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Il principio ricavabile dal disposto di cui all’art. 2 della L.241/1990 si incentra nel dovere della P.A. di concludere il

procedimento con l’adozione di un provvedimento finale, sia nell’ipotesi in cui il procedimento sia conseguente ad

un’istanza del privato cittadino, sia nel caso in cui detto procedimento debba essere iniziato d’ufficio.

Nell’ipotesi in cui il procedimento inizi su proposta di un soggetto pubblico, il termine decorre dalla data di

8[8]

ricevimento della proposta, ovviamente purchè la proposta o richiesta sia completa e regolare .

L’art.3 della nuova legge 80/2005 ha modificato l’art.2 della precedente legge del 1990 statuendo che “l’art.2 della

legge 7 agosto 1990 n.24, e successive modificazioni, è sostituito dal seguente. Ove il procedimento consegua

obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la Pubblica Amministrazione ha il dovere di

concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

In verità, la nuova disposizione di legge non modifica del tutto il disposto della legge precedente per quanto attiene

alla parte precettiva della norma.

Va osservato che, prima dell’entrata in vigore della legge n.241 del 1990, non sussisteva nel nostro ordinamento

giuridico una disposizione di legge che imponesse alla P.A. l’obbligo di concludere i procedimenti amministrativi.

L’individuazione del momento in cui il procedimento amministrativo ha inizio è basilare in quanto, con riferimento ad

esso, è possibile stabilire il termine entro il quale il procedimento deve essere concluso.

Tale obbligo poggia su un principio fondamentale che caratterizza l’assetto dell’apparato della P.A., con riguardo ai

rapporti tra l’Amministrazione pubblica e i privati; per lungo tempo, tuttavia, prima della detta regolamentazione del

procedimento amministrativo, la dottrina e la giurisprudenza si sono imbattute in difficoltà di ordine interpretativo,

non sussistendo una norma esplicita che imponesse alla P.A. la definizione del procedimento.

La dottrina maggioritaria, in realtà, si riferiva al predetto obbligo di conclusione del procedimento desumibile

9[9]

dall’art.97 della Costituzione che stabilisce il principio del buon andamento della P.A.

Ciò tuttavia non contribuiva di certo ad una chiara ed univoca definizione della conclusione del procedimento

amministrativo, riflettendosi sulla mancata tutela dei diritti della collettività nonché sul mancato rispetto del principio

10[10]

della certezza del diritto.

4. Termine di conclusione del procedimento

Con l’entrata in vigore della legge 241/1990, con l’art. 2 si disponeva che la P.A. determinasse per ciascun tipo di

procedimento non stabilito per legge o per regolamento il termine entro il quale dovesse concludersi; diversamente il

termine fissato per legge era di 30 gg. decorrente dall’inizio ex officio del procedimento o dal ricevimento dell’istanza

di parte.

Con il decreto sulla competitività del 2005 con l’art.3 comma 6-bis si modificava integralmente l’art.2 della legge così

testualmente: “con uno o più regolamenti adottati ai sensi dell’art.17 comma 1 della L.23/8/1988 n.400 su proposta

del ministro competente, di concerto con il Ministro della Funzione Pubblica, sono stabiliti i termini entro i quali i

procedimenti di competenza delle Amministrazioni statali devono concludersi ove non siano previsti per legge”.

Stabiliva, tra l’altro, che gli enti pubblici fossero abilitati ad osservare comunque i termini entro i quali detti

procedimenti si dovessero concludere, termini stabiliti tenendo conto della organizzazione amministrativa e della

natura degli interessi pubblici tutelati e decorrenti dall’inizio del procedimento o dal ricevimento della

ex officio

domanda di parte. Diversamente il termine finale era di 90 giorni.

Il comma 6-quater prevedeva che i termini di durata del procedimento fossero non più di 180 gg dalla data di entrata

in vigore della legge di conversione del decreto e il successivo comma 6-quinquies prevedeva che, nel frattempo, si

applicassero le disposizioni vigenti alla data dell’entrata in vigore della legge di conversione emanate secondo il

vecchio testo.

Le richiamate disposizioni, ovviamente non contemplando per alcune amministrazioni, in specie quelle locali, un

determinato termine, sembrano del tutto carenti.

Poiché le disposizioni 241/90, che riguardano l’attività provvedimentale della Pubblica Amministrazione,

ex lege

hanno risvolti anche per tutte le Amministrazioni Pubbliche, non sembra possano riferirsi alle Regioni.

Basta leggere l’art.29 della legge 241 modificato dalla legge n.15 del 2005 per rendersi conto che le disposizioni in esso

contenute si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle Amministrazioni statali e degli

enti pubblici.

Peraltro la disciplina dei termini di conclusione del procedimento ha indubbiamente riflessi su tutte le Amministrazioni

statali né tampoco sembra possa applicarsi tale disciplina nei casi di silenzio – inadempimento che sono regolati dalla

normativa sulla giustizia amministrativa.

Nel caso in cui i termini sopra indicati vengano sospesi per acquisizione di valutazioni tecniche, il termine di 90 gg non

sembra sia applicabile.

Tale termine previsto dall’art.17 della legge 241 del 1990 non appare perentorio.

Una particolare trattazione si impone sul problema del silenzio della P.A. in ordine ai termini sopra indicati.

Su tale tematica, trattandosi di un silenzio – rifiuto della P.A., il termine per la conclusione del procedimento rimane

fissato a non oltre l’anno dalla scadenza di cui ai commi 2 e 3 della legge predetta senza che occorra diffida da parte

11[11] .

dell’interessato, esclusi i casi di silenzio–assenso

Va comunque rilevato che, ove si rendesse impossibile la prefissione di un termine di conclusione di un procedimento

nella ipotesi di inerzia della P.A., questa ha l’obbligo di prolungare il termine. Se a ciò non si dovesse provvedere,

l’interessato può, previa diffida a provvedere, proporre ricorso, nel caso di silenzio o di esplicito diniego, alla

giurisdizione amministrativa e cioè al TAR ed, in caso di rigetto da parte del TAR, in appello al Consiglio di Stato.

5. Spunti problematici relativi alla definizione del procedimento

La legge n.35 del marzo del 2005 stabilisce “ che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza o meno

12[12]

della istanza o richiesta di conclusione del procedimento nell’ipotesi di silenzio – rigetto di quest’ultima.

Si instaura in tal caso un contenzioso innanzi alla autorità giurisdizionale amministrativa volto ad accertare i motivi

della mancata statuizione in ordine al contenuto ed al termine del procedimento relativo al silenzio rifiuto.

Va richiamata all’uopo la legge istitutiva dei TAR 1034/71 che demanda al giudice amministrativo, su ricorso di parte,

l’accertamento sul rifiuto, tenendo conto che si tratta di un’attività vincolata della P.A.

Peraltro il giudice amministrativo ha l’obbligo di accertare la fondatezza o meno della pretesa azionata e trarne le

conseguenze giuridiche inerenti anche ad un eventuale responsabilità della P.A.

L’analisi della dottrina sull’argomento ha dato luogo a diversi indirizzi, riassumibili in due orientamenti. La tutela

processuale avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione è stata oggetto dunque di due diverse interpretazioni.

Secondo la prima accezione, di carattere senza dubbio estensivo, con il disposto di cui all’art.21-bis, si introdurrebbe

un giudizio in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, potendosi anche da parte del giudice statuire sul

13[13]

contenuto del provvedimento di cui trattasi.

Ciò è da valutare in riferimento all’attività della P.A., potendo il giudice indicare i motivi della fondatezza della pretesa

del ricorrente e le modalità dell’azione amministrativa in merito.

Secondo un’altra opinione dottrinaria, il giudizio sul silenzio - rifiuto tenderebbe al mero accertamento

14[14]

dell’illegittimità del comportamento della Ammi nistrazione in merito all’istanza del ricorrente, secondo i dettami

15[15]

dell’art.2 della legge 241/90 oggi riformata .

Per concludere, il legislatore ha inteso sancire il principio che il giudice amministrativo possa avere cognizione della

fondatezza o meno della pretesa azionata; trattandosi di attività vincolata e non meramente discrezionale, il giudice

amministrativo potrebbe, a nostro avviso, pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa azionata in quanto non

giudicherebbe su una scelta discrezionale da parte dell’Amministrazione.

2-RICORSO AMMINISTRATIVO

Ricorso giurisdizionale amministrativo

Il è l'atto introduttivo del giudizio amministrativo e consiste nella richiesta fatta da un soggetto ad un Giudice,

ricorso

di esaminare una determinata situazione al fine di ottenere un provvedimento giurisdizionale. Si parla di ricorso

amministrativo perché il legislatore nel coniare la legislazione relativa si basò sulle norme del processo davanti alla

Cassazione ma oggi la distinzione tra ricorso e atto di citazione non ha più valore pratico.

Contenuto

La funzione del ricorso è quella di individuare le doglianze del ricorrente. Non esiste una normativa che disciplini il

TAR né quella relativa ai giudizi davanti al CDS si occupa in maniera esaustiva

contenuto del ricorso. Infatti né la legge

di tale aspetto del ricorso. Si ritiene quindi che anche nel processo amministrativo valga quanto stabilito dall'art 156

c.pc. relativo al principio della strumentalità delle forme. Essendo quindi come detto la funzione del ricorso quella di

palesare le doglianze del ricorrente appare evidente che la forma del ricorso deve essere idonea a tale scopo.

L'art. 6 del regolamento di procedura per i giudizi davanti al CSD è meramente indicativo, secondo tale norma il ricorso

deve contenere:

Intestazione: ossia l'indicazione del giudice adito.

• Epigrafe: essa comprende le generalità delle parti (nome e cognome se trattasi di persone fisiche,

• denominazione se persone giuridiche, con l'indicazione dell'organo dotato di rappresentanza processuale e

l'elezione facoltativa di domicilio nel comune dove ha sede il giudice adito; essa rileva ai fini

dell'individuazione del luogo presso il quale dovranno essere eseguite le notifiche degli atti di controparte e

la comunicazione degli atti giudiziali: in assenza, il ricorrente si intende domiciliato presso la segreteria del

giudice).

Esposizione sommaria dei fatti e dei motivi su cui si fonda il ricorso, con la indicazione delle norme e le

• conclusioni. Il ricorrente deve dunque narrare i fatti e le circostanze storico ambientali.

La parte può poi avanzare istanze cautelari, pregiudiziali e istruttorie. I motivi debbono essere specificati nel ricorso.

Sottoscrizione dei ricorrenti e del difensore ovvero del difensore munito di procura, conferita a mezzo di atto

• pubblico o di scrittura autenticata da notaio, ovvero apposta sul ricorso (a margine o in calce): in tale ultimo

caso, la firma del ricorrente è autenticata dal legale. La data della procura deve essere anteriore a quella della

notifica del ricorso.

La parte più rilevante è indubbiamente quella dei motivi che costituiscono, in una azione di impugnazione, le ragioni di

illegittimità del provvedimento impugnato. Sono quindi le indicazioni in fatto e in diritto sulla base delle quali si chiede

l'annullamento del provvedimento, occorre però notare come nel processo amministrativo si applica il principio jura

in forza del quale il ricorrente può procedere anche ad una indicazione sommaria degli elementi di diritto

novit curia

poiché sarà il giudice a ricostruire giuridicamente il fatto. Relativamente alle azioni di accertamento o di condanna è

invece richiesta una indicazione più analitica da parte del ricorrente poiché una sentenza eventualmente favorevole deve

contenere un dispositivo più complesso e completo.

Ricorso collettivo e cumulativo

Ove i ricorrenti siano più d'uno, essi possono agire assieme proponendo un unico ricorso denominato ricorso collettivo,

che realizza una ipotesi di litisconsorzio facoltativo dal lato attivo. Il cumulo soggettivo è giustificato da ragioni di

economia processuale. Il ricorso proposto da più soggetti dà luogo ad una pluralità di azioni. A causa dell'autonomia di

ciascuna, la vicende relative ad un ricorso non producono effetti sulla situazione degli altri ricorrenti, così come le

doglianze possono essere accolte soltanto per alcuni di essi.

Dopo un periodo iniziale in cui si negava la possibilità di cumulo la giurisprudenza attualmente ritiene più corretto

applicare gli stessi principi del codice di procedura civile che garantisce tali possibilità ma con il limite che la pluralità

di domande per la controparte. È possibile quindi sicuramente impugnare

non renda eccessivamente onerosa la difesa

collettivamente il medesimo provvedimento per i medesimi motivi perché ciò non comporta un onere eccessivo per la

difesa. Nello stesso senso si conclude laddove si impugnino provvedimenti tra cui vi sia un evidente collegamento

anche se non di presupposizione.

sostanziale

Termini

Nel processo amministrativo, come qualsiasi processo, sono previsti diversi termini inerenti le varie fasi. Esistono

quindi diversi termini tra cui il più importante è senz'altro quello per ricorrere. Anche nel processo amministrativo il

termine per ricorrere ha la funzione di assicurare la stabilità dei rapporti giuridici. Occorre tenere in considerazione che

nel processo amministrativo possono essere coinvolti sia diritti soggettivi che interessi legittimi per cui il termine per

ricorrere è diverso nei due casi, rispettivamente di prescrizione e di decadenza, con differenze temporali notevoli: il

termine di prescrizione è infatti da 5 a 10 anni mentre quello decadenziale è di soli 60 g.g.

Il termine per ricorrere puo' decorrere da una serie di fenomeni:

conoscenza del provvedimento.

Dalla La giurisprudenza fa riferimento al concetto di "conoscenza...della

• portata lesiva" intendendo con questo che non è necessaria una conoscenza completa del provvedimento. Si

deve trattare inoltre di una conoscenza ufficiale e formale proveniente dalla stessa pubblica amministrazione

e non ad esempio da fonti quali i mezzi di comunicazione di massa.

comunicazione o notificazione del provvedimento.

Dalla Atti che devono essere svolti da personale e con

• procedure particolari disciplinate da norma giuridiche. Un esempio è la notificazione dell'ufficiale giudiziario.

pubblicazione.

Dalla Riguarda gli atti a contenuto generale per i quali ovviamente non è prevista la

• notificazione. Normalmente si tratta dell'affissione all'albo dell'ente oppure della pubblicazione su raccolte

ufficiali.

Nel caso di diritti soggettivi il termine decorre da quando questi sorgono oppure nel caso dell'inadempimento da quando

questo si è verificato. Normalmente è di 5 anni ma nel caso in cui sia richiesto un provvedimento amministrativo può

essere anche di 10 anni. L'azione di esecuzione si prescrive nel termine di 10 anni.

Altri termini di cui abbiamo parlato o si parlerà dopo sono:

Deposito: 30 gg dopo l'ultima notifica

• Costituzione in giudizio: 20 gg dopo la scadenza del termine per il deposito

• Comunicazione del decreto di fissazione dell'udienza: almeno 40 g.g. prima della data d'udienza

• Presentazione di documenti: fino a 20 gg prima dell'udienza

• Presentazione di memorie: fino a 10 gg prima dell'udienza

Nullità

Ai sensi dell'art 17 del regolamento di procedura il ricorso è se:

nullo

- Manca la sottoscrizione dei ricorrenti e del difensore (quando richiesto vedi supra); - Vi sia incertezza sulle persone o

sull'oggetto della domanda; - Ai sensi dell'art. 156 c.p.c. l'atto manchi di quei requisiti di forma per il raggiungimento

dello scopo, sempre che questo non sia stato comunque raggiunto.

Ai sensi dell'art. 17 c3 la nullità è sanata dalla comparizione dell'intimato. Inoltre in caso di irregolarità è possibile per

la sezione ordinare che l'atto venga rinnovato entro un termine stabilito con ordinanza.

Notifica del ricorso

La notificazione consente di portare a conoscenza della pubblica amministrazione o dei controinteressati la

proposizione del ricorso. La notifica ha l'effetto principale di creare una presunzione legale di conoscenza del ricorso da

parte dei soggetti destinatari.

La proposizione del ricorso nel diritto amministrativo avviene attraverso la sua notificazione all'amministrazione che ha

emesso l'atto impugnato e, qualora possano individuarsi soggetti dotati di un interesse legittimo contrario a quello

azionato, ad almeno uno dei controinteressati (contraddittori necessari).

Per ciò che attiene alla notifica agli organi dell'amministrazione dello Stato, la notifica va effettuata presso l'Avvocatura

Distrettuale dello Stato presente nel capoluogo in cui si trova il Tribunale Amministrativo adito, mentre per gli enti

diversi dall'amministrazione statale il ricorso va notificato al legale rappresentante dello stesso ente nella propria sede.

L'instaurazione del rapporto processuale richiede il deposito del ricorso notificato. La notificazione può eseguirsi anche

per mezzo di messo. Altra particolarità è costituita dalla notifica per pubblici proclami, che può essere autorizzata dal

tribunale adito allorché la notificazione nei modi ordinari sia sommamente difficile per il numero delle persone da

chiamare in giudizio.

Deposito del ricorso

Il contatto tra organo giudicante e parti avviene attraverso la costituzione. Per quanto riguarda il ricorrente, essa ha

luogo con il deposito del ricorso notificato. In tale momento il processo si intende instaurato. L'originale del ricorso,

con la prova dell'avvenuta notificazione (relata di notifica, ovvero, se la notificazione è avvenuta per mezzo del servizio

postale, relata di notifica e avviso di ricevimento) ed eventualmente la procura al difensore (che deve comunque essere

conferita prima della notificazione del ricorso) ove essa non sia contenuta nel ricorso stesso, vanno depositati a pena di

irricevibilità entro trenta giorni dall'ultima notifica presso la segreteria del giudice. La parte deposita anche ulteriori

copie (sette) del ricorso. Il termine di trenta giorni per il deposito è ridotto della metà per i ricorsi aventi ad oggetto

materie fra quelle contemplate nel'art.23 bis della legge TAR.

Impugnazione del Silenzio

Il silenzio è l'inerzia della pubblica amministrazione. Poiché a questo fenomeno viene data dal legislatore varie

configurazioni, diverso è anche il regime delle impugnazioni.

Silenzio diniego. Il silenzio diniego si configura quando all'inerzia viene conferito il valore di un provvedimento

negativo, che come tale può essere impugnato. Ad esempio nella materia urbanistica, il cittadino richiede una

concessione edilizia e dopo 60 giorni l'amministrazione non risponde alla richiesta.

Silenzio accoglimento. È la regola generale dopo le modifiche alla 241 del 90. In questo la regola è inversa, se dopo 60

giorni la pubblica amministrazione non risponde il silenzio ha valore di un provvedimento di accoglimento.

Silenzio inadempimento. La pubblica amministrazione generalmente ha l'obbligo di rispondere alle istanze del

cittadino, quando ciò non accade l'amministrazione è inadempiente. A tale fenomeno si da il nome di silenzio

inadempimento. Il termine per ricorrere è di un anno dalla scadenza del termine assegnato all'amministrazione per

concludere il procedimento.

Silenzio Rigetto. Il silenzio rigetto si forma sul ricorso gerarchico quando l'autorità adita non si pronunci nel termine di

90 g.g. e permette l'immediato ricorso al giudice. Una volta impugnato il silenzio rigetto un eventuale provvedimento

tardivo di rigetto non è rilevante. Se invece il provvedimento dell'autorità tardivo è di accoglimento puo' essere

contestato.

Il procedimento di impugnazione del silenzio è in parte diverso da quello ordinario. In particolare viene deciso è in

Camera di consiglio entro 30 g.g. Ma ciò che rileva maggiormente sono i poteri del giudice il quale può ordinare

all'amministrazione di provvedere. Ai sensi della legge 80 del 2005 il giudice può conoscere la fondatezza dell'istanza e

quindi condannare l'amministrazione ad emanare un provvedimento dal contenuto specifico.

