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enti pubblici territoriali, per i quali il territorio è un elemento essenziale affinché l'ente esista come tale

• (esempi sono lo Stato (del quale si discute come "ente pubblico territoriale a fini generali"), le Regioni, le

Province, i Comuni, le Camere di Commercio);

enti pubblici non territoriali, per i quali l'elemento territoriale non è discriminante; questi operano solo

• limitatamente a determinati aspetti (come l'INPS, che opera per tutta l'Italia, ma ha competenza per la

previdenza sociale o l'Agenzia delle Entrate che ha competenza per l'imposizione fiscale).

Possono anche distinguersi in:

enti pubblici nazionali;

• enti pubblici locali;

in dipendenza del territorio rispetto al quale svolgono le loro attività.

Infine possono distinguersi anche in:

enti pubblici economici;

• enti pubblici non economici;

a seconda che l'oggetto principale della loro attività sia o no la produzione di beni e servizi attraverso il metodo

economico (costi e ricavi).

Fini e attribuzioni

Gli enti pubblici, in quanto persone giuridiche, perseguono i fini stabiliti dal proprio statuto e tale discorso vale anche

per l'ente pubblico principale, lo Stato, in quanto anche lo Stato persegue i fini degli associati che ne fanno parte. I fini

sono previsti dai poteri dello stato in rappresentanza all'intera comunità.

Per perseguire i determinati fini, gli enti pubblici sono soggetti ad attribuzioni, fasci di poteri amministrativi che non

esauriscono ciò che l'ente possa fare, ma ne delimita solo i poteri amministrativi. Le attribuzioni vengono poi distribuite

all'interno dell'ente fra i suoi vari organi secondo varie competenze. L'ente pubblico, inoltre, ha i poteri che scaturiscono

dal diritto privato per il semplice fatto che è comunque una persona giuridica.

Competenze e attribuzioni possono essere divise secondo quattro criteri: materia, destinatari, territorio e dimensioni.

Il cittadino è il principale portatore di interessi legittimi rispetto le finalità perseguite dagli enti pubblici (come del resto

per quelle perseguite dalla pubblica amministrazione). In base a questa considerazione gli organi direttivi dell'ente

pubblico dovrebbero privilegiare i processi che creano valore per l'utente finale-cittadino (i processi primari), rispetto a

quelli di supporto e a quelli burocratici.

Tuttavia, non sono oggetto di reato azioni come la stipula di mutui, garantiti col patrimonio dell'ente, per pagare spese

di rappresentanza, spese di trasferta e collaborazioni.

Nel caso in cui l'ente pubblico goda di autonomia economica, questo non è soggetto a vincoli di bilancio per

l'incremento delle voci di costo e delle passività, o a provvedimenti che vietano l'indebitamento, garantito con il

patrimonio dell'ente; fra i contratti introdotti nella riforma Biagi, quelli che non prevedono un monte-ore (come le

collaborazioni a progetto) consentono ai dirigenti che gestiscono i fondi di assegnare lavori (e relativi aumenti

concorso pubblico.

retributivi) senza

Il controllo sull'attività degli enti pubblici si avvale principalmente della possibilità di tagliare i finanziamenti e di

rimuovere i vertici dall'incarico, piuttosto che di sanzioni penali per una gestione non rispettosa dei compiti assegnati

agli organismi dirigenti.

25-PA COME POTERE E FUNZIONE

Amministrazione pubblica

In diritto il termine (o ha un duplice

amministrazione pubblica pubblica amministrazione)

significato:

in senso oggettivo è una funzione pubblica (funzione consistente nell'attività volta

amministrativa),

• alla cura degli interessi della collettività (interessi predeterminati in sede di indirizzo

pubblici),

politico;

in senso soggettivo è l'insieme dei soggetti che esercitano tale funzione.

L'aggettivo "pubblica" che qualifica il termine fa capire che quest'ultimo ha di per

amministrazione

sé un significato più ampio: in effetti qualsiasi persona o ente svolge attività volta alla cura dei

propri interessi privati o di quelli della collettività di riferimento.

Amministrazione pubblica in senso oggettivo

La pubblica amministrazione svolge tanto che si manifestano in atti giuridici, quanto attività

attività giuridiche,

meramente materiali. L'attività giuridica può estrinsecarsi in provvedimenti, attraverso i quali vengono esercitati poteri

autoritativi, ossia pubbliche potestà (attività oppure in atti di diritto privato (atti tra cui i

iure imperii), di gestione),

contratti, adottati in virtù dell'autonomia privata di cui i soggetti della pubblica amministrazione dispongono come tutti i

soggetti giuridici (attività L'ordinamento può anche consentire all'organo amministrativo di utilizzare

iure gestionis).

atti consensuali e non autoritativi, quali le convenzioni, in luogo del provvedimento o, quantomeno, ad integrazione del

medesimo; si parla, in questi casi, di dell'esercizio della funzione amministrativa: nell'ordinamento

modulo consensuale

italiano un esempio è offerto dagli accordi previsti dall'art. 11 della legge n. 241/1990. In questi casi, così come quando

agisce la pubblica amministrazione si spoglia della posizione di supremazia nei confronti dei destinatari

iure gestionis,

dei suoi atti, che invece connota l'attività ponendosi in una posizione tendenzialmente paritaria nei loro

iure imperii,

confronti, ragione per cui si parla di attività paritetica.

Nell'ambito della funzione amministrativa si suole distinguere la in senso stretto, comprendente le

funzione pubblica

attività amministrative connotate dall'esercizio di poteri autoritativi, dai ossia quelle attività, non

servizi pubblici,

connotate dall'esercizio di pubbliche potestà, volte all'erogazione di prestazioni d'interesse pubblico. Nella pratica la

distinzione non sempre è netta: spesso, infatti, si nota una commistione tra i due tipi di attività, sicché la classificazione

[1]

nell'una piuttosto che nell'altra categoria può essere fatta solo in base ad un criterio di prevalenza .

Relazioni con le altre funzioni pubbliche

La funzione amministrativa si distingue da quella legislativa (o, più in generale, normativa) perché quest'ultima si

traduce nella creazione di norme (tendenzialmente) generali ed astratte, con efficacia laddove

erga omnes,

l'amministrazione provvede tendenzialmente per il caso singolo, mediante norme speciali e concrete, aventi efficacia

Peraltro, vi sono anche atti della pubblica amministrazione che hanno come destinatari una pluralità

inter partes.

indeterminata di soggetti (atti alcuni di questi contengono norme non solo generali ma anche astratte, perché

generali); atti normativi (regolamenti) e

applicabili ad una pluralità indeterminata di casi, nel qual caso si tratta di veri e propri

siamo di fronte all'esercizio di funzioni materialmente normative da parte di organi amministrativi, in deroga al

separazione dei poteri. La funzione amministrativa si differenzia, invece, dalla funzione giurisdizionale per

principio di

la particolare posizione di terzietà del giudice che caratterizza quest'ultima.

In virtù del proprio dello stato di diritto, gli organi della pubblica amministrazione possono

principio di legalità,

esercitare le sole potestà loro conferite dalle norme, tendenzialmente generali e astratte, poste dal potere legislativo e le

devono esercitare in conformità a tali norme. Il principio vale anche per gli atti formalmente amministrativi con i quali

viene esercitata una funzione materialmente normativa, ossia per i regolamenti, i quali, pertanto, non potranno che

essere subordinati alla legge nella gerarchia delle fonti del diritto.

Funzione amministrativa e discrezionalità

In quanto diretta alla cura di interessi pubblici predeterminati in sede politica, la funzione amministrativa è attività non

libera nel fine a differenza dell'attività svolta dai soggetti di diritto nell'ambito della loro autonomia privata. Di solito il

legislatore stabilisce l'interesse pubblico da perseguire, lasciando all'organo amministrativo un margine più o meno

ampio di scelta sul modo per farlo; in ordine a tale scelta l'organo deve ponderare l'interesse pubblico affidato alle sue

cure (interesse con gli altri interessi, pubblici o privati, con esso confliggenti (interessi per

primario) secondari),

stabilire se questi ultimi devono recedere di fronte al primo. Si parla in questi casi di Se

discrezionalità amministrativa.

l'attività amministrativa è tipicamente discrezionale, non mancano tuttavia casi di attività amministrativa vincolata,

laddove il legislatore ha ritenuto di dover effettuare una volta per tutte la ponderazione degli interessi in gioco,

stabilendo in modo puntuale ed esaustivo i contenuti dell'attività che deve essere posta in essere dall'organo

amministrativo.

Amministrazione pubblica in senso soggettivo [2]

In senso soggettivo l'amministrazione pubblica è costituita, in primo luogo, dagli organi e uffici dello stato che

dipendono dal governo. Questi sono ordinati in dicasteri, ai quali sono preposti membri del governo che assicurano la

traduzione dell'indirizzo politico governativo nell'attività amministrativa degli uffici del dicastero.

Nella generalità degli ordinamenti le funzioni amministrative, oltre ai dicasteri, possono essere affidate ad

organizzazioni dotate di una certa autonomia, che possono anche avere personalità giuridica di diritto pubblico, nel qual

caso sono o di diritto privato (società di capitali, fondazioni ecc.). Ciascuno di tali soggetti - dicastero,

enti pubblici,

organizzazione autonoma dotata o meno di personalità giuridica, sia essa di diritto pubblico o privato - in quanto gli

sono affidate funzioni amministrative, può essere considerato un'amministrazione pubblica.

Taluni enti pubblici sono dotati di una più o meno ampia autonomia dal governo (o da altri enti pubblici) nel

determinare il loro indirizzo politico: sono questi gli tra i quali rientrano, in particolare, gli enti

enti autonomi,

territoriali locali. Ad essi si contrappongono gli che, invece, perseguono fini propri di un altro ente, al

enti strumentali

quale sono perciò legati da vincoli di soggezione; tra gli enti strumentali rientrano le agenzie, se dotate di personalità

giuridica, mentre, quando ne sono prive, vanno considerate organi dello stato o di altri enti pubblici, seppur complessi e

dotati di una certa autonomia.

Negli ordinamenti di common law gli enti territoriali locali (contee ecc.) sono considerati organi dello stato dotati di

personalità giuridica, mentre gli altri enti - variamente denominati: administration, agency, authority, board,

ecc. - che compongono la pubblica amministrazione sono persone giuridiche disciplinate dal diritto privato.

commission

Quando la pubblica amministrazione vende beni o servizi sul mercato svolge attività d'impresa: si parla, in questi casi,

[3]

di sebbene tali imprese, a differenza di quelle private, non abbiano un fine principale di lucro .

impresa pubblica,

L'impresa pubblica può essere esercitata, oltre che da un'amministrazione pubblica con i propri organi, da

un'organizzazione apposita, dotata di una certa autonomia, all'interno di un'amministrazione pubblica (azienda

o da un apposito ente pubblico (sono quelli che in Italia prendono il nome di o,

autonoma) enti pubblici economici)

ancora, da una società di capitali controllata da una o più amministrazioni pubbliche (società a partecipazione

pubblica).

Oltre alle amministrazioni pubbliche di cui si è finora detto, esistono in molti ordinamenti giuridici anche organi o enti

pubblici che esercitano particolari funzioni amministrative in una posizione di piena e sostanziale indipendenza

dall'indirizzo politico del governo e di altri enti pubblici: sono le autorità amministrative indipendenti.

Negli ordinamenti in cui vige la separazione dei poteri tutte le amministrazioni pubbliche, comprese le autorità

amministrative indipendenti, costituiscono, unitamente al governo, uno dei tre poteri dello stato: il potere esecutivo.

Vi sono, infine, casi in cui l'attività amministrativa è esercitata in proprio da soggetti privati, persone fisiche o

giuridiche, estranee alla pubblica amministrazione; si parla allora di o

esercizio privato di funzioni pubbliche di servizi

pubblici.

Il diritto delle amministrazioni pubbliche

Fino al XIX secolo l'attività amministrativa era disciplinata dalle stesse norme che disciplinavano i rapporti tra privati.

Certo, la pubblica amministrazione, a differenza dei privati, disponeva di potestà pubbliche, tuttavia le norme che le

riguardavano erano considerate norme speciali, sicché, al di fuori di quanto da esse disciplinato, trovava applicazione il

diritto comune.

Nel XIX secolo è andato formandosi, nei sistemi di civil law, un corpo di norme, separato dal diritto privato,

disciplinante l'organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche, nonché i rapporti tra le stesse e i

[4]

destinatari dei loro provvedimenti (gli o, con una terminologia più diffusa benché meno rigorosa , i

amministrati

il La formazione di tale corpo normativo separato è stata favorita anche dal fatto che in

privati): diritto amministrativo.

molti ordinamenti di civil law i rapporti tra pubblica amministrazione e privati sono devoluti ad un giudice il

ad hoc:

Nella seconda metà del XIX secolo, sulla scia delle concezioni del tempo, secondo cui lo stato

giudice amministrativo.

non poteva che agire in modo autoritativo, il diritto amministrativo è andato espandendosi, inglobando materie prima di

diritto privato, quale il rapporto di lavoro tra l'amministrazione ed i suoi dipendenti (o, almeno, i funzionari); di

conseguenza, i relativi rapporti sono divenuti rapporti di diritto pubblico, con la pubblica amministrazione in posizione

di supremazia. Questa tendenza, peraltro, si era già attenuata all'inizio del XX secolo e, sul finire dello stesso secolo in

molti ordinamenti si manifestava l'opposta tendenza a restringere l'area dell'agire autoritativo della pubblica

amministrazione e, quindi, del diritto amministrativo, a favore dell'agire consensuale e del diritto privato. D'altra parte,

lo stesso diritto amministrativo, tradizionalmente inspirato alla supremazia della pubblica amministrazione nei confronti

dei privati e alla prevalenza dell'interesse pubblico sugli interessi privati, negli ultimi tempi è andato aprendosi ad una

procedimenti

maggiore considerazione di questi ultimi, ad esempio garantendo ai loro portatori la partecipazione ai

amministrativi, sicché si suol dire che il diritto amministrativo attuale è basato sul binomio "autorità-libertà".

L'evoluzione di cui si è detto non è avvenuta negli ordinamenti di common law: qui l'organizzazione e il funzionamento

della pubblica amministrazione, nonché i suoi rapporti con i privati, continuano ad essere disciplinate dal diritto

comune, ossia dallo stesso diritto che disciplina i rapporti tra i privati. Le potestà pubbliche di cui dispongono gli organi

amministrativi sono oggetto di norme speciali, per lo più ricondotte al diritto costituzionale (ad esempio,

l'espropriazione per pubblica utilità è ricondotta alla disciplina costituzionale del diritto di proprietà), e, al di fuori di

quanto in esse previsto, trova applicazione il diritto comune. Inoltre negli ordinamenti di common law le controversie

tra pubblica amministrazione e privati sono in linea di principio devolute agli stessi giudici che conoscono le

[5]

controversie tra privati . Di qui l'affermazione che nei paesi di common law non esiste il diritto amministrativo, anche

se in questi ordinamenti, sulla scia del progressivo ampliamento dell'intervento pubblico che ha caratterizzato il XX

secolo, è andato strutturandosi un corpo di norme (administrative che presenta similitudini con il diritto

law)

amministrativo dei paesi di civil law.

Note ^

1. Dal punto di vista economico, tutte le attività della pubblica amministrazione possono essere

fatte rientrare nella categoria dei servizi. Peraltro, anche dal punto di vista giuridico, la distinzione

ha rilevo solo in quegli ordinamenti, di civil law, che connettono alla stessa una differenza di

disciplina (soprattutto in ambito penalistico)

^

2. Peraltro, in alcuni ordinamenti, come quello britannico, lo stato non è un soggetto giuridico

unitario ma si articola in una pluralità di persone giuridiche

^

3. Per le imprese pubbliche il profitto non costituisce un obiettivo ma, semmai, un vincolo, nel senso

che, nel perseguire i loro obiettivi (sviluppo di aree depresse, lotta ai monopoli, progresso

tecnologico, sicurezza nazionale, creazione di posti di lavoro ecc.) le imprese pubbliche devono

comunque operare in condizioni di economicità

^

4. Infatti, i destinatari dei provvedimenti delle pubbliche amministrazioni non sono esclusivamente

soggetti privati: potrebbero essere anche altri soggetti pubblici

^

5. Anche se non mancano ed, anzi, sono andati aumentando nel tempo gli organi (variamente

denominati: ecc.) competenti a decidere i ricorsi riguardanti specifiche materie; tali

board, tribunal

organi, tuttavia, non sono considerati giurisdizionali ma amministrativi

Pubblica amministrazione (ordinamento italiano)

italiano la Pubblica amministrazione (p.a.) è un insieme di enti e soggetti

.Nell'ordinamento

pubblici (comuni, provincia, regione, stato, ministeri, etc.) e talora privati (organismi di diritto

pubblico, concessionari, amministrazioni aggiudicatrici, s.p.a. miste), e tutte le altre figure che

svolgono in qualche modo la funzione amministrativa nell'interesse della collettività e quindi

nell'interesse pubblico, alla luce del principio di sussidiarietà.

La pubblica amministrazione dipende dal governo, che ne orienta gli indirizzi generali attraverso i

ministeri, ai quali fanno capo branche dell'intero apparato divise per materie.

Si hanno così le amministrazioni che sovrintendono ai servizi che lo Stato (o l'ente locale) hanno

l'obbligo di rendere alla collettività (non solo dei cittadini, ma di tutti gli individui che per qualche

motivo si trovino sul territorio statale). Tale attività di prestazione di servizi si svolge all'insegna dei

criteri di e (derivanti dagli articoli 97 e 98 della Costituzione); può

buon andamento imparzialità

essere un'attività tipicamente autoritativa, unilaterale e burocratica, oppure di matrice consensuale.

L'organizzazione della pubblica amministrazione

L'organizzazione è lo strumento che stabilizza e specifica il vincolo associativo che lega i gruppi sociali (aggregazioni

spontanee o necessarie di individui). Una buona organizzazione predispone in primo luogo le strutture per il

soddisfacimento degli interessi sia individuali che collettivi del gruppo sociale.

