Diritto amministrativo - Risposte alle domande più frequenti

1-CONCLUSIONE PROCEDIMENTO:LIBRO PAG.350-358 (SILENZIO) 2

1.Il ruolo svolto dalla l.80/2005 in materia di procedimento amministrativo -............................................................

2.Nuova normativa e semplificazione amministrativa.-3

................................................................................................................... 4

3.L’obbligo di concludere il procedimento.- ................................................................................................................. 6

4.Termine di conclusione del procedimento.- ................................................................................. 8

5.Spunti problematici relativi alla definizione del procedimento 1[1]

1. Il ruolo svolto dalla l.80/2005 in materia di procedimento amministrativo - Con la legge n.80 del 2005, emanata

dopo un complesso iter parlamentare, frutto di tre passaggi camerali, il Parlamento ha approvato la conversione del

decreto legge n.35 del 14 marzo 2005, noto come decreto sulla competitività.

Il testo originario di tale decreto non è stato modificato in sede di conversione in legge sia per quanto attiene alla sua

strutturazione sia al suo contenuto normativo.

Il predetto provvedimento legislativo si incentra su alcune novità che investono non soltanto l’impianto del codice di

procedura civile e della legge fallimentare ma tuttavia rileva anche con riguardo all’area della disciplina

amministrativa. sono degne di nota le modifiche alla legge n.241/1990 in materia di procedimento

In primis, 2[2]

amministrativo, quest’ultimo oggetto della citata vasta riforma ad opera della L.15/2005.

E’ opportuno sottolineare che, in sede di conversione del decreto legge, sono stati presentati emendamenti e

modifiche, tra cui, in particolare, quello attinente al rilevante emendamento attuato dall’Esecutivo con disegno di

legge sul quale è stata posta una questione di fiducia. Contestualmente il Parlamento, con la stessa legge, ha delegato

il Governo per attuare la riforma del diritto amministrativo e del diritto fallimentare.

Su tale normativa si sono sollevate dagli studiosi giuspubblicisti diverse critiche soprattutto con riguardo all’uso nella

specie dell’atto legislativo, al contempo di conversione del decreto legge 80/2005 e di conferimento della delega al

Governo per la riforma del codice di procedura civile e della legge fallimentare.

Invero l’istituto della delega legislativa, si è sostenuto, è ben precisato nei suoi contorni; negli ultimi anni, tuttavia da

parte della dottrina e della giurisprudenza si è lamentato un uso distorto della delega legislativa che certamente non si

riflette favorevolmente sull’armonia e sull’equilibrio dell’assetto giuridico italiano.

Trattasi pertanto di un testo di legge che rileva sotto diverse angolazioni che riguardano, come vedremo, da qui a

poco, non soltanto la materia civilistica ma coinvolgono anche la branca amministrativistica.

2.Nuova normativa e semplificazione amministrativa.- La legge n.80 del 2005,con il precipuo scopo di attuare la

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semplificazione dell’azione amministrativa, ha modificato in modo rilevante la L.241/1990 in materia di

procedimento.

A tal proposito, è bene ricordare che una soluzione definitiva dei problemi di carattere generale, derivanti dalla

mancanza di una normativa generale sul procedimento, è stata offerta dalla riforma ad opera della L.15/2005.

Non si tratta certamente di una normativa in grado di dare una codificazione alla struttura del procedimento

amministrativo ma di richiamare, secondo il disposto di cui all’art.97 Cost., tra l’altro, i principi del giusto

procedimento e di semplificazione.

Il primo principio, conforme alla citata normativa, garantisce il diritto di partecipazione degli interessati, attraverso il

4[4]

recupero del dialogo tra interessi pubblici ed interessi privati, nell’ottica della composizione dei rapporti. Inoltre il

principio della trasparenza si scorge nel carattere obbligatorio della motivazione del provvedimento amministrativo

nonché ex lege attribuito alla P.A. di identificazione dell’ufficio e del responsabile del procedimento e non

nell’obbligo

ultimo del diritto dei cittadini di accedere ai documenti amministrativi.

Il secondo principio, in conformità al dettato dell’art.97 Cost., risponde alla necessità ed opportunità di rendere celere

l’azione amministrativa( alcuni esempi sono da scorgere nel silenzio-assenso, nella denuncia in luogo di autorizzazione

etc.).