3-DIRITTO D’ACCESSO (LIBRO PAGINA 340-350)

Il è un diritto riconosciuto al cittadino in funzione dei rapporti con lo

diritto di accesso ai documenti amministrativi

Stato e la Pubblica amministrazione, al fine, in particolare di garantire la trasparenza di quest'ultima. Rispetto al

modello del Freedom of information Act americano, che prevede un accesso generalizzato da parte di chiunque (any

person), il diritto di accesso è sin dall'inizio, nell'esperienza italiana, legato al possesso di una situazione legittimante

(che, nel testo originario è dato dal possesso di una "situazione giuridicamente rilevante"). Questa scelta è stata vista

come limitativa da parte di alcuni dei primi commentatori della legge n. 241 del 1990 (che ha previsto l'istituto) e segna

anche la più significativa differenza con l'accesso alle informazioni degli enti locali previsto dalla coeva legge n. 142

del 1990. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, previsto dal Capo V della legge n. 241, si lega quindi sia ad

esigenze di tutela del singolo (il "diritto" è riconosciuto per salvaguardare posizioni giuridicamente rilevanti che

preesistono, quali "diritti soggettivi" ed "interessi legittimi", e che attraverso l'accesso vengono salvaguardati), che a

finalità di interesse generale come è ben manifestato nella originaria dizione dell'art. 22 della legge che riconosceva il

diritto di accesso al fine di assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa. Questo rapporto con la trasparenza, e

quindi la cd. natura "bifronte" del diritto di accesso (legato a situazioni individuali, ma funzionale anche alla cura di

interessi pubblici), si è attenuato in seguito alla riforma operata dalla legge n. 15 del 2005, che ha modificato varie parti

della legge n. 241. Questo principio si è concretizzato nella possibilità per i cittadini di attuare un controllo democratico

sull'attività dell'amministrazione e della sua conformità ai precetti costituzionali. La legge 15/2005 ha ridisegnato

l'istituto dell'accesso elevandolo a principio fondamentale ed estendendolo a tutta la pubblica amministrazione. Titolari

del diritto di accesso ai sensi dell'art 22 della legge 241/1990 sono tutti i soggetti interessati, e cioè i privati, anche

portatori di interessi diffusi che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad una situazione

giuridica tutelata e connessa al documento in relazione al quale si richiede l'accesso. L'oggetto del diritto d'accesso è il

documento amministrativo definito nell'art. 22 come "ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica,

elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni

o, comunque utilizzati ai fini dell'attività amministrativa."

Riguardo la libertà di essere informati, nell'art. 11 della Carta di Nizza del 2000 si definisce la libertà di ricevere o di

comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di

Questa norma pone al centro dell'attenzione il problema dell'accesso alle fonti di informazione, e implica un

frontiera.

dovere da parte delle autorità pubbliche di non porre ostacoli alla fruizione delle notizie.

Di qui nasce il cui è dedicato il Capo V della legge n.

diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione,

241/1990, Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Il requisito per l'accesso agli atti risiede in un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione

(art. 22).

giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso

Il diritto all'accesso è negato qualora dalla loro divulgazione possa derivare una lesione (...) alla sicurezza e alla difesa

(art.

nazionale, quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche e persone giuridiche

24).

Il successivo art. 25 stabilisce che il giudice amministrativo, sussistendone i presupposti, ordina l'esibizione dei

peraltro avvalendosi di un rito processuale particolarmente con termini dimezzati.

documenti richiesti,

Inoltre, al fine di garantire la piena attuazione di suddetta legge, è intervenuto il decreto legislativo n. 29 del 3 febbraio

1993, con cui le Pubbliche Amministrazioni provvedono a istituire Uffici per le Relazioni con il Pubblico (URP). Essi

provvedono al servizio all'utenza per i diritti di partecipazione di cui al capo III della legge 7 agosto 1990, n. 241,

nonché (art. 12).

all'informazione all'utenza relativa agli atti e allo stato dei procedimenti

Un passo avanti in questo campo è stato fatto con la legge n. 150 del 7 giugno 2000 (Disciplina delle attività di

la quale stabilisce che

informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni), le attività di informazione si

realizzano attraverso il portavoce e l’ufficio stampa e quelle di comunicazione attraverso l’ufficio per le relazioni con il

(art. 6).

pubblico (URP N.d.R.)

4-PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il è una sequenza di atti amministrativi orientati all'emanazione di un atto finale, il

procedimento amministrativo

provvedimento amministrativo - che è atto a rilevanza esterna e caratterizzato da autoritarietà e, talvolta, da

esecutorietà. Il procedimento amministrativo definisce l'azione dell'amministrazione pubblica e la vincola al rispetto di

regole preordinate, caratteristica generale dei moderni ordinamenti. Da non confondersi con il processo amministrativo,

che è il procedimento giurisdizionale per controversie di diritto amministrativo. Si osservi come il procedimento

amministrativo si configura come una serie di atti tramite i quali la pubblica amministrazione (PA) provvede a definire

e manifestare la propria volontà, ovvero a produrre gli effetti giuridici propri di una determinata fattispecie. A livello

definitorio, possiamo dire che, affinché un atto amministrativo sia esso deve essere emanato dopo

perfetto ed efficace,

avere seguito un particolare iter, comprendente più atti e operazioni, che, nel loro complesso prendono il nome di

Il procedimento amministrativo può essere definito come la

procedimento amministrativo. forma della funzione,

ovvero il tramite - attraverso una serie coordinata di attività ed atti procedimentali - tra due situazioni statiche: il potere

(momento iniziale dell'attribuzione) e (momento finale della produzione). È impossibile immaginare

il provvedimento

un'attività o un'azione amministrativa senza "procedimento", esso garantisce la corretta formazione della volontà della

PA e il rispetto dei principi - sanciti all' art. 97 della Costituzione - di legalità, imparzialità e buon andamento

dell'amministrazione.

I singoli procedimenti

I principali tipi di procedimento sono così classificabili:

precettivi,

Procedimenti pongono in essere prescrizioni di carattere generale.

• dichiarativi,sono

Procedimenti tutti provvedimenti con i quali l'amministrazione ispeziona, registra, verifica,

• certifica..., sono volti a produrre certezze giuridiche.

autorizzatori,

Procedimenti consentono lo svolgimento di un'attività, libera ma sottoposta a controllo.

• concessori,

Procedimenti concedono situazioni giuridiche o status a coloro che precedentemente non li

• detenevano, considerabili anche come privilegi.

ablatori,

Procedimenti ha l'effetto di produrre privazione. Sottraggono situazioni favorevoli al privato

• attribuendole alla pubblica amministrazione (es esproprio)

di secondo grado,

Procedimenti assumono la forma del ricorso amministrativo.

Principi giurisprudenziali comuni ai procedimenti

Esistono una serie di principi comuni a tutti i tipi di procedimento amministrativo elaborati dal giudice amministrativo.

Essi sono:

Necessarietà , la mancanza del procedimento comporta l'annullabilità dell'esercizio dell'attività.

• Esatta e completa individuazione dei fatti e degli interessi; l'amministrazione deve valutare gli interessi su cui

• la decisione andrà ad influire, nel caso i fatti assunti alla base della decisione siano infondati, il procedimento

è illegittimo.

Congruità e logicità con il presupposto, ovvero ci deve essere corrispondenza tra le premesse che hanno

• mosso l'amministrazione e le sue conseguenze.

Imparzialità, ha radici nell'art. 97 della costituzione

• Conoscibilità

• Proporzionalità, la scelta dell'amministrazione deve comportare il minor sacrificio possibile.

Fasi del procedimento

Il procedimento consta di tre fasi principali: Preparatoria: mira a

preparatoria, costitutiva, integrativa dell'efficacia.

fornire all'autorità deliberante tutti gli elementi necessariper la decisione.

Costitutiva: l'organo competente adotta l'atto di modo che può dirsi che questo è perfetto i loro effetti giuridici

Integrativa dell'efficacia: le modalità attraverso le quali atti perfetti posso giungere a produrre

non avendo gli organi di controllo rilevato la presenza di vizi di legittimità

Atti giuridici della PA

Come detto, il procedimento è funzionale alla determinazione della volontà e degli atti della PA, affinché un atto

amministrativo (o un provvedimento, che è una sotto specie di atto), deve di regola essere emanato a seguito di un

particolare comprendente più atti giuridici, che , nel loro complesso prendono il nome di procedimento

iter Si ricorda come gli atti giuridici posti in essere dalla PA possono essere:

amministrativo.

atti di diritto pubblico, posti in essere secondo i principi e le forme del diritto pubblico; in questo caso la PA

• agisce come dotato di e si pone su un piano di supremazia rispetto agli

organo pubblico, poteri di imperio

destinatari dei propri atti.

atti di diritto privato, sono posti in essere dalla PA allorquando agisca secondo le norme civili, ponendo in

• essere negozi di diritto privato. La PA si troverà così su un rispetto agli altri soggetti privati

piano di parità

dell'ordinamento.

Negli ultimi anni si è andato affermando il principio tendenziale che guarda con favore al superamento del vecchio

dogma che attribuiva alla PA - in generale - il dovere di agire mediante poteri di imperio. Tale orientamento è stato

legge 241/1990, che sancisce il principio generale

consacrato con la L. 15/2005, che ha aggiunto il comma 1-bis alla

secondo cui le amministrazioni pubbliche "nell'adozione di atti di natura non autoritativa" agiscono secondo le

tale disposizione è riferita all'intera azione amministrativa. L'impressione generale è,

norme del diritto privato;

comunque, che <<il diritto privato (...) possa diventare effettivamente il principio ordinatore dell'azione amministrativa,

soltanto laddove si riescano a contemperare le esigenze di flessibilità e di parità con i caratteri essenziali del necessario

regime funzionale dell'amministrazione>> (NAPOLITANO)

I principi dell'attività amministrativa

Per discutere adeguatamente del procedimento amministrativo è importante fare anche luce su una serie di elementi e

principi correlati alle attività amministrative. La norma fondamentale in materia di organizzazione dell'azione

amministrativa risiede nell'art. 97 della Costituzione, il quale recita che i pubblici uffici sono organizzati secondo

Tale

disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.

disposizione viene riassunta in dottrina e in giusrisprudenza nel criterio supremo della dell'azione

ragionevolezza

amministrativa. L'art.97 si indirizza immediatamente e programmaticamente al legislatore. La legge 241/1990, nel

dettare le regole del procedimento amministrativo, fa propri i principi costituzionali di e e

buon andamento imparzialità

vi aggiunge gli ulteriori criteri della Infatti, recita l'art 1 l.

economicità, efficacia, efficienza, pubblicità, trasparenza.

cit. : << Comma-1 l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità,

efficacia, publicità e trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che

disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario.>>

Elementi e principi del procedimento

Per lungo tempo il procedimento amministrativo è stato argomento di acceso dibattito, a causa della mancanza di una

disciplina generale, sempre valevole, salvo eccezioni. Il problema - almeno questo - è stato risolto definitivamente con

l'entrata in vigore della legge 241/1990, successivamente novellata dalla l.15/2005 e dalla legge 80/2005. La normativa

in parola, in armonia con l'art. 97 della Costituzione, fissa regole generale ispirate ai seguenti principi

del giusto procedimento,

1. -Principio comprendente il diritto di partecipazione degli interessati,

l'identificazione preventiva dell'ufficio e del responsabile del procedimento e il diritto di accesso ai documenti

gli interessati

di semplificazione

2. -principio volto a snellire e rendere più celere il procedimento.

Procedimento amministrativo e diritto di accesso

Esaminiamo adesso in maniera più analitica come si articola il procedimento amministrativo.

Il procedimento amministrativo è regolato principalmente dalla legge 241/1990, che - pur non esaurendo in se l'intera

disciplina del procedimento - ne stabilisce i principi, anche in accordo agli orientamenti europei circa il c.d. "giusto

procedimento". Tale normativa si articola nei seguenti CAPI. Capo I: principi generali dell'attività amministrativa e

conclusione del procedimento Capo II: il responsabile del procedimento Capo III: partecipazione al procedimento

amministrativo Capo IV: semplificazione dell'azione amministrativa Capo IV-bis: efficacia ed invalidità, revoca e

recesso Capo V: accesso ai documenti Capo VI: disposizioni finali

È evidente come da tale normativa vengano comunque coperti gli aspetti principali del procedimento. Già al capo primo

sono diversi i principi richiamati. l'articolo 1 col fare riferimenti ai perseguiti dall'azione amministrativa - che

fini

devono essere quelli (cfr. art.97 Cost.). inoltre si aggiunge che l'azione amministrativa è retta

determinati dalla legge

dai criteri di : secondo le disposizioni di legge e i principi

economicità, efficacia, pubblicità, trasparenza

dell'ordinamento comunitario. sempre all' art.1 viene inserito un chiaro riferimento all'utilizzo degli strumenti negoziali

da parte dell'autorità amministrativa allorché adotti atti di natura non autoritativa, salvo che la legge disponga

diversamente; ciò deve comunque sempre avvenire nel rispetto dell'interesse pubblico e dei fini istituzionali

dell'amministrazione, con tale norma si è semplicemente presupposto che lo strumento negoziale privato possa meglio

conciliare gli interessi pubblici con la tutela di quelli privati, o col loro minor sacrificio. Altro principio espressamente

citato è il esso - a tutela dell'economicità e dell'efficacia dei procedimenti,

divieto di aggravamento del procedimento,

nonché del minor sacrificio possibile degli interessi dei privati - fa divieto all'amministrazione, se non per

e esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria, di aggravare il procedimento (nel senso di

straordinarie motivate

aggiungere controlli, ispezioni, richieste di documenti, e quant'altro rendere più oneroso il procedimento per l'amm.ne e

il privato senza un concreto motivo di interesse pubblico).

Altro punto ormai consolidato del procedimento amministrativo riguarda i tempi di del procedimento e il

conclusione

Che obbligano la pubblica amministrazione a concludere in

dovere di conclusione con provvedimento espresso.

maniera esplicita i procedimenti - sia quelli iniziati ad istanza di parte, sia quelli iniziati d'ufficio - in modo da conferire

"certezza" al suo operato e un cui il privato possa fare affidamento per eventuali iniziative avverso il

tempo limite

silenzio dell'amministrazione. del procedimento, per le amministrazioni statali, ove non sia già indicato dalla

Il termine

legge, è stabilito con su proposta del Ministro competente e sentito il Ministro della

decreto del Consiglio dei Ministri,

funzione pubblica. In mancanza il termine è fissato dalla l.241 in Tale termine può essere sospeso per

90 giorni.

l'acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, ma per un periodo massimo comunque non superiore a

ulteriori 90 giorni. I termini del procedimento, inoltre, possono essere sospesi, per una sola volta, ove l'amministrazione

debba acquisire informazioni e certificazioni inerenti a stati e qualità non attestati in documenti in suo possesso e non

direttamente acquisibili presso altre amministrazioni. Scaduti i termini, ove l'amministrazione risulti inadempiente o

non concluda il procedimento, salvi i casi di silenzio-assenso, gli interessati - finché perdura l'inadempimento e

comunque non oltre un anno - possono presentare ricorso avverso il silenzio, anche senza necessità di diffida. Il giudice

amministrativo conosce della fondatezza dell'istanza ed è fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del

procedimento ove ne ricorrano i presupposti.

5-DISCREZIONALITA’ (pag.267-285)

E’ un potere discrezionale che consente all’organo che ne è titolare di porre in essere atti tipici per meglio

individuare quelle che sono le soluzioni adottabili per la cura di un interesse determinato.

Discrezionalità amministrativa

La può essere definita come la possibilità di scelta, o meglio

discrezionalità amministrativa

quell'attività "ponderativa" di tutti gli interessi in gioco, relativi ad un determinato contesto,

riconosciuta alla pubblica amministrazione, tra più comportamenti ugualmente leciti per il

soddisfacimento dell'interesse pubblico individuato dalla norma giuridica.

Caratteri

L'attività della pubblica amministrazione è sempre e comunque vincolata al soddisfacimento di un interesse pubblico

determinato dalla legge.

La stessa legge può determinare il modo, il tempo, i mezzi ed i contenuti delle attività che devono essere seguiti perché

tale interesse sia soddisfatto; in questo caso l'attività della pubblica amministrazione si definisce come attività

vincolata. amministrativo,

Quando invece, la norma, dopo aver determinato l'interesse pubblico che si intende perseguire con l'atto

lascia all'amministrazione un margine di manovra, vuoi rispetto ai modi, o ai tempi, ai mezzi o ai contenuti, allora

siamo di fronte ad un della pubblica amministrazione.

atto discrezionale

Occorre comunque ribadire che anche per quanto riguarda gli atti discrezionali, il limite relativo all'interesse pubblico a

cui si deve conformare l'attività amministrativa, non è mai superabile.

Attività discrezionale ed attività vincolata

Nell'atto amministrativo vincolato la P.A. non ha alcun margine di manovra; anzi essa è obbligata ad intervenire nei

modi previsti dalla legge, senza alcuna valutazione dell'interesse pubblico e di quello dei privati che sono coinvolti

dall'atto amministrativo.

I vincoli posti dalla legge possono riguardare tutti gli aspetti dell'atto amministrativo, come per esempio l'obbligo di

comunicare l'avvio del procedimento amministrativo o la motivazione stessa dell'atto. Nella realtà è però difficile che si

realizzi il caso per cui un atto sia completamente vincolato dalla legge; quello che accade con più frequenza è il

realizzarsi di situazioni intermedie tra l'atto completamente vincolato e l'atto interamente discrezionale (ovviamente non

nel fine).

Nei casi in cui l’atto è interamente vincolato, rari, ciò è dovuto alla scelta del legislatore di dare la massima garanzia ai

diversi interessi coinvolti dall'atto.

Discrezionalità mista

L'atto amministrativo può presentare, oltre ad elementi di discrezionalità amministrativa, elementi di discrezionalità

tecnica; in questi casi si parla di atto a discrezionalità mista.

Il controllo della discrezionalità amministrativa

Pur essendo come principio molto ampia, la discrezionalità amministrativa non è mai assoluta e può essere oggetto di

controllo da parte dell'organo della giustizia amministrativa. Il principio che la giurisdizione amministrativa è solo di

legittimità e non di merito, ha trovato recentemente molti limiti. Vige, anche, il principio di trasparenza ed imparzialità

della pubblica amministrazione; sulla base di esso è diventata prevalente l'opinione che il giudice possa intervenire a

sindacare l’attività dell’amministratore quando quest’ultimo abbia posto in essere un comportamento sproporzionato

rispetto all’esigenza che si era preposto.

Discrezionalità tecnica

La può essere definita come la possibilità di scelta, riconosciuta alla pubblica amministrazione,

Discrezionalità tecnica

basata sulla verifica della sussistenza di determinati pre-requsiti di natura tecnica richiesti dalla legge.

Caratteri

La discrezionalità tecnica è data dall'ambito di valutazione, da realizzarsi secondo le nozioni o le tecniche della scienza

o dell'arte che governa la materia su cui deve agire l'atto amministrativo, dei pre requisiti individuati dalla legge.

Determinata la sussisenta dei pre-requisiti richiesti dalla legge, l'atto amministrativo può essere determinato in tutte le

sue componenti o meno, nel qual caso sussiste un ulteriore ambito di discrezionalità, questa volta di tipo

amministrativa, in capo all'amministrazione nella formazione dell'atto. In questo caso si parla di discrezionalità mista.

6-PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA

Il principio del vincolo del fine (pag243) è strattamente connesso a quello di ragionevolezza (rapportabile al

principio di imparzialità ART.97 cost.).

Ragionevolezza significa non arbitrarietà delle scelte. La miglior scelta possibile per il perseguimento del

fine stesso, sulla base degli elementi della realtà, quali risultano acquisiti.