Dal punto di vista giuridico, l'organizzazione (o meglio i vari modelli organizzativi che danno luogo al plurimorfismo)

si esprime soprattutto attraverso attività regolate in via tendenziale dal principio di legalità.

La giuridicità dell'organizzazione di una comunità di individui (ad es. lo Stato), solleva il problema della titolarità della

funzione organizzatrice.

All'epoca dello Statuto albertino (promulgato il 4 marzo 1848 da Carlo Alberto), la titolarità della funzione

organizzatrice spettava alla stessa organizzazione che vi provvedeva mediante atti di autonormazione. A parte il caso-

limite dell'organizzazione militare, che dava luogo a rapporti di supremazia speciale, la funzione organizzatrice era di

spettanza del Governo, cioè della stessa organizzazione "amministrata".

Con l'entrata in vigore della Costituzione (1° gennaio 1948), gli articoli 97 e 98 hanno accolto la soluzione opposta,

attribuendo la titolarità della funzione organizzatrice al Parlamento, che la esercita attraverso atti di eteronormazione,

sancendo così l'assoluta preminenza del principio di legalità.

Se la Costituzione attribuisce al Parlamento la funzione organizzatrice, fissa dei precisi principi riguardo all'accesso alla

pubblica amministrazione. La Carta Fondamentale ammette l'assunzione di personale nella pubblica amministrazione,

solamente mediante l'accesso ad un concorso pubblico per titoli ed esami. Questo dovrebbe garantire la meritocrazia e il

passaggio fra le cariche da un rapporto fiduciario ad un rapporto impersonale, caratteristico di uno Stato moderno.

In un concorso pubblico sono oggetto di esame le competenze del candidato, e vengono valutati i titoli, in primis i titoli

di studio, rilasciati da istituzioni dello Stato o parificate, purché trattasi di titoli riconosciuti nell'ordinamento giuridico.

I compiti della pubblica amministrazione

I compiti della Pubblica Amministrazione dipendono dal in atto. In alcuni momenti storici, si è

tasso di privatizzazione

assistito ad un fenomeno di pubblicizzazione di tutti gli interessi collettivi possibili, per cui erano di competenza

governativa anche l'erogazione di energia elettrica (legge 6 dicembre 1962, n. 1643), il servizio telefonico e persino il

settore agroalimentare (statalizzando marchi come Motta, Alemagna, Cirio ed altri).

In altri momenti storici, a causa dei fortissimi costi sociali che la nazionalizzazione comportava, si è invertita la

tendenza, e mentre varie riforme legislative introducono la privatizzazione di tutte quelle attività in fondo

tradizionalmente associate all'imprenditoria privata, alla Pubblica Amministrazione sono stati riservati solo alcuni

settori di importanza strategica (alcuni dei quali in concorrenza con gli operatori privati): la difesa, l'ordine pubblico

interno, la giustizia, la sanità, l'istruzione scolastica, ecc.

Accesso alla pubblica amministrazione

In base alla Costituzione italiana possono accedere alla pubblica amministrazione i cittadini italiani che abbiano la

fedina penale immacolata.

Le pubbliche amministrazioni possono visualizzare il contenuto dell'intera fedina, anche per i reati ammessi dal giudice

al beneficio della non-menzione, che riguarda soggetti privati.

Alla Pubblica Amministrazione si può accedere Con la

esclusivamente per concorso pubblico per meriti ed esami.

valore legale; con la dizione

dizione la Costituzione intende i titoli di studio acquisiti, in base al loro per

per meriti

si riferisce a ulteriori verifiche, orali e scritte, che può prevedere il bando di concorso.

esami

La norma costituzionale è invocata in numerosi casi di impugnazioni per l'assegnazione degli incarichi della P.A. che

non seguono le regolari procedure di un concorso e di una graduatoria pubblica. Una prassi diffusa è l'adozione di forme

di collaborazione. Talora, questi rapporti di lavoro sono stabilizzati in contratti a tempo indeterminato mediante

concorsi interni.

L'accesso tramite concorso pubblico dovrebbe garantire la meritocrazia e uno Stato impersonale.

Secondo Max Weber le principali differenze fra uno Stato moderno e l'amministrazione dei secoli precedenti sono il

superamento del beneficio, del vassallaggio e dell'immunità. Il concorso pubblico dovrebbe ostacolare l'assunzione di

persone di fiducia o favorite dai pubblici ufficiali che lo indicono.

La modalità del bando di concorso è a volte strumentalizzata per favorire alcuni candidati, ritagliando un bando su

misura per il di alcune persone o dandone scarsa pubblicità.

curriculum vitae

Altro modo per eludere l'imparzialità dei concorsi è la costituzione di società miste pubblico-privato, come società per

azioni controllate, o posseduto al 100%, da soggetti pubblici.

Trattandosi di soggetti di diritto privato, pur finanziate da soldi pubblici, non sono soggette né all'obbligo di concorso

pubblico, ai tetti massimi posti per legge agli stipendi dei dirigenti pubblici, limiti che non possono essere fissati per i

settori privati senza ledere la libertà d'impresa, ai vincoli di bilancio.

Formalmente non figurano nel bilancio dello Stato e nel debito pubblico totale, pur essendo a carico dei cittadini.

La costituzione di simili società è spesso un altro modo per potere effettuare assunzioni con chiamata diretta e

nominativa.

Scenario evolutivo della Pubblica Amministrazione dagli anni '90

Gli anni ’90 sono stati caratterizzati da un momento di grande crisi politica e istituzionale che ha finito per coinvolgere

anche la P.A. La grande produzione normativa avvenuta nell’ultimo decennio del secolo appena trascorso è stata

segnata da una grande coerenza che la lega ad un filo comune: quello di avvicinare la P.A. alla società civile con il

Stato agli Enti Locali e riformando tutta la P.A. su criteri di:

decentramento di molte funzioni dallo

efficienza, cioè competenza e prontezza nell’assolvere le proprie mansioni;

• efficacia, cioè la capacità di produrre l’effetto voluto;

• economicità.

Le principali leggi di riforma sono state:

legge 8 giugno 1990 n. 142

1. la che ha riformato le autonomie locali;

legge 7 agosto 1990 n. 241

2. la sul procedimento amministrativo;

Decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29

3. il sulla privatizzazione del pubblico impiego;

1. L'art. sostiene che le amministrazioni pubbliche ispirano la loro organizzazione ai

2 – comma 1

seguenti criteri:

1. funzionalità rispetto si compiti e programmi di attività, nel perseguimento degli obiettivi di

efficienza, efficacia ed economicità.

2. Ampia flessibilità, dove flessibilità significa:

1. collegamento delle attività degli uffici, adeguandosi al dovere di comunicazione

interna ed esterna, ed interconnessione mediante sistemi informatici e statistici

pubblici;

2. garanzia dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa, anche

attraverso l’istituzione di appositi uffici per l’informazione ai cittadini e

attribuzione ad un unico ufficio, per ciascun procedimento, della responsabilità

complessiva dello stesso;

3. armonizzazione degli orari di servizio e di apertura degli uffici con le esigenze dell’utenza e

con gli orari delle amministrazioni pubbliche dei paesi dell’U.E.

2. L'art. dispone che le amministrazioni pubbliche assumano ogni determinazione

4 – comma 1

organizzativa al fine di assicurare l’attuazione dei principi di cui all’art. e la rispondenza

2 – comma 1

al pubblico interesse dell’azione amministrativa. Il lavoro pubblico è diverso dal mondo del lavoro

privato per motivi di organizzazione e giuridici. L’aspetto giuridico supplisce al modello organizzativo.

legge 15 marzo 1997 n. 59

4. la che pone le basi per una revisione organizzativa dell’amministrazione statale

con un massiccio trasferimento di funzioni e competenze dallo Stato alle Regioni ed agli Enti Locali. L’art. 4

della l. 59/97 dispone che nei confronti delle regioni e degli enti locali lo Stato, come l’Unione Europea, deve

trattenere a sé solo quelle funzioni che, per loro natura non possono essere attribuite agli enti minori, in

quanto incompatibili con la dimensione degli stessi.

legge 15 maggio 1997 n. 127

5. la in tema di semplificazione e snellimento amministrativo. Il cittadino può

ricorrere all’autocertificazione e alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà ed è dovere d’ufficio di

accettazione della dichiarazione sostitutiva. Ciò valorizza il principio di autoresponsabilità del cittadino.

Consente al capo dell’amministrazione di scegliersi i propri diretti collaboratori (direttori generali, segretario,

dirigenti, collaboratori esterni). Ribadisce in linea di diritto il principio di separazione e distinzione delle

competenze tra apparato politico e dirigenziale;

legge 191/98

6. la (Bassanini Ter);

Decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80

7. il sulla privatizzazione del Pubblico Impiego;

Decreto legislativo 29 ottobre 1998 n. 387

8. il sulla privatizzazione del Pubblico Impiego;

Decreto del Presidente della Repubblica 20 ottobre 1998 n. 403

9. il per l'attuazione della semplificazione delle

certificazioni amministrative;

Decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267,

10. il testo unico delle autonomie locali;

11. Legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3

la che, tra le varie modifiche operate al Titolo V della Costituzione,

.

novella l'art. 118 in tema di federalismo amministrativo

Le risorse della pubblica amministrazione

Come le aziende private che producono servizi, anche la Pubblica amministrazione dispone di risorse economiche,

patrimoniali e umane. Il principale stakeholder' della pubblica amministrazione è il cittadino.

Responsabilità

Sebbene l'art. 28 della Costituzione instauri un certo parallelismo fra l'agente e la pubblica amministrazione per quel che

riguarda la responsabilità verso terzi dell'illecito, la legislazione ordinaria, apparentemente, in contrasto con lo stesso

articolo, crea invece un dislivello ispirandosi all'art.97 sul buon funzionamento, rendendo l'agente responsabile solo nei

casi in cui ricorra dolo o colpa grave. La pubblica amministrazione è responsabile, invece, in maniera concorrente in

questi due casi e esclusivamente quando ricorre la colpa lieve. L'unico caso in cui l'agente è responsabile esclusivo è

quando il suo agire esuli completamente dai fini perseguiti dalla Pubblica Amministrazione.

Caratteri distintivi di una amministrazione pubblica

In dottrina e in giurisprudenza si discute delle caratteristiche peculiari che contraddistinguono una pubblica

amministrazione da altri organismi privi dell'attributo della pubblicità.

L'amministrazione pubblica si differenzia dall'impresa per l'assenza di scopo di lucro. Dal punto di vista contabile, una

PA non dichiara né un utile né una perdita in bilancio, e non è soggetta all'istituto del fallimento. La pubblica

amministrazione è dotata di personalità giuridica, ma è esclusa dalle forme di questa tipiche delle aziende private,

previste nel diritto societario.

Clausola di esclusività del pubblico impiego

Il personale della pubblica amministrazione è normalmente vincolato da una clausola di esclusività, che vieta rapporti di

lavoro a qualsiasi titolo (collaborazione, lavoro subordinato, etc.) del dipendente pubblico con datori di lavoro di

aziende private. conflitti di interesse fra la funzione pubblica e gli altri rapporti

Il divieto, fra l'altro, ha l'obiettivo di prevenire potenziali

di lavoro.

La clausola di esclusività per i dipendenti del pubblico impiego ammette alcune eccezioni.

Possono esercitare il doppio lavoro:

dirigenti del pubblico impiego;

• gli insegnanti iscritti ad un albo professionale.

29-DIRITTO SOGGETTIVO e INTERESSE LEGITTIMO (CARATTERI DISTINTIVI)

Vedi appunti .

Interesse legittimo

L'interesse è una delle situazioni giuridiche soggettive riconosciute dal diritto italiano. Si tratta della

legittimo

situazione giuridica soggettiva della quale è titolare un soggetto privato nei confronti della pubblica amministrazione

che esercita un potere autoritativo attribuitole dalla legge e consiste nella pretesa che tale potere sia esercitato in

conformità alla legge.

L'interesse legittimo ha come oggetto una utilità o un bene della vita che un soggetto privato mira, rispettivamente, a

conservare o a conseguire tramite l'esercizio legittimo del potere amministrativo. Nel primo caso si parla di interesse

che sorge, per esempio, nei casi di espropriazione o di imposizione di un vincolo alla proprietà; nel

legittimo oppositivo,

secondo caso di che sorge per esempio in relazione a un'autorizzazione o a una

interesse legittimo pretensivo,

concessione necessaria per intraprendere un'attività.

Fino a pochi anni fa, la lesione di un interesse legittimo a opera di un provvedimento amministrativo illegittimo trovava

tutela esclusivamente attraverso l'azione di annullamento da proporre innanzi al giudice amministrativo. In seguito a

una storica sentenza della Corte di cassazione (500/1999), è venuto meno il principio tradizionale che limitava l'area

della risarcibilità nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione alla lesione di diritti soggettivi. L'azione

risarcitoria può essere dunque proposta, come prevede ora espressamente la normativa sulla giustizia amministrativa,

anche in caso di lesione dell'interesse legittimo.

diritto soggettivo inteso, in questo contesto, come situazione soggettiva di

L'interesse legittimo viene contrapposto al

vantaggio riconosciuta automaticamente come degna di tutela nei riguardi sia dei privati sia della pubblica

amministrazione.

L'interesse legittimo

Figura tipica dell'ordinamento italiano, è stata elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza a partire dal 1889, anno in

cui venne istituita la IV sezione del Consiglio di Stato.

La Costituzione del 1948 ne ha riconosciuto la tutelabilità assieme al diritto soggettivo. La risarcibilità della lesione

all'interesse legittimo è stata ammessa dalla giurisprudenza per la prima volta con la storica sentenza n. 500 del 22

luglio 1999, emessa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, risarcibilità confermata ed ampliata dalla

fondamentale Legge 10 agosto 2000, n. 205.

Nell'ordinamento italiano non esistono norme definitorie: l'espressione "interessi legittimi" è comunque presente in tre

articoli della Costituzione: all'art. 24 dove è stabilito il diritto di agire in giudizio per la difesa dei diritti (intesi come

diritti soggettivi) e degli interessi legittimi, all'art. 103, in cui si stabilisce la giurisdizione del Consiglio di Stato e degli

altri organi di giustizia amministrativa per la tutela degli interessi legittimi, e all'art. 113, dove si prevede che avverso

gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la possibilità di tutelare questa posizione soggettiva in sede

giurisdizionale.

Peraltro nessuna delle tre norme fornisce una definizione positiva della figura in esame.

Questa situazione giuridica, creazione del diritto italiano, è rinvenibile anche negli ordinamenti stranieri ad alta

presenza di potestà amministrativa, ma solo in Italia è stato scelta come criterio di riparto della giurisdizione; al di fuori

dell'ordinamento italiano, dunque, l'enucleazione della categoria di interessi legittimi e la sua contrapposizione ai

(rimanenti) diritti soggettivi, seppur concettualmente possibile, è priva di qualsiasi utilità pratica.

Quando la pubblica amministrazione esercita un potere pubblico può incidere sulla sfera dei soggetti con cui entra in

relazione, potendo anche incidere sulle loro posizioni giuridiche, indipendentemente o anche contro la volontà di questi.

La pubblica amministrazione, tuttavia incontra dei limiti nelle finalità (ed anche nelle modalità), finalità che dalla legge

sono indicate e che rappresentano la giustificazione del potere attribuitole.

La pretesa del legittimato al rispetto di queste finalità e di questi limiti è l'oggetto dell'interesse legittimo e

l'ordinamento giuridico conferisce al suo titolare gli strumenti giuridici per ottenerlo. Questi strumenti si sostanziano in

una serie di pretese tutelate, alle quali corrispondono puntuali adempimenti dell’amministrazione durante l’esercizio del

potere e nella possibilità di ricorrere alla giurisdizione amministrativa per ottenere l’annullamento dell’atto

amministrativo che abbia violato una qualsiasi delle regole di legalità o il risarcimento del danno che l'atto

amministrativo illegittimo abbia provocato.

In dottrina la figura di questo istituto è molto dibattuta e controverse sono le opinioni al riguardo; di seguito sono

riportate alcune tra le definizioni che ne sono state date, scelte tra le più originali:

Ledda: "è la rifrazione di un fantasma";

• Cordero: "è la personificazione di un'ombra";

• Berti: "grande geniale inganno";

• Nigro: "misteriosa e tormentata figura".

Il diritto soggettivo: cenni e rinvio

Per lungo tempo, il diritto soggettivo ha rappresentato l'unica situazione suscettibile di tutela dinanzi al giudice

ordinario. Forme lievi di interesse legittimo venivano vantate subito dopo l'unificazione d'Italia davanti al giudice

amministrativo quando la giustizia amministrativa era organizzata nel c.d. sistema del contenzioso amministrativo.

Nel 1865 fu approvata la legge abolitiva del contenzioso amministrativo che assegnava la tutela dei diritti politici e

civili al giudice ordinario, mentre non individuava un apposito giudice amministrativo per gli interessi, lasciandoli al

beneplacito dell'amministrazione, così come disponeva l'art. 3 della legge abolitiva.

Dopo anni in cui ci si rese conto che la legge abolitiva aveva provocato un vuoto perché non affidava una tutela a quelle

situazioni soggettive che non sono configurate come diritti soggettivi, fu approvata, nel 1889, la legge che istituiva la

quarte sezione del Consiglio di Stato. Tale legge non andava a stravolgere il sistema del post contenzioso

amministrativo, ma andava ad integrarlo. Infatti tutte le cause in cui il cittadino vantava un interesse che non era così

forte da essere un diritto civile o politico, aveva una tutela davanti al giudice amministrativo ergo Consiglio di Stato.

Al Consiglio di Stato, questa volta, venivano assegnati poteri di annullamento dell'atto illegittimo, al contrario del

giudice ordinario nella legge abolitiva, che disponeva solo di una pronuncia di illegittimità con dovere

dell'amministrazione di conformarsi al giudicato.

In questo periodo iniziò ad essere considerato come un interesse ciò che si faceva valere dinanzi al Consiglio di Stato.