Si richiama sul punto che il capo II della legge 80/2005 è rubricato “Semplificazione amministrativa”; l’articolo di

riferimento è formato da sei commi che concernono le tematiche della dichiarazione di inizio di attività, di conclusione

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del procedimento, diritto di accesso ai documenti amministrativi e silenzio assenso.

In particolare, con riferimento alla materia che ci riguarda, la normativa attiene agli artt.2, 18, 19, 20 e 25.

de qua

Pertanto chiara è stata l’intenzione del legislatore di semplificare il procedimento amministrativo, stante il tentativo,

con la legge 80/2005, di dare un assetto normativo all’azione amministrativa.

Difatti, non stupisce la circostanza che la legge 15/2005 sia il risultato di un iter parlamentare di una certa complessità,

caratterizzato da vari passaggi tra Senato e Camera dei deputati né tampoco stupiscono le ragioni per cui alla

6[6]

L.15/2005 sia seguita immediatamente una modifica della legge 241/1990.

3.L’obbligo di concludere il procedimento.- L’art. 2 della L.241/1990 è stato sostituito dall’art.3, comma 6-bis della

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legge 80/2005 in materia di conclusione del procedimento amministrativo.

Il principio ricavabile dal disposto di cui all’art. 2 della L.241/1990 si incentra nel dovere della P.A. di concludere il

procedimento con l’adozione di un provvedimento finale, sia nell’ipotesi in cui il procedimento sia conseguente ad

un’istanza del privato cittadino, sia nel caso in cui detto procedimento debba essere iniziato d’ufficio.

Nell’ipotesi in cui il procedimento inizi su proposta di un soggetto pubblico, il termine decorre dalla data di

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ricevimento della proposta, ovviamente purchè la proposta o richiesta sia completa e regolare .

L’art.3 della nuova legge 80/2005 ha modificato l’art.2 della precedente legge del 1990 statuendo che “l’art.2 della

legge 7 agosto 1990 n.24, e successive modificazioni, è sostituito dal seguente. Ove il procedimento consegua

obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la Pubblica Amministrazione ha il dovere di

concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

In verità, la nuova disposizione di legge non modifica del tutto il disposto della legge precedente per quanto attiene

alla parte precettiva della norma.

Va osservato che, prima dell’entrata in vigore della legge n.241 del 1990, non sussisteva nel nostro ordinamento

giuridico una disposizione di legge che imponesse alla P.A. l’obbligo di concludere i procedimenti amministrativi.

L’individuazione del momento in cui il procedimento amministrativo ha inizio è basilare in quanto, con riferimento ad

esso, è possibile stabilire il termine entro il quale il procedimento deve essere concluso.

Tale obbligo poggia su un principio fondamentale che caratterizza l’assetto dell’apparato della P.A., con riguardo ai

rapporti tra l’Amministrazione pubblica e i privati; per lungo tempo, tuttavia, prima della detta regolamentazione del

procedimento amministrativo, la dottrina e la giurisprudenza si sono imbattute in difficoltà di ordine interpretativo,

non sussistendo una norma esplicita che imponesse alla P.A. la definizione del procedimento.

La dottrina maggioritaria, in realtà, si riferiva al predetto obbligo di conclusione del procedimento desumibile

9[9]

dall’art.97 della Costituzione che stabilisce il principio del buon andamento della P.A.

Ciò tuttavia non contribuiva di certo ad una chiara ed univoca definizione della conclusione del procedimento

amministrativo, riflettendosi sulla mancata tutela dei diritti della collettività nonché sul mancato rispetto del principio

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della certezza del diritto.

4. Termine di conclusione del procedimento

Con l’entrata in vigore della legge 241/1990, con l’art. 2 si disponeva che la P.A. determinasse per ciascun tipo di

procedimento non stabilito per legge o per regolamento il termine entro il quale dovesse concludersi; diversamente il

termine fissato per legge era di 30 gg. decorrente dall’inizio ex officio del procedimento o dal ricevimento dell’istanza

di parte.

Con il decreto sulla competitività del 2005 con l’art.3 comma 6-bis si modificava integralmente l’art.2 della legge così

testualmente: “con uno o più regolamenti adottati ai sensi dell’art.17 comma 1 della L.23/8/1988 n.400 su proposta

del ministro competente, di concerto con il Ministro della Funzione Pubblica, sono stabiliti i termini entro i quali i

procedimenti di competenza delle Amministrazioni statali devono concludersi ove non siano previsti per legge”.