L’amministrazione a differenza del singolo è chiamata a curare gli interessi altrui, della collettività, e perciò

il suo agire è sempre finalizzato e controllabile in termini di ragionevolezza (mai arbitrario)

8-DISCREZIONALITA’ TECNICA

vedi domanda sopra

9-PROVVEDIMENTI

Il è un particolare tipo di atto amministrativo con il quale un'autorità amministrativa

provvedimento amministrativo

manifesta la propria volontà, nell'esercizio dei suoi poteri. Tramite un provvedimento amministrativo si crea, modifica o

estingue una determinata situazione giuridica soggettiva al fine di realizzare un particolare interesse pubblico affidato

alla cura della pubblica amministrazione che ha posto in essere il provvedimento.

Caratteristiche

Le caratteristiche del provvedimento amministrativo sono:

è un atto per essere attuato deve essere espressamente previsto dall'ordinamento;

tipico,

• è un atto per ogni interesse pubblico alla cui cura l'amministrazione è preposta deve essere

nominativo,

• previsto il corrispondente provvedimento amministrativo;

è un atto è prodotto anche contro la volontà del destinatario o dei destinatari;

autoritativo,

• è un atto si basa sulla sola volontà dell'amministrazione;

unilaterale,

• è un atto le autorità pubbliche ne possono dare immediata e diretta esecuzione, senza che sia

esecutorio,

• necessaria una preventiva pronuncia giurisdizionale.

è un atto dopo la scadenza dei termini di proposizione esso non è più impugnabile da parte

inoppugnabile,

• degli interessati tramite ricorsi amministrativi o giurisdizionali

12-PRIVATIZZAZIONE PUBBLICO IMPIEGO (pag201-203 e pag169)

d.pubbl.imp.del 2001.

Gran parte della disciplina del rapporto di lavoro delle singole categorie di personale è contenuta, come del

resto per ogni categoria di lavoratori subordinati, nelle fonti pattizie, costituite dai contratti COLLETTIVI DI

LAVORO (personale contrattualizzato: per distinguerle dalle categorie di personale soggette al regime

pubblicistico, cioè disciplinate nei loro rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni da fonti

legislative). Secondo la nuova disciplina, i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche

amministrazioni, sono disciplinate dalle disposizioni del Capo I, Titolo II, del LIBRO V del codice civile e dalle

leggi sui rapporti di lavoro subordinatonell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel

d.pubbl.imp. art.2. Insomma salvo norme espressamente qualificate come inderogabili, la disciplina

contrattuale prevale sempre.

Sul versante della TUTELA sono devolute al giudice ordinario in funzione del giudice del alvorotutte el

controversie riguardanti il rapporto di lavoro alle dipendenze della PA, salve espresse eccezioni (art.63

D.pubbl.imp.)

Tuttavia la disciplina pubblicistica resta ferma riguardo ad alcuni istituti (procedimento di selezione per

l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro, i ruoli e le dotazioni organiche, disciplina della responsabilità e

delle incompatibilità tra l’impiego pubblico e le altre attività e i casi di divieto di cumulo di impieghi).

Resta ovviamente soggetta alla disciplina pubblicistica l’organizzazione amministrativa, per ciò che

concerne l’organizzazione di organi, degli uffici, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi.

Il pubbliuco impiego quindi resta fortemente normato e la disciplina negoziale copre solo alcuni aspetti del

rapporto stesso.

Il contratto collettivo una volta formato è sottoposto ad un articolato procedimento di controllo della Corte

dei Conti che valuta attendibilità costi qualificati e compatibilità con gli strumenti di programmazione e

bilancio.

PAGINA 169-170 sui rapporti d’ufficio e non di servizio. Atti di CONFERIMENTO DI INCARICHI

DIRIGENZIALI:non sarebbero atti amministrativi ma atti di diritto privato emanati dalle pubbliche

amministrazioni nelle loro FUNZIONI DATORIALI (di datori di lavoro=capacità e poteri del privato datore di

lavoro).

13-PRINCIPIO LEGALITA’ (pag.242)

Si articola a sua volta in 2 Principi: -Principio della predeterminazione normativa del potere e delle modalità

del suo esercizio; e il:-Principio del Vincolo della fine.

Gli atti amministrativi devono trovare in una normativa la loro fonte. La norma è la giustificazione al Potere.

Per gli atti ABLATORI (che hanno la capacità di imporre coattivamente, in capo a terzi, prestazioni personali

o patrimoniali, modificazioni della loro sfera soggettiva) sussiste una vera e propria RISERVA DI LEGGE.

15-DIA E SILENZIO ASSENSO (pag.350-358) (art.2 l.proc.amm.)

Casi in cui c’è un OBBLIGO A PROCEDERE, sia a fronte di iniziativa di parte che d’iniziativa d’ufficio.

SILENZIO ASSENSO: a fronte dell’istanza del soggetto interessato (presentata nelle forme e nelle modalità

prescritte) il trascorrere di un certo tempo prefissato (dal momento di presentazione dell’istanza al

componente ufficio, senza che l’amministrazione abbia provveduto/comunicato il diniego)produce sul

piano giuridico l’accoglimento dell’istanza stessa (salvo i casi di ambiente, difesa nazionale, pubblica

sicurezza).Molto simile è la:

DICHIARAZIONE DI INIZIO ATTIVITA’:

a differenza della precedente disciplina (in cui il soggetto vede soddisfatta la sua pretesa solo alla scadenza

del termine)qui il CONSENSO da parte dell’amministrazione è sostituito da una “dichiarazione di inizio

attività” da parte dell’interessato corredata da apposite certificazioni.

Il procedimento di denunzia può avere 2 esiti:

-positivo:sussistono i presupposti e requisiti quindi il provvedimento viene archiviato (cd:non atto)e dunque

non comunicato all’interessato.

-negativo:entro 30 g dalla comunicazione di inizio attività da parte del privato, l’Amministrazione deve

disporre il divieto motivato di prosecuzione dell’attività/rimozione dei suoi effetti (salvo che l’interesato

non provveda a regolarizzare la sua posizione entro 30 giorni)

16-PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ (pag.246)

Ogni misura incidente su singole situazioni private, non solo debba essere idonea, cioè adeguata

all’obiettivo da perseguire, ma anche necessaria nel senso che nessun altro strumento egualmente efficace

ma meno negativamente incidente sia disponibile.

18-ISTITUTO DEL SILENZIO

Vedi sopra

L’istituto del silenzio è propriamente costruito con riferimento ai procedimenti ad iniziativa di parte, come

rimedio alla tutela di interessi pretensivi a fronte dei quali può configurarsi un OBBLIGO DI PROVVEDERE in

capo all’amministrazione

20-PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA’ E art.118 (pag.67 del libro)

ART.118:Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano

conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed

adeguatezza.

I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con

legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.

La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere e del

b) h)

secondo comma dell'articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei

beni culturali.

Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e

associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.

SUSSIDIARIETA’ VERTICALE:Impone ad ogni livello di governo di dimensione superiore di intervenire con la

propria azione a supporto del livello di governo inferiore, laddove quest’ultimo non disponga di

forza/capacità sufficiente (anche finanziaria).

SUSSIDIARIETA’ ORIZZONTALE: lecito che il privato intervenga a sussidiare i pubblici poteri nell’esercizio di

interesse generale, ma dall’altra parte è il pubblico che deve intervenire a coprire con la sua azione ogni

esigenza di carattere generale laddove l’iniziativa privata non si concretizza. Ma se essa si concretizza allora

non potrà essere soppressa o sostituita da una iniziativa pubblica con il medesimo oggetto.

si ha quando attività proprie dei pubblici poteri vengono svolte da soggetti

La Suss. Orizzontale

privati o comunque esterni all'organizzazione della P.A. su suo mandato.

23-SOGGETTO DI DIRITTO PUBBLICO

Ente pubblico

Un è una persona giuridica creata secondo norme di diritto pubblico, attraverso la quale la pubblica

ente pubblico [1]

amministrazione svolge la sua funzione amministrativa . Gli enti pubblici si contrappongono, quindi, alle persone

giuridiche create secondo norme di diritto privato, le quali, se sono per lo più destinate a perseguire interessi di carattere

privato, possono tuttavia svolgere anch'esse funzioni amministrative. Gli enti pubblici devono svolgere una funzione di

[2] .

pubblico interesse

Requisiti

I requisiti per la corretta qualificazione di un ente pubblico sono:

la fonte, tipicamente una legge (o un atto con forza di legge) che lo istituisca;

• le finalità perseguite, che devono indicare modi di raggiungimento del bene comune attraverso azioni e

• [3]

obiettivi di interesse pubblico ;

la prevalenza nel rapporto con altri soggetti di diritto, per esempio con le persone fisiche, le quali non sono

• [4]

pertanto in dignità paritaria nei confronti dell'ente ;

uno stretto controllo da parte degli organi statali sull'operato dell'ente (per esempio controlli sul recte

• ma anche nomina governativa o parlamentare delle cariche interne all'ente, come accade, fra gli altri,

agendi,

per la RAI);

la soggezione a un particolare regime giuridico di diritto amministrativo, prioritario rispetto alle previsioni del

• diritto privato, caratterizzato dai seguenti attributi:

Autarchia

L' autarchia, letteralmente, è la capacità di governarsi da sé; in questo contesto è la capacità degli enti, diversi dallo

Stato, di possedere delle potestà pubbliche per il perseguimento dei propri interessi.

Tipiche espressione dell'autarchia degli enti pubblici possono essere la possibilità di agire per il tramite di

provvedimenti amministrativi con la stessa efficacia di quelli emessi dallo Stato, o la capacità di fornire certificazione o

il potere di determinare la propria organizzazione interna.

Autotutela

Il potere di autotutela è garantito a ogni Ente Pubblico o a ogni altro organo stabilito dalla legge in ordine alla

possibilità di risolvere un conflitto di interessi attuale o potenziale e, in particolare, di sindacare la validità dei propri atti

producendo effetti incidenti sugli stessi, nell'ambito di tutela dell'interesse pubblico.

Sono esempi di questa capacità il degli "effetti dell'atto", di

potere di revoca, sospensione, proroga, rimozione

o dell'atto e dei sui effetti ex tunc, o ancora di e

annullamento convalida riforma, sanatoria, ratifica rinnovazione

dell'atto e dei suoi effetti ex nunc.

Autonomia

L' autonomia è la capacità degli enti di emanare provvedimenti che hanno valore sul piano dell'ordinamento generale,

alla stessa stregua di quelli dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo.

In sintesi: "È il potere di effettuare da sé le proprie scelte".

Esistono diversi gradi e tipi di autonomia che sono attribuiti dalle leggi agli enti pubblici:

autonomia legislativa (dettando norme generali e astratte valevoli per tutti i soggetti dell'ordinamento)

• autonomia regolamentare;

• autonomia statutaria;

• autonomia finanziaria;

• autonomia contabile;

• autonomia di indirizzo amministrativo;

• autonomia tributaria

Autogoverno

L'autogoverno definito come la facoltà di alcuni degli enti pubblici di amministrarsi per mezzo di organi i cui membri

sono eletti da coloro che ne fanno parte.

Tipologie di ente pubblico in Italia

Gli enti pubblici italiani possono distinguersi in:

enti pubblici territoriali, per i quali il territorio è un elemento essenziale affinché l'ente esista come tale

• (esempi sono lo Stato (del quale si discute come "ente pubblico territoriale a fini generali"), le Regioni, le

Province, i Comuni, le Camere di Commercio);

enti pubblici non territoriali, per i quali l'elemento territoriale non è discriminante; questi operano solo

• limitatamente a determinati aspetti (come l'INPS, che opera per tutta l'Italia, ma ha competenza per la

previdenza sociale o l'Agenzia delle Entrate che ha competenza per l'imposizione fiscale).

Possono anche distinguersi in:

enti pubblici nazionali;

• enti pubblici locali;

in dipendenza del territorio rispetto al quale svolgono le loro attività.

Infine possono distinguersi anche in:

enti pubblici economici;

• enti pubblici non economici;

a seconda che l'oggetto principale della loro attività sia o no la produzione di beni e servizi attraverso il metodo

economico (costi e ricavi).

Fini e attribuzioni

Gli enti pubblici, in quanto persone giuridiche, perseguono i fini stabiliti dal proprio statuto e tale discorso vale anche

per l'ente pubblico principale, lo Stato, in quanto anche lo Stato persegue i fini degli associati che ne fanno parte. I fini

sono previsti dai poteri dello stato in rappresentanza all'intera comunità.

Per perseguire i determinati fini, gli enti pubblici sono soggetti ad attribuzioni, fasci di poteri amministrativi che non

esauriscono ciò che l'ente possa fare, ma ne delimita solo i poteri amministrativi. Le attribuzioni vengono poi distribuite

all'interno dell'ente fra i suoi vari organi secondo varie competenze. L'ente pubblico, inoltre, ha i poteri che scaturiscono

dal diritto privato per il semplice fatto che è comunque una persona giuridica.

Competenze e attribuzioni possono essere divise secondo quattro criteri: materia, destinatari, territorio e dimensioni.

Il cittadino è il principale portatore di interessi legittimi rispetto le finalità perseguite dagli enti pubblici (come del resto

per quelle perseguite dalla pubblica amministrazione). In base a questa considerazione gli organi direttivi dell'ente

pubblico dovrebbero privilegiare i processi che creano valore per l'utente finale-cittadino (i processi primari), rispetto a

quelli di supporto e a quelli burocratici.

Tuttavia, non sono oggetto di reato azioni come la stipula di mutui, garantiti col patrimonio dell'ente, per pagare spese

di rappresentanza, spese di trasferta e collaborazioni.

Nel caso in cui l'ente pubblico goda di autonomia economica, questo non è soggetto a vincoli di bilancio per

l'incremento delle voci di costo e delle passività, o a provvedimenti che vietano l'indebitamento, garantito con il

patrimonio dell'ente; fra i contratti introdotti nella riforma Biagi, quelli che non prevedono un monte-ore (come le

collaborazioni a progetto) consentono ai dirigenti che gestiscono i fondi di assegnare lavori (e relativi aumenti

concorso pubblico.

retributivi) senza

Il controllo sull'attività degli enti pubblici si avvale principalmente della possibilità di tagliare i finanziamenti e di

rimuovere i vertici dall'incarico, piuttosto che di sanzioni penali per una gestione non rispettosa dei compiti assegnati

agli organismi dirigenti.

25-PA COME POTERE E FUNZIONE

Amministrazione pubblica

In diritto il termine (o ha un duplice

amministrazione pubblica pubblica amministrazione)

significato:

in senso oggettivo è una funzione pubblica (funzione consistente nell'attività volta

amministrativa),

• alla cura degli interessi della collettività (interessi predeterminati in sede di indirizzo

pubblici),

politico;

in senso soggettivo è l'insieme dei soggetti che esercitano tale funzione.

L'aggettivo "pubblica" che qualifica il termine fa capire che quest'ultimo ha di per

amministrazione

sé un significato più ampio: in effetti qualsiasi persona o ente svolge attività volta alla cura dei

propri interessi privati o di quelli della collettività di riferimento.

Amministrazione pubblica in senso oggettivo

La pubblica amministrazione svolge tanto che si manifestano in atti giuridici, quanto attività

attività giuridiche,

meramente materiali. L'attività giuridica può estrinsecarsi in provvedimenti, attraverso i quali vengono esercitati poteri

autoritativi, ossia pubbliche potestà (attività oppure in atti di diritto privato (atti tra cui i

iure imperii), di gestione),

contratti, adottati in virtù dell'autonomia privata di cui i soggetti della pubblica amministrazione dispongono come tutti i

soggetti giuridici (attività L'ordinamento può anche consentire all'organo amministrativo di utilizzare

iure gestionis).

atti consensuali e non autoritativi, quali le convenzioni, in luogo del provvedimento o, quantomeno, ad integrazione del

medesimo; si parla, in questi casi, di dell'esercizio della funzione amministrativa: nell'ordinamento

modulo consensuale

italiano un esempio è offerto dagli accordi previsti dall'art. 11 della legge n. 241/1990. In questi casi, così come quando

agisce la pubblica amministrazione si spoglia della posizione di supremazia nei confronti dei destinatari

iure gestionis,

dei suoi atti, che invece connota l'attività ponendosi in una posizione tendenzialmente paritaria nei loro

iure imperii,

confronti, ragione per cui si parla di attività paritetica.

Nell'ambito della funzione amministrativa si suole distinguere la in senso stretto, comprendente le

funzione pubblica

attività amministrative connotate dall'esercizio di poteri autoritativi, dai ossia quelle attività, non

servizi pubblici,

connotate dall'esercizio di pubbliche potestà, volte all'erogazione di prestazioni d'interesse pubblico. Nella pratica la

distinzione non sempre è netta: spesso, infatti, si nota una commistione tra i due tipi di attività, sicché la classificazione

[1]

nell'una piuttosto che nell'altra categoria può essere fatta solo in base ad un criterio di prevalenza .

Relazioni con le altre funzioni pubbliche

La funzione amministrativa si distingue da quella legislativa (o, più in generale, normativa) perché quest'ultima si

traduce nella creazione di norme (tendenzialmente) generali ed astratte, con efficacia laddove

erga omnes,

l'amministrazione provvede tendenzialmente per il caso singolo, mediante norme speciali e concrete, aventi efficacia

Peraltro, vi sono anche atti della pubblica amministrazione che hanno come destinatari una pluralità

inter partes.

indeterminata di soggetti (atti alcuni di questi contengono norme non solo generali ma anche astratte, perché

generali); atti normativi (regolamenti) e

applicabili ad una pluralità indeterminata di casi, nel qual caso si tratta di veri e propri

siamo di fronte all'esercizio di funzioni materialmente normative da parte di organi amministrativi, in deroga al

separazione dei poteri. La funzione amministrativa si differenzia, invece, dalla funzione giurisdizionale per

principio di

la particolare posizione di terzietà del giudice che caratterizza quest'ultima.

In virtù del proprio dello stato di diritto, gli organi della pubblica amministrazione possono

principio di legalità,

esercitare le sole potestà loro conferite dalle norme, tendenzialmente generali e astratte, poste dal potere legislativo e le

devono esercitare in conformità a tali norme. Il principio vale anche per gli atti formalmente amministrativi con i quali

viene esercitata una funzione materialmente normativa, ossia per i regolamenti, i quali, pertanto, non potranno che

essere subordinati alla legge nella gerarchia delle fonti del diritto.

Funzione amministrativa e discrezionalità

In quanto diretta alla cura di interessi pubblici predeterminati in sede politica, la funzione amministrativa è attività non

libera nel fine a differenza dell'attività svolta dai soggetti di diritto nell'ambito della loro autonomia privata. Di solito il

legislatore stabilisce l'interesse pubblico da perseguire, lasciando all'organo amministrativo un margine più o meno

ampio di scelta sul modo per farlo; in ordine a tale scelta l'organo deve ponderare l'interesse pubblico affidato alle sue

cure (interesse con gli altri interessi, pubblici o privati, con esso confliggenti (interessi per

primario) secondari),

stabilire se questi ultimi devono recedere di fronte al primo. Si parla in questi casi di Se

discrezionalità amministrativa.

l'attività amministrativa è tipicamente discrezionale, non mancano tuttavia casi di attività amministrativa vincolata,

laddove il legislatore ha ritenuto di dover effettuare una volta per tutte la ponderazione degli interessi in gioco,

stabilendo in modo puntuale ed esaustivo i contenuti dell'attività che deve essere posta in essere dall'organo

amministrativo.

Amministrazione pubblica in senso soggettivo [2]

In senso soggettivo l'amministrazione pubblica è costituita, in primo luogo, dagli organi e uffici dello stato che

dipendono dal governo. Questi sono ordinati in dicasteri, ai quali sono preposti membri del governo che assicurano la

traduzione dell'indirizzo politico governativo nell'attività amministrativa degli uffici del dicastero.