Nel linguaggio dell'epoca l'interesse legittimo era il mero interesse ad opporsi all'opportunità e al merito dell'atto.

Con la costituzione l'interesse legittimo fu esaltato attraverso gli articoli 24 e 113 che lo nominano espressamente e

affidano tutela davanti al giudice amministrativo.

L'interesse legittimo oppositivo

La tradizionale figura su cui si basava alle origini il processo amministrativo come giudizio di impugnazione era quella

degli interessi legittimi oppositivi.

L'interesse è quella posizione soggettiva di colui che mira a una utilità già acquisita.

mantenere

oppositivo provvedimenti che incidono negativamente sulla sfera giuridica del privato sono

I poteri pubblici ed i relativi

eterogenei, e possono riguardare:

il diritto di proprietà (espropriazione, requisizione, servitù pubbliche, ecc.);

• il diritto di iniziativa economica (provvedimenti prezzo, divieto di commercio di beni artistici;

• la libertà individuale (ordinanze in materia di igiene e sanità, di circolazione stradale, ecc.)

La Costituzione sicuramente riconosce e garantisce tali posizioni di vantaggio, ma poi demanda alla legge ordinaria il

compito di definirle e delimitarle, subordinandole ad altri interessi superindividuali come la funzione sociale della

proprietà, l'utilità sociale dell'iniziativa economica, la tutela dell'incolumità individuale, ecc.

L'ordinamento dunque predispone le norme per dirimere i conflitti che possono nascere, ad esempio, tra il diritto di

proprietà individuale e l'interesse collettivo alla costruzione di un'opera pubblica, ed in particolare conferisce alla

Pubblica Amministrazione il potere di espropriare, individuandone i limiti e le modalità di esercizio, affinché tale potere

non si trasformi in arbitrio e prevaricazione. L'interesse oppositivo, nel caso di esempio, è il potere di pretendere un

corretto esercizio dell'azione amministrativa, quindi di pretendere l'annullamento del decreto di esproprio illegittimo

con conseguente restituzione del bene espropriato e

non iure contra ius.

Altre forme di interesse

Oltre all'interesse legittimo per come sopra definito, in dottrina sono state individuate altre possibili posizioni giuridiche

affini a quella dell'interesse legittimo.

L'interesse semplice

L'interesse è l'interesse dei destinatari di un atto amministrativo affinché la Pubblica amministrazione,

semplice

nell'esercizio dei suoi poteri, si attenga ai criteri di opportunità, stabiliti come criterio generale a cui l'attività

dell'amministrazione si dovrebbe conformare.

L'interesse semplice, nella generalità dei casi, non riceve tutela giurisdizionale. L'interesse semplice trova tutela

unicamente per via amministrativa, attraverso il ricorso amministrativo gerarchico; per questo ci si riferisce ad esso

anche come interesse amministrativamente protetto.

L'interesse di fatto

L'interesse di fatto è quell'interesse che deriva da un obbligo posto dall'ordinamento giuridico sull'attività della Pubblica

Amministrazione, che non è correlato ad una corrispondente posizione giuridica rilevante; si tratta di doveri, come ad

esempio il dovere di manutenere la rete stradale, posti in capo alla Pubblica Amministrazione a vantaggio di tutta la

collettività indifferenziata, e non di un singolo individuo o di una collettività individuabile di soggetti giuridici.

Questi interessi non ricevono alcuna tutela giurisdizionale. Vi sono, però, alcune eccezioni a questo principio, tra cui: -

il processo che riguarda interessi collettivi e diffusi vantati da enti pubblici o associazioni private preposti alla tutela di

detti interessi - il processo promosso contro un terzo dal cittadino in via surrogatoria del Comune inerte - il processo

elettorale, dove il ricorrente può essere semplicemente un elettore e non il candidato

L'interesse collettivo

L'interesse è l'omogenea pretesa di una gruppo organizzato di persone, nell'ambito di una collettività più

collettivo

ampia o della stessa collettività generale, a fronte dell'attività della pubblica amministrazione.

La legge n. 241 del 1990 ha preso in considerazione questi interessi quando all'articolo 9 ha previsto la facoltà dei

portatori di interessi collettivi a costituirsi in associazioni o comitati al fine di intervenire nei procedimenti

amministrativi dai quali possa derivare loro pregiudizio (art. 9).

Negli anni settanta, Giannini operò una distinzione concettuale tra:

interessi collettivi, che fano capo ad un gruppo, cioè un ente esponenziale non occasionale, il quale è

• esclusivo titolare e portatore nel processo amministrativo di tali interessi, alla stregua di un e

attore collettivo

istituzionalizzato, cioè previsto e tutelato dall'ordinamento quanto alla meritevolezza degli interessi di cui è

portatore e quanto alla legittimazione ad agire. Gli interessi diffusi cd. collettivi sono dunque

sufficientemente differenziati e personalizzati in capo al soggetto collettivo, sicché presentano tutti i requisiti

necessari per far configurare un vero e proprio interesse legittimo;

interessi adespoti, cioè privi di un soggetto titolare e portatore, e dunque indifferenziati.

L'interesse diffuso

A differenza dall'interesse collettivo, gli interessi diffusi sono comuni a individui di una formazione sociale non

organizzata e non individuabile autonomamente.

L'interesse legittimo pretensivo

Nell'interesse legittimo pretensivo il soggetto mira ad ottenere una posizione di vantaggio grazie ad un'attività della

Pubblica Amministrazione che incida in modo favorevole sulla sua situazione soggettiva. L'interesse legittimo

pretensivo è una posizione giuridica molto affine al diritto soggettivo, con il quale ha diversi punti di contatto. Il confine

ontologico tra le due figure addirittura scompare nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Sostanzialmente, l'interesse pretensivo consiste nel potere di una utilità derivante dal legittimo esercizio di

pretendere

una pubblica potestà.

L'interesse legittimo oppositivo

Nell'interesse legittimo oppositivo la soddisfazione del soggetto si realizza attraverso il mancato esercizio del potere

della Pubblica Amministrazione che potrebbe cagionargli una vicenda giuridica svantaggiosa (esempio tipico è

l'opposizione all'ordinanza di demolizione).

Risarcibilità

La sentenza della Cassazione SS.UU., 22.7.99 n. 500, definita storica da molti studiosi ed esperti del settore, ha

sovvertito la regola della irrisarcibilità dell'interesse legittimo. La tesi dell'irrisarcibilità si fondava sull'assunto

dell'inapplicabilità della normativa contenuta nell'art. 2043 del codice civile rispetto ai casi di lesione di interessi

legittimi.

I motivi dell'inapplicabilità sono giustificati dal punto di vista del diritto processuale nel senso che unico giudice

competente a dichiarare il risarcimento è il G.O. che però è competente per i diritti soggettivi e non per gli interessi

legittimi, e ciò perché, dal punto di vista del diritto sostanziale, l'interpretazione - classica - data dell'art.2043 del c.c. è

stata orientata solo verso la risarcibilità dei diritti e non degli interessi. In questo modo, una tutela risarcitoria indiretta

degli interessi legittimi, veniva riconosciuta dalla giurisprudenza solo in relazione ai c.d. "interessi legittimi oppositivi"

(interessi legittimi che sorgono per il privato nei confronti di un atto amministrativo sfavorevole) e non anche in difesa

degli interessi legittimi "pretensivi". inoltre, doveva prima intervenire l'annullamento dell'atto illegittimo da parte del

G.A. (c.d. condizione di pregiudizialità amministrativa)e solo successivamente si poteva proporre domanda al giudice

ordinario per ottenere il risarcimento del danno da lesione dell'interesse legittimo.

La sentenza della Cassazione SS.UU. 500/99 ha invece recepito un orientamento che, dapprima solo espressione

dell'elaborazione dottrinale, era stato successivamente accolto nell'ordinamento giuridico con il Decreto Legislativo 80

del 1998, che ha previsto, per la prima volta, la risarcibilità dell'interesse legittimo leso, nei campi dell'edilizia,

dell'urbanistica e dei servizi pubblici. Tale sentenza afferma che è legittimo chiedere al G.O. il risarcimento del danno

causato da lesione di interesse legittimo, indipendentemente dal preventivo annullamento dell'atto stesso da parte del

G.A. Per la prima volta anche gli interessi legittimi pretensivi ricevono tutela, infatti, anche per essi è possible ricorrere

al G.O. per il risarcimento. Infine, nel caso di materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del G.A., la tutela

risarcitoria per gli interessi legittimi pretensivi e oppositivi, è affidata allo stesso giudice.

Inoltre con la legge del 10 agosto del 2000 n. 205, ampliando i poteri del Giudice amministrativo, il legislatore ha

previsto - modificando l'art 35, comma 4° del D.Lgs. 80/1998 - la possibilità per questo di disporre il risarcimento della

lesione all'interesse legittimo, in tutte le materie rientranti nella sua giurisdizione e non solo in quelle precedentemente

previste (edilizia, urbanistica, servizi pubblici) dallo stesso decreto.

In base alla previsione contenuta nell’art. 6, 2° comma, della legge n. 205 del 2000 le controversie concernenti diritti

soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di

diritto.

L’art. 8, 1° e 2° comma, della stessa legge n. 205 prevede poi che solo nelle controversie devolute alla giurisdizione

esclusiva del giudice amministrativo aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale possono trovare

applicazione le disposizioni processuali civili sul procedimento per ingiunzione.

Queste norme sull’arbitrato e sul procedimento ingiuntivo contenute nella legge di riforma del processo amministrativo

mostrano che, seppur nella evoluzione legislativa complessiva tendente ad appiattire la distinzione fra interessi legittimi

e diritti soggettivi, permane invariata la necessità di una distinzione fra i due concetti. Su questo terreno dunque hanno

ancora senso le varie teorie nozionistiche e classificatorie sul concetto di interesse legittimo elaborate nel corso della

lunga esperienza dottrinale e giurisprudenziale in tema di giustizia amministrativa.

Interesse legittimo di diritto privato

Tradizionalmente, l'interesse legittimo si colloca nella fase dinamica dell'esercizio del potere pubblico e contrassegna la

posizione del soggetto privato nei suoi rapporti con la Pubblica Amministrazione che agisce come autorità.

Nel sistema di diritto privato italiano, la figura dell'interesse legittimo ha stentato ad affermarsi a causa della centralità

della categoria dei diritti soggettivi.

Al principio del secolo scorso, in dottrina si negava l'ammissibilità di interessi legittimi al di fuori della sfera

pubblicistica e si ravvisavano nell'area del diritto comune diritti soggettivi. Due autori, Chironi (Nuoro

esclusivamente

1855, Torino 1918) e Abello, nel (Torino, 1904, vol. I, pag. 128 segg.) per la prima volta,

Trattato di diritto civile

studiando la struttura del diritto soggettivo ne individuarono gli elementi costitutivi (soggetto, oggetto, contenuto,

tutela) ed evidenziarono che i soggetti privati possono ricevere tutela diretta o indiretta a seconda che il rapporto

intercorra con un altro privato o con un'Amministrazione pubblica che agisce in veste di autorità. L'unica ipotesi

individuata dai due Autori era nell'ambito dei rapporti familiari, laddove la legge attribuisce ai genitori determinati

poteri da esercitare in veste di autorità privata nei confronti dei figli, per finalità di importanza collettiva e sociale.

Nel 1921, Francesco Ferrara riprende la tesi elaborata da Chironi e ribadisce l'esistenza di situazioni protette in modo

diretto e immediato, e di altre situazioni la cui tutela dipende da altri interessi di portata maggiore che trascendono la

sfera del singolo.

Un decennio più tardi, Carnelutti e Cammeo (1936) approfondiscono la visione processuale del problema ed affermano

che gli interessi legittimi nel diritto privato, occasionalmente protetti così come nel diritto pubblico, godono di tutela se

e sono tutelati gli interessi altrui, con la conseguenza che l'azione giudiziale sarebbe inammissibile

nella misura in cui

non per la mancanza di interesse processuale al ricorso, bensì per il difetto di una situazione protetta, ossia

normativamente qualificata.

31-RESPONSABILITA’ PA E RISARCIMENTO:TUTTI I CASI POSSIBILI (pag.236 libro)

[1]

Per si intende la responsabilità civile della Pubblica

responsabilità della Pubblica amministrazione

amministrazione italiana dinanzi alla legge nei confronti di uno o più privati per danni o illeciti derivati da una sua

attività materiale o autoritativa.

Responsabilità per esercizio illegittimo del potere amministrativo

Precedente sistema

Ultima grande terra di conquista nell'ambito della responsabilità della P.A., è senz'altro il profilo più tormentato e

complesso di questo aspetto.

Bisogna necessariamente conoscere l'impianto giuridico e giurisprudenziale adottato per circa un secolo: si pensava che,

in presenza di un potere amministrativo esercitato, sia legittimamente che illegittimamente, il diritto soggettivo

eventualmente colpito da tale potere rimanesse affievolito, o più precisamente, "degradato" ad interesse. Ne risultava la

totale incompetenza del giudice ordinaria e la pressochè totale irresponsabilità dell'amministrazione pubblica.

L'interesse legittimo infatti per lungo tempo non era risarcibile e l'unico mezzo di tutela concesso al privato era

l'eliminazione dell'atto illegittimo tramite la giustizia amministrativa.

Evoluzione e riconoscimento

Con la storica sentenza n.500 del 1999 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite questo iniquo assetto riceve un colpo

storico: la Suprema Corte stabilisce infatti, sovvertendo vecchie pronunce ed orientamenti, che anche la lesione di

interessi legittimi è risarcibile ex art. 2043 c.c., prendendo come presupposto la tutela sorta nell'ordinamento nel tempo

di situazioni non raffigurabili come diritti soggettivi. La stessa Corte pone dei capisaldi (poi riarrangiati dal legislatore

in seguito) e due cautele. Il privato fa valere un diritto soggettivo e si deve rivolgere al giudice ordinario, il danno deve

essere non riferito ad un diritto soggettivo ma deve essere soltanto ingiusto (non e tutelabile è anche l'interesse

iure)

legittimo nel senso di posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione a un bene della vita oggetto di un

provvedimento amministrativo e consistente nell'attribuione a tale soggetto di poteri idonei a influire sul corretto

[18] ; in ogni caso il risarcimento è prospettabile soltanto se l'attività abbia effettivamente determinato

esercizio del potere

la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo è strettamente collegato, non essendo la lesione di

quest'ultimo condizione sufficiente per quanto necessaria. Questa situazione è ovvia negli interessi legittimi cosiddetti

(dove il privato si oppone per proteggere un bene della vita) essendo questi già nella sua sfera giuridica;

oppositivi

mentre in quelli (dove il privato vuole ottenere un qualcosa cui è necessario un quid partecipativo della P.A.),

pretensivi

il giudice dovrà valutare non soltanto la legittimità del diniego o dell'inerzia della P.A. al provvedimento, ma anche se il

privato possa vantare un titolo ad ottenerlo. L'ultima delle due cautele, la più controversa, è la colpevolezza prevista

dall'art.2043: colpevolezza non determinata automaticamente dalla illiceità del provvedimento (com'era previsto in

precedenza) né dal dolo/colpa del singolo agente, bensì dalla cosiddetta figura sfuggevole

colpa d'apparato,

determinabile come violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione. Vari giuristi hanno

fatto notare come la colpa sia in realtà un parametro psicologico mentre le tre regole riportate dalla costituzione

coincidono con i vizi di legittimità dell'atto, chiudendosi tale costruzione con un circolo vizioso.

Natura della responsabilità

Altra delicata questione riguarda la natura di responsabilità che sorge dalla lesione di un interesse legittimo, se di natura

cioè contrattuale o aquiliana. Questione decisamente importante a livello processuale in termini di prescrizione ed onere

[19]

probatorio e controversa dato che la storica sentenza n.500/1999 non ha affrontato il problema . A distanza di soli

quattro anni, e curiosamente per la stessa faccenda, la Cassazione si ritrova a dover dare ulteriori spiegazioni nella

sentenza n.157/2003 sulle medesime questioni e non si limita ad approfondire il tema ma anche a criticare in parte la

precedente pronuncia. È in questa sentenza che la Cassazione critica l'impostazione che vede la P.A. esclusivamente

responsabile extra-contrattualmente, partendo semplicemente dalla legge 241/1990. Secondo la Corte infatti gli obblighi

e le attività previste da quell'atto normativo hanno una fase precedente che non rende l'evento oggetto di contenzioso (e

di danno) improvviso, bensì frutto di un evidente contatto tra il privato e la pubblica amministrazione che equipara

almeno a livello pratico il primo ad una parte contraente.

Ne segue un'altalenante orientamento sia in dottrina che in giurisprudenza, a volte a favore della tesi contrattualistica

che ormai ha fatto breccia anche nel Consiglio di Stato, a volte ancora ancorata a quella aquiliana.

Responsabilità da ritardo

Mentre il singolo può essere responsabile per il ritardo di un adempimento contrattuale, la P.A. è generalmente

responsabile di un ritardo nell'esercizio di un potere autoritativo. In particolare le leggi stabiliscono solitamente i

termini entro quanto la P.A. deve svolgere l'esercizio dell'azione, altrimenti è previsto un termine generico di 90

[20]

giorni . Sorge il problema di capire se la P.A. sia tenuta al risarcimento per il ritardo qualora eluda tale termine,

problema che ricevuto risposte e tesi molto contrastanti.

Uno degli aspetti problematici della questione è quello di inquadrare il problema ontologicamente: l'inerzia o il ritardo

della P.A. è una lesione di un diritto soggettivo del privato, assimilabile all'inadempimento contrattuale del singolo e

quindi competenza del giudice ordinario, o una lesione di un interesse legittimo del singolo derivante dalla sua

discrezionalità e dal suo potere, appannaggio quindi del giudice amministrativo? La contesa diatriba trova oggi

riferimenti giurisprudenziali amministrativi tendenti alla seconda ipotesi, in quanto il rifiuto o l'inerzia della P.A. di

compiere una determinata attività rientra comunque nell'esercizio della sua potestà amministrativa, che potrà essere

illegittima e quindi assoggettabile al giudice amministrativo.