Stabiliva, tra l’altro, che gli enti pubblici fossero abilitati ad osservare comunque i termini entro i quali detti

procedimenti si dovessero concludere, termini stabiliti tenendo conto della organizzazione amministrativa e della

natura degli interessi pubblici tutelati e decorrenti dall’inizio del procedimento o dal ricevimento della

ex officio

domanda di parte. Diversamente il termine finale era di 90 giorni.

Il comma 6-quater prevedeva che i termini di durata del procedimento fossero non più di 180 gg dalla data di entrata

in vigore della legge di conversione del decreto e il successivo comma 6-quinquies prevedeva che, nel frattempo, si

applicassero le disposizioni vigenti alla data dell’entrata in vigore della legge di conversione emanate secondo il

vecchio testo.

Le richiamate disposizioni, ovviamente non contemplando per alcune amministrazioni, in specie quelle locali, un

determinato termine, sembrano del tutto carenti.

Poiché le disposizioni 241/90, che riguardano l’attività provvedimentale della Pubblica Amministrazione,

ex lege

hanno risvolti anche per tutte le Amministrazioni Pubbliche, non sembra possano riferirsi alle Regioni.

Basta leggere l’art.29 della legge 241 modificato dalla legge n.15 del 2005 per rendersi conto che le disposizioni in esso

contenute si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle Amministrazioni statali e degli

enti pubblici.

Peraltro la disciplina dei termini di conclusione del procedimento ha indubbiamente riflessi su tutte le Amministrazioni

statali né tampoco sembra possa applicarsi tale disciplina nei casi di silenzio – inadempimento che sono regolati dalla

normativa sulla giustizia amministrativa.

Nel caso in cui i termini sopra indicati vengano sospesi per acquisizione di valutazioni tecniche, il termine di 90 gg non

sembra sia applicabile.

Tale termine previsto dall’art.17 della legge 241 del 1990 non appare perentorio.

Una particolare trattazione si impone sul problema del silenzio della P.A. in ordine ai termini sopra indicati.

Su tale tematica, trattandosi di un silenzio – rifiuto della P.A., il termine per la conclusione del procedimento rimane

fissato a non oltre l’anno dalla scadenza di cui ai commi 2 e 3 della legge predetta senza che occorra diffida da parte

11[11] .

dell’interessato, esclusi i casi di silenzio–assenso

Va comunque rilevato che, ove si rendesse impossibile la prefissione di un termine di conclusione di un procedimento

nella ipotesi di inerzia della P.A., questa ha l’obbligo di prolungare il termine. Se a ciò non si dovesse provvedere,

l’interessato può, previa diffida a provvedere, proporre ricorso, nel caso di silenzio o di esplicito diniego, alla

giurisdizione amministrativa e cioè al TAR ed, in caso di rigetto da parte del TAR, in appello al Consiglio di Stato.

5. Spunti problematici relativi alla definizione del procedimento

La legge n.35 del marzo del 2005 stabilisce “ che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza o meno

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della istanza o richiesta di conclusione del procedimento nell’ipotesi di silenzio – rigetto di quest’ultima.

Si instaura in tal caso un contenzioso innanzi alla autorità giurisdizionale amministrativa volto ad accertare i motivi

della mancata statuizione in ordine al contenuto ed al termine del procedimento relativo al silenzio rifiuto.

Va richiamata all’uopo la legge istitutiva dei TAR 1034/71 che demanda al giudice amministrativo, su ricorso di parte,

l’accertamento sul rifiuto, tenendo conto che si tratta di un’attività vincolata della P.A.

Peraltro il giudice amministrativo ha l’obbligo di accertare la fondatezza o meno della pretesa azionata e trarne le

conseguenze giuridiche inerenti anche ad un eventuale responsabilità della P.A.

L’analisi della dottrina sull’argomento ha dato luogo a diversi indirizzi, riassumibili in due orientamenti. La tutela

processuale avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione è stata oggetto dunque di due diverse interpretazioni.

Secondo la prima accezione, di carattere senza dubbio estensivo, con il disposto di cui all’art.21-bis, si introdurrebbe

un giudizio in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, potendosi anche da parte del giudice statuire sul

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contenuto del provvedimento di cui trattasi.