Nella generalità degli ordinamenti le funzioni amministrative, oltre ai dicasteri, possono essere affidate ad

organizzazioni dotate di una certa autonomia, che possono anche avere personalità giuridica di diritto pubblico, nel qual

caso sono o di diritto privato (società di capitali, fondazioni ecc.). Ciascuno di tali soggetti - dicastero,

enti pubblici,

organizzazione autonoma dotata o meno di personalità giuridica, sia essa di diritto pubblico o privato - in quanto gli

sono affidate funzioni amministrative, può essere considerato un'amministrazione pubblica.

Taluni enti pubblici sono dotati di una più o meno ampia autonomia dal governo (o da altri enti pubblici) nel

determinare il loro indirizzo politico: sono questi gli tra i quali rientrano, in particolare, gli enti

enti autonomi,

territoriali locali. Ad essi si contrappongono gli che, invece, perseguono fini propri di un altro ente, al

enti strumentali

quale sono perciò legati da vincoli di soggezione; tra gli enti strumentali rientrano le agenzie, se dotate di personalità

giuridica, mentre, quando ne sono prive, vanno considerate organi dello stato o di altri enti pubblici, seppur complessi e

dotati di una certa autonomia.

Negli ordinamenti di common law gli enti territoriali locali (contee ecc.) sono considerati organi dello stato dotati di

personalità giuridica, mentre gli altri enti - variamente denominati: administration, agency, authority, board,

ecc. - che compongono la pubblica amministrazione sono persone giuridiche disciplinate dal diritto privato.

commission

Quando la pubblica amministrazione vende beni o servizi sul mercato svolge attività d'impresa: si parla, in questi casi,

[3]

di sebbene tali imprese, a differenza di quelle private, non abbiano un fine principale di lucro .

impresa pubblica,

L'impresa pubblica può essere esercitata, oltre che da un'amministrazione pubblica con i propri organi, da

un'organizzazione apposita, dotata di una certa autonomia, all'interno di un'amministrazione pubblica (azienda

o da un apposito ente pubblico (sono quelli che in Italia prendono il nome di o,

autonoma) enti pubblici economici)

ancora, da una società di capitali controllata da una o più amministrazioni pubbliche (società a partecipazione

pubblica).

Oltre alle amministrazioni pubbliche di cui si è finora detto, esistono in molti ordinamenti giuridici anche organi o enti

pubblici che esercitano particolari funzioni amministrative in una posizione di piena e sostanziale indipendenza

dall'indirizzo politico del governo e di altri enti pubblici: sono le autorità amministrative indipendenti.

Negli ordinamenti in cui vige la separazione dei poteri tutte le amministrazioni pubbliche, comprese le autorità

amministrative indipendenti, costituiscono, unitamente al governo, uno dei tre poteri dello stato: il potere esecutivo.

Vi sono, infine, casi in cui l'attività amministrativa è esercitata in proprio da soggetti privati, persone fisiche o

giuridiche, estranee alla pubblica amministrazione; si parla allora di o

esercizio privato di funzioni pubbliche di servizi

pubblici.

Il diritto delle amministrazioni pubbliche

Fino al XIX secolo l'attività amministrativa era disciplinata dalle stesse norme che disciplinavano i rapporti tra privati.

Certo, la pubblica amministrazione, a differenza dei privati, disponeva di potestà pubbliche, tuttavia le norme che le

riguardavano erano considerate norme speciali, sicché, al di fuori di quanto da esse disciplinato, trovava applicazione il

diritto comune.

Nel XIX secolo è andato formandosi, nei sistemi di civil law, un corpo di norme, separato dal diritto privato,

disciplinante l'organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche, nonché i rapporti tra le stesse e i

[4]

destinatari dei loro provvedimenti (gli o, con una terminologia più diffusa benché meno rigorosa , i

amministrati

il La formazione di tale corpo normativo separato è stata favorita anche dal fatto che in

privati): diritto amministrativo.

molti ordinamenti di civil law i rapporti tra pubblica amministrazione e privati sono devoluti ad un giudice il

ad hoc:

Nella seconda metà del XIX secolo, sulla scia delle concezioni del tempo, secondo cui lo stato

giudice amministrativo.

non poteva che agire in modo autoritativo, il diritto amministrativo è andato espandendosi, inglobando materie prima di

diritto privato, quale il rapporto di lavoro tra l'amministrazione ed i suoi dipendenti (o, almeno, i funzionari); di

conseguenza, i relativi rapporti sono divenuti rapporti di diritto pubblico, con la pubblica amministrazione in posizione

di supremazia. Questa tendenza, peraltro, si era già attenuata all'inizio del XX secolo e, sul finire dello stesso secolo in

molti ordinamenti si manifestava l'opposta tendenza a restringere l'area dell'agire autoritativo della pubblica

amministrazione e, quindi, del diritto amministrativo, a favore dell'agire consensuale e del diritto privato. D'altra parte,

lo stesso diritto amministrativo, tradizionalmente inspirato alla supremazia della pubblica amministrazione nei confronti

dei privati e alla prevalenza dell'interesse pubblico sugli interessi privati, negli ultimi tempi è andato aprendosi ad una

procedimenti

maggiore considerazione di questi ultimi, ad esempio garantendo ai loro portatori la partecipazione ai

amministrativi, sicché si suol dire che il diritto amministrativo attuale è basato sul binomio "autorità-libertà".

L'evoluzione di cui si è detto non è avvenuta negli ordinamenti di common law: qui l'organizzazione e il funzionamento

della pubblica amministrazione, nonché i suoi rapporti con i privati, continuano ad essere disciplinate dal diritto

comune, ossia dallo stesso diritto che disciplina i rapporti tra i privati. Le potestà pubbliche di cui dispongono gli organi

amministrativi sono oggetto di norme speciali, per lo più ricondotte al diritto costituzionale (ad esempio,

l'espropriazione per pubblica utilità è ricondotta alla disciplina costituzionale del diritto di proprietà), e, al di fuori di

quanto in esse previsto, trova applicazione il diritto comune. Inoltre negli ordinamenti di common law le controversie

tra pubblica amministrazione e privati sono in linea di principio devolute agli stessi giudici che conoscono le

[5]

controversie tra privati . Di qui l'affermazione che nei paesi di common law non esiste il diritto amministrativo, anche

se in questi ordinamenti, sulla scia del progressivo ampliamento dell'intervento pubblico che ha caratterizzato il XX

secolo, è andato strutturandosi un corpo di norme (administrative che presenta similitudini con il diritto

law)

amministrativo dei paesi di civil law.

Note ^

1. Dal punto di vista economico, tutte le attività della pubblica amministrazione possono essere

fatte rientrare nella categoria dei servizi. Peraltro, anche dal punto di vista giuridico, la distinzione

ha rilevo solo in quegli ordinamenti, di civil law, che connettono alla stessa una differenza di

disciplina (soprattutto in ambito penalistico)

^

2. Peraltro, in alcuni ordinamenti, come quello britannico, lo stato non è un soggetto giuridico

unitario ma si articola in una pluralità di persone giuridiche

^

3. Per le imprese pubbliche il profitto non costituisce un obiettivo ma, semmai, un vincolo, nel senso

che, nel perseguire i loro obiettivi (sviluppo di aree depresse, lotta ai monopoli, progresso

tecnologico, sicurezza nazionale, creazione di posti di lavoro ecc.) le imprese pubbliche devono

comunque operare in condizioni di economicità

^

4. Infatti, i destinatari dei provvedimenti delle pubbliche amministrazioni non sono esclusivamente

soggetti privati: potrebbero essere anche altri soggetti pubblici

^

5. Anche se non mancano ed, anzi, sono andati aumentando nel tempo gli organi (variamente

denominati: ecc.) competenti a decidere i ricorsi riguardanti specifiche materie; tali

board, tribunal

organi, tuttavia, non sono considerati giurisdizionali ma amministrativi

Pubblica amministrazione (ordinamento italiano)

italiano la Pubblica amministrazione (p.a.) è un insieme di enti e soggetti

.Nell'ordinamento

pubblici (comuni, provincia, regione, stato, ministeri, etc.) e talora privati (organismi di diritto

pubblico, concessionari, amministrazioni aggiudicatrici, s.p.a. miste), e tutte le altre figure che

svolgono in qualche modo la funzione amministrativa nell'interesse della collettività e quindi

nell'interesse pubblico, alla luce del principio di sussidiarietà.

La pubblica amministrazione dipende dal governo, che ne orienta gli indirizzi generali attraverso i

ministeri, ai quali fanno capo branche dell'intero apparato divise per materie.

Si hanno così le amministrazioni che sovrintendono ai servizi che lo Stato (o l'ente locale) hanno

l'obbligo di rendere alla collettività (non solo dei cittadini, ma di tutti gli individui che per qualche

motivo si trovino sul territorio statale). Tale attività di prestazione di servizi si svolge all'insegna dei

criteri di e (derivanti dagli articoli 97 e 98 della Costituzione); può

buon andamento imparzialità

essere un'attività tipicamente autoritativa, unilaterale e burocratica, oppure di matrice consensuale.

L'organizzazione della pubblica amministrazione

L'organizzazione è lo strumento che stabilizza e specifica il vincolo associativo che lega i gruppi sociali (aggregazioni

spontanee o necessarie di individui). Una buona organizzazione predispone in primo luogo le strutture per il

soddisfacimento degli interessi sia individuali che collettivi del gruppo sociale.

Dal punto di vista giuridico, l'organizzazione (o meglio i vari modelli organizzativi che danno luogo al plurimorfismo)

si esprime soprattutto attraverso attività regolate in via tendenziale dal principio di legalità.

La giuridicità dell'organizzazione di una comunità di individui (ad es. lo Stato), solleva il problema della titolarità della

funzione organizzatrice.

All'epoca dello Statuto albertino (promulgato il 4 marzo 1848 da Carlo Alberto), la titolarità della funzione

organizzatrice spettava alla stessa organizzazione che vi provvedeva mediante atti di autonormazione. A parte il caso-

limite dell'organizzazione militare, che dava luogo a rapporti di supremazia speciale, la funzione organizzatrice era di

spettanza del Governo, cioè della stessa organizzazione "amministrata".

Con l'entrata in vigore della Costituzione (1° gennaio 1948), gli articoli 97 e 98 hanno accolto la soluzione opposta,

attribuendo la titolarità della funzione organizzatrice al Parlamento, che la esercita attraverso atti di eteronormazione,

sancendo così l'assoluta preminenza del principio di legalità.

Se la Costituzione attribuisce al Parlamento la funzione organizzatrice, fissa dei precisi principi riguardo all'accesso alla

pubblica amministrazione. La Carta Fondamentale ammette l'assunzione di personale nella pubblica amministrazione,

solamente mediante l'accesso ad un concorso pubblico per titoli ed esami. Questo dovrebbe garantire la meritocrazia e il

passaggio fra le cariche da un rapporto fiduciario ad un rapporto impersonale, caratteristico di uno Stato moderno.

In un concorso pubblico sono oggetto di esame le competenze del candidato, e vengono valutati i titoli, in primis i titoli

di studio, rilasciati da istituzioni dello Stato o parificate, purché trattasi di titoli riconosciuti nell'ordinamento giuridico.

I compiti della pubblica amministrazione

I compiti della Pubblica Amministrazione dipendono dal in atto. In alcuni momenti storici, si è

tasso di privatizzazione

assistito ad un fenomeno di pubblicizzazione di tutti gli interessi collettivi possibili, per cui erano di competenza

governativa anche l'erogazione di energia elettrica (legge 6 dicembre 1962, n. 1643), il servizio telefonico e persino il

settore agroalimentare (statalizzando marchi come Motta, Alemagna, Cirio ed altri).

In altri momenti storici, a causa dei fortissimi costi sociali che la nazionalizzazione comportava, si è invertita la

tendenza, e mentre varie riforme legislative introducono la privatizzazione di tutte quelle attività in fondo

tradizionalmente associate all'imprenditoria privata, alla Pubblica Amministrazione sono stati riservati solo alcuni

settori di importanza strategica (alcuni dei quali in concorrenza con gli operatori privati): la difesa, l'ordine pubblico

interno, la giustizia, la sanità, l'istruzione scolastica, ecc.

Accesso alla pubblica amministrazione

In base alla Costituzione italiana possono accedere alla pubblica amministrazione i cittadini italiani che abbiano la

fedina penale immacolata.

Le pubbliche amministrazioni possono visualizzare il contenuto dell'intera fedina, anche per i reati ammessi dal giudice

al beneficio della non-menzione, che riguarda soggetti privati.

Alla Pubblica Amministrazione si può accedere Con la

esclusivamente per concorso pubblico per meriti ed esami.

valore legale; con la dizione

dizione la Costituzione intende i titoli di studio acquisiti, in base al loro per

per meriti

si riferisce a ulteriori verifiche, orali e scritte, che può prevedere il bando di concorso.

esami

La norma costituzionale è invocata in numerosi casi di impugnazioni per l'assegnazione degli incarichi della P.A. che

non seguono le regolari procedure di un concorso e di una graduatoria pubblica. Una prassi diffusa è l'adozione di forme

di collaborazione. Talora, questi rapporti di lavoro sono stabilizzati in contratti a tempo indeterminato mediante

concorsi interni.

L'accesso tramite concorso pubblico dovrebbe garantire la meritocrazia e uno Stato impersonale.

Secondo Max Weber le principali differenze fra uno Stato moderno e l'amministrazione dei secoli precedenti sono il

superamento del beneficio, del vassallaggio e dell'immunità. Il concorso pubblico dovrebbe ostacolare l'assunzione di

persone di fiducia o favorite dai pubblici ufficiali che lo indicono.

La modalità del bando di concorso è a volte strumentalizzata per favorire alcuni candidati, ritagliando un bando su

misura per il di alcune persone o dandone scarsa pubblicità.

curriculum vitae

Altro modo per eludere l'imparzialità dei concorsi è la costituzione di società miste pubblico-privato, come società per

azioni controllate, o posseduto al 100%, da soggetti pubblici.

Trattandosi di soggetti di diritto privato, pur finanziate da soldi pubblici, non sono soggette né all'obbligo di concorso

pubblico, ai tetti massimi posti per legge agli stipendi dei dirigenti pubblici, limiti che non possono essere fissati per i

settori privati senza ledere la libertà d'impresa, ai vincoli di bilancio.

Formalmente non figurano nel bilancio dello Stato e nel debito pubblico totale, pur essendo a carico dei cittadini.

La costituzione di simili società è spesso un altro modo per potere effettuare assunzioni con chiamata diretta e

nominativa.

Scenario evolutivo della Pubblica Amministrazione dagli anni '90

Gli anni ’90 sono stati caratterizzati da un momento di grande crisi politica e istituzionale che ha finito per coinvolgere

anche la P.A. La grande produzione normativa avvenuta nell’ultimo decennio del secolo appena trascorso è stata

segnata da una grande coerenza che la lega ad un filo comune: quello di avvicinare la P.A. alla società civile con il

Stato agli Enti Locali e riformando tutta la P.A. su criteri di:

decentramento di molte funzioni dallo

efficienza, cioè competenza e prontezza nell’assolvere le proprie mansioni;

• efficacia, cioè la capacità di produrre l’effetto voluto;

• economicità.

Le principali leggi di riforma sono state:

legge 8 giugno 1990 n. 142

1. la che ha riformato le autonomie locali;

legge 7 agosto 1990 n. 241

2. la sul procedimento amministrativo;

Decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29

3. il sulla privatizzazione del pubblico impiego;

1. L'art. sostiene che le amministrazioni pubbliche ispirano la loro organizzazione ai

2 – comma 1

seguenti criteri:

1. funzionalità rispetto si compiti e programmi di attività, nel perseguimento degli obiettivi di

efficienza, efficacia ed economicità.

2. Ampia flessibilità, dove flessibilità significa:

1. collegamento delle attività degli uffici, adeguandosi al dovere di comunicazione

interna ed esterna, ed interconnessione mediante sistemi informatici e statistici

pubblici;

2. garanzia dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa, anche

attraverso l’istituzione di appositi uffici per l’informazione ai cittadini e

attribuzione ad un unico ufficio, per ciascun procedimento, della responsabilità

complessiva dello stesso;

3. armonizzazione degli orari di servizio e di apertura degli uffici con le esigenze dell’utenza e

con gli orari delle amministrazioni pubbliche dei paesi dell’U.E.

2. L'art. dispone che le amministrazioni pubbliche assumano ogni determinazione

4 – comma 1

organizzativa al fine di assicurare l’attuazione dei principi di cui all’art. e la rispondenza

2 – comma 1

al pubblico interesse dell’azione amministrativa. Il lavoro pubblico è diverso dal mondo del lavoro

privato per motivi di organizzazione e giuridici. L’aspetto giuridico supplisce al modello organizzativo.

legge 15 marzo 1997 n. 59

4. la che pone le basi per una revisione organizzativa dell’amministrazione statale

con un massiccio trasferimento di funzioni e competenze dallo Stato alle Regioni ed agli Enti Locali. L’art. 4

della l. 59/97 dispone che nei confronti delle regioni e degli enti locali lo Stato, come l’Unione Europea, deve

trattenere a sé solo quelle funzioni che, per loro natura non possono essere attribuite agli enti minori, in

quanto incompatibili con la dimensione degli stessi.

legge 15 maggio 1997 n. 127

5. la in tema di semplificazione e snellimento amministrativo. Il cittadino può

ricorrere all’autocertificazione e alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà ed è dovere d’ufficio di

accettazione della dichiarazione sostitutiva. Ciò valorizza il principio di autoresponsabilità del cittadino.

Consente al capo dell’amministrazione di scegliersi i propri diretti collaboratori (direttori generali, segretario,

dirigenti, collaboratori esterni). Ribadisce in linea di diritto il principio di separazione e distinzione delle

competenze tra apparato politico e dirigenziale;

legge 191/98

6. la (Bassanini Ter);

Decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80

7. il sulla privatizzazione del Pubblico Impiego;

Decreto legislativo 29 ottobre 1998 n. 387

8. il sulla privatizzazione del Pubblico Impiego;

Decreto del Presidente della Repubblica 20 ottobre 1998 n. 403

9. il per l'attuazione della semplificazione delle

certificazioni amministrative;

Decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267,

10. il testo unico delle autonomie locali;

11. Legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3

la che, tra le varie modifiche operate al Titolo V della Costituzione,

.

novella l'art. 118 in tema di federalismo amministrativo

Le risorse della pubblica amministrazione

Come le aziende private che producono servizi, anche la Pubblica amministrazione dispone di risorse economiche,

patrimoniali e umane. Il principale stakeholder' della pubblica amministrazione è il cittadino.

Responsabilità

Sebbene l'art. 28 della Costituzione instauri un certo parallelismo fra l'agente e la pubblica amministrazione per quel che

riguarda la responsabilità verso terzi dell'illecito, la legislazione ordinaria, apparentemente, in contrasto con lo stesso

articolo, crea invece un dislivello ispirandosi all'art.97 sul buon funzionamento, rendendo l'agente responsabile solo nei

casi in cui ricorra dolo o colpa grave. La pubblica amministrazione è responsabile, invece, in maniera concorrente in

questi due casi e esclusivamente quando ricorre la colpa lieve. L'unico caso in cui l'agente è responsabile esclusivo è

quando il suo agire esuli completamente dai fini perseguiti dalla Pubblica Amministrazione.

Caratteri distintivi di una amministrazione pubblica

In dottrina e in giurisprudenza si discute delle caratteristiche peculiari che contraddistinguono una pubblica

amministrazione da altri organismi privi dell'attributo della pubblicità.

L'amministrazione pubblica si differenzia dall'impresa per l'assenza di scopo di lucro. Dal punto di vista contabile, una

PA non dichiara né un utile né una perdita in bilancio, e non è soggetta all'istituto del fallimento. La pubblica

amministrazione è dotata di personalità giuridica, ma è esclusa dalle forme di questa tipiche delle aziende private,

previste nel diritto societario.