Altro problema: ricomprende ogni sorta di danno? Per una parte della dottrina si, per altri (e la giustizia amministrativa)

no, ricoprendo questa responsabilità il solo ritardo. Si profila inoltre la solita annosa differenza tra interessi legittimi

oppositivi e pretensivi, i primi sempre risarcibili per la somma non percepita o comunque persa; i

medio tempore

secondi dipende dalla fase successiva all'annullamento dell'atto, posto che questo non significa automatico risarcimento.

Soltanto infatti dopo un successivo riconoscimento delle ragioni del singolo da parte della P.A. è possibile considerare

un risarcimento da ritardo, riconoscimento però che può essere negato per altri motivi purché legittimi.

Colpevolezza

Salvo i casi di responsabilità oggettiva previsti dall'art.2047 c.c., in genere la risarcibilità del danno prevede il dolo o la

colpa nel fatto che lo ha cagionato. Dolo e colpa però sono due elementi tradizionalmente psicologici che mal si

conciliano con l'impersonalità degli enti, specialmente della P.A.

L'impostazione prevalente storicamente, oggi superata, prevedeva come parametro della colpa la semplice violazione

della legge, una È nel 1999 che la Cassazione prevede la già citata e contraddittoria

culpa in re ipsa. colpa d'apparato,

creata appositamente per contemperare la troppo aperta colpa in re ipsa dato l'allargamento storico di risarcibilità. Dalle

critiche sollevate a questa figura di colpa, sono state avanzate alcune tesi. Ad esempio che la colpa andrebbe

commisurata al tipo di atto illegittimo ed alla gravità dell'illiceità, potendo in questo caso prevedere l'errore scusabile e

rendendo risarcibile solo casi di attività vincolate della P.A. non debitamente ottemperate oppure situazioni a bassa

discrezionalità. Questa impostazione è stata però criticata dalla giurisprudenza in quanto lo colpa non può essere

graduata se non per precisa previsione normativa.

Altra prospettiva è quella di inquadrare l'errore come parametro per stabilire se la colpa sia grave o meno, errore che la

P.A. deve dimostrare come scusabile. L'errore può essere di fatto e di diritto, il secondo tramite i parametri penalistici e

comunitari, il primo commisurato alla questione tecnica pratica: per dirla in breve, l'errore di diritto va valutato alla

[21]

stregua del giurista medio, quello di fatto in base alla perizia e competenza del prestatore d'opera .

Misura e tipo del risarcimento

Dato che un atto amministrativo può essere illegittimo ma non produrre danni, bisogna evidenziare che il risarcimento è

soltanto eventuale. Sciolto questo dubbio, nel caso avverso bisogna poter stabilire l'entità del risarcimento stesso.

È subito da rilevare come la questione sia totalmente differente a seconda che si vada a ledere un diritto soggettivo o un

interesse legittimo e, nel secondo caso, tra interesse oppositivo e pretensivo. Nella prima ipotesi è più semplice, basta

valutare il pregiudizio sofferto dal soggetto, ma nella seconda il giudice deve fare, anche per la commisurazione, un

giudizio prognostico che accerti il cosiddetto atto dovuto.

Non ci sono dubbi che il risarcimento possa essere effettuato sia per equivalente che per reintegrazione in forma

specifica, ma nel secondo caso possono sorgere problemi e situazioni differenti. Nel caso infatti la P.A. abbia commesso

l'illecito non nell'esercizio della sua autorità, competente sarà il giudice ordinario e il soggetto leso instaura lo stesso

giudizio che si aprirebbe tra privati; la cosa si complica quando il danno deriva dall'esercizio (o dal mancato) di

un'attività autoritativa, posto che la reintegrazione in forma specifica comporterebbe la sostituzione del giudice

all'amministrazione nel rilascio dell'atto. La questione è risolta dalla giurisprudenza consentendo questo tipo di

[22] .

risarcimento solo per gli interessi oppositivi, mai per quelli pretensivi

Il problema principale è quello relativo all'entità del risarcimento, da commisurare al danno inferto. C'è da premettere

danno emergente, ma altrettanto restia a

che la giurisprudenza amministrativa non ha problemi a riconoscere il

concedere il lucro cessante. Numerose sono inoltre le riduzioni che il giudice amministrativo spesso opera, sia negli

appalti pubblici concedendo soltanto il 10% del danno, sia ove rilevi una causa determinante il danno imputabile anche

al singolo o una sua non immediata contestazione e impugnazione dell'atto. Grazie all'art.35 del Dlgs n.80/1998 il

giudice può anche rinunciare alla quantificazione diretta del danno (perché complessa, impossibile o altri motivi) e

fissare egli stesso un criterio diverso. Non sono rari i casi ormai di giudizi di cognizione affidati al giudice che rimette

alle parti la possibilità di accordarsi salvo poi sostituirsi alle stesse in caso di mancato accordo. Altra giurisprudenza

[23]

amministrativa non esclude il lucro cessante, purché sia il danneggiato a darne prova in giudizio. In sostanza il

privato deve dimostrare, problema non di poco conto, dimostrare il mancato accrescimento patrimoniale correlandolo al

provvedimento amministrativo mancato. La stessa sentenza riportata in nota evidenzia un principio interessante, ovvero

la non automaticità della condanna al risarcimento, bensì la necessaria dimostrazione con prova di qualsiasi aspetto

risarcitorio.

Giurisdizione

Riparti

Notevoli le variazioni che ha subito la giurisdizione riguardo agli interesse legittimi: se nella storica sentenza

n.500/1999 veniva indicato il giudice ordinario civile come competente, bisogna evidenziare che questa fu emessa

seguendo le disposizioni del D.Lgs. n.80/1998 dichiarato poi incostituzionale per eccesso di delega. Successivamente è

stato sostituito dalla legge 205/2000 che ha ampliato, fra le varie cose, le possibilità di tutela del TAR, in particolare la

conoscenza del risarcimento del danno. È facile notare come sia stata volontà del legislatore sottrarre alla giurisdizione

ordinaria la tutela degli interessi legittimi per affidarla al giudice amministrativo.

L'attuale ripartizione prevede pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo quando in gioco ci sono interessi

legittimi lesi, il giudice ordinario quando il danno deriva dall'attività materiale o comunque da un'attività non

potestativa. Più problematica è la questione della giurisdizione esclusiva, riservata sempre al giudice amministrativo,

nei casi in cui il danno riguardi sia interessi legittimi che diritti soggettivi. Sorge il problema di capire se il legislatore

possa incontrare un limite o meno all'assegnazione di blocchi interi di materie a prescindere dalle situazioni soggettive:

il Consiglio di stato è orientato verso la risposta affermativa, la Corte Costituzionale no leggendo in chiave restrittiva il

disposto dell'art.103 Cost., laddove prevede che il giudice amministrativo conosce "anche" dei diritti soggettivi.

Secondo la stessa Corte pertanto la giurisdizione è esclusiva quando i diritti soggettivi in questione sono comunque

correlati ad interessi legittimi o, da un punto di vista differente, lesi da un'attività autoritativa della P.A. La stessa

[24] precisa che non è stata creata una nuova materia, bensì è stato affidato al giudice amministrativo un

sentenza

semplice strumento di tutela in più per quanto già conosceva.

32-ILLEGITTIMITA’ ATTI

Invalidità (amministrativa)

L'atto quando è contrario alle norme che lo disciplinano.

amministrativo è invalido

Invalidità

La difformità dell'atto rispetto a norme espresse dall'ordinamento giuridico determina l'illegittimità

dell'atto; la difformità dell'atto rispetto ai principi espressi dall'art. 97 della costituzione determina

invece l'inopportunità dell'atto.

La legittimità attiene alla rispondenza dell’atto alla norme giuridiche che disciplinano l’esercizio del

potere, senza alcuna considerazione dei risultati conseguiti.

L'opportunità, che si contrappone al concetto di legittimità, esprime la conformità della scelta

discrezionale alle regole non giuridiche di buona amministrazione, intese ad assicurare l’efficienza

e l’economicità dell’azione della pubblica amministrazione, nonché il perseguimento dell’interesse

pubblico.

L'atto illegittimo può essere viziato in modo più o meno grave, dando luogo a due categorie di

invalidità degli atti amministrativi; gli atti nulli e gli atti annullabili.

Per parte della dottrina esiste una terza categoria di invalidità degli atti amministrativi: quella degli

atti amministrativi inesistenti.

L'invalidità può essere totale o parziale. Per regola, l'invalidità di singoli elementi dell'atto produce

l'invalidità dello stesso nella sua interezza. A questo punto va tenuto presente la distinzione tra

provvedimenti scindibili e quelli inscindibili.

Nullità dell'atto amministrativo

L'atto amministrativo nullo è:

inesistente;

• inefficace;

• insanabile.

L'annullabilità dell'atto amministrativo

L'atto amministrativo annullabile è:

esistente;

• efficace;

• sanabile.

Annullabilità (amministrativa)

L' è una causa di invalidità dello stesso, minore rispetto la

annullabilità dell'atto amministrativo

nullità, che ne determina l'illegittimità e quindi la possibilità che l'atto sia annullato.

Annullabilità dell'atto amministrativo

L'articolo 21 octies della legge dell'11 febbraio 2005 n.15, recante modifiche ed integrazioni alla legge del 7 agosto

1990 n. 241, concernenti norme generali sull'azione amministrativa" recita:

« È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da

»

incompetenza.

L'atto amministrativo è annullabille:

per difetto relativo di attribuzione, anche detta incompetenza relativa di legge;

• per eccesso di potere.

• per violazione di legge;

Incompetenza relativa di legge [modifica]

L'incompetenza di legge può riguardare il soggetto che ha posto in essere l'atto amministrativo o la materia su cui

questo dispiega i suoi effetti.

L'incompetenza può essere assoluta, nel qual caso l'atto è nullo, o relativa, nel qual caso l'atto è annullabile (o nel caso

sanabile).

Normalmente l'incompetenza relativa si ha quando il soggetto che ha posto in essere l'atto non ha il grado, inteso come

livello gerarchico, per porre in essere lo stesso.

Eccesso di potere [modifica]

L'eccesso di potere è un vizio della causa dell'atto amministrativo, che deve essere quella pre-determinata dalla legge.

Mentre l'eccesso di potere attiene la causa dell'atto, l'incompetenza, relativa od assoluta, attiene l'autorità da cui

promana l'atto.

Perché si possa parlare di eccesso di potere occorre che si verifichino le seguenti condizioni:

l'atto sia discrezionale (dato che gli atti vincolati hanno un contenuto predeterminato non possono essere

• invalidati per eccesso di potere);

l'atto realizzi un fine diverso da quello previsto dalla legge;

• l'eccesso di potere sia provato.

Rispetto l'eccesso di potere, la dottrina ha elaborato le figure sintomatiche dell'eccesso di potere, che rappresentano un

che l'atto sia viziato da eccesso di potere.

indizio

Violazione di legge

La violazione di legge è data dalla difformità dell'atto amministrativo rispetto alle norme di legge.

L'articolo 21 octies della legge dell'11 febbraio 2005 n.15 al secondo comma introduce due importanti eccezioni rispetto

alla violazione di legge:

« Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti

qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto

essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per

mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il

»

contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Con il primo inciso si indicano quelle violazioni di legge che seppur presenti non comportano comunque l'annullabilità

dell'atto amministrativo; il legislatore ha introdotto la categoria dei vizi meramente formali (per la natura vincolata del

provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto

peraltro già prevista da parte della dottrina. Per questo tipo di vizi il legislatore ha ritenuto che prevalga la

adottato),

sostanza rispetto gli aspetti formali richiesti dalle leggi, e quindi ne ha escluso l'annullabilità.

Per il secondo inciso, l'amministrazione può provare in giudizio, che la mancata comunicazione dell'avvio del

procedimento, non rappresenta di per se stessa causa di annullabilità, se riesce a dimostrare che i destinatari sono

comunque venuti a conoscenza dell'atto amministrativo o che anche quando ne fossero venuti a conoscenza questo non

avrebbe potuto essere diverso da quello posto in essere dall'amministrazione. Sono state elaborate delle figure di

violazione di legge in analogia con quelle relative all'eccesso di potere ed esse sono: vizio di forma, difetto o

insufficienza della motivazione, invalida costituzione del collegio, contenuto illegittimo, difetto di presupposti legali,

disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, violazione di economicità o efficacia, pubblicità o trasparenza, violazione

del giusto procedimento.

Effetti

L'atto amministrativo annullabile è:

giuridicamente esistente;

• efficace;

• sanabile.

L'annullabilità non si verifica di diritto, ma solo nel caso sia fatta valere da chi ne abbia interesse (il privato ma anche la

pubblica amministrazione stessa) ed a seguito di un altro atto della pubblica amministrazione o di una sentenza.

L'atto amministrativo annullabile può anche essere sanato o soggetto a consolidazione.

33-FORME DI AUTOTUTELA PA (LA REVOCA)

amministrativa tutelare da sè i propri interessi

L'autotutela è, in senso lato, il potere della PA di e la propria sfera

d'azione. Non vi è una nozione unitaria e condivisa dell'autotutela amministrativa. In particolare, si una distinguere tra

autotutela facoltativa autotutela

, da esercitarsi mediante provvedimenti di secondo grado d'annullamento d'ufficio,

doverosa, in sede contenziosa

in sede d'esercizio del potere di controllo, autotutela a seguito di ricorso

dell'interessato. Discussa è la riconducibilità, nell'alveo dell'autotutela, dell'esecutorietà consistente nella possibilità di

eseguire coattivamente provvedimenti incidenti sulla sfera giuridica altrui e necessitanti la cooperazione del destinatario.

fondamento normativo

Secondo parte della dottrina, il del potere di autotutela sarebbe il medesimo che fonda il potere

d'amministrazione attiva sui cui provevdimenti viene esercitata l'autotutela. 21 ter della

In ogni caso, a seguito della l. n. 15 del 2005, il fondamento normativo dell'autotutela è da rinvenirsi nell'art.

L. n. 241 del 1990, 21 nonies,

con riferimento all'esecutorietà, nell'art. con riferimento ai poteri d'annullamento

d'ufficio convalida degli atti amministrativi illegittimi, 21 quinquies

e di nell'art. con riferimento agli atti di

sospensione dell'efficacia dei provvedimenti amministrativi.

In via generale, le forme di manifestazione dell'autotutela amministrativa, oltre all'esecutorietà nei casi contemplati dalla

legge, sono provvedimenti di secondo grado che incidono su provvedimenti d'amministarzione attiva già adottati. Si usa,

provvedimenti di secondo grado con effetti demolitori e con effetti conservativi.

al riguardo, distinguere tra

facoltativa coercibile

L'autotutela non è, in via generale e salve talune eccezioni (ottemperanza al giudicato del GO),

da parte del privato una volta consumato il potere d'impugnativa del provvedimento d'amministrazione attiva. A fronte

dell'inerzia della PA sulla relativa istanza, dunque, il privato non potrà attivare il meccanismo del silenzio inadempimento

di cui all'art. 21 bis della Legge TAR in combinazione con l'art. 2 della L. n. 241 del 1990. potere di

Ciò posto e premesso, una delle manifestazioni tipiche dell'autotutela amministrativa è, dunque, il

autoimpugnativa, il potere, cioè, di rimuovere dal mondo giuridico atti amministrativi illegittimi o inopportuni, mediante

atti d'annullamento d'ufficio. L'atto amministrativo, infatti, una volta emanato e divenuto efficace può essere annullato

o a seguito di ricorso amministrativo o giudiziale o a seguito di provvedimenti di autotutela amministrativa da parte della

sospensione

PA. L'autotutela amministrativa, peraltro, si può manifestare, anzichè mediante atti di ritiro, mediante atti di

dell'efficacia di atti provvisoriamente illegittimi o inopportuni (ulteriori forme di manifestazione dell'autotutela sono la

proroga dell'efficacia la riforma di provvedimenti amministrativi dinieghi di rinnovo).

di atti scaduti, o Come già

mantenere in vita atti amministrativi

premesso, l'autotutela amministrativa può concretizzarsi in attività destinata a

illegittimi. conservazione

Ove tale attività sia costituita da comportamenti della PA, si parlerà di dell'atto

convalescenza

amministrativo; ove, invece, l'attività sia costituita da atti giuridici, si parlerà di dell'atto amministrativo.

discrezionali, formali, recettizi, esecutori e motivati

I provvedimenti di ritiro in autotutela amministrativa sono

obbligatoriamente.

La dottrina e la giurisprudenza distinguono i provvedimenti di ritiro in autotutela della PA a seconda che i vizi riscontrati

originari o successivi vizi di merito o di

sull'atto siano all'adozione dell'atto stesso e a seconda che si tratti di

legittimità. ab origine illegittimi annullamenti

Così i provvedimenti in autotutela relativi ad atti amministrativi prendono il nome di

d'uffico, i provvedimenti di ritiro in autotutela amministrativa relativi ad atti divenuti successivamene illegittimi prendono il

atti di decadenza, inopportuni ab origine

nome di i provvedimenti di ritiro relativi ad atti o successivamente divenuti

atti di revoca, parte della dottrina atti d'abrogazione.

tali sono comunemente definiti anche se definisce tali atti come comunicazione

Gli atti di ritiro della PA sono soggetti alla normativa in tema di procedimento amministrativo relativa alla

d'avvio del procedimento, relativa alla partecipazione ed in tema di silenzio inadempimento.

decadenza accertativa,

Quanto ai provvedimenti di essi attengono a rapporti giuridici originati da atti ampliativi della

sfera giuridica dei privati ab origine legittimi. Essi sono legati all'inadempimento, da parte del privato, agli obblighi o agli

mancato esercizio delle facoltà

oneri posti dall'atto ampliativo oppure al oggetto dello stesso o, infine, al venir meno

dei requisiti di idoneità previsti dalla legge.

autonomamente impugnabili

I provvedimenti di ritiro sono e, in caso d'annullamento, determinano, di regola, la

riespansione degli effetti dell'originario provvedimento. Ove la riespansione degli effetti non sia possibile per la definitiva

trasformazione medio tempore intervenuta, il privato potrà ottenere la tutela risarcitoria per la lesione dell'interesse

legittimo a conseguire i benefici derivanti dalla situazione soggettiva costituente l'oggetto dell'originario provvedimento

ritirato.