Ciò è da valutare in riferimento all’attività della P.A., potendo il giudice indicare i motivi della fondatezza della pretesa

del ricorrente e le modalità dell’azione amministrativa in merito.

Secondo un’altra opinione dottrinaria, il giudizio sul silenzio - rifiuto tenderebbe al mero accertamento

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dell’illegittimità del comportamento della Ammi nistrazione in merito all’istanza del ricorrente, secondo i dettami

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dell’art.2 della legge 241/90 oggi riformata .

Per concludere, il legislatore ha inteso sancire il principio che il giudice amministrativo possa avere cognizione della

fondatezza o meno della pretesa azionata; trattandosi di attività vincolata e non meramente discrezionale, il giudice

amministrativo potrebbe, a nostro avviso, pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa azionata in quanto non

giudicherebbe su una scelta discrezionale da parte dell’Amministrazione.

2-RICORSO AMMINISTRATIVO

Ricorso giurisdizionale amministrativo

Il è l'atto introduttivo del giudizio amministrativo e consiste nella richiesta fatta da un soggetto ad un Giudice,

ricorso

di esaminare una determinata situazione al fine di ottenere un provvedimento giurisdizionale. Si parla di ricorso

amministrativo perché il legislatore nel coniare la legislazione relativa si basò sulle norme del processo davanti alla

Cassazione ma oggi la distinzione tra ricorso e atto di citazione non ha più valore pratico.

Contenuto

La funzione del ricorso è quella di individuare le doglianze del ricorrente. Non esiste una normativa che disciplini il

TAR né quella relativa ai giudizi davanti al CDS si occupa in maniera esaustiva

contenuto del ricorso. Infatti né la legge

di tale aspetto del ricorso. Si ritiene quindi che anche nel processo amministrativo valga quanto stabilito dall'art 156

c.pc. relativo al principio della strumentalità delle forme. Essendo quindi come detto la funzione del ricorso quella di

palesare le doglianze del ricorrente appare evidente che la forma del ricorso deve essere idonea a tale scopo.

L'art. 6 del regolamento di procedura per i giudizi davanti al CSD è meramente indicativo, secondo tale norma il ricorso

deve contenere:

Intestazione: ossia l'indicazione del giudice adito.

• Epigrafe: essa comprende le generalità delle parti (nome e cognome se trattasi di persone fisiche,

• denominazione se persone giuridiche, con l'indicazione dell'organo dotato di rappresentanza processuale e

l'elezione facoltativa di domicilio nel comune dove ha sede il giudice adito; essa rileva ai fini

dell'individuazione del luogo presso il quale dovranno essere eseguite le notifiche degli atti di controparte e

la comunicazione degli atti giudiziali: in assenza, il ricorrente si intende domiciliato presso la segreteria del

giudice).

Esposizione sommaria dei fatti e dei motivi su cui si fonda il ricorso, con la indicazione delle norme e le

• conclusioni. Il ricorrente deve dunque narrare i fatti e le circostanze storico ambientali.

La parte può poi avanzare istanze cautelari, pregiudiziali e istruttorie. I motivi debbono essere specificati nel ricorso.

Sottoscrizione dei ricorrenti e del difensore ovvero del difensore munito di procura, conferita a mezzo di atto

• pubblico o di scrittura autenticata da notaio, ovvero apposta sul ricorso (a margine o in calce): in tale ultimo

caso, la firma del ricorrente è autenticata dal legale. La data della procura deve essere anteriore a quella della

notifica del ricorso.

La parte più rilevante è indubbiamente quella dei motivi che costituiscono, in una azione di impugnazione, le ragioni di

illegittimità del provvedimento impugnato. Sono quindi le indicazioni in fatto e in diritto sulla base delle quali si chiede

l'annullamento del provvedimento, occorre però notare come nel processo amministrativo si applica il principio jura

in forza del quale il ricorrente può procedere anche ad una indicazione sommaria degli elementi di diritto

novit curia

poiché sarà il giudice a ricostruire giuridicamente il fatto. Relativamente alle azioni di accertamento o di condanna è

invece richiesta una indicazione più analitica da parte del ricorrente poiché una sentenza eventualmente favorevole deve

contenere un dispositivo più complesso e completo.

Ricorso collettivo e cumulativo

Ove i ricorrenti siano più d'uno, essi possono agire assieme proponendo un unico ricorso denominato ricorso collettivo,

che realizza una ipotesi di litisconsorzio facoltativo dal lato