Clausola di esclusività del pubblico impiego

Il personale della pubblica amministrazione è normalmente vincolato da una clausola di esclusività, che vieta rapporti di

lavoro a qualsiasi titolo (collaborazione, lavoro subordinato, etc.) del dipendente pubblico con datori di lavoro di

aziende private. conflitti di interesse fra la funzione pubblica e gli altri rapporti

Il divieto, fra l'altro, ha l'obiettivo di prevenire potenziali

di lavoro.

La clausola di esclusività per i dipendenti del pubblico impiego ammette alcune eccezioni.

Possono esercitare il doppio lavoro:

dirigenti del pubblico impiego;

• gli insegnanti iscritti ad un albo professionale.

29-DIRITTO SOGGETTIVO e INTERESSE LEGITTIMO (CARATTERI DISTINTIVI)

Vedi appunti .

Interesse legittimo

L'interesse è una delle situazioni giuridiche soggettive riconosciute dal diritto italiano. Si tratta della

legittimo

situazione giuridica soggettiva della quale è titolare un soggetto privato nei confronti della pubblica amministrazione

che esercita un potere autoritativo attribuitole dalla legge e consiste nella pretesa che tale potere sia esercitato in

conformità alla legge.

L'interesse legittimo ha come oggetto una utilità o un bene della vita che un soggetto privato mira, rispettivamente, a

conservare o a conseguire tramite l'esercizio legittimo del potere amministrativo. Nel primo caso si parla di interesse

che sorge, per esempio, nei casi di espropriazione o di imposizione di un vincolo alla proprietà; nel

legittimo oppositivo,

secondo caso di che sorge per esempio in relazione a un'autorizzazione o a una

interesse legittimo pretensivo,

concessione necessaria per intraprendere un'attività.

Fino a pochi anni fa, la lesione di un interesse legittimo a opera di un provvedimento amministrativo illegittimo trovava

tutela esclusivamente attraverso l'azione di annullamento da proporre innanzi al giudice amministrativo. In seguito a

una storica sentenza della Corte di cassazione (500/1999), è venuto meno il principio tradizionale che limitava l'area

della risarcibilità nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione alla lesione di diritti soggettivi. L'azione

risarcitoria può essere dunque proposta, come prevede ora espressamente la normativa sulla giustizia amministrativa,

anche in caso di lesione dell'interesse legittimo.

diritto soggettivo inteso, in questo contesto, come situazione soggettiva di

L'interesse legittimo viene contrapposto al

vantaggio riconosciuta automaticamente come degna di tutela nei riguardi sia dei privati sia della pubblica

amministrazione.

L'interesse legittimo

Figura tipica dell'ordinamento italiano, è stata elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza a partire dal 1889, anno in

cui venne istituita la IV sezione del Consiglio di Stato.

La Costituzione del 1948 ne ha riconosciuto la tutelabilità assieme al diritto soggettivo. La risarcibilità della lesione

all'interesse legittimo è stata ammessa dalla giurisprudenza per la prima volta con la storica sentenza n. 500 del 22

luglio 1999, emessa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, risarcibilità confermata ed ampliata dalla

fondamentale Legge 10 agosto 2000, n. 205.

Nell'ordinamento italiano non esistono norme definitorie: l'espressione "interessi legittimi" è comunque presente in tre

articoli della Costituzione: all'art. 24 dove è stabilito il diritto di agire in giudizio per la difesa dei diritti (intesi come

diritti soggettivi) e degli interessi legittimi, all'art. 103, in cui si stabilisce la giurisdizione del Consiglio di Stato e degli

altri organi di giustizia amministrativa per la tutela degli interessi legittimi, e all'art. 113, dove si prevede che avverso

gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la possibilità di tutelare questa posizione soggettiva in sede

giurisdizionale.

Peraltro nessuna delle tre norme fornisce una definizione positiva della figura in esame.

Questa situazione giuridica, creazione del diritto italiano, è rinvenibile anche negli ordinamenti stranieri ad alta

presenza di potestà amministrativa, ma solo in Italia è stato scelta come criterio di riparto della giurisdizione; al di fuori

dell'ordinamento italiano, dunque, l'enucleazione della categoria di interessi legittimi e la sua contrapposizione ai

(rimanenti) diritti soggettivi, seppur concettualmente possibile, è priva di qualsiasi utilità pratica.

Quando la pubblica amministrazione esercita un potere pubblico può incidere sulla sfera dei soggetti con cui entra in

relazione, potendo anche incidere sulle loro posizioni giuridiche, indipendentemente o anche contro la volontà di questi.

La pubblica amministrazione, tuttavia incontra dei limiti nelle finalità (ed anche nelle modalità), finalità che dalla legge

sono indicate e che rappresentano la giustificazione del potere attribuitole.

La pretesa del legittimato al rispetto di queste finalità e di questi limiti è l'oggetto dell'interesse legittimo e

l'ordinamento giuridico conferisce al suo titolare gli strumenti giuridici per ottenerlo. Questi strumenti si sostanziano in

una serie di pretese tutelate, alle quali corrispondono puntuali adempimenti dell’amministrazione durante l’esercizio del

potere e nella possibilità di ricorrere alla giurisdizione amministrativa per ottenere l’annullamento dell’atto

amministrativo che abbia violato una qualsiasi delle regole di legalità o il risarcimento del danno che l'atto

amministrativo illegittimo abbia provocato.

In dottrina la figura di questo istituto è molto dibattuta e controverse sono le opinioni al riguardo; di seguito sono

riportate alcune tra le definizioni che ne sono state date, scelte tra le più originali:

Ledda: "è la rifrazione di un fantasma";

• Cordero: "è la personificazione di un'ombra";

• Berti: "grande geniale inganno";

• Nigro: "misteriosa e tormentata figura".

Il diritto soggettivo: cenni e rinvio

Per lungo tempo, il diritto soggettivo ha rappresentato l'unica situazione suscettibile di tutela dinanzi al giudice

ordinario. Forme lievi di interesse legittimo venivano vantate subito dopo l'unificazione d'Italia davanti al giudice

amministrativo quando la giustizia amministrativa era organizzata nel c.d. sistema del contenzioso amministrativo.

Nel 1865 fu approvata la legge abolitiva del contenzioso amministrativo che assegnava la tutela dei diritti politici e

civili al giudice ordinario, mentre non individuava un apposito giudice amministrativo per gli interessi, lasciandoli al

beneplacito dell'amministrazione, così come disponeva l'art. 3 della legge abolitiva.

Dopo anni in cui ci si rese conto che la legge abolitiva aveva provocato un vuoto perché non affidava una tutela a quelle

situazioni soggettive che non sono configurate come diritti soggettivi, fu approvata, nel 1889, la legge che istituiva la

quarte sezione del Consiglio di Stato. Tale legge non andava a stravolgere il sistema del post contenzioso

amministrativo, ma andava ad integrarlo. Infatti tutte le cause in cui il cittadino vantava un interesse che non era così

forte da essere un diritto civile o politico, aveva una tutela davanti al giudice amministrativo ergo Consiglio di Stato.

Al Consiglio di Stato, questa volta, venivano assegnati poteri di annullamento dell'atto illegittimo, al contrario del

giudice ordinario nella legge abolitiva, che disponeva solo di una pronuncia di illegittimità con dovere

dell'amministrazione di conformarsi al giudicato.

In questo periodo iniziò ad essere considerato come un interesse ciò che si faceva valere dinanzi al Consiglio di Stato.

Nel linguaggio dell'epoca l'interesse legittimo era il mero interesse ad opporsi all'opportunità e al merito dell'atto.

Con la costituzione l'interesse legittimo fu esaltato attraverso gli articoli 24 e 113 che lo nominano espressamente e

affidano tutela davanti al giudice amministrativo.

L'interesse legittimo oppositivo

La tradizionale figura su cui si basava alle origini il processo amministrativo come giudizio di impugnazione era quella

degli interessi legittimi oppositivi.

L'interesse è quella posizione soggettiva di colui che mira a una utilità già acquisita.

mantenere

oppositivo provvedimenti che incidono negativamente sulla sfera giuridica del privato sono

I poteri pubblici ed i relativi

eterogenei, e possono riguardare:

il diritto di proprietà (espropriazione, requisizione, servitù pubbliche, ecc.);

• il diritto di iniziativa economica (provvedimenti prezzo, divieto di commercio di beni artistici;

• la libertà individuale (ordinanze in materia di igiene e sanità, di circolazione stradale, ecc.)

La Costituzione sicuramente riconosce e garantisce tali posizioni di vantaggio, ma poi demanda alla legge ordinaria il

compito di definirle e delimitarle, subordinandole ad altri interessi superindividuali come la funzione sociale della

proprietà, l'utilità sociale dell'iniziativa economica, la tutela dell'incolumità individuale, ecc.

L'ordinamento dunque predispone le norme per dirimere i conflitti che possono nascere, ad esempio, tra il diritto di

proprietà individuale e l'interesse collettivo alla costruzione di un'opera pubblica, ed in particolare conferisce alla

Pubblica Amministrazione il potere di espropriare, individuandone i limiti e le modalità di esercizio, affinché tale potere

non si trasformi in arbitrio e prevaricazione. L'interesse oppositivo, nel caso di esempio, è il potere di pretendere un

corretto esercizio dell'azione amministrativa, quindi di pretendere l'annullamento del decreto di esproprio illegittimo

con conseguente restituzione del bene espropriato e

non iure contra ius.

Altre forme di interesse

Oltre all'interesse legittimo per come sopra definito, in dottrina sono state individuate altre possibili posizioni giuridiche

affini a quella dell'interesse legittimo.

L'interesse semplice

L'interesse è l'interesse dei destinatari di un atto amministrativo affinché la Pubblica amministrazione,

semplice

nell'esercizio dei suoi poteri, si attenga ai criteri di opportunità, stabiliti come criterio generale a cui l'attività

dell'amministrazione si dovrebbe conformare.

L'interesse semplice, nella generalità dei casi, non riceve tutela giurisdizionale. L'interesse semplice trova tutela

unicamente per via amministrativa, attraverso il ricorso amministrativo gerarchico; per questo ci si riferisce ad esso

anche come interesse amministrativamente protetto.

L'interesse di fatto

L'interesse di fatto è quell'interesse che deriva da un obbligo posto dall'ordinamento giuridico sull'attività della Pubblica

Amministrazione, che non è correlato ad una corrispondente posizione giuridica rilevante; si tratta di doveri, come ad

esempio il dovere di manutenere la rete stradale, posti in capo alla Pubblica Amministrazione a vantaggio di tutta la

collettività indifferenziata, e non di un singolo individuo o di una collettività individuabile di soggetti giuridici.

Questi interessi non ricevono alcuna tutela giurisdizionale. Vi sono, però, alcune eccezioni a questo principio, tra cui: -

il processo che riguarda interessi collettivi e diffusi vantati da enti pubblici o associazioni private preposti alla tutela di

detti interessi - il processo promosso contro un terzo dal cittadino in via surrogatoria del Comune inerte - il processo

elettorale, dove il ricorrente può essere semplicemente un elettore e non il candidato

L'interesse collettivo

L'interesse è l'omogenea pretesa di una gruppo organizzato di persone, nell'ambito di una collettività più

collettivo

ampia o della stessa collettività generale, a fronte dell'attività della pubblica amministrazione.

La legge n. 241 del 1990 ha preso in considerazione questi interessi quando all'articolo 9 ha previsto la facoltà dei

portatori di interessi collettivi a costituirsi in associazioni o comitati al fine di intervenire nei procedimenti

amministrativi dai quali possa derivare loro pregiudizio (art. 9).

Negli anni settanta, Giannini operò una distinzione concettuale tra:

interessi collettivi, che fano capo ad un gruppo, cioè un ente esponenziale non occasionale, il quale è

• esclusivo titolare e portatore nel processo amministrativo di tali interessi, alla stregua di un e

attore collettivo

istituzionalizzato, cioè previsto e tutelato dall'ordinamento quanto alla meritevolezza degli interessi di cui è

portatore e quanto alla legittimazione ad agire. Gli interessi diffusi cd. collettivi sono dunque

sufficientemente differenziati e personalizzati in capo al soggetto collettivo, sicché presentano tutti i requisiti

necessari per far configurare un vero e proprio interesse legittimo;

interessi adespoti, cioè privi di un soggetto titolare e portatore, e dunque indifferenziati.

L'interesse diffuso

A differenza dall'interesse collettivo, gli interessi diffusi sono comuni a individui di una formazione sociale non

organizzata e non individuabile autonomamente.

L'interesse legittimo pretensivo

Nell'interesse legittimo pretensivo il soggetto mira ad ottenere una posizione di vantaggio grazie ad un'attività della

Pubblica Amministrazione che incida in modo favorevole sulla sua situazione soggettiva. L'interesse legittimo

pretensivo è una posizione giuridica molto affine al diritto soggettivo, con il quale ha diversi punti di contatto. Il confine

ontologico tra le due figure addirittura scompare nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Sostanzialmente, l'interesse pretensivo consiste nel potere di una utilità derivante dal legittimo esercizio di

pretendere

una pubblica potestà.

L'interesse legittimo oppositivo

Nell'interesse legittimo oppositivo la soddisfazione del soggetto si realizza attraverso il mancato esercizio del potere

della Pubblica Amministrazione che potrebbe cagionargli una vicenda giuridica svantaggiosa (esempio tipico è

l'opposizione all'ordinanza di demolizione).

Risarcibilità

La sentenza della Cassazione SS.UU., 22.7.99 n. 500, definita storica da molti studiosi ed esperti del settore, ha

sovvertito la regola della irrisarcibilità dell'interesse legittimo. La tesi dell'irrisarcibilità si fondava sull'assunto

dell'inapplicabilità della normativa contenuta nell'art. 2043 del codice civile rispetto ai casi di lesione di interessi

legittimi.

I motivi dell'inapplicabilità sono giustificati dal punto di vista del diritto processuale nel senso che unico giudice

competente a dichiarare il risarcimento è il G.O. che però è competente per i diritti soggettivi e non per gli interessi

legittimi, e ciò perché, dal punto di vista del diritto sostanziale, l'interpretazione - classica - data dell'art.2043 del c.c. è

stata orientata solo verso la risarcibilità dei diritti e non degli interessi. In questo modo, una tutela risarcitoria indiretta

degli interessi legittimi, veniva riconosciuta dalla giurisprudenza solo in relazione ai c.d. "interessi legittimi oppositivi"

(interessi legittimi che sorgono per il privato nei confronti di un atto amministrativo sfavorevole) e non anche in difesa

degli interessi legittimi "pretensivi". inoltre, doveva prima intervenire l'annullamento dell'atto illegittimo da parte del

G.A. (c.d. condizione di pregiudizialità amministrativa)e solo successivamente si poteva proporre domanda al giudice

ordinario per ottenere il risarcimento del danno da lesione dell'interesse legittimo.

La sentenza della Cassazione SS.UU. 500/99 ha invece recepito un orientamento che, dapprima solo espressione

dell'elaborazione dottrinale, era stato successivamente accolto nell'ordinamento giuridico con il Decreto Legislativo 80

del 1998, che ha previsto, per la prima volta, la risarcibilità dell'interesse legittimo leso, nei campi dell'edilizia,

dell'urbanistica e dei servizi pubblici. Tale sentenza afferma che è legittimo chiedere al G.O. il risarcimento del danno

causato da lesione di interesse legittimo, indipendentemente dal preventivo annullamento dell'atto stesso da parte del

G.A. Per la prima volta anche gli interessi legittimi pretensivi ricevono tutela, infatti, anche per essi è possible ricorrere

al G.O. per il risarcimento. Infine, nel caso di materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del G.A., la tutela

risarcitoria per gli interessi legittimi pretensivi e oppositivi, è affidata allo stesso giudice.

Inoltre con la legge del 10 agosto del 2000 n. 205, ampliando i poteri del Giudice amministrativo, il legislatore ha

previsto - modificando l'art 35, comma 4° del D.Lgs. 80/1998 - la possibilità per questo di disporre il risarcimento della

lesione all'interesse legittimo, in tutte le materie rientranti nella sua giurisdizione e non solo in quelle precedentemente

previste (edilizia, urbanistica, servizi pubblici) dallo stesso decreto.

In base alla previsione contenuta nell’art. 6, 2° comma, della legge n. 205 del 2000 le controversie concernenti diritti

soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di

diritto.

L’art. 8, 1° e 2° comma, della stessa legge n. 205 prevede poi che solo nelle controversie devolute alla giurisdizione

esclusiva del giudice amministrativo aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale possono trovare

applicazione le disposizioni processuali civili sul procedimento per ingiunzione.

Queste norme sull’arbitrato e sul procedimento ingiuntivo contenute nella legge di riforma del processo amministrativo

mostrano che, seppur nella evoluzione legislativa complessiva tendente ad appiattire la distinzione fra interessi legittimi

e diritti soggettivi, permane invariata la necessità di una distinzione fra i due concetti. Su questo terreno dunque hanno

ancora senso le varie teorie nozionistiche e classificatorie sul concetto di interesse legittimo elaborate nel corso della

lunga esperienza dottrinale e giurisprudenziale in tema di giustizia amministrativa.

Interesse legittimo di diritto privato

Tradizionalmente, l'interesse legittimo si colloca nella fase dinamica dell'esercizio del potere pubblico e contrassegna la

posizione del soggetto privato nei suoi rapporti con la Pubblica Amministrazione che agisce come autorità.

Nel sistema di diritto privato italiano, la figura dell'interesse legittimo ha stentato ad affermarsi a causa della centralità

della categoria dei diritti soggettivi.

Al principio del secolo scorso, in dottrina si negava l'ammissibilità di interessi legittimi al di fuori della sfera

pubblicistica e si ravvisavano nell'area del diritto comune diritti soggettivi. Due autori, Chironi (Nuoro

esclusivamente

1855, Torino 1918) e Abello, nel (Torino, 1904, vol. I, pag. 128 segg.) per la prima volta,

Trattato di diritto civile

studiando la struttura del diritto soggettivo ne individuarono gli elementi costitutivi (soggetto, oggetto, contenuto,

tutela) ed evidenziarono che i soggetti privati possono ricevere tutela diretta o indiretta a seconda che il rapporto

intercorra con un altro privato o con un'Amministrazione pubblica che agisce in veste di autorità. L'unica ipotesi

individuata dai due Autori era nell'ambito dei rapporti familiari, laddove la legge attribuisce ai genitori determinati

poteri da esercitare in veste di autorità privata nei confronti dei figli, per finalità di importanza collettiva e sociale.

Nel 1921, Francesco Ferrara riprende la tesi elaborata da Chironi e ribadisce l'esistenza di situazioni protette in modo

diretto e immediato, e di altre situazioni la cui tutela dipende da altri interessi di portata maggiore che trascendono la

sfera del singolo.

Un decennio più tardi, Carnelutti e Cammeo (1936) approfondiscono la visione processuale del problema ed affermano

che gli interessi legittimi nel diritto privato, occasionalmente protetti così come nel diritto pubblico, godono di tutela se

e sono tutelati gli interessi altrui, con la conseguenza che l'azione giudiziale sarebbe inammissibile

nella misura in cui

non per la mancanza di interesse processuale al ricorso, bensì per il difetto di una situazione protetta, ossia

normativamente qualificata.

31-RESPONSABILITA’ PA E RISARCIMENTO:TUTTI I CASI POSSIBILI (pag.236 libro)

[1]

Per si intende la responsabilità civile della Pubblica

responsabilità della Pubblica amministrazione

amministrazione italiana dinanzi alla legge nei confronti di uno o più privati per danni o illeciti derivati da una sua

attività materiale o autoritativa.

Responsabilità per esercizio illegittimo del potere amministrativo

Precedente sistema

Ultima grande terra di conquista nell'ambito della responsabilità della P.A., è senz'altro il profilo più tormentato e

complesso di questo aspetto.