37-DISCREZIONALITA’ MERITO E CONTROLLO DELLA PA (pag.267 – 285)

La discrezionalità è un potere che consente all’organo che ne è titolare di porre in essere atti tipici per

meglio individuare quelle che sono le soluzioni per la cura di un interesse determinato. Tale potere è tenuto

a rispettare il principio della necessaria acquisizione degli interessi pubblici, privati, collettivi, presenti nella

situazione concreta, e cercando di non sacrificare gli interessi secondari oltre il dovuto. In questo caso la

parola merito è usata in tre differenti punti della sistematica e sempre in opposizione ad altra nozione:

merito come contrapposta discrezionalità, merito come contrapposto a legittimità, giurisdizione di merito

distinta dalla giurisdizione di legittimità (entrambe del giudice amministrativo).

Nella cura dell’interesse, l’amministrazione si muove sempre in un più o meno ambito di scelta, al di là delle

prescrizioni poste dalla legge stessa, che sono cmq cogenti. In tal ambito di scelta nel quale si esprime

l’esercizio del potere, l’amministrazione non è tuttavia senza altro libera, xchè la DISCREZIONALIA’ che

caratterizza il suo agire viene a porgere dei vincoli a si fatta libertà (vincolo del fine e esigenza di

ragionevolezza nell’agire).

Si tratta tuttavia di vincoli tanto larghi. Pur nell’ambito del fine perseguito, pur nell’ambito dell’esigenza

dell’agire all’amministrazione si presenteranno sempre più scelte concrete nell’ambito delle quali essa

potrà muoversi con libertà: preferire l’una o l’altra diventa questione di merito.

43-L’ECCESSO DI POTERE

Eccesso di potere

L'eccesso è un vizio della causa dell'atto amministrativo, che deve essere quella

di potere

predeterminata dalla legge, che ne determina l'annullabilità. Il vizio di eccesso di potere si realizza

nell'ambito di ciò che viene definito come la discrezionalità amministrativa della pubblica

amministrazione.

Cenni storici

La legge numero 2248 del 1865 attribuiva al giudice ordinario il potere di conoscere dei vizi dell’atto amministrativo.

Questa legge, però considerava come vizi solo l’incompetenza e la violazione di legge, non anche l'eccesso di potere.

È stato con la legge 3761 del 1877 che per la prima volta viene considerato come vizio dell'atto amministrativo anche

l'eccesso di potere. In effetti la legge non dava una definizione dell'eccesso di potere, stabilendo solo la competenza per

i relativi giudizi alle sezioni unite della Corte di Cassazione, che aveva il potere di annullare gli atti che ne erano affetti.

Le definizione dell'eccesso di potere fu quindi lasciata alla dottrina e alla giurisprudenza.

Il concetto di eccesso di potere fu quindi diversamente configurato, finché con la legge istitutiva della quarta sezione del

Consiglio di Stato, fu accolta la tesi dell’eccesso di potere come vizio dell’atto amministrativo. E fu proprio il Consiglio

di Stato, che con la sentenza numero 3 del 1892, a recepire la figura dottrinale delle figure sintomatiche dell'eccesso di

potere.

Nozione

L’eccesso di potere costituisce uno dei tre vizi di legittimità dell’atto amministrativo.

Nel momento in cui l'amministrazione pone in essere un atto amministrativo, deve rispettare due ordini di regole: quelle

derivanti dalla legge, dai regolamenti... e quelle che in buona sostanza derivano dalla relazione tra

formali, sostanziali,

la situazione concreta su cui l’atto amministrativo è destinato ad incidere e la previsione generale ed astratta della

norma.

Quando si afferma che l'autorità deve valutare la situazione concreta su cui la norma viene ad incidire, occorre che

questa:

1. individui con precisione ed esattezza la situazione concreta (o situazione di fatto) su cui l'atto è destinato ad

incidere;

2. che la situazione concreta sia correttamente rappresentata;

3. che il processo valutativo segua un corretto iter logico, tale che il contenuto dell'atto sia coerente con le

norme e la situazione concreta.

Il difetto di uno di questi elementi comporta che l'atto sia viziato dall'eccesso di potere, che quindi può derivare da

un’inesatta individuazione o una falsa rappresentazione della realtà, od anche da un’illogica valutazione del rapporto

intercorrente tra questa e l’atto amministrativo.

L'inesatta individuazione e la una falsa rappresentazione si possono dimostrare con l’esistenza di una realtà concreta

diversa da quella individuata e rappresentata dall’autorità.

L'illogica valutazione deve essere provata entrando nel merito dell'azione dell'autorità, giudicando il giudizio del

soggetto che ha emanato l'atto. si possono distinguere in diverse categorie. Alcuni di essi sono

I sintomi di eccesso di potere intrinseci all'atto:

consistono cioè in modi di essere della sua redazione, e sono rilevabili da una semplice lettura di esso. Altri sono

e quindi sono rilevabili attraverso la

estrinseci rispetto all'atto, ma intrinseci al procedimento di cui questo è il risultato;

lettura e il raffronto dei documenti procedimentali. Altri, infine, sono e sono

estrinseci sia all'atto che al procedimento

rilevabili solo da un raffronto dell'atto con comportamenti dell'organo indipendenti da questo.

Effetti

L'eccesso di potere è una delle tre cause di annullabilità dell'atto amministrativo.

Caratteri

Perché si verifichi nel concreto un eccesso di potere occorre che:

l'atto sia discrezionale, in quanto gli atti vincolati hanno un contenuto predeterminato e pertanto rispetto a

• questi non si può configurare l'eccesso di potere;

l'atto realizzi uno sviamento del potere, tale per cui il fine realizzato dall'atto nel caso concreto è diverso da

• quello previsto dalla legge;

l'eccesso di potere sia provato.

Figure sintomatiche

Nel diritto amministrativo sono state elaborate, sin dal XIX secolo, alcune figure sintomatiche dell'eccesso di potere;

semplificando si può dire che queste figure rappresentano degli indizi in presenza dei quali l'atto amministrativo

potrebbe risultare invalido.

Le figure sintomatiche dell'eccesso di potere sono:

sviamento di potere;

• travisamento ed erronea valutazione dei fatti;

• illogicità e contradditorietà della motivazione;

• contraddittorietà tra più atti successivi;

• inosservanza di circolari;

• disparità di trattamento;

• ingiustizia manifesta;

• violazione e vizi del procedimento

• vizi della volontà

• mancanza di idonei parametri di riferimento.

Differenze con il vizio di merito

L'eccesso di potere si concretizza quando tramite l'atto amministrativo viene perseguita una finalità diversa dalla finalità

tipica prevista dall'ordinamento giuridico; il vizio di merito invece attiene la violazione delle regole di opportunità,

e

convenienza buona amministrazione.

Con l'eccesso di potere si realizza una violazione di norme giuridiche, mentre con i vizi di merito si realizza una

violazione di norme non giurdiche.

Differenze con incompetenza

Mentre l'eccesso di potere attiene la causa dell'atto, l'incompetenza, relativa od assoluta, attiene l'autorità da cui

promana l'atto.

43-A CHI SPETTA LA NOMINA DEGLI IMPIEGATI STATALI

Il Capo dello Stato

L’assemblea nazionale, formata dai componenti dei Governi, delle Camere di Consiglio e delle Corti

Costituzionali, elegge il Capo dello Stato e, nei casi di richiesta di almeno 1/3 dei componenti, lo

giudica. Il Capo dello Stato è eletto a vita a maggioranza relativa e con votazione segreta, su proposta

di qualunque componente l’Assemblea Nazionale della quale non deve far parte da almeno 3 anni. È

scelto tra i cittadini che siano contemporaneamente elettori delle 3 Camere.

Il Capo dello Stato nomina il delegato che lo sostituisce nei casi di impedimento e che assume

l’incarico tra la morte di uno e la elezione del successore. Il delegato, quando assume le funzioni di

Capo dello Stato, nomina il vice delegato.

Il Capo dello Stato rappresenta tutti i cittadini e i loro interessi nei confronti degli altri Stati; il

ministero degli esteri, pertanto, è il capo di ogni corte costituzionale.

Il Capo dello Stato presiede l’Assemblea Nazionale che a maggioranza relativa decide la guerra e

conclude la pace.

Il Capo dello Stato, su proposta dei governi interessati, firma i trattati internazionali.

Impiegati statali

Gli impiegati dello Stato sono divisi in 31 gradi, con stipendio che da coefficiente 1 per il 1° grado,

sale 1,2 - 1,4- 1,6-... sino a 7. Gli stipendi sono comprensivi di tutto ed esclusi da imposte o tasse.

Gli impiegati dello Stato sono assunti per bienni con concorso esterno ad esami; il non corretto

comportamento verso il pubblico o i superiori li esclude dai concorsi successivi.

45-ACCORDI SOSTITUTIVI

Sono accordi tra amministrazione e privati.

a) accordo procedimentale, anche detto integrativo o preliminare: si inserisce nell’ambito di un

procedimento amministrativo già avviato, ha funzione determinativa del contenuto dell’atto, ma non

costitutiva dei suoi effetti, da imputarsi esclusivamente al provvedimento finale adottato sul suo

presupposto; può sempre essere concluso;

b) accordo sostitutivo: si inserisce nell’ambito di un procedimento già avviato, in funzione

surrogatoria del provvedimento del quale produce gli effetti; sostituisce il provvedimento e può

essere concluso solo nei casi previsti dalla legge (vale a dire da una legge diversa da quella generale

sul procedimento amministrativo)

in sintesi dunque:

integrativi: integrano l'atto finale, vale a dire che ne determinano il contenuto.

sostitutivi: sostituiscono il provvedimento adottato e possono essere posti in essere solo se esiste

una legge che li autorizzi.

i primi sono atti strumentali al provvedimento, i secondi sono atti conclusivi.

47-ATTI AMMINISTRATIVI DERIVANTI DA AUTORIZZAZIONI

Autorizzazione (Diritto)

L'Autorizzazione è un particolare provvedimento amministrativo con il quale la pubblica amministrazione rimuove un

limite posto dalla legge per l'esercizio di un diritto.

Con questo provvedimento non si assegna la titolarità di alcun diritto, ma se ne permette l'esercizio a chi ne è già

titolare.

In questo modo l'amministrazione pubblica può verificare che l'esercizio del diritto da parte del titolare non sia

pregiudizievole per gli interessi della collettività.

Tipologia

L'autorizzazione può essere se prevede modalità con le quali il diritto possa essere esercitato, o se

modale non modale

non è previsto alcuno specifico vincolo nell'esercizio di tale diritto.

Legge 241/1990

La legge 241/1990, nell'ambito della semplificazione amministrativa, ha previsto due nuovi meccanismi per diminuire

l'onere dell'autorizzazione prevedendo:

Denuncia in luogo di autorizzazione, per la quale in luogo del conseguimento dell'autorizzazione l'interessato

• produce una auto-denuncia di inizio attività, rispetto alla quale l'amministrazione deve effettuare i controlli

autoritativi entro un termine certo;

silenzio-assenso,

il meccanismo del per il quale l'autorizzazione si ha per concessa se la pubblica

• amministrazione non risponde entro un termine certo dalla presentazione della domanda.

Requisito per ottenere la licenza per esercitare qualsiasi attività commerciale è la frequenza della scuola dell'obbligo,

ossia il possesso della licenza delle scuole medie inferiori.

La legge ha abolito l'obbligo e la validità delle licenze per numerose attività commerciali.

La licenza era vista come una forma di contingentamento delle quote, una limitazione alla libertà di iniziativa

economica, prevista dalla Costituzione, e alla concorrenza e al libero mercato.

All'obbligo della licenza, è stato spesso sostituito quello del possesso di una qualifica, tramite la frequenza obbligatoria

e il superamento di esami in appositi percorsi professionalizzanti, uniformi a livello nazionale, che prevedono periodi di

tirocinio, sostitutivi della formazione dei cosiddetti "ragazzi di bottega".

In precedenza, chi voleva avviare un'attività commerciale, per la difficoltà di ottenere la licenza per un nuovo esercizio,

doveva rilevarne uno già avviato, con il relativo costo delle licenze e periodo di apprendistato.

L'abolizione delle licenze ha diminuito il valore commerciale di certe attività, sebbene un esercizio avviato, con un

proprio marchio e una clientela, corrisponda a un maggiore prezzo di mercato.

Autorizzazioni particolari

In dottrina si discute sulla natura di particolari procedimenti amministrativi. Per la maggior parte di questa, pur

presentando peculiarità, il Nulla osta, l'Abilitazione e la Registrazione sono forme particolari di autorizzazione.

Più controversa è la classificazione della Licenza come di un particolare tipo di autorizzazione.

48-ATTI DIVERSI DAI PROVVEDIMENTI

Atto amministrativo

Un è un atto giuridico posto in essere da un'autorità amministrativa

atto amministrativo

nell'esercizio di una sua funzione amministrativa. Esso è espressione di un potere amministrativo,

produttivo di effetti indipendentemente dalla volontà del soggetto o dei soggetti cui è rivolto.

Caratteristiche

Un atto amministrativo è:

unilaterale,

un atto in quanto ha efficacia indipendentemente dalla volontà del soggetto cui è destinato (a cui

• può anche essere imposto);

autorità amministrativa

un atto emanato da una (atto soggettivamente amministrativo);

• un atto emanato da un'autorità amministrativa nell'esercizio delle sue funzioni amministrative (atto

• oggettivamente amministrativo);

esterno,

un atto dato che non sono considerati atti amministrativi quegli atti posti in essere dall'autorità

• amministrativa nei confronti di sé stessa (detti atti meramente interni, come le circolari).

nominativo,

un atto in quanto ciascuna tipologia di atto è prevista nominativamente dalla legge.

Struttura

Un atto amministrativo, nella generalità dei casi, presenta una struttura formale composta da:

intestazione (indica l'autorità da cui emana l'atto)

• preambolo

• motivazione (valuta comparativamente gli interessi, indicando le ragioni per le quali si preferisce soddisfare

• un interesse in luogo di un altro)

dispositivo (è la parte precettiva, che costituisce l'atto di volontà della Pubblica Amministrazione)

• luogo

• data

• sottoscrizione (contiene la firma dell'autorità che emana l'atto o di quella delegata)

Contenuto

Rispetto al contenuto dell'atto amministrativo si distinguono:

elementi

• essenziali

o accidentali

o elementi naturali

o

requisiti

La mancanza di un elemento essenziale determina la nullità dell'atto amministrativo, mentre la mancanza di un requisito

determina l'annullabilità dell'atto, cioè la possibilità che sia annullato, su istanza di parte d'ufficio da parte della

Pubblica Amministrazione.

Gli elementi accidentali si possono applicare soltanto agli atti amministrativi negoziali; infatti rispetto agli atti

amministrativi gli elementi accidentali non hanno ragion d'essere (si pensi, ad esempio, all'assurdo di una certificazione

di nascita sottoposta a condizione sospensiva).

Gli elementi accidentali devono essere possibili e leciti. Gli elementi accidentali illeciti o impossibili non comportano la

nullità o l'annullabilità dell'atto amministrativo, ma si considerano come non apposti.

Gli elementi naturali sono quegli elementi che si considerano sempre inseriti nell'atto, anche se non apposti

espressamente, in quanto previsti dalla legge per il tipo astratto di atto.

Elementi essenziali

Sono elementi essenziali dell'atto amministrativo:

la capacità del soggetto che emana l'atto

• la dichiarazione

• l'oggetto, ossia la su cui l'atto amministrativo incide

res

• causa

la

• la motivazione

• la forma

• Il destinatario

Capacità del soggetto

Il soggetto che emana l'atto amministrativo deve avere la capacità, ovvero la competenza, ad emanarlo. Se l'atto è

emanato da un soggetto che non è organo della pubblica amministrazione, non si è in presenza di un atto

amministrativo.

In casi particolari espressamente previsti dalla legge, l'attività posta in essere da un privato può qualificarsi come

amministrativa e ci si riferisce al privato come ad un un esempio è il caso di un cittadino che in

funzionario di fatto;

presenza di catastrofi naturali svolga volontariamente attività di natura pubblica.

Dichiarazione

La dichiarazione è l'atto con cui la Pubblica Amministrazione rende conoscibile al suo esterno la propria volontà. In

alcuni casi il silenzio può assumere la valenza di una dichiarazione di volontà come per il silenzio-assenso o il silenzio-

rifiuto.

Causa

La causa è la finalità tipica di pubblico interesse prevista dall'ordinamento per l'atto.

Ad esempio, la causa dell'espropriazione consiste nel trasferimento coattivo del bene da un privato alla Pubblica

Amministrazione, dietro il corrispettivo di un indennizzo.

Alla pubblica amministrazione non è attribuito un generico potere di porre in essere tutti quegli atti che realizzino

l'interesse pubblico; al contrario sono attribuiti tanti poteri specifici, ciascuno dei quali realizza uno specifico interesse

pubblico, rappresentato dalla causa.

Motivazione

La motivazione si collega sia alla dichiarazione che alla forma dell'atto amministrativo.

Per l'articolo 3 della legge 241 del 1990, ad esclusione degli atti normativi e di quelli a contenuto generale, deve

riportare:

i presupposti di fatto

• le ragioni giuridiche che hanno determinato le ragioni dell'amministrazione

La motivazione non può consistere in una formula stereotipata o generica, come ad esempio per motivi di servizio.

Ovviamente è superflua, e quindi non è necessaria, la motivazione in un atto di mera certificazione (es. un certificato di

nascita) o in un atto che sia cioè che la Pubblica Amministrazione è obbligata, per disposizione di legge, a

dovuto,

rilasciare.

Per il vero, sebbene alcune trattazioni manualistiche indichino nella motivazione uno degli elementi essenziali dell'atto

amministrativo, questa affermazione è discutibile. Contro la sua fondatezza milita, innanzitutto, il fatto che la

motivazione è richiesta dalla legge per i soli provvedimenti amministrativi (e non per tutti gli atti). In secondo luogo, la

mancanza di uno degli elementi essenziali (anche a mente dell'art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241) è causa

di nullità dell'atto. Invece, la mancanza o l'insufficienza della motivazione è causa di annullabilità. Per queste

considerazioni, dunque, è più corretto sostenere che la motivazione è un elemento necessario alla validità di tutti i

provvedimenti amministrativi, ma non un elemento essenziale. Quanto agli atti amministrativi non provvedimentali, la

motivazione - sulla base dei principi tradizionali affermati dalla giurisprudenza - sembra essere dovuta per le

dichiarazioni di scienza o di conoscenza ove essi comportino una qualificazione giuridica o discrezionale dei fatti

accertati (ad. es., per gli atti ispettivi). La motivazione è dovuta, inoltre, per gli atti non provvedimentali di natura

discrezionale.

Forma

La forma è un elemento che si lega alla dichiarazione, determinato per legge. Nel diritto amministrativo la forma degli

atti è tendenzialmente libera, potendo l'atto amministrativo rivestire sia la forma scritta (es. un verbale) sia la forma

orale (es. un atto iussivo) sia la forma simbolica o per immagini (es. un segnale stradale, che dai più si ritiene essere un

atto di natura iussiva). In genere è la legge che stabilisce quale forma l'atto debba assumere, in ossequio ai principi di

tipicità e nominatività degli atti. In difetto, occorre valutare il grado di incidenza dell'atto sulle situazioni giuridiche dei

destinatari e la natura degli interessi in gioco, richiedendosi preferibilmente la forma scritta nel caso di provvedimenti

limitativi della sfera giuridica altrui.

Se la forma è essenziale, la sua violazione comporta, di regola, l'annullabilità dell'atto ed il relativo vizio è quello della

violazione di legge. Se si ritiene peraltro che la forma sia un elemento costitutivo all'atto, la sua mancanza comporta la

nullità dell'atto. Se invece la violazione attiene ad un aspetto meramente formale, che non incide sugli elementi

essenziali, allora il vizio può essere sanato mediante autocorrezione (es., in caso di mera irregolarità) ovvero mediante il

principio del raggiungimento dello scopo.

Destinatario

È l’organo pubblico o il soggetto privato nei cui confronti si producono gli effetti del provvedimento. Il destinatario

deve essere determinato o determinabile: la sua mancanza determina la nullità dell’atto, l’errata individuazione

comporta l’annullabilità.

Elementi accidentali

Sono elementi accidentali:

il termine; che indica il giorno dal quale l'atto deve iniziare a produrre gli effetti

• la condizione; che è un fatto futuro incerto

• il modo

• la riserva, allorché la pubblica amministrazione nel provvedere su una data materia, si riserva di adottare

• future determinazioni in ordine all'oggetto stesso

Termine

Il termine rappresenta un avvenimento e a partire dal quale (è il c.d. termine iniziale) o fino al quale (è il

futuro certo

c.d. termine finale) l'atto avrà efficacia. Il termine può essere posto discrezionalmente solo agli atti per i quali la legge

non prescrive diversamente; infatti è la legge stessa che prevede l'apposizione di un termine.

Condizione

La condizione rappresenta un avvenimento ed

futuro incerto.

Può trattarsi di una condizione per cui gli effetti dell'atto si realizzano al verificarsi dell'avvenimento, o di

sospensiva,

una condizione per cui gli effetti dell'atto cessano al verificarsi dell'avvenimento. La condizione può essere

risolutiva,

apposta a tutti gli atti discrezionali di amministrazione attiva e a quelli di controllo ma non può essere apposta agli atti

consultivi.

Modo

Il modo può essere apposto ad un atto amministrativo solo nei casi previsti dalla legge; ad esempio la licenza di guida

può comportare un modo (l'uso degli occhiali) per il privato.

Requisiti

I requisiti sono le componenti che incidono sulla validità e sull'efficacia dell'atto e quindi si distinguono in:

requisiti di leggittimità, la cui mancanza comporta l'annullabilità dell'atto

• requisiti di efficacia, necessari invece perché l'atto produca concretamente i suoi effetti

I requisiti di legittimità sono i requisiti che la legge richiede perché l'atto amministrativo, oltre che esistente, sia valido

cioè legittimo; la loro mancanza perciò è un vizio e comporta l'illegittimità dell'atto.

Classificazione

In genere si distingue tra la categoria dei provvedimenti amministrativi ed una categoria residuale di atti che non ricade

nella prima.

Provvedimenti amministrativi

• Autorizzazioni

o Licenze

o Concessioni, tra cui una forma particolare è il Permesso di costruire

o Ordini

o Atti ablativi

o

Atti che non sono Provvedimenti amministrativi

• Pareri

o Atti di controllo

o Atti propulsivi

o Atti ricognitivi

o Atti paritetici

o

Efficacia

L'efficacia è la qualità dell'atto amministrativo di poter validamente produrre gli effetti per i quali è stato posto in

essere.

L'atto in quanto prodotto dalla Pubblica Amministrazione per finalità di pubblico

amministrativo,

interesse è produttivo di effetti indipendentemente, ma anche contro, la volontà del soggetto, o dei

soggetti, interessato dall'atto.

In base alla loro efficacia gli atti amministrativi si distinguono in:

atti costitutivi, che creano, modificano od estinguono un rapporto giuridico pre-esistente

• atti dichiarativi, che si limitano ad accertare una data situazione senza influire su di essa

Nella generalità dei casi gli atti amministrativi hanno efficacia, e quindi operano, dal momento in

cui sono posti in essere (normalmente ci si riferisce a questo momento come alla fase decisoria).

Per disposizione di legge o della stessa amministrazione gli atti amministrativi possono però avere

efficacia cioè hanno efficacia a partire da un periodo futuro. Rispetto all'efficacia dell'atto

differita,

amministrativo si riporta la pronuncia del Consiglio di Stato sez. VI, 7 agosto 2002, n. 4126 che

recita:

« I provvedimenti amministrativi hanno carattere costitutivo e producono effetti a decorrere dalla

data della loro emanazione, con la sola eccezione dei casi in cui una norma disponga diversamente

(perché richiede il superamento di un controllo preventivo di legittimità ovvero la notifica dell'atto

al suo destinatario), oppure dei casi in cui un obbligo di fare (ad esempio imposto con un

provvedimento contingibile ed urgente) divenga concretamente esigibile a seguito della sua

»

comunicazione al destinatario.

Generalmente ci si riferisce ai casi in cui l'atto amministrativo diviene efficace in un momento

successivo a quello in cui è stato deliberato dal'organo che ne aveva la competenza, come agli atti

che necessitano di un'ulteriore fase, che è la fase integrativa dell'efficacia.

Invalidità

Un atto amministrativo può essere invalido perché contrario a norme giuridiche, e allora si tratta di un atto

oppure perché è contrario al principio costituzionale della (art. 97

amministrativo illegittimo, buona amministrazione

della costituzione), è allora si tratta di un atto amministrativo inopportuno.

L'atto illegittimo può essere viziato in modo più o meno grave, dando luogo a due categorie di invalidità degli atti

amministrativi: gli atti nulli e gli atti annullabili. Un atto amministrativo è se:

nullo

c'è (colui che ha emanato l'atto non aveva potere di farlo);

incompetenza assoluta

• manca uno degli elementi essenziali (inesistenza o indeterminabilità del soggetto o dell'oggetto, illegittimità

• del contenuto, mancanza di finalità intesa come interesse pubblico, eccetera).

Mentre un atto amministrativo risulta quando:

annullabile

c'è (l'organo che ha emanato l'atto è competente, ma non colui che se ne è occupato

incompetenza relativa

• ad esempio perché inferiore gerarchicamente a chi ne aveva il potere);

c'è (l'atto va contro una legge dello Stato);

violazione di legge

• c'è (disparità di trattamento, illogicità della motivazione, disparità di trattamento, ingiustizia

eccesso di potere

• manifesta, eccetera).

Per parte della dottrina esiste una terza categoria di invalidità degli atti amministrativi: quella degli atti amministrativi

inesistenti.

49-ATTIVITA’ DEL CONSIGLIO DI STATO

Consiglio di Stato (Italia)

Il è un Organo di rilievo costituzionale della Repubblica Italiana, previsto

Consiglio di Stato

dall'articolo 100 della Costituzione, che lo inserisce tra gli organi ausiliari del Governo, nonché

organo giurisdizionale amministrativo, essendo titolare anche di funzioni giurisdizionali, in

posizione di terzietà rispetto alla Pubblica amministrazione, ai sensi dell'articolo 103 della

Costituzione.

Il Consiglio di Stato ha quindi una doppia natura, una amministrativa e una giurisdizionale.

Quale organo amministrativo il Consiglio di Stato è il supremo organo di consulenza giuridica-

amministrativa dell'Esecutivo, mentre come organo di giurisdizione amministrativa è preposto alla

tutela dei diritti e degli interessi legittimi dei privati nei confronti della Pubblica Amministrazione.

50-AUTONOMIA E DECENTRAMENTO

Solo con la Costituzione si afferma il Principio di decentramento e quello di Autonomia locale, come principi

portanti dell’organizzazione del nuovo Stato (art.5) e il sistema di governo si articola in una struttura

pluralistica che vede accanto allo stato un insieme di enti del governo territoriale (regiorni, province..)cui la

Costituzione stessa nel testo originario, riserva un ambito di governo loro proprio, come espressione

politica delle comunità di riferimento.

Il disegno autonomistico viene completato con la l.cost.n.3/2001 che modifica la Costituzione identificando

la Repubblica in un insieme di ENTI GOVERNATIVI tra loro equiparati e differenziati solo con riferimento alla

comunità rispettivamente amministrata e per la differente dimensione degli interessi coinvolti.

51-AVVISO DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO (art.7 L.proc.amm.) (pag 305)

L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale

è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonché ai soggetti,

diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o individuabili alla cui sfera soggettiva possa derivare un

pregiudizio dal provvedimento finale. (prima del 1990 quest’obbligo non c’era)

C’è un’eccezione all’obbligo di comunicazione:l’utilizzo di POTERI D’URGENZA che consentono

all’amministrazione di intervenire prontamente per evitare il pericolo di un grave danno.

Ci sono anche dei limiti ad esempio quando il procedimento è connesso strettamente ad una precedente

iniziativa dell’amministrazione, già conosciuta dall’interessato o quando l’avvio del procedimento sia stato

attivato ad istanza di parte.

L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione costituisce VIZIO DI VIOLAZIONE di legge e comporta la

ILLEGITTIMITA’ del provvedimento finale emanato. Tuttavia detto vizio può essere dedotto solo dal

soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista.

52-COLLEGIALITA’ (pag.183) (pag.18 degli appunti)

UFFICI MONOPERSONALI E UFFICI COLLEGIALI.

Il modulo della collegialità presenta il vantaggio di consentire il confronto diretto e immediato dei diversi

punti di vista; e da luogo ad un risultato deliberativo che è senz’altro frutto di detto conferimento senza

necessità di ulteriori mediazioni o valutazioni comparative.

Con nomina o elezione si crea COLLEGIO in astratto, con la convocazione del Presidente invece si costituisce

in concreto il COLLEGIO.

-QUORUM STRUTTURALI

-COLLEGI PERFETTI (presenza di tutti i membri)

-QUORUM FUNZIONALI

53-COMPETENZA GIUDICE AMMINISTARTIVO

Giustizia amministrativa

Col termine si fa riferimento all’insieme di mezzi che l'ordinamento giuridico predispone a

giustizia amministrativa

tutela delle situazioni giuridiche dei soggetti nei confronti della pubblica amministrazione.

I mezzi così predisposti sono detti in quanto sono posti a tutela dei singoli ed operano per iniziativa

garanzie giustiziali

dei medesimi. Questo li distingue dalle che comprendono i controlli esercitati dal parlamento sul

garanzie politiche,

potere esecutivo, e dalle che comprendono i controlli esercitati d'ufficio sull'operato degli

garanzie amministrative,

organi amministrativi da parte di altri organi amministrativi.

L'esistenza di un sistema di giustizia amministrativa è una delle caratteristiche essenziali dello stato di diritto poiché, in

questo modo, si rende effettiva la sottoposizione della pubblica amministrazione alla legge, secondo il principio di

legalità.

I mezzi di tutela [modifica]

La tutela delle situazioni giuridiche nei confronti della pubblica amministrazione può essere demandata ad un organo

della stessa pubblica amministrazione, adito dal soggetto leso mediante un oppure ad un giudice

ricorso amministrativo,

investito della controversia a seguito dell'esercizio di un'azione da parte del soggetto leso.

Ricorsi amministrativi [modifica]

I ricorsi amministrativi possono essere rivolti allo stesso organo che ha emanato l'atto con il quale è stata lesa la

situazione giuridica (opposizione), al suo superiore gerarchico (ricorso o ad altro organo. In particolare,

gerarchico)

rientrano in quest'ultima categoria i ricorsi agli organi del presenti in alcuni ordinamenti: si

contenzioso amministrativo,

tratta di organi amministrativi collegiali che, peraltro, possono unire alle competenze in materia di ricorsi anche altre

competenza amministrative.

Tutela giurisdizionale [modifica]

È evidente che la tutela giurisdizionale offre maggiori garanzie al soggetto leso rispetto ai ricorsi amministrativi, per la

posizione di terzietà e di indipendenza dal potere esecutivo in cui si trova il giudice. In certi ordinamenti,

principalmente quelli di common law, la tutela nei confronti della pubblica amministrazione è demandata, in linea di

principio, agli stessi giudici competenti per le controversie tra privati (cosiddetto sistema mentre in altri

monistico),

ordinamenti è damandata a giudici speciali (giudici che caratterizzano il cosiddetto sistema

amministrativi, dualistico).

In alcuni degli ordinamenti dove c'è il giudice amministrativo (ad esempio quello francese) sono devoluti allo stesso

tutti i rapporti di cui è parte la pubblica amministrazione, salve le eccezioni stabilite dalla legge. In altri ordinamenti

(Belgio, Paesi Bassi ecc.), invece, sono devolute al giudice amministrativo determinate materie, mentre la competenza

generale rimane al giudice ordinario. L'ordinamento italiano ha adottato un peculiare criterio di ripartizione delle

giurisdizione, imperniato sulla natura della situazione giuridica soggettiva lesa: se è un diritto soggettivo sussiste la

giurisdizione ordinaria, se invece è un interesse legittimo sussiste la giurisdizione amministrativa (questo criterio

generale è peraltro integrato da quello basato sulla materia, nei casi eccezionali di giurisdizione esclusiva).

La giustizia amministrativa in Italia [modifica]

Nel sistema italiano di giustizia amministrativa sono presenti sia i ricorsi amministrativi, sia la tutela giurisdizionale.

I primi sono esperibili innanzi ad organi amministrativi non giurisdizionali e sono, di regola, il ricorso gerarchico

proprio e il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; sono, invece, esperibili nei soli casi previsti dalla legge

il ricorso in opposizione e il ricorso ad altri organi amministrativi (detto ricorso gerarchico improprio).

La tutela giurisdizionale è ripartita, ai sensi dell'articolo 113 Costituzione (Contro gli atti della pubblica

amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di

giurisdizione ordinaria o amministrativa.Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi

di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare

.

gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa ), fra gli organi di

giurisdizione ordinaria e quelli di giurisdizione amministrativa, secondo il criterio della natura della situazione giuridica

tutelata, di cui si è detto. Sono giudici amministrativi con competenza generale i tribunali amministrativi regionali

(TAR) e il Funzioni giurisdizionali amministrative con competenza per specifiche materie sono

Consiglio di Stato.

attribuite alla e alle provinciali e regionali.

Corte dei conti commissioni tributarie

54-CONFERENZE DI SERVIZI (pag.322 del libro)

La è un istituto della legislazione italiana di semplificazione amministrativa dell'attività della

Conferenza di Servizi

pubblica amministrazione, volta ad acquisire autorizzazioni, atti, licenze, permessi e nulla-osta comunque denominati

mediante convocazione di apposite riunioni collegiali, i cui termini sono espressamente disposti dalla normativa vigente

(Legge 241/90 e s.m.i.).

Le determinazioni della Conferenza di Servizi si sostituiscono alle autorizzazioni finali ed hanno lo scopo di velocizzare

la conclusione di un procedimento amministrativo, ad esclusione di concessioni edilizie, permessi di costruire e DIA.

Libro:La è un modello di istruttoria orale attraverso cui le Amministrazionicoinvolte nel

Conferenza dei servizi

procedimento, anziché esprimersi attraverso atti scritti, vengono invitate dall’Amministrazione procedente intorno ad un

tavolo ad esprimere le loro determinazioni.

E’ un modello procedimentale e non un Ufficio speciale della PA.

Nella FASE ISTRUTTORIA come in quella DECISORIA la produce un’accelerazione ed

Conferenza dei Servizi

un’ottimizzazione dei tempi procedurali contribuendo al Buon andamento dell’amministrazione.

57-DIFFERENZE TRA INDENNIZZO E RISARCIMENTO

Indennizzo

In generale l'indennizzo è il pagamento dovuto ad un soggetto per un pregiudizio da lui subìto che, però, non consegue

ad un atto illecito e, quindi, a responsabilità civile. In ciò l'indennizzo si differenzia dal che è invece

risarcimento,

dovuto per un danno, ossia un pregiudizio conseguente ad atto illecito e come tale fonte di responsabilità civile. Per

questo motivo la situazione di chi è tenuto all'indennizzo è talvolta denominata sebbene

responsabilità da atto lecito,

l'uso del termine "responsabilità", tradizionalmente associata al concetto di illecito, sia in questo caso poco appropriato.