Bisogna necessariamente conoscere l'impianto giuridico e giurisprudenziale adottato per circa un secolo: si pensava che,

in presenza di un potere amministrativo esercitato, sia legittimamente che illegittimamente, il diritto soggettivo

eventualmente colpito da tale potere rimanesse affievolito, o più precisamente, "degradato" ad interesse. Ne risultava la

totale incompetenza del giudice ordinaria e la pressochè totale irresponsabilità dell'amministrazione pubblica.

L'interesse legittimo infatti per lungo tempo non era risarcibile e l'unico mezzo di tutela concesso al privato era

l'eliminazione dell'atto illegittimo tramite la giustizia amministrativa.

Evoluzione e riconoscimento

Con la storica sentenza n.500 del 1999 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite questo iniquo assetto riceve un colpo

storico: la Suprema Corte stabilisce infatti, sovvertendo vecchie pronunce ed orientamenti, che anche la lesione di

interessi legittimi è risarcibile ex art. 2043 c.c., prendendo come presupposto la tutela sorta nell'ordinamento nel tempo

di situazioni non raffigurabili come diritti soggettivi. La stessa Corte pone dei capisaldi (poi riarrangiati dal legislatore

in seguito) e due cautele. Il privato fa valere un diritto soggettivo e si deve rivolgere al giudice ordinario, il danno deve

essere non riferito ad un diritto soggettivo ma deve essere soltanto ingiusto (non e tutelabile è anche l'interesse

iure)

legittimo nel senso di posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione a un bene della vita oggetto di un

provvedimento amministrativo e consistente nell'attribuione a tale soggetto di poteri idonei a influire sul corretto

[18] ; in ogni caso il risarcimento è prospettabile soltanto se l'attività abbia effettivamente determinato

esercizio del potere

la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo è strettamente collegato, non essendo la lesione di

quest'ultimo condizione sufficiente per quanto necessaria. Questa situazione è ovvia negli interessi legittimi cosiddetti

(dove il privato si oppone per proteggere un bene della vita) essendo questi già nella sua sfera giuridica;

oppositivi

mentre in quelli (dove il privato vuole ottenere un qualcosa cui è necessario un quid partecipativo della P.A.),

pretensivi

il giudice dovrà valutare non soltanto la legittimità del diniego o dell'inerzia della P.A. al provvedimento, ma anche se il

privato possa vantare un titolo ad ottenerlo. L'ultima delle due cautele, la più controversa, è la colpevolezza prevista

dall'art.2043: colpevolezza non determinata automaticamente dalla illiceità del provvedimento (com'era previsto in

precedenza) né dal dolo/colpa del singolo agente, bensì dalla cosiddetta figura sfuggevole

colpa d'apparato,

determinabile come violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione. Vari giuristi hanno

fatto notare come la colpa sia in realtà un parametro psicologico mentre le tre regole riportate dalla costituzione

coincidono con i vizi di legittimità dell'atto, chiudendosi tale costruzione con un circolo vizioso.

Natura della responsabilità

Altra delicata questione riguarda la natura di responsabilità che sorge dalla lesione di un interesse legittimo, se di natura

cioè contrattuale o aquiliana. Questione decisamente importante a livello processuale in termini di prescrizione ed onere

[19]

probatorio e controversa dato che la storica sentenza n.500/1999 non ha affrontato il problema . A distanza di soli

quattro anni, e curiosamente per la stessa faccenda, la Cassazione si ritrova a dover dare ulteriori spiegazioni nella

sentenza n.157/2003 sulle medesime questioni e non si limita ad approfondire il tema ma anche a criticare in parte la

precedente pronuncia. È in questa sentenza che la Cassazione critica l'impostazione che vede la P.A. esclusivamente

responsabile extra-contrattualmente, partendo semplicemente dalla legge 241/1990. Secondo la Corte infatti gli obblighi

e le attività previste da quell'atto normativo hanno una fase precedente che non rende l'evento oggetto di contenzioso (e

di danno) improvviso, bensì frutto di un evidente contatto tra il privato e la pubblica amministrazione che equipara

almeno a livello pratico il primo ad una parte contraente.

Ne segue un'altalenante orientamento sia in dottrina che in giurisprudenza, a volte a favore della tesi contrattualistica

che ormai ha fatto breccia anche nel Consiglio di Stato, a volte ancora ancorata a quella aquiliana.

Responsabilità da ritardo

Mentre il singolo può essere responsabile per il ritardo di un adempimento contrattuale, la P.A. è generalmente

responsabile di un ritardo nell'esercizio di un potere autoritativo. In particolare le leggi stabiliscono solitamente i

termini entro quanto la P.A. deve svolgere l'esercizio dell'azione, altrimenti è previsto un termine generico di 90

[20]

giorni . Sorge il problema di capire se la P.A. sia tenuta al risarcimento per il ritardo qualora eluda tale termine,

problema che ricevuto risposte e tesi molto contrastanti.

Uno degli aspetti problematici della questione è quello di inquadrare il problema ontologicamente: l'inerzia o il ritardo

della P.A. è una lesione di un diritto soggettivo del privato, assimilabile all'inadempimento contrattuale del singolo e

quindi competenza del giudice ordinario, o una lesione di un interesse legittimo del singolo derivante dalla sua

discrezionalità e dal suo potere, appannaggio quindi del giudice amministrativo? La contesa diatriba trova oggi

riferimenti giurisprudenziali amministrativi tendenti alla seconda ipotesi, in quanto il rifiuto o l'inerzia della P.A. di

compiere una determinata attività rientra comunque nell'esercizio della sua potestà amministrativa, che potrà essere

illegittima e quindi assoggettabile al giudice amministrativo.

Altro problema: ricomprende ogni sorta di danno? Per una parte della dottrina si, per altri (e la giustizia amministrativa)

no, ricoprendo questa responsabilità il solo ritardo. Si profila inoltre la solita annosa differenza tra interessi legittimi

oppositivi e pretensivi, i primi sempre risarcibili per la somma non percepita o comunque persa; i

medio tempore

secondi dipende dalla fase successiva all'annullamento dell'atto, posto che questo non significa automatico risarcimento.

Soltanto infatti dopo un successivo riconoscimento delle ragioni del singolo da parte della P.A. è possibile considerare

un risarcimento da ritardo, riconoscimento però che può essere negato per altri motivi purché legittimi.

Colpevolezza

Salvo i casi di responsabilità oggettiva previsti dall'art.2047 c.c., in genere la risarcibilità del danno prevede il dolo o la

colpa nel fatto che lo ha cagionato. Dolo e colpa però sono due elementi tradizionalmente psicologici che mal si

conciliano con l'impersonalità degli enti, specialmente della P.A.

L'impostazione prevalente storicamente, oggi superata, prevedeva come parametro della colpa la semplice violazione

della legge, una È nel 1999 che la Cassazione prevede la già citata e contraddittoria

culpa in re ipsa. colpa d'apparato,

creata appositamente per contemperare la troppo aperta colpa in re ipsa dato l'allargamento storico di risarcibilità. Dalle

critiche sollevate a questa figura di colpa, sono state avanzate alcune tesi. Ad esempio che la colpa andrebbe

commisurata al tipo di atto illegittimo ed alla gravità dell'illiceità, potendo in questo caso prevedere l'errore scusabile e

rendendo risarcibile solo casi di attività vincolate della P.A. non debitamente ottemperate oppure situazioni a bassa

discrezionalità. Questa impostazione è stata però criticata dalla giurisprudenza in quanto lo colpa non può essere

graduata se non per precisa previsione normativa.

Altra prospettiva è quella di inquadrare l'errore come parametro per stabilire se la colpa sia grave o meno, errore che la

P.A. deve dimostrare come scusabile. L'errore può essere di fatto e di diritto, il secondo tramite i parametri penalistici e

comunitari, il primo commisurato alla questione tecnica pratica: per dirla in breve, l'errore di diritto va valutato alla

[21]

stregua del giurista medio, quello di fatto in base alla perizia e competenza del prestatore d'opera .

Misura e tipo del risarcimento

Dato che un atto amministrativo può essere illegittimo ma non produrre danni, bisogna evidenziare che il risarcimento è

soltanto eventuale. Sciolto questo dubbio, nel caso avverso bisogna poter stabilire l'entità del risarcimento stesso.

È subito da rilevare come la questione sia totalmente differente a seconda che si vada a ledere un diritto soggettivo o un

interesse legittimo e, nel secondo caso, tra interesse oppositivo e pretensivo. Nella prima ipotesi è più semplice, basta

valutare il pregiudizio sofferto dal soggetto, ma nella seconda il giudice deve fare, anche per la commisurazione, un

giudizio prognostico che accerti il cosiddetto atto dovuto.

Non ci sono dubbi che il risarcimento possa essere effettuato sia per equivalente che per reintegrazione in forma

specifica, ma nel secondo caso possono sorgere problemi e situazioni differenti. Nel caso infatti la P.A. abbia commesso

l'illecito non nell'esercizio della sua autorità, competente sarà il giudice ordinario e il soggetto leso instaura lo stesso

giudizio che si aprirebbe tra privati; la cosa si complica quando il danno deriva dall'esercizio (o dal mancato) di

un'attività autoritativa, posto che la reintegrazione in forma specifica comporterebbe la sostituzione del giudice

all'amministrazione nel rilascio dell'atto. La questione è risolta dalla giurisprudenza consentendo questo tipo di

[22] .

risarcimento solo per gli interessi oppositivi, mai per quelli pretensivi

Il problema principale è quello relativo all'entità del risarcimento, da commisurare al danno inferto. C'è da premettere

danno emergente, ma altrettanto restia a

che la giurisprudenza amministrativa non ha problemi a riconoscere il

concedere il lucro cessante. Numerose sono inoltre le riduzioni che il giudice amministrativo spesso opera, sia negli

appalti pubblici concedendo soltanto il 10% del danno, sia ove rilevi una causa determinante il danno imputabile anche

al singolo o una sua non immediata contestazione e impugnazione dell'atto. Grazie all'art.35 del Dlgs n.80/1998 il

giudice può anche rinunciare alla quantificazione diretta del danno (perché complessa, impossibile o altri motivi) e

fissare egli stesso un criterio diverso. Non sono rari i casi ormai di giudizi di cognizione affidati al giudice che rimette

alle parti la possibilità di accordarsi salvo poi sostituirsi alle stesse in caso di mancato accordo. Altra giurisprudenza

[23]

amministrativa non esclude il lucro cessante, purché sia il danneggiato a darne prova in giudizio. In sostanza il

privato deve dimostrare, problema non di poco conto, dimostrare il mancato accrescimento patrimoniale correlandolo al

provvedimento amministrativo mancato. La stessa sentenza riportata in nota evidenzia un principio interessante, ovvero

la non automaticità della condanna al risarcimento, bensì la necessaria dimostrazione con prova di qualsiasi aspetto

risarcitorio.

Giurisdizione

Riparti

Notevoli le variazioni che ha subito la giurisdizione riguardo agli interesse legittimi: se nella storica sentenza

n.500/1999 veniva indicato il giudice ordinario civile come competente, bisogna evidenziare che questa fu emessa

seguendo le disposizioni del D.Lgs. n.80/1998 dichiarato poi incostituzionale per eccesso di delega. Successivamente è

stato sostituito dalla legge 205/2000 che ha ampliato, fra le varie cose, le possibilità di tutela del TAR, in particolare la

conoscenza del risarcimento del danno. È facile notare come sia stata volontà del legislatore sottrarre alla giurisdizione

ordinaria la tutela degli interessi legittimi per affidarla al giudice amministrativo.

L'attuale ripartizione prevede pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo quando in gioco ci sono interessi

legittimi lesi, il giudice ordinario quando il danno deriva dall'attività materiale o comunque da un'attività non

potestativa. Più problematica è la questione della giurisdizione esclusiva, riservata sempre al giudice amministrativo,

nei casi in cui il danno riguardi sia interessi legittimi che diritti soggettivi. Sorge il problema di capire se il legislatore

possa incontrare un limite o meno all'assegnazione di blocchi interi di materie a prescindere dalle situazioni soggettive:

il Consiglio di stato è orientato verso la risposta affermativa, la Corte Costituzionale no leggendo in chiave restrittiva il

disposto dell'art.103 Cost., laddove prevede che il giudice amministrativo conosce "anche" dei diritti soggettivi.

Secondo la stessa Corte pertanto la giurisdizione è esclusiva quando i diritti soggettivi in questione sono comunque

correlati ad interessi legittimi o, da un punto di vista differente, lesi da un'attività autoritativa della P.A. La stessa

[24] precisa che non è stata creata una nuova materia, bensì è stato affidato al giudice amministrativo un

sentenza

semplice strumento di tutela in più per quanto già conosceva.

32-ILLEGITTIMITA’ ATTI

Invalidità (amministrativa)

L'atto quando è contrario alle norme che lo disciplinano.

amministrativo è invalido

Invalidità

La difformità dell'atto rispetto a norme espresse dall'ordinamento giuridico determina l'illegittimità

dell'atto; la difformità dell'atto rispetto ai principi espressi dall'art. 97 della costituzione determina

invece l'inopportunità dell'atto.

La legittimità attiene alla rispondenza dell’atto alla norme giuridiche che disciplinano l’esercizio del

potere, senza alcuna considerazione dei risultati conseguiti.

L'opportunità, che si contrappone al concetto di legittimità, esprime la conformità della scelta

discrezionale alle regole non giuridiche di buona amministrazione, intese ad assicurare l’efficienza

e l’economicità dell’azione della pubblica amministrazione, nonché il perseguimento dell’interesse

pubblico.

L'atto illegittimo può essere viziato in modo più o meno grave, dando luogo a due categorie di

invalidità degli atti amministrativi; gli atti nulli e gli atti annullabili.

Per parte della dottrina esiste una terza categoria di invalidità degli atti amministrativi: quella degli

atti amministrativi inesistenti.

L'invalidità può essere totale o parziale. Per regola, l'invalidità di singoli elementi dell'atto produce

l'invalidità dello stesso nella sua interezza. A questo punto va tenuto presente la distinzione tra

provvedimenti scindibili e quelli inscindibili.

Nullità dell'atto amministrativo

L'atto amministrativo nullo è:

inesistente;

• inefficace;

• insanabile.

L'annullabilità dell'atto amministrativo

L'atto amministrativo annullabile è:

esistente;

• efficace;

• sanabile.

Annullabilità (amministrativa)

L' è una causa di invalidità dello stesso, minore rispetto la

annullabilità dell'atto amministrativo

nullità, che ne determina l'illegittimità e quindi la possibilità che l'atto sia annullato.

Annullabilità dell'atto amministrativo

L'articolo 21 octies della legge dell'11 febbraio 2005 n.15, recante modifiche ed integrazioni alla legge del 7 agosto

1990 n. 241, concernenti norme generali sull'azione amministrativa" recita:

« È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da

»

incompetenza.

L'atto amministrativo è annullabille:

per difetto relativo di attribuzione, anche detta incompetenza relativa di legge;

• per eccesso di potere.

• per violazione di legge;

Incompetenza relativa di legge [modifica]

L'incompetenza di legge può riguardare il soggetto che ha posto in essere l'atto amministrativo o la materia su cui

questo dispiega i suoi effetti.

L'incompetenza può essere assoluta, nel qual caso l'atto è nullo, o relativa, nel qual caso l'atto è annullabile (o nel caso

sanabile).

Normalmente l'incompetenza relativa si ha quando il soggetto che ha posto in essere l'atto non ha il grado, inteso come

livello gerarchico, per porre in essere lo stesso.

Eccesso di potere [modifica]

L'eccesso di potere è un vizio della causa dell'atto amministrativo, che deve essere quella pre-determinata dalla legge.

Mentre l'eccesso di potere attiene la causa dell'atto, l'incompetenza, relativa od assoluta, attiene l'autorità da cui

promana l'atto.

Perché si possa parlare di eccesso di potere occorre che si verifichino le seguenti condizioni:

l'atto sia discrezionale (dato che gli atti vincolati hanno un contenuto predeterminato non possono essere

• invalidati per eccesso di potere);

l'atto realizzi un fine diverso da quello previsto dalla legge;

• l'eccesso di potere sia provato.

Rispetto l'eccesso di potere, la dottrina ha elaborato le figure sintomatiche dell'eccesso di potere, che rappresentano un

che l'atto sia viziato da eccesso di potere.

indizio

Violazione di legge

La violazione di legge è data dalla difformità dell'atto amministrativo rispetto alle norme di legge.

L'articolo 21 octies della legge dell'11 febbraio 2005 n.15 al secondo comma introduce due importanti eccezioni rispetto

alla violazione di legge:

« Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti

qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto

essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per

mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il

»

contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Con il primo inciso si indicano quelle violazioni di legge che seppur presenti non comportano comunque l'annullabilità

dell'atto amministrativo; il legislatore ha introdotto la categoria dei vizi meramente formali (per la natura vincolata del

provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto

peraltro già prevista da parte della dottrina. Per questo tipo di vizi il legislatore ha ritenuto che prevalga la

adottato),

sostanza rispetto gli aspetti formali richiesti dalle leggi, e quindi ne ha escluso l'annullabilità.

Per il secondo inciso, l'amministrazione può provare in giudizio, che la mancata comunicazione dell'avvio del

procedimento, non rappresenta di per se stessa causa di annullabilità, se riesce a dimostrare che i destinatari sono

comunque venuti a conoscenza dell'atto amministrativo o che anche quando ne fossero venuti a conoscenza questo non

avrebbe potuto essere diverso da quello posto in essere dall'amministrazione. Sono state elaborate delle figure di

violazione di legge in analogia con quelle relative all'eccesso di potere ed esse sono: vizio di forma, difetto o

insufficienza della motivazione, invalida costituzione del collegio, contenuto illegittimo, difetto di presupposti legali,

disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, violazione di economicità o efficacia, pubblicità o trasparenza, violazione

del giusto procedimento.

Effetti

L'atto amministrativo annullabile è:

giuridicamente esistente;

• efficace;

• sanabile.

L'annullabilità non si verifica di diritto, ma solo nel caso sia fatta valere da chi ne abbia interesse (il privato ma anche la

pubblica amministrazione stessa) ed a seguito di un altro atto della pubblica amministrazione o di una sentenza.

L'atto amministrativo annullabile può anche essere sanato o soggetto a consolidazione.

33-FORME DI AUTOTUTELA PA (LA REVOCA)

amministrativa tutelare da sè i propri interessi

L'autotutela è, in senso lato, il potere della PA di e la propria sfera

d'azione. Non vi è una nozione unitaria e condivisa dell'autotutela amministrativa. In particolare, si una distinguere tra

autotutela facoltativa autotutela

, da esercitarsi mediante provvedimenti di secondo grado d'annullamento d'ufficio,

doverosa, in sede contenziosa

in sede d'esercizio del potere di controllo, autotutela a seguito di ricorso

dell'interessato. Discussa è la riconducibilità, nell'alveo dell'autotutela, dell'esecutorietà consistente nella possibilità di

eseguire coattivamente provvedimenti incidenti sulla sfera giuridica altrui e necessitanti la cooperazione del destinatario.

fondamento normativo

Secondo parte della dottrina, il del potere di autotutela sarebbe il medesimo che fonda il potere

d'amministrazione attiva sui cui provevdimenti viene esercitata l'autotutela. 21 ter della

In ogni caso, a seguito della l. n. 15 del 2005, il fondamento normativo dell'autotutela è da rinvenirsi nell'art.

L. n. 241 del 1990, 21 nonies,

con riferimento all'esecutorietà, nell'art. con riferimento ai poteri d'annullamento

d'ufficio convalida degli atti amministrativi illegittimi, 21 quinquies

e di nell'art. con riferimento agli atti di

sospensione dell'efficacia dei provvedimenti amministrativi.