Mentre l'obbligo di risarcimento dei danni cagionati da atto illecito è previsto da una norma generale (nel nostro

ordinamento l'art. 1218 del codice civile per la responsabilità contrattuale e l'art. 2043 c.c. per quella extracontrattuale),

non esiste una norma generale che preveda l'obbligo di indennizzo per pregiudizi da atto lecito, perché gli atti leciti

sono, per definizione, consentiti dall'ordinamento e, come tali, non possono dare luogo a sanzione a carico di chi li

compie. Nondimeno, in alcuni casi l'ordinamento, per motivi di equità, ritiene che chi ha compiuto l'atto, pur lecito,

debba farsi carico di una parte delle conseguenze negative che dallo stesso sono sorte a danno di altri, addossandogli

l'obbligo di indennizzo.

L'esempio più significativo di indennizzo è quello previsto in caso di espropriazione per pubblica utilità: la perdita della

proprietà che deriva dal provvedimento espropriativo è di per sé lecita ma chi beneficia dell'espropriazione (di solito,

ma non necessariamente, una pubblica amministrazione) deve indennizzare il proprietario espropriato per il sacrificio

del suo diritto. Nel nostro ordinamento tale diritto dell'espropriato è riconosciuto a livello costituzionale (art. 42).

RISARCIMENTO E INDENNIZZO:

Il risarcimento del danno consiste nell’‘integrale’ riparazione della lesione subíta in conseguenza di

un’attività ‘antigiuridica’.

L’indennizzo, invece, è la somma di denaro dovuta a titolo di ristoro patrimoniale per riparare

‘parzialmente’ la diminuzione economica subíta dalla parte in conseguenza di un atto ‘lecito’ (diminuzione

che consegue, quindi, a fatti che sacrificano diritti altrui ma che non sono antigiuridici in quanto

autorizzati o imposti da una norma di legge).

In tal senso milita il riferimento all’‘indennizzo’ da parte dell’articolo 42, comma tre, della Costituzione:

«La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per

motivi di interesse generale».

L’indennizzo (e non il risarcimento) dell’esproprio è una somma di denaro che lo Stato o altro ente

pubblico versa al privato per compensarlo della perdita della proprietà del bene per causa d'interesse

generale (perdita della proprietà in conseguenza di un atto ‘lecito’: l'‘espropriazione’ [per pubblica

utilità]).

58-DIRIGENZA

DIRIGENTE:

In senso generale un è una persona che fa parte del management di un'organizzazione; il termine è, quindi,

dirigente

sinonimo di manager. In senso più specifico il dirigente è il lavoratore preposto alla direzione di un'azienda pubblica o

privata,oppure di una parte di essa, che esplica le sue funzioni con autonomia decisionale, al fine di promuovere,

coordinare e gestire la realizzazione degli obiettivi aziendali. Il dirigente così inteso, pertanto, svolge tipicamente

funzioni manageriali, anche se non tutti coloro che svolgono tali funzioni sono dirigenti.

Amministrazioni pubbliche

Nella pubblica amministrazione italiana un dirigente è un lavoratore dipendente dello stato o altro ente pubblico

incaricato di dirigere un ufficio, anche di notevole complessità. Ad un dirigente possono inoltre essere attribuite

funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o la rappresentanza della propria amministrazione in contesti

internazionali.

Dirigente (pubblica amministrazione italiana)

Nella pubblica amministrazione italiana un è un lavoratore dipendente dello stato o altro ente pubblico

dirigente

incaricato di dirigere un ufficio, anche di notevole complessità, assumendo le capacità e i poteri del privato datore di

lavoro. Ad un dirigente possono inoltre essere attribuite funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o la

rappresentanza della propria amministrazione in contesti internazionali.

Evoluzione storica

Nelle amministrazioni statali italiane la figura del dirigente fu introdotta con il D.P.R. 748/1972, che creò la nuova

carriera dirigenziale, scindendola da quella In questo modo, per la prima volta nella storia amministrativa

direttiva.

ministeri una figura dotata di attribuzioni proprie, direttamente conferite dalla legge

italiana, venne introdotta nei

(quindi un organo amministrativo in senso proprio), senza necessità di delega da parte del ministro, che superava la

logica organizzativa fortemente accentrata, di ascendenza cavourriana, sulla quale si era fino ad allora basata

l'organizzazione ministeriale. La dirigenza fu articolata in tre qualifiche, in ordine ascendente: primi dirigenti, dirigenti

e In seguito la dirigenza fu estesa anche alle altre amministrazioni pubbliche, pur con una

superiori dirigenti generali.

disciplina non sempre corrispondente a quella statale (ad esempio, negli enti locali i dirigenti erano suddivisi in due sole

qualifiche) e con un ruolo meno incisivo di quello attribuito a quest'ultima. Le menzionate riforme introdussero anche

un nuovo tipo di responsabilità di risultato, la responsabilità dirigenziale, che gravava solo sui dirigenti e che veniva a

differenziarli nettamente dal resto del pubblico impiego.

Il fine ispiratore di dette riforme - separare il momento politico dell'azione amministrativa, affidato agli organi di

governo, da quello tecnico-gestionale, affidato ai dirigenti - non fu tuttavia raggiunto, sia perché gli organi politici

continuarono a mantenere incisivi poteri d'ingerenza sull'operato dei dirigenti, sia perché questi ultimi si mostrarono

piuttosto restii ad esercitare i nuovi poteri, assumendosi le conseguenti responsabilità.

Disciplina attuale

Il sostanziale fallimento delle riforme degli anni '70 spiega perché la nuova stagione di riforme, che ha preso il via con

il D.Lgs. 29/1993, ha posto in primo piano il potenziamento del ruolo dirigenziale.

Separazione tra politica ed amministrazione [modifica]

Uno dei criteri ispiratori della riforma è il enunciato nell'art. 4

principio di separazione tra politica e amministrazione,

del D.Lgs. 165/2001, e che, nelle intenzioni, stabilisce una separazione netta tra politica e gestione.

Secondo tale principio:

"Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i

• programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la

rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti";

"Ai dirigenti spetta l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano

• l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante

autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono

responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati".

Potere di organizzazione delle risorse umane

Il più significativo dei poteri di organizzazione è quello relativo alle risorse umane, attribuito ai dirigenti dall'art. 5 del

D.Lgs. 165/2001, secondo il quale "le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione

dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di

lavoro". Nell'esercizio di questo potere, il dirigente è vincolato dalle legge e dagli Questi ultimi sono

atti organizzativi.

atti pubblici (regolamenti, atti amministrativi) adottati dagli organi di governo ai sensi dell'art. 2 del D.Lgs. 165/2001,

secondo il quale "le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e,

sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di

organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei

medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive".

Qualifica e incarichi dirigenziali

La è stata scissa dall'incarico La prima è ora unica (sebbene articolata, nelle

qualifica dirigenziale dirigenziale.

amministrazioni dello Stato, in due fasce) e viene conferita in modo stabile con il contratto individuale di lavoro, a

seguito di una procedura concorsuale. L'incarico dirigenziale, invece, riguarda lo specifico ufficio al quale il dirigente è

preposto ed è conferito a tempo determinato, con un separato contratto, preceduto da un provvedimento amministrativo;

il conferimento è deciso dall'organo politico o dal dirigente di livello superiore con ampia discrezionalità. Dunque, la

qualifica è solo più un presupposto per il conferimento di incarichi dirigenziali ed, anzi, le norme più recenti hanno

consentito, seppur entro ristretti limiti numerici, il conferimento di tali incarichi anche a dipendenti della pubblica

amministrazione o ad estranei privi di qualifica dirigenziale. D'altra parte, i rapporti di sovraordinazione/subordinazione

tra dirigenti non sono più legati, come in passato, alla qualifica posseduta ma all'incarico di volta in volta ricoperto;

inoltre, nella retribuzione del dirigente la parte correlata alla qualifica, e perciò uguale per tutti (detta trattamento

ha oggi un peso molto minore della parte correlata all'incarico ricoperto (detta

fondamentale), retribuzione di posizione,

alla quale si aggiunge la correlata al grado di conseguimento degli obbiettivi assegnati).

retribuzione di risultato

Bisogna infine aggiungere che non tutti gli incarichi dirigenziali comportano la direzione di un ufficio, infatti secondo

l'art. 19 del D.Lgs. 165/2001 "I dirigenti ai quali non sia affidata la titolarità di uffici dirigenziali svolgono, su richiesta

degli organi di vertice delle amministrazioni che ne abbiano interesse, funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca

o altri incarichi specifici previsti dall'ordinamento" (sono i cosiddetti dirigenti di staff).

La direttiva n° 10/2007 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per la Funzione Pubblica, tratteggia le

linee guida per l'affidamento e la revoca degli incarichi dirigenziali.

La Corte di Cassazione, con sentenza n° 9814 del 14 aprile 2008, ha stabilito che nel conferimento degli incarichi la PA

è obbligata a valutazioni anche comparative, all’adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e

ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte, alla luce anche delle clausole generali di correttezza e buona fede

nonché dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost.

Inoltre è generalmente accertata (Cass. 3880/2006) la natura privatistica (non provvedimentale) dell’incarico, che

pertanto non sarebbe espressione di poteri autoritativi, con conseguente sottoposizione alla giurisdizione del Giudice

ordinario.

Infine la Corte di Cassazione, con sentenza 29817 del 19 dicembre 2008, ha ribadito l'esistenza del principio di

turnazione degli incarichi dirigenziali che costituisce il fondamento dell'assegnazione alle mansioni in parola.

Responsabilità dirigenziale

Parallelamente ai più incisivi poteri riconosciuti ai dirigenti è stata rafforzata la ora

responsabilità dirigenziale,

disciplinata dall'art. 21 del D.Lgs. 165/2001.

Il mancato raggiungimento degli obiettivi accertato attraverso le risultanze del sistema di valutazione ovvero

l'inosservanza delle direttive imputabili al dirigente, previa contestazione e ferma restando l'eventuale responsabilità

disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo, comportano l'impossibilita' di rinnovo dello stesso

incarico dirigenziale. In relazione alla gravità dei casi, l'amministrazione può inoltre, previa contestazione e nel rispetto

del principio del contraddittorio, revocare l'incarico collocando il dirigente a disposizione dei ruoli ovvero recedere dal

rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo.

Al di fuori dei casi precedenti, al dirigente nei confronti del quale sia stata accertata, previa contestazione e nel rispetto

del principio del contraddittorio secondo le procedure previste dalla legge e dai contratti collettivi nazionali, la

colpevole violazione del dovere di vigilanza sul rispetto, da parte del personale assegnato ai propri uffici, degli standard

[1]

quantitativi e qualitativi fissati dall'amministrazione la retribuzione di risultato e' decurtata, sentito il Comitato dei

garanti, in relazione alla gravità della violazione di una quota fino all'ottanta per cento.

La mancata emanazione di provvedimenti amministrativi nei termini costituisce inoltre elemento di valutazione della

responsabilità dirigenziale (Legge 69/2009)

Il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti; di esso

si tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato.

Le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative sono tenuti al

risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione

del procedimento. Le relative controversie sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e il

diritto al risarcimento del correlato danno si prescrive in cinque anni.

Contrattualizzazione del rapporto di lavoro

Il rapporto di lavoro dei dirigenti con l'amministrazione di appartenenza, così come quello della generalità dei

dipendenti pubblici, è ora un rapporto di diritto privato, instaurato in virtù di un contratto (cosiddetta

o, meno propriamente, del rapporto di lavoro); come tale ricade nella disciplina

contrattualizzazione privatizzazione

generale civilistica del lavoro dipendente per gli aspetti non disciplinati da norme speciali (di fatto piuttosto limitati). È

stata così superata la precedente impostazione che lo delineava come rapporto di diritto pubblico, instaurato e gestito

mediante atti amministrativi. È rimasto di diritto pubblico il rapporto di lavoro di alcune categorie di dipendenti

pubblici: gli appartenenti alla carriera prefettizia e diplomatica, il personale delle forze di polizia ecc. (in un primo

tempo era stato escluso dalla contrattualizzazione anche il rapporto di lavoro dei dirigenti generali).

In conseguenza della contrattualizzazione, anche il rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici è ora oggetto di disciplina

da parte della contrattazione collettiva. Ai fini della contrattazione la dirigenza è divisa in otto aree, cui corrispondono i

comparti del pubblico impiego:

I (Aziende, Ministeri),

• II (Regioni ed Autonomie locali),

• III (Sanità - amministrativa, sanitaria, tecnica e professionale),

• IV (Sanità - medica e veterinaria),

• V (Scuola),

• VI (Agenzie fiscali, Enti pubblici non economici),

• VII (Ricerca, Università ),

• VIII (Presidenza del Consiglio dei Ministri)

alle quali si aggiunge l'area che raggruppa gli enti cd. ex art. 70 D.Lgs. 165/2001 (CNEL, ENEA, CONI, ENAC, EUR

etc.)

Risultati delle riforme

Con le riforme degli anni '90, si è realizzata, almeno sulla carta, una netta separazione di funzioni tra organi politici e

dirigenti, tanto che, secondo molti giusamministrativisti, l'esercizio di funzioni gestionali da parte dei primi

configurerebbe un'ipotesi di incompetenza assoluta, alla quale consegue la nullità dell'atto. Inoltre è venuto meno il

tradizionale rapporto gerarchico che legava il vertice politico dell'amministrazione (ministro, sindaco ecc.) ai dirigenti,

sostituito da un più tenue rapporto di in virtù del quale l'organo di governo può emanare

direzione politica, direttive,

che indicano al dirigente gli obiettivi da perseguire ed eventualmente i criteri ai quali attenersi, ma non può più emanare

che invece vincolano in modo puntuale il comportamento del destinatario.

ordini,

Va peraltro osservato che l'evoluzione verso la separazione tra politica e gestione è stata, nella pratica, grandemente

ostacolata da una certa cultura, tuttora vigente nella nostra pubblica amministrazione, che vede, da una parte, i politici

assai restii a privarsi dei loro poteri e, dall'altra, i dirigenti non sempre propensi ad assumersi nuove responsabilità e a

rivendicare il loro ruolo di autonomia. Inoltre l'ampia discrezionalità ora attribuita agli organi politici in merito

all'attribuzione e alla revoca degli incarichi dirigenziali nonché, in certi casi, allo stesso reclutamento dei dirigenti in

deroga al principio costituzionale del pubblico concorso, ha finito per introdurre nel sistema italiano elementi di spoils

system e accentuare il legame fiduciario tra politici e dirigenti, minacciando l'imparzialità e professionalità di questi

ultimi.

Funzioni

Amministrazioni statali

La qualifica dirigenziale è unica, ma articolata, nelle amministrazioni dello Stato, in due fasce: sono collocati nella

prima fascia i dirigenti cui è attribuita la responsabilità di direzione di un ufficio dirigenziale generale; sono collocati

nella seconda fascia i dirigenti cui è attribuita la responsabilità di direzione di un ufficio dirigenziale non generale.

Compiti e funzioni dei dirigenti delle amministrazioni statali sono elencati negli artt. 16 e 17 del D.Lgs. 165/2001.

Dirigenti generali

L'art. 16 del D.Lgs. 165/2001 si occupa dei (direzioni generali e uffici equiparati)

dirigenti di uffici dirigenziali generali

stabilendo che "I dirigenti di uffici dirigenziali generali, comunque denominati, nell'ambito di quanto stabilito

dall'articolo 4 esercitano, fra gli altri, i seguenti compiti e poteri:

a) formulano proposte ed esprimono pareri al Ministro nelle materie di sua competenza;

• a bis) propongono le risorse e i profili professionali necessari allo svolgimento dei compiti dell’ufficio cui sono

• preposti anche al fine dell’elaborazione del documento di programmazione triennale del fabbisogno di

personale;

b) curano l'attuazione dei piani, programmi e direttive generali definite dal Ministro e attribuiscono ai

• dirigenti gli incarichi e la responsabilità di specifici progetti e gestioni; definiscono gli obiettivi che i dirigenti

devono perseguire e attribuiscono le conseguenti risorse umane, finanziarie e materiali;

c) adottano gli atti relativi all'organizzazione degli uffici di livello dirigenziale non generale;

• d) adottano gli atti e i provvedimenti amministrativi ed esercitano i poteri di spesa e quelli di acquisizione

• delle entrate rientranti nella competenza dei propri uffici, salvo quelli delegati ai dirigenti;

e) dirigono, coordinano e controllano l'attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti

• amministrativi, anche con potere sostitutivo in caso di inerzia, e propongono l'adozione, nei confronti dei

dirigenti, delle misure previste dall'articolo 21;

f) promuovono e resistono alle liti ed hanno il potere di conciliare e di transigere, fermo restando quanto

• disposto dall'articolo 12, comma 1, della legge 3 aprile 1979, n. 103;

g) richiedono direttamente pareri agli organi consultivi dell'amministrazione e rispondono *ai rilievi degli

• organi di controllo sugli atti di competenza;

h) svolgono le attività di organizzazione e gestione del personale e di gestione dei rapporti sindacali e di

• lavoro;

i) decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti;

• l) curano i rapporti con gli uffici dell'Unione europea e degli organismi internazionali nelle materie di

• competenza secondo le specifiche direttive dell'organo di direzione politica, sempreché tali rapporti non

siano espressamente affidati ad apposito ufficio o organo;

l bis) concorrono alla definizione di misure idonee a prevenire e contrastare i fenomeni di corruzione e a

• controllarne il rispetto da parte dei dipendenti dell’ufficio cui sono preposti."

Il comma 5 del medesimo articolo aggiunge che: "Gli ordinamenti delle amministrazioni pubbliche al cui vertice è

segretario generale, capo dipartimento o altro dirigente comunque denominato, con funzione di

preposto un

coordinamento di uffici dirigenziali di livello generale, ne definiscono i compiti ed i poteri."

Gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice dell'amministrazione e dai dirigenti di uffici

dirigenziali generali non sono suscettibili di ricorso gerarchico.