In via generale, le forme di manifestazione dell'autotutela amministrativa, oltre all'esecutorietà nei casi contemplati dalla

legge, sono provvedimenti di secondo grado che incidono su provvedimenti d'amministarzione attiva già adottati. Si usa,

provvedimenti di secondo grado con effetti demolitori e con effetti conservativi.

al riguardo, distinguere tra

facoltativa coercibile

L'autotutela non è, in via generale e salve talune eccezioni (ottemperanza al giudicato del GO),

da parte del privato una volta consumato il potere d'impugnativa del provvedimento d'amministrazione attiva. A fronte

dell'inerzia della PA sulla relativa istanza, dunque, il privato non potrà attivare il meccanismo del silenzio inadempimento

di cui all'art. 21 bis della Legge TAR in combinazione con l'art. 2 della L. n. 241 del 1990. potere di

Ciò posto e premesso, una delle manifestazioni tipiche dell'autotutela amministrativa è, dunque, il

autoimpugnativa, il potere, cioè, di rimuovere dal mondo giuridico atti amministrativi illegittimi o inopportuni, mediante

atti d'annullamento d'ufficio. L'atto amministrativo, infatti, una volta emanato e divenuto efficace può essere annullato

o a seguito di ricorso amministrativo o giudiziale o a seguito di provvedimenti di autotutela amministrativa da parte della

sospensione

PA. L'autotutela amministrativa, peraltro, si può manifestare, anzichè mediante atti di ritiro, mediante atti di

dell'efficacia di atti provvisoriamente illegittimi o inopportuni (ulteriori forme di manifestazione dell'autotutela sono la

proroga dell'efficacia la riforma di provvedimenti amministrativi dinieghi di rinnovo).

di atti scaduti, o Come già

mantenere in vita atti amministrativi

premesso, l'autotutela amministrativa può concretizzarsi in attività destinata a

illegittimi. conservazione

Ove tale attività sia costituita da comportamenti della PA, si parlerà di dell'atto

convalescenza

amministrativo; ove, invece, l'attività sia costituita da atti giuridici, si parlerà di dell'atto amministrativo.

discrezionali, formali, recettizi, esecutori e motivati

I provvedimenti di ritiro in autotutela amministrativa sono

obbligatoriamente.

La dottrina e la giurisprudenza distinguono i provvedimenti di ritiro in autotutela della PA a seconda che i vizi riscontrati

originari o successivi vizi di merito o di

sull'atto siano all'adozione dell'atto stesso e a seconda che si tratti di

legittimità. ab origine illegittimi annullamenti

Così i provvedimenti in autotutela relativi ad atti amministrativi prendono il nome di

d'uffico, i provvedimenti di ritiro in autotutela amministrativa relativi ad atti divenuti successivamene illegittimi prendono il

atti di decadenza, inopportuni ab origine

nome di i provvedimenti di ritiro relativi ad atti o successivamente divenuti

atti di revoca, parte della dottrina atti d'abrogazione.

tali sono comunemente definiti anche se definisce tali atti come comunicazione

Gli atti di ritiro della PA sono soggetti alla normativa in tema di procedimento amministrativo relativa alla

d'avvio del procedimento, relativa alla partecipazione ed in tema di silenzio inadempimento.

decadenza accertativa,

Quanto ai provvedimenti di essi attengono a rapporti giuridici originati da atti ampliativi della

sfera giuridica dei privati ab origine legittimi. Essi sono legati all'inadempimento, da parte del privato, agli obblighi o agli

mancato esercizio delle facoltà

oneri posti dall'atto ampliativo oppure al oggetto dello stesso o, infine, al venir meno

dei requisiti di idoneità previsti dalla legge.

autonomamente impugnabili

I provvedimenti di ritiro sono e, in caso d'annullamento, determinano, di regola, la

riespansione degli effetti dell'originario provvedimento. Ove la riespansione degli effetti non sia possibile per la definitiva

trasformazione medio tempore intervenuta, il privato potrà ottenere la tutela risarcitoria per la lesione dell'interesse

legittimo a conseguire i benefici derivanti dalla situazione soggettiva costituente l'oggetto dell'originario provvedimento

ritirato.

37-DISCREZIONALITA’ MERITO E CONTROLLO DELLA PA (pag.267 – 285)

La discrezionalità è un potere che consente all’organo che ne è titolare di porre in essere atti tipici per

meglio individuare quelle che sono le soluzioni per la cura di un interesse determinato. Tale potere è tenuto

a rispettare il principio della necessaria acquisizione degli interessi pubblici, privati, collettivi, presenti nella

situazione concreta, e cercando di non sacrificare gli interessi secondari oltre il dovuto. In questo caso la

parola merito è usata in tre differenti punti della sistematica e sempre in opposizione ad altra nozione:

merito come contrapposta discrezionalità, merito come contrapposto a legittimità, giurisdizione di merito

distinta dalla giurisdizione di legittimità (entrambe del giudice amministrativo).

Nella cura dell’interesse, l’amministrazione si muove sempre in un più o meno ambito di scelta, al di là delle

prescrizioni poste dalla legge stessa, che sono cmq cogenti. In tal ambito di scelta nel quale si esprime

l’esercizio del potere, l’amministrazione non è tuttavia senza altro libera, xchè la DISCREZIONALIA’ che

caratterizza il suo agire viene a porgere dei vincoli a si fatta libertà (vincolo del fine e esigenza di

ragionevolezza nell’agire).

Si tratta tuttavia di vincoli tanto larghi. Pur nell’ambito del fine perseguito, pur nell’ambito dell’esigenza

dell’agire all’amministrazione si presenteranno sempre più scelte concrete nell’ambito delle quali essa

potrà muoversi con libertà: preferire l’una o l’altra diventa questione di merito.

43-L’ECCESSO DI POTERE

Eccesso di potere

L'eccesso è un vizio della causa dell'atto amministrativo, che deve essere quella

di potere

predeterminata dalla legge, che ne determina l'annullabilità. Il vizio di eccesso di potere si realizza

nell'ambito di ciò che viene definito come la discrezionalità amministrativa della pubblica

amministrazione.

Cenni storici

La legge numero 2248 del 1865 attribuiva al giudice ordinario il potere di conoscere dei vizi dell’atto amministrativo.

Questa legge, però considerava come vizi solo l’incompetenza e la violazione di legge, non anche l'eccesso di potere.

È stato con la legge 3761 del 1877 che per la prima volta viene considerato come vizio dell'atto amministrativo anche

l'eccesso di potere. In effetti la legge non dava una definizione dell'eccesso di potere, stabilendo solo la competenza per

i relativi giudizi alle sezioni unite della Corte di Cassazione, che aveva il potere di annullare gli atti che ne erano affetti.

Le definizione dell'eccesso di potere fu quindi lasciata alla dottrina e alla giurisprudenza.

Il concetto di eccesso di potere fu quindi diversamente configurato, finché con la legge istitutiva della quarta sezione del

Consiglio di Stato, fu accolta la tesi dell’eccesso di potere come vizio dell’atto amministrativo. E fu proprio il Consiglio

di Stato, che con la sentenza numero 3 del 1892, a recepire la figura dottrinale delle figure sintomatiche dell'eccesso di

potere.

Nozione

L’eccesso di potere costituisce uno dei tre vizi di legittimità dell’atto amministrativo.

Nel momento in cui l'amministrazione pone in essere un atto amministrativo, deve rispettare due ordini di regole: quelle

derivanti dalla legge, dai regolamenti... e quelle che in buona sostanza derivano dalla relazione tra

formali, sostanziali,

la situazione concreta su cui l’atto amministrativo è destinato ad incidere e la previsione generale ed astratta della

norma.

Quando si afferma che l'autorità deve valutare la situazione concreta su cui la norma viene ad incidire, occorre che

questa:

1. individui con precisione ed esattezza la situazione concreta (o situazione di fatto) su cui l'atto è destinato ad

incidere;

2. che la situazione concreta sia correttamente rappresentata;

3. che il processo valutativo segua un corretto iter logico, tale che il contenuto dell'atto sia coerente con le

norme e la situazione concreta.

Il difetto di uno di questi elementi comporta che l'atto sia viziato dall'eccesso di potere, che quindi può derivare da

un’inesatta individuazione o una falsa rappresentazione della realtà, od anche da un’illogica valutazione del rapporto

intercorrente tra questa e l’atto amministrativo.

L'inesatta individuazione e la una falsa rappresentazione si possono dimostrare con l’esistenza di una realtà concreta

diversa da quella individuata e rappresentata dall’autorità.

L'illogica valutazione deve essere provata entrando nel merito dell'azione dell'autorità, giudicando il giudizio del

soggetto che ha emanato l'atto. si possono distinguere in diverse categorie. Alcuni di essi sono

I sintomi di eccesso di potere intrinseci all'atto:

consistono cioè in modi di essere della sua redazione, e sono rilevabili da una semplice lettura di esso. Altri sono

e quindi sono rilevabili attraverso la

estrinseci rispetto all'atto, ma intrinseci al procedimento di cui questo è il risultato;

lettura e il raffronto dei documenti procedimentali. Altri, infine, sono e sono

estrinseci sia all'atto che al procedimento

rilevabili solo da un raffronto dell'atto con comportamenti dell'organo indipendenti da questo.

Effetti

L'eccesso di potere è una delle tre cause di annullabilità dell'atto amministrativo.

Caratteri

Perché si verifichi nel concreto un eccesso di potere occorre che:

l'atto sia discrezionale, in quanto gli atti vincolati hanno un contenuto predeterminato e pertanto rispetto a

• questi non si può configurare l'eccesso di potere;

l'atto realizzi uno sviamento del potere, tale per cui il fine realizzato dall'atto nel caso concreto è diverso da

• quello previsto dalla legge;

l'eccesso di potere sia provato.

Figure sintomatiche

Nel diritto amministrativo sono state elaborate, sin dal XIX secolo, alcune figure sintomatiche dell'eccesso di potere;

semplificando si può dire che queste figure rappresentano degli indizi in presenza dei quali l'atto amministrativo

potrebbe risultare invalido.

Le figure sintomatiche dell'eccesso di potere sono:

sviamento di potere;

• travisamento ed erronea valutazione dei fatti;

• illogicità e contradditorietà della motivazione;

• contraddittorietà tra più atti successivi;

• inosservanza di circolari;

• disparità di trattamento;

• ingiustizia manifesta;

• violazione e vizi del procedimento

• vizi della volontà

• mancanza di idonei parametri di riferimento.

Differenze con il vizio di merito

L'eccesso di potere si concretizza quando tramite l'atto amministrativo viene perseguita una finalità diversa dalla finalità

tipica prevista dall'ordinamento giuridico; il vizio di merito invece attiene la violazione delle regole di opportunità,

e

convenienza buona amministrazione.

Con l'eccesso di potere si realizza una violazione di norme giuridiche, mentre con i vizi di merito si realizza una

violazione di norme non giurdiche.

Differenze con incompetenza

Mentre l'eccesso di potere attiene la causa dell'atto, l'incompetenza, relativa od assoluta, attiene l'autorità da cui

promana l'atto.

43-A CHI SPETTA LA NOMINA DEGLI IMPIEGATI STATALI

Il Capo dello Stato

L’assemblea nazionale, formata dai componenti dei Governi, delle Camere di Consiglio e delle Corti

Costituzionali, elegge il Capo dello Stato e, nei casi di richiesta di almeno 1/3 dei componenti, lo

giudica. Il Capo dello Stato è eletto a vita a maggioranza relativa e con votazione segreta, su proposta

di qualunque componente l’Assemblea Nazionale della quale non deve far parte da almeno 3 anni. È

scelto tra i cittadini che siano contemporaneamente elettori delle 3 Camere.

Il Capo dello Stato nomina il delegato che lo sostituisce nei casi di impedimento e che assume

l’incarico tra la morte di uno e la elezione del successore. Il delegato, quando assume le funzioni di

Capo dello Stato, nomina il vice delegato.

Il Capo dello Stato rappresenta tutti i cittadini e i loro interessi nei confronti degli altri Stati; il

ministero degli esteri, pertanto, è il capo di ogni corte costituzionale.

Il Capo dello Stato presiede l’Assemblea Nazionale che a maggioranza relativa decide la guerra e

conclude la pace.

Il Capo dello Stato, su proposta dei governi interessati, firma i trattati internazionali.

Impiegati statali

Gli impiegati dello Stato sono divisi in 31 gradi, con stipendio che da coefficiente 1 per il 1° grado,

sale 1,2 - 1,4- 1,6-... sino a 7. Gli stipendi sono comprensivi di tutto ed esclusi da imposte o tasse.

Gli impiegati dello Stato sono assunti per bienni con concorso esterno ad esami; il non corretto

comportamento verso il pubblico o i superiori li esclude dai concorsi successivi.

45-ACCORDI SOSTITUTIVI

Sono accordi tra amministrazione e privati.

a) accordo procedimentale, anche detto integrativo o preliminare: si inserisce nell’ambito di un

procedimento amministrativo già avviato, ha funzione determinativa del contenuto dell’atto, ma non

costitutiva dei suoi effetti, da imputarsi esclusivamente al provvedimento finale adottato sul suo

presupposto; può sempre essere concluso;

b) accordo sostitutivo: si inserisce nell’ambito di un procedimento già avviato, in funzione

surrogatoria del provvedimento del quale produce gli effetti; sostituisce il provvedimento e può

essere concluso solo nei casi previsti dalla legge (vale a dire da una legge diversa da quella generale

sul procedimento amministrativo)

in sintesi dunque:

integrativi: integrano l'atto finale, vale a dire che ne determinano il contenuto.

sostitutivi: sostituiscono il provvedimento adottato e possono essere posti in essere solo se esiste

una legge che li autorizzi.

i primi sono atti strumentali al provvedimento, i secondi sono atti conclusivi.

47-ATTI AMMINISTRATIVI DERIVANTI DA AUTORIZZAZIONI

Autorizzazione (Diritto)

L'Autorizzazione è un particolare provvedimento amministrativo con il quale la pubblica amministrazione rimuove un

limite posto dalla legge per l'esercizio di un diritto.

Con questo provvedimento non si assegna la titolarità di alcun diritto, ma se ne permette l'esercizio a chi ne è già

titolare.

In questo modo l'amministrazione pubblica può verificare che l'esercizio del diritto da parte del titolare non sia

pregiudizievole per gli interessi della collettività.

Tipologia

L'autorizzazione può essere se prevede modalità con le quali il diritto possa essere esercitato, o se

modale non modale

non è previsto alcuno specifico vincolo nell'esercizio di tale diritto.

Legge 241/1990

La legge 241/1990, nell'ambito della semplificazione amministrativa, ha previsto due nuovi meccanismi per diminuire

l'onere dell'autorizzazione prevedendo:

Denuncia in luogo di autorizzazione, per la quale in luogo del conseguimento dell'autorizzazione l'interessato

• produce una auto-denuncia di inizio attività, rispetto alla quale l'amministrazione deve effettuare i controlli

autoritativi entro un termine certo;

silenzio-assenso,

il meccanismo del per il quale l'autorizzazione si ha per concessa se la pubblica

• amministrazione non risponde entro un termine certo dalla presentazione della domanda.

Requisito per ottenere la licenza per esercitare qualsiasi attività commerciale è la frequenza della scuola dell'obbligo,

ossia il possesso della licenza delle scuole medie inferiori.

La legge ha abolito l'obbligo e la validità delle licenze per numerose attività commerciali.

La licenza era vista come una forma di contingentamento delle quote, una limitazione alla libertà di iniziativa

economica, prevista dalla Costituzione, e alla concorrenza e al libero mercato.

All'obbligo della licenza, è stato spesso sostituito quello del possesso di una qualifica, tramite la frequenza obbligatoria

e il superamento di esami in appositi percorsi professionalizzanti, uniformi a livello nazionale, che prevedono periodi di

tirocinio, sostitutivi della formazione dei cosiddetti "ragazzi di bottega".

In precedenza, chi voleva avviare un'attività commerciale, per la difficoltà di ottenere la licenza per un nuovo esercizio,

doveva rilevarne uno già avviato, con il relativo costo delle licenze e periodo di apprendistato.

L'abolizione delle licenze ha diminuito il valore commerciale di certe attività, sebbene un esercizio avviato, con un

proprio marchio e una clientela, corrisponda a un maggiore prezzo di mercato.

Autorizzazioni particolari

In dottrina si discute sulla natura di particolari procedimenti amministrativi. Per la maggior parte di questa, pur

presentando peculiarità, il Nulla osta, l'Abilitazione e la Registrazione sono forme particolari di autorizzazione.

Più controversa è la classificazione della Licenza come di un particolare tipo di autorizzazione.

48-ATTI DIVERSI DAI PROVVEDIMENTI

Atto amministrativo

Un è un atto giuridico posto in essere da un'autorità amministrativa

atto amministrativo

nell'esercizio di una sua funzione amministrativa. Esso è espressione di un potere amministrativo,

produttivo di effetti indipendentemente dalla volontà del soggetto o dei soggetti cui è rivolto.

Caratteristiche

Un atto amministrativo è:

unilaterale,

un atto in quanto ha efficacia indipendentemente dalla volontà del soggetto cui è destinato (a cui

• può anche essere imposto);

autorità amministrativa

un atto emanato da una (atto soggettivamente amministrativo);

• un atto emanato da un'autorità amministrativa nell'esercizio delle sue funzioni amministrative (atto

• oggettivamente amministrativo);

esterno,

un atto dato che non sono considerati atti amministrativi quegli atti posti in essere dall'autorità

• amministrativa nei confronti di sé stessa (detti atti meramente interni, come le circolari).

nominativo,

un atto in quanto ciascuna tipologia di atto è prevista nominativamente dalla legge.

Struttura

Un atto amministrativo, nella generalità dei casi, presenta una struttura formale composta da:

intestazione (indica l'autorità da cui emana l'atto)

• preambolo

• motivazione (valuta comparativamente gli interessi, indicando le ragioni per le quali si preferisce soddisfare

• un interesse in luogo di un altro)

dispositivo (è la parte precettiva, che costituisce l'atto di volontà della Pubblica Amministrazione)

• luogo

• data

• sottoscrizione (contiene la firma dell'autorità che emana l'atto o di quella delegata)

Contenuto

Rispetto al contenuto dell'atto amministrativo si distinguono:

elementi

• essenziali

o accidentali

o elementi naturali

o

requisiti

La mancanza di un elemento essenziale determina la nullità dell'atto amministrativo, mentre la mancanza di un requisito

determina l'annullabilità dell'atto, cioè la possibilità che sia annullato, su istanza di parte d'ufficio da parte della

Pubblica Amministrazione.

Gli elementi accidentali si possono applicare soltanto agli atti amministrativi negoziali; infatti rispetto agli atti

amministrativi gli elementi accidentali non hanno ragion d'essere (si pensi, ad esempio, all'assurdo di una certificazione

di nascita sottoposta a condizione sospensiva).

Gli elementi accidentali devono essere possibili e leciti. Gli elementi accidentali illeciti o impossibili non comportano la

nullità o l'annullabilità dell'atto amministrativo, ma si considerano come non apposti.

Gli elementi naturali sono quegli elementi che si considerano sempre inseriti nell'atto, anche se non apposti

espressamente, in quanto previsti dalla legge per il tipo astratto di atto.

Elementi essenziali

Sono elementi essenziali dell'atto amministrativo:

la capacità del soggetto che emana l'atto

• la dichiarazione

• l'oggetto, ossia la su cui l'atto amministrativo incide

res

• causa

la

• la motivazione

• la forma

• Il destinatario

Capacità del soggetto

Il soggetto che emana l'atto amministrativo deve avere la capacità, ovvero la competenza, ad emanarlo. Se l'atto è

emanato da un soggetto che non è organo della pubblica amministrazione, non si è in presenza di un atto

amministrativo.

In casi particolari espressamente previsti dalla legge, l'attività posta in essere da un privato può qualificarsi come

amministrativa e ci si riferisce al privato come ad un un esempio è il caso di un cittadino che in

funzionario di fatto;

presenza di catastrofi naturali svolga volontariamente attività di natura pubblica.

Dichiarazione

La dichiarazione è l'atto con cui la Pubblica Amministrazione rende conoscibile al suo esterno la propria volontà. In

alcuni casi il silenzio può assumere la valenza di una dichiarazione di volontà come per il silenzio-assenso o il silenzio-

rifiuto.

Causa

La causa è la finalità tipica di pubblico interesse prevista dall'ordinamento per l'atto.

Ad esempio, la causa dell'espropriazione consiste nel trasferimento coattivo del bene da un privato alla Pubblica

Amministrazione, dietro il corrispettivo di un indennizzo.

Alla pubblica amministrazione non è attribuito un generico potere di porre in essere tutti quegli atti che realizzino

l'interesse pubblico; al contrario sono attribuiti tanti poteri specifici, ciascuno dei quali realizza uno specifico interesse

pubblico, rappresentato dalla causa.

Motivazione

La motivazione si collega sia alla dichiarazione che alla forma dell'atto amministrativo.

Per l'articolo 3 della legge 241 del 1990, ad esclusione degli atti normativi e di quelli a contenuto generale, deve

riportare:

i presupposti di fatto

• le ragioni giuridiche che hanno determinato le ragioni dell'amministrazione

La motivazione non può consistere in una formula stereotipata o generica, come ad esempio per motivi di servizio.

Ovviamente è superflua, e quindi non è necessaria, la motivazione in un atto di mera certificazione (es. un certificato di

nascita) o in un atto che sia cioè che la Pubblica Amministrazione è obbligata, per disposizione di legge, a

dovuto,

rilasciare.

Per il vero, sebbene alcune trattazioni manualistiche indichino nella motivazione uno degli elementi essenziali dell'atto

amministrativo, questa affermazione è discutibile. Contro la sua fondatezza milita, innanzitutto, il fatto che la

motivazione è richiesta dalla legge per i soli provvedimenti amministrativi (e non per tutti gli atti). In secondo luogo, la

mancanza di uno degli elementi essenziali (anche a mente dell'art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241) è causa

di nullità dell'atto. Invece, la mancanza o l'insufficienza della motivazione è causa di annullabilità. Per queste

considerazioni, dunque, è più corretto sostenere che la motivazione è un elemento necessario alla validità di tutti i

provvedimenti amministrativi, ma non un elemento essenziale. Quanto agli atti amministrativi non provvedimentali, la

motivazione - sulla base dei principi tradizionali affermati dalla giurisprudenza - sembra essere dovuta per le

dichiarazioni di scienza o di conoscenza ove essi comportino una qualificazione giuridica o discrezionale dei fatti

accertati (ad. es., per gli atti ispettivi). La motivazione è dovuta, inoltre, per gli atti non provvedimentali di natura

discrezionale.

Forma

La forma è un elemento che si lega alla dichiarazione, determinato per legge. Nel diritto amministrativo la forma degli

atti è tendenzialmente libera, potendo l'atto amministrativo rivestire sia la forma scritta (es. un verbale) sia la forma

orale (es. un atto iussivo) sia la forma simbolica o per immagini (es. un segnale stradale, che dai più si ritiene essere un

atto di natura iussiva). In genere è la legge che stabilisce quale forma l'atto debba assumere, in ossequio ai principi di

tipicità e nominatività degli atti. In difetto, occorre valutare il grado di incidenza dell'atto sulle situazioni giuridiche dei

destinatari e la natura degli interessi in gioco, richiedendosi preferibilmente la forma scritta nel caso di provvedimenti

limitativi della sfera giuridica altrui.

Se la forma è essenziale, la sua violazione comporta, di regola, l'annullabilità dell'atto ed il relativo vizio è quello della

violazione di legge. Se si ritiene peraltro che la forma sia un elemento costitutivo all'atto, la sua mancanza comporta la

nullità dell'atto. Se invece la violazione attiene ad un aspetto meramente formale, che non incide sugli elementi

essenziali, allora il vizio può essere sanato mediante autocorrezione (es., in caso di mera irregolarità) ovvero mediante il

principio del raggiungimento dello scopo.

Destinatario

È l’organo pubblico o il soggetto privato nei cui confronti si producono gli effetti del provvedimento. Il destinatario

deve essere determinato o determinabile: la sua mancanza determina la nullità dell’atto, l’errata individuazione

comporta l’annullabilità.

Elementi accidentali

Sono elementi accidentali:

il termine; che indica il giorno dal quale l'atto deve iniziare a produrre gli effetti

• la condizione; che è un fatto futuro incerto

• il modo

• la riserva, allorché la pubblica amministrazione nel provvedere su una data materia, si riserva di adottare

• future determinazioni in ordine all'oggetto stesso

Termine

Il termine rappresenta un avvenimento e a partire dal quale (è il c.d. termine iniziale) o fino al quale (è il

futuro certo

c.d. termine finale) l'atto avrà efficacia. Il termine può essere posto discrezionalmente solo agli atti per i quali la legge

non prescrive diversamente; infatti è la legge stessa che prevede l'apposizione di un termine.

Condizione

La condizione rappresenta un avvenimento ed

futuro incerto.

Può trattarsi di una condizione per cui gli effetti dell'atto si realizzano al verificarsi dell'avvenimento, o di

sospensiva,

una condizione per cui gli effetti dell'atto cessano al verificarsi dell'avvenimento. La condizione può essere

risolutiva,

apposta a tutti gli atti discrezionali di amministrazione attiva e a quelli di controllo ma non può essere apposta agli atti

consultivi.

Modo

Il modo può essere apposto ad un atto amministrativo solo nei casi previsti dalla legge; ad esempio la licenza di guida

può comportare un modo (l'uso degli occhiali) per il privato.

Requisiti

I requisiti sono le componenti che incidono sulla validità e sull'efficacia dell'atto e quindi si distinguono in:

requisiti di leggittimità, la cui mancanza comporta l'annullabilità dell'atto

• requisiti di efficacia, necessari invece perché l'atto produca concretamente i suoi effetti

I requisiti di legittimità sono i requisiti che la legge richiede perché l'atto amministrativo, oltre che esistente, sia valido

cioè legittimo; la loro mancanza perciò è un vizio e comporta l'illegittimità dell'atto.

Classificazione

In genere si distingue tra la categoria dei provvedimenti amministrativi ed una categoria residuale di atti che non ricade

nella prima.

Provvedimenti amministrativi

• Autorizzazioni

o Licenze

o Concessioni, tra cui una forma particolare è il Permesso di costruire

o Ordini

o Atti ablativi

o

Atti che non sono Provvedimenti amministrativi

• Pareri

o Atti di controllo

o Atti propulsivi

o Atti ricognitivi

o Atti paritetici

o

Efficacia

L'efficacia è la qualità dell'atto amministrativo di poter validamente produrre gli effetti per i quali è stato posto in

essere.

L'atto in quanto prodotto dalla Pubblica Amministrazione per finalità di pubblico

amministrativo,

interesse è produttivo di effetti indipendentemente, ma anche contro, la volontà del soggetto, o dei

soggetti, interessato dall'atto.

In base alla loro efficacia gli atti amministrativi si distinguono in:

atti costitutivi, che creano, modificano od estinguono un rapporto giuridico pre-esistente

• atti dichiarativi, che si limitano ad accertare una data situazione senza influire su di essa

Nella generalità dei casi gli atti amministrativi hanno efficacia, e quindi operano, dal momento in

cui sono posti in essere (normalmente ci si riferisce a questo momento come alla fase decisoria).

Per disposizione di legge o della stessa amministrazione gli atti amministrativi possono però avere

efficacia cioè hanno efficacia a partire da un periodo futuro. Rispetto all'efficacia dell'atto

differita,

amministrativo si riporta la pronuncia del Consiglio di Stato sez. VI, 7 agosto 2002, n. 4126 che

recita:

« I provvedimenti amministrativi hanno carattere costitutivo e producono effetti a decorrere dalla

data della loro emanazione, con la sola eccezione dei casi in cui una norma disponga diversamente

(perché richiede il superamento di un controllo preventivo di legittimità ovvero la notifica dell'atto

al suo destinatario), oppure dei casi in cui un obbligo di fare (ad esempio imposto con un

provvedimento contingibile ed urgente) divenga concretamente esigibile a seguito della sua

»

comunicazione al destinatario.

Generalmente ci si riferisce ai casi in cui l'atto amministrativo diviene efficace in un momento

successivo a quello in cui è stato deliberato dal'organo che ne aveva la competenza, come agli atti

che necessitano di un'ulteriore fase, che è la fase integrativa dell'efficacia.

Invalidità

Un atto amministrativo può essere invalido perché contrario a norme giuridiche, e allora si tratta di un atto

oppure perché è contrario al principio costituzionale della (art. 97

amministrativo illegittimo, buona amministrazione

della costituzione), è allora si tratta di un atto amministrativo inopportuno.

L'atto illegittimo può essere viziato in modo più o meno grave, dando luogo a due categorie di invalidità degli atti

amministrativi: gli atti nulli e gli atti annullabili. Un atto amministrativo è se:

nullo

c'è (colui che ha emanato l'atto non aveva potere di farlo);

incompetenza assoluta

• manca uno degli elementi essenziali (inesistenza o indeterminabilità del soggetto o dell'oggetto, illegittimità

• del contenuto, mancanza di finalità intesa come interesse pubblico, eccetera).

Mentre un atto amministrativo risulta quando:

annullabile

c'è (l'organo che ha emanato l'atto è competente, ma non colui che se ne è occupato

incompetenza relativa

• ad esempio perché inferiore gerarchicamente a chi ne aveva il potere);

c'è (l'atto va contro una legge dello Stato);

violazione di legge

• c'è (disparità di trattamento, illogicità della motivazione, disparità di trattamento, ingiustizia

eccesso di potere

• manifesta, eccetera).

Per parte della dottrina esiste una terza categoria di invalidità degli atti amministrativi: quella degli atti amministrativi

inesistenti.

49-ATTIVITA’ DEL CONSIGLIO DI STATO

Consiglio di Stato (Italia)

Il è un Organo di rilievo costituzionale della Repubblica Italiana, previsto

Consiglio di Stato

dall'articolo 100 della Costituzione, che lo inserisce tra gli organi ausiliari del Governo, nonché

organo giurisdizionale amministrativo, essendo titolare anche di funzioni giurisdizionali, in

posizione di terzietà rispetto alla Pubblica amministrazione, ai sensi dell'articolo 103 della

Costituzione.

Il Consiglio di Stato ha quindi una doppia natura, una amministrativa e una giurisdizionale.

Quale organo amministrativo il Consiglio di Stato è il supremo organo di consulenza giuridica-

amministrativa dell'Esecutivo, mentre come organo di giurisdizione amministrativa è preposto alla

tutela dei diritti e degli interessi legittimi dei privati nei confronti della Pubblica Amministrazione.

50-AUTONOMIA E DECENTRAMENTO

Solo con la Costituzione si afferma il Principio di decentramento e quello di Autonomia locale, come principi

portanti dell’organizzazione del nuovo Stato (art.5) e il sistema di governo si articola in una struttura

pluralistica che vede accanto allo stato un insieme di enti del governo territoriale (regiorni, province..)cui la

Costituzione stessa nel testo originario, riserva un ambito di governo loro proprio, come espressione

politica delle comunità di riferimento.

Il disegno autonomistico viene completato con la l.cost.n.3/2001 che modifica la Costituzione identificando

la Repubblica in un insieme di ENTI GOVERNATIVI tra loro equiparati e differenziati solo con riferimento alla

comunità rispettivamente amministrata e per la differente dimensione degli interessi coinvolti.

51-AVVISO DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO (art.7 L.proc.amm.) (pag 305)

L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale

è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonché ai soggetti,

diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o individuabili alla cui sfera soggettiva possa derivare un

pregiudizio dal provvedimento finale. (prima del 1990 quest’obbligo non c’era)

C’è un’eccezione all’obbligo di comunicazione:l’utilizzo di POTERI D’URGENZA che consentono

all’amministrazione di intervenire prontamente per evitare il pericolo di un grave danno.

Ci sono anche dei limiti ad esempio quando il procedimento è connesso strettamente ad una precedente

iniziativa dell’amministrazione, già conosciuta dall’interessato o quando l’avvio del procedimento sia stato

attivato ad istanza di parte.

L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione costituisce VIZIO DI VIOLAZIONE di legge e comporta la

ILLEGITTIMITA’ del provvedimento finale emanato. Tuttavia detto vizio può essere dedotto solo dal

soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista.

52-COLLEGIALITA’ (pag.183) (pag.18 degli appunti)

UFFICI MONOPERSONALI E UFFICI COLLEGIALI.

Il modulo della collegialità presenta il vantaggio di consentire il confronto diretto e immediato dei diversi

punti di vista; e da luogo ad un risultato deliberativo che è senz’altro frutto di detto conferimento senza

necessità di ulteriori mediazioni o valutazioni comparative.

Con nomina o elezione si crea COLLEGIO in astratto, con la convocazione del Presidente invece si costituisce

in concreto il COLLEGIO.

-QUORUM STRUTTURALI

-COLLEGI PERFETTI (presenza di tutti i membri)

-QUORUM FUNZIONALI

53-COMPETENZA GIUDICE AMMINISTARTIVO

Giustizia amministrativa

Col termine si fa riferimento all’insieme di mezzi che l'ordinamento giuridico predispone a

giustizia amministrativa

tutela delle situazioni giuridiche dei soggetti nei confronti della pubblica amministrazione.

I mezzi così predisposti sono detti in quanto sono posti a tutela dei singoli ed operano per iniziativa

garanzie giustiziali

dei medesimi. Questo li distingue dalle che comprendono i controlli esercitati dal parlamento sul

garanzie politiche,

potere esecutivo, e dalle che comprendono i controlli esercitati d'ufficio sull'operato degli

garanzie amministrative,

organi amministrativi da parte di altri organi amministrativi.

L'esistenza di un sistema di giustizia amministrativa è una delle caratteristiche essenziali dello stato di diritto poiché, in

questo modo, si rende effettiva la sottoposizione della pubblica amministrazione alla legge, secondo il principio di

legalità.

I mezzi di tutela [modifica]

La tutela delle situazioni giuridiche nei confronti della pubblica amministrazione può essere demandata ad un organo

della stessa pubblica amministrazione, adito dal soggetto leso mediante un oppure ad un giudice

ricorso amministrativo,

investito della controversia a seguito dell'esercizio di un'azione da parte del soggetto leso.

Ricorsi amministrativi [modifica]

I ricorsi amministrativi possono essere rivolti allo stesso organo che ha emanato l'atto con il quale è stata lesa la

situazione giuridica (opposizione), al suo superiore gerarchico (ricorso o ad altro organo. In particolare,

gerarchico)

rientrano in quest'ultima categoria i ricorsi agli organi del presenti in alcuni ordinamenti: si

contenzioso amministrativo,

tratta di organi amministrativi collegiali che, peraltro, possono unire alle competenze in materia di ricorsi anche altre

competenza amministrative.

Tutela giurisdizionale [modifica]

È evidente che la tutela giurisdizionale offre maggiori garanzie al soggetto leso rispetto ai ricorsi amministrativi, per la

posizione di terzietà e di indipendenza dal potere esecutivo in cui si trova il giudice. In certi ordinamenti,

principalmente quelli di common law, la tutela nei confronti della pubblica amministrazione è demandata, in linea di

principio, agli stessi giudici competenti per le controversie tra privati (cosiddetto sistema mentre in altri

monistico),

ordinamenti è damandata a giudici speciali (giudici che caratterizzano il cosiddetto sistema

amministrativi, dualistico).

In alcuni degli ordinamenti dove c'è il giudice amministrativo (ad esempio quello francese) sono devoluti allo stesso

tutti i rapporti di cui è parte la pubblica amministrazione, salve le eccezioni stabilite dalla legge. In altri ordinamenti

(Belgio, Paesi Bassi ecc.), invece, sono devolute al giudice amministrativo determinate materie, mentre la competenza

generale rimane al giudice ordinario. L'ordinamento italiano ha adottato un peculiare criterio di ripartizione delle

giurisdizione, imperniato sulla natura della situazione giuridica soggettiva lesa: se è un diritto soggettivo sussiste la

giurisdizione ordinaria, se invece è un interesse legittimo sussiste la giurisdizione amministrativa (questo criterio

generale è peraltro integrato da quello basato sulla materia, nei casi eccezionali di giurisdizione esclusiva).

La giustizia amministrativa in Italia [modifica]

Nel sistema italiano di giustizia amministrativa sono presenti sia i ricorsi amministrativi, sia la tutela giurisdizionale.

I primi sono esperibili innanzi ad organi amministrativi non giurisdizionali e sono, di regola, il ricorso gerarchico

proprio e il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; sono, invece, esperibili nei soli casi previsti dalla legge

il ricorso in opposizione e il ricorso ad altri organi amministrativi (detto ricorso gerarchico improprio).

La tutela giurisdizionale è ripartita, ai sensi dell'articolo 113 Costituzione (Contro gli atti della pubblica

amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di

giurisdizione ordinaria o amministrativa.Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi

di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare

.

gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa ), fra gli organi di

giurisdizione ordinaria e quelli di giurisdizione amministrativa, secondo il criterio della natura della situazione giuridica

tutelata, di cui si è detto. Sono giudici amministrativi con competenza generale i tribunali amministrativi regionali

(TAR) e il Funzioni giurisdizionali amministrative con competenza per specifiche materie sono

Consiglio di Stato.

attribuite alla e alle provinciali e regionali.

Corte dei conti commissioni tributarie

54-CONFERENZE DI SERVIZI (pag.322 del libro)

La è un istituto della legislazione italiana di semplificazione amministrativa dell'attività della

Conferenza di Servizi

pubblica amministrazione, volta ad acquisire autorizzazioni, atti, licenze, permessi e nulla-osta comunque denominati

mediante convocazione di apposite riunioni collegiali, i cui termini sono espressamente disposti dalla normativa vigente

(Legge 241/90 e s.m.i.).

Le determinazioni della Conferenza di Servizi si sostituiscono alle autorizzazioni finali ed hanno lo scopo di velocizzare

la conclusione di un procedimento amministrativo, ad esclusione di concessioni edilizie, permessi di costruire e DIA.

Libro:La è un modello di istruttoria orale attraverso cui le Amministrazionicoinvolte nel

Conferenza dei servizi

procedimento, anziché esprimersi attraverso atti scritti, vengono invitate dall’Amministrazione procedente intorno ad un

tavolo ad esprimere le loro determinazioni.

E’ un modello procedimentale e non un Ufficio speciale della PA.

Nella FASE ISTRUTTORIA come in quella DECISORIA la produce un’accelerazione ed

Conferenza dei Servizi

un’ottimizzazione dei tempi procedurali contribuendo al Buon andamento dell’amministrazione.

57-DIFFERENZE TRA INDENNIZZO E RISARCIMENTO

Indennizzo

In generale l'indennizzo è il pagamento dovuto ad un soggetto per un pregiudizio da lui subìto che, però, non consegue

ad un atto illecito e, quindi, a responsabilità civile. In ciò l'indennizzo si differenzia dal che è invece

risarcimento,

dovuto per un danno, ossia un pregiudizio conseguente ad atto illecito e come tale fonte di responsabilità civile. Per

questo motivo la situazione di chi è tenuto all'indennizzo è talvolta denominata sebbene

responsabilità da atto lecito,

l'uso del termine "responsabilità", tradizionalmente associata al concetto di illecito, sia in questo caso poco appropriato.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Domande diDiritto amministrativo con particolare riferimento alle seguenti tematiche: il ruolo svolto dalla l.80/2005 in materia di procedimento amministrativo, nuova normativa e semplificazione amministrativa, termine di conclusione del procedimento, ricorso amministrativo, ricorso collettivo e cumulativo, principi giurisprudenziali comuni ai procedimenti.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Cammelli Marco.

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