Dirigenti giudiziari

Con il DECRETO LEGISLATIVO 25 Luglio 2006, n. 240 avente ad oggetto “ Individuazione delle competenze dei

magistrati capi e dei dirigenti amministrativi degli uffici giudiziari”, si e’ tentata una divisione dei compiti tra magistrati

a capo degli uffici giudiziari (presidenti di Tribunale o Procuratori della Repubblica) ed i Dirigenti Amministrativi degli

stessi uffici, personale non togato dipendente organicamente dal Ministero della Giustizia – Dipartimento

dell’Organizzazione Giudiziaria.

Si e’ cosi chiarito che “sono attribuite al magistrato capo dell’ufficio giudiziario la titolarita’ e la rappresentanza

dell’ufficio, nei rapporti con enti istituzionali e con i rappresentanti degli altri uffici giudiziari, nonché la competenza ad

adottare i procedimenti necessari per l’organizzazione dell’attivita’ giudiziaria e, comunque, concernenti la gestione del

personale di magistratura ed il suo stato giuridico”, mentre al dirigente amministrativo spettano la gestione delle risorse

umane, finanziarie e strumentali.

Ogni anno i due soggetti sono tenuti a redigere concordemente un programma delle attivita’ da svolgersi nel corso

dell’anno.

La riforma non ha tuttavia prodotto tutti i suoi effetti sia per la resistenza dei magistrati a spogliarsi dei propri compiti

amministrativi, anche se suscettibili di interferire con l’esercizio della giurisdizione, sia per la mancata attuazione delle

Direzioni Regionali dell’Organizzazione Giudiziaria.

Amministrazioni non statali

Quanto alle amministrazioni non statali, l'art. 27 del D.Lgs 165/2001 stabilisce che: "Le regioni a statuto ordinario,

nell'esercizio della propria potestà statutaria, legislativa e regolamentare, e le altre pubbliche amministrazioni,

nell'esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano ai princìpi dell'articolo 4 e del presente capo

[contenente i citati art. 16 e 17] i propri ordinamenti, tenendo conto delle relative peculiarità". Va peraltro notato che la

distinzione tra dirigenti di uffici dirigenziali generali e altri dirigenti non è presente in tutte le amministrazioni non

statali.

Un'elencazione delle funzioni dirigenziali è altresì contenuta, per i comuni, le province e gli enti locali assimilati, nel

D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) il quale all'art. 107, comma 3,

stabilisce che: "Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti

di indirizzo adottati dai medesimi organi [ossia organi di governo dell'ente], tra i quali in particolare, secondo le

modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente:

a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso;

• b) la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso;

• c) la stipulazione dei contratti;

• d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l'assunzione di impegni di spesa;

• e) gli atti di amministrazione e gestione del personale;

• f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e

• valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti,

da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie;

g) tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza

• comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla

vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e

paesaggistico-ambientale;

h) le attestazioni, certificazioni, comunicazioni, diffide, verbali, autenticazioni, legalizzazioni ed ogni altro atto

• costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza;

i) gli atti ad essi attribuiti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco."

L'art. 109 del D.Lgs. 267/2000 precisa poi che: "Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di

cui all'articolo 107 ... possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli

uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione."

Forma degli atti

È invalso l'uso di denominare (spesso nella prassi abbreviato in "determina") il provvedimento adottato

determinazione

dal dirigente nella sua qualità di organo dell'amministrazione, sebbene tale uso non sia omogeneo tra le varie

amministrazioni (in alcune - tra le quali le amministrazioni statali - si usa la denominazione in

decreto dirigenziale;

altre si usa il termine generico "provvedimento").

Delega di funzioni dirigenziali e vicedirigenza

L'art. 17, comma 1 bis, del D.Lgs. 165/2001 (inserito dalla L. 145/2002) prescrive che i dirigenti non generali, per

specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e

motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d), ed e) del comma 1 dell’art. 17

(escluse, quindi, quelle ad essi delegate dai dirigenti generali) a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più

elevate nell’ambito degli uffici ad essi affidati. Il tal caso non trova applicazione l’art. 2103 del codice civile; il

delegato, quindi, non potrà rivendicare alcun diritto ad un superiore inquadramento, in conseguenza dell’esercizio delle

funzioni delegate, anche prolungato nel tempo, come invece previsto per i lavoratori privati.

Con questa disposizione si vuole fare fronte a quella "saturazione gestionale" che rischia in alcuni casi di soffocare la

dirigenza, facilitando la trasformazione del dirigente pubblico in un moderno soggetto manageriale, ossia un

programmatore, gestore di risorse e processi e controllore dei relativi flussi, più che un diretto produttore di atti.

La stessa ratio è sottesa all'art. 17 bis del D.Lgs. 165/2001 (parimenti introdotto dalla L. 145/2002), che stabilisce: "La

contrattazione collettiva del comparto Ministeri disciplina l’istituzione di un’apposita area della nella

vice dirigenza

quale è ricompreso il personale laureato appartenente alle posizioni C2 e C3, che abbia maturato complessivamente

cinque anni di anzianità in dette posizioni o nelle corrispondenti qualifiche VIII e IX del precedente ordinamento. In

sede di prima applicazione la disposizione di cui al presente comma si estende al personale non laureato che, in

possesso degli altri requisiti richiesti, sia risultato vincitore di procedure concorsuali per l’accesso alla ex carriera

direttiva anche speciale". In questo modo si vuole evidentemente a creare nell'amministrazione pubblica una figura

professionale analoga a quella dei quadri del settore privato.

La norma, non ancora attuata, ha sollevato dubbi sulla legittimità della soluzione adottata dal legislatore. L’art. 17 bis,

infatti, invece di introdurre direttamente la categoria della vice dirigenza, ne "delega" il compito alla contrattazione

collettiva, che però non è libera di individuare chi deve confluire nell’area, dovendosi conformare alla soluzione dettata

dal legislatore, che ha fissato puntualmente l'ambito soggettivo di identificazione degli appartenenti alla nuova area

contrattuale. Verrebbe così leso il principio che attribuisce alla contrattazione collettiva una competenza esclusiva in

tema di inquadramento.

L'art. 17 bis norma stabilisce che "I dirigenti possono delegare ai vice dirigenti parte delle competenze di cui all’art.

17". Mentre il comma 1 bis dell'art. 17, pur sancendo un ambito di delega più limitato, è immediatamente applicabile, la

delega di compiti alla vice dirigenza è subordinata ad una previsione collettiva che introduca la categoria; questa, d'altra

parte, ha carattere di stabilità e permanenza, laddove la delega prevista dal comma 1 bis dell'art. 17 ha una durata

limitata e transitoria. Ancora non appare chiaro quale siano i poteri delegabili ai vice dirigenti, ed in particolare, se i

dirigenti di seconda fascia possano delegare i compiti ad essi già delegati da parte dei dirigenti generali: la sub-delega,

per principio generale non è ammessa in assenza di una legge che non la consenta espressamente. Né tanto meno è

chiaro a quali vice-dirigenti possano essere delegati poteri gestori e soprattutto in applicazione di quali criteri.

Accesso alla qualifica dirigenziale

Condizioni imprescindibili per l'accesso ad una posizione di dirigente pubblico sono il possesso di un diploma di laurea

e di un'adeguata esperienza lavorativa. Il reclutamento può avvenire secondo diverse modalità.

Reclutamento per concorso

L’accesso alla qualifica di dirigente di ruolo nelle amministrazioni statali è disciplinato dall’ art. 28 del D.Lgs.

165/2001 ed avviene normalmente per concorso per esami bandito dalle singole amministrazioni oppure per corso-

concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione.

Al possono essere ammessi:

concorso per esami

i dipendenti di ruolo delle pubbliche amministrazioni, muniti di laurea, che abbiano compiuto almeno 5 anni

• di servizio in posizioni funzionali per l’accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea (per i

dipendenti delle amministrazioni statali reclutati a seguito di corso-concorso, il periodo di servizio è ridotto a

quattro anni);

i soggetti in possesso della qualifica di dirigente in enti e strutture pubbliche, muniti del diploma di laurea,

• che abbiano svolto per almeno due anni funzioni dirigenziali;

coloro che hanno ricoperto incarichi dirigenziali o equiparati in amministrazioni pubbliche per un periodo non

• inferiore a cinque anni, purché muniti di diploma di laurea;

i cittadini italiani, forniti di idoneo titolo di studio universitario, che hanno maturato, con servizio

• continuativo per almeno quattro anni presso enti od organismi internazionali, esperienze lavorative in

posizioni funzionali apicali per l’accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea.

Al possono essere ammessi, a seguito di apposita selezione:

corso-concorso

soggetti muniti di laurea nonché di uno dei seguenti titoli: laurea specialistica, diploma di specializzazione,

• dottorato di ricerca, o altro titolo post-universitario rilasciato da istituti universitari italiani o stranieri, ovvero

da primarie istituzioni formative pubbliche o private (riconosciute con decreto del Presidente del Consiglio

dei Ministri);

dipendenti di ruolo delle pubbliche amministrazioni, muniti di laurea, che abbiano compiuto almeno cinque

• anni di servizio, svolti in posizioni funzionali per l'accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di

laurea;

dipendenti di strutture private, collocati in posizioni professionali equivalenti a quelle che consentono ai

• dipendenti pubblici l'accesso al concorso per esami, se sono muniti del diploma di laurea e hanno maturato

almeno cinque anni di esperienza lavorativa in tali posizioni professionali all'interno delle strutture stesse.

Gli ammessi al corso-concorso seguono un corso della durata di dodici mesi, seguito, previo superamento di esame, da

un semestre di applicazione presso amministrazioni pubbliche o private. Al termine, i candidati sono sottoposti ad un

esame-concorso finale. Ai partecipanti al corso e al periodo di applicazione è corrisposta una borsa di studio.

Invece, i vincitori dei concorso per esami, anteriormente al conferimento del primo incarico dirigenziale, frequentano

un ciclo di attività formative organizzato dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione (che può anche

comprendere l'applicazione presso amministrazioni italiane e straniere, enti o organismi internazionali, istituti o aziende

pubbliche o private).

Uno speciale corso concorso è altresì previsto per il reclutamento dei dirigenti scolastici. Secondo l'art. 29 del D.Lgs.

165/2001 "Al corso concorso è ammesso il personale docente ed educativo delle istituzioni statali che abbia maturato,

dopo la nomina in ruolo, un servizio effettivamente prestato di almeno sette anni con possesso di laurea, nei rispettivi

settori formativi".

Il Corso Concorso di Formazione Dirigenziale presso la SSPA si caratterizza per la sua estrema selettività, al punto che

non sono mai stati coperti tutti i posti messi a bando. Al primo corso-concorso, svoltosi tra il 1997 e il 1999 i

concorrenti all'ammissione furono oltre 20.000; partecipanti alle prove preselettive culturali ed attitudinali, circa 8000;

ammessi alle prove scritte (due, scelte a sorpresa il giorno delle prove, tra nove materie giuridiche, economiche e

sociali) circa 700; ammessi alle prove orali (una quindicina di materie) circa 100; ammessi al corso 95; idonei, alla fine

del corso, una ottantina.

L'accesso alla qualifica dirigenziale nelle amministrazioni non statali avviene con modalità analoghe alle

amministrazioni statali, anche se raramente è previsto il corso-concorso.

Assunzione diretta

Un'ulteriore fattispecie di reclutamento, non subordinato all'esperimento del concorso per esami oppure al corso-

concorso, è prevista dall'art. 19 del D.lgs. 165/2001. In base a tale disposizione ciascuna amministrazione, entro

determinati limiti, può conferire incarichi dirigenziali a soggetti esterni, individuati tra:

chi non appartiene ai ruoli dell’amministrazione chiamante ma è già dirigente presso altra pubblica

• amministrazione "contrattualizzata", ovvero di organi costituzionali, previo collocamento fuori ruolo,

comando o analogo provvedimento;

chi, anche non dirigente, sia in possesso di particolare e comprovata qualificazione professionale e

• abbia svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con

o esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o

abbia conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale o scientifica desumibile

o dalla formazione universitaria e post universitaria, da pubblicazioni scientifiche o da concrete

esperienze di lavoro maturate, anche presso amministrazioni statali, in posizioni funzionali previste

per l’accesso alla dirigenza, o docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli

provenga da settori di ricerca, della

o avvocati e dei procuratori dello Stato.

Tali incarichi sono a tempo determinato e non possono comunque eccedere il termine di cinque anni.

Nel caso di dirigenti provenienti da altre amministrazioni il limite è del 10% della dotazione organica dei dirigenti

appartenenti alla prima fascia e del 5% della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia. Invece, nel

caso di dirigenti provenienti dall'esterno, il limite è del 10% della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla

prima fascia e dell’8% della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia.

Ai dirigenti incaricati può essere riconosciuta, oltre al normale trattamento economico una indennità commisurata alla

specifica qualificazione professionale, tenendo conto della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato

relative alle specifiche competenze professionali.

Il Consiglio di Stato nell'Adunanza della Commissione speciale pubblico impiego del 27 febbraio 2003 ha fornito tre

importanti indicazioni per la corretta applicazione della norma, stabilendo che:

gli enti pubblici diversi dallo Stato possano conferire incarichi a soggetti esterni ai sensi del comma 6 dell’art.

• 19 solo a seguito dell’adozione di appositi regolamenti di organizzazione che ai sensi dell’art. 27 del D.Lgs.

165/2001 recepiscano i contenuti delle norme dettate per la dirigenza statale;

gli incarichi dirigenziali ai sensi del comma 6, dell’art. 19, possono essere conferiti solo a soggetti esterni

• all’amministrazione che intende conferirli;

le percentuali stabilite dal comma 6 dell’art. 19 sono inderogabili.

L'individuazione dei soggetti idonei a ricoprire l’incarico è del tutto discrezionale ed è subordinata unicamente

all'impossibilità di reperire le speciali professionalità nell'ambito della dirigenza di ruolo: non occorre operare una

comparazione valutativa (concorso) in capo a più soggetti astrattamente idonei a ricoprire l’incarico. Si ritiene

sufficiente la verifica della sussistenza dei requisiti indicati dalla legge in capo al soggetto cui si intende conferire

l’incarico. Tale eccessiva discrezionalità ha dato quindi luogo a frequenti abusi.

La mobilità dirigenziale tra settore pubblico e privato

La L. 145/2002 (agli artt. 7, 8, 9) consente, secondo modalità differenziate, l’utilizzo di dirigenti pubblici presso enti e

organismi pubblici e privati diversi dall'amministrazione di appartenenza.

I dirigenti delle pubbliche amministrazioni (nonché gli appartenenti alla carriera diplomatica e prefettizia e,

limitatamente agli incarichi pubblici, anche i magistrati ordinari, amministrativi e contabili e gli avvocati e i procuratori

dello Stato) possono essere collocati in aspettativa senza assegni, per lo svolgimento di attività presso soggetti e

organismi, pubblici o privati, anche operanti in sede internazionale. (comma 1, art 23 bis D.Lgs. 165)

Vengono più precisamente individuate due ipotesi di "mobilità":

il collocamento in aspettativa, a domanda dell'interessato, per lo svolgimento di attività presso soggetti

• privati o pubblici;

l' assegnazione temporanea di personale presso imprese private, disposta direttamente dall'amministrazione,

• sempre con il consenso dell’interessato.

La prima dà al dipendente la possibilità di compiere una diversa esperienza lavorativa presso altra amministrazione o

soggetti privati.

La seconda, invece, risponde prevalentemente ad un interesse dell'amministrazione, fatto proprio nei "singoli progetti di

interesse specifico" che giustificano l’assegnazione.

59-DISCREZIONALITA’ TECNICA

Di regola l’attività discrezionale della P.A. può essere oggetto, in sede giurisdizionale, soltanto di un

“sindacato estrinseco” (circoscritto cioè alla verifica della conformità del provvedimento amministrativo, frutto

dell’attività della P.A., a quei limiti generali del potere discrezionale, la cui inosservanza comporta l’illegittimità

del provvedimento assunto, sotto il profilo dell’eccesso di potere).

Ed è proprio l’eccesso di potere (con le correlative figure sintomatiche elaborate dalla giurisprudenza per

declinarlo) che è stato visto come il “grimaldello” che permette la valutazione dell’attività discrezionale

amministrativa, ossia quale “strumento di verifica giudiziale del corretto esercizio del potere discrezionale”.

Un sindacato più rigoroso è previsto per quell'aspetto dell'atività amministrativa che va sotto il nome di

discrezionalità tecnica.

1. La discrezionalità amministrativa.

La nozione di discrezionalità tecnica si inserisce nel più ampio concetto di discrezionalità amministrativa,

rappresentando una delle molteplici distinzioni a quest’ultima riconnesse: attività vincolata, discrezionalità pura,

discrezionalità tecnica, merito amministrativo…

Com’è noto, l’attività amministrativa può essere più o meno “eteroguidata” dalla Legge, che la può determinare

per filo e per segno (vincolando il comportamento della P.A.), oppure in modo elastico, sì da lasciare un certo

ambito di determinazione alla P.A. (di volta in volta, “in relazione all’an, al quid, al quomodo ed al quando”

emanare un dato provvedimento nell’esercizio dei propri poteri: Virga 1995, 3 – 4).

In relazione al contenuto normativo, si distingue quindi un’attività amministrativa più o meno discrezionale (con

ambiti riservati di cd. discrezionalità “pura”).

La formula che si legge di solito nei manuali amministrativi è relativa la fatto che l’ambito di discrezionalità

“pura” amministrativa (a differenza della consueta attività amministrativa) è sottratta al sindacato di

legittimità del giudice amministrativo, in quanto “impinge nel ‘merito’ dell’attività amministrativa”.

La discrezionalità attiene quindi al “merito” dell’attività amministrativa ed – in quanto tale – è insindacabile.

Parrebbe, quindi, una sorta di “zona franca” della P.A., di “area protetta” (tipo San Marino circondato dall’Italia,

per capirci).

Una sorta di sfera di attività, dai contorni peraltro non ben definiti, al cui interno non operano più gli ordinari

processi di legittimazione e di controllo del provvedimento amministrativo, frutto di quell’attività; al cui interno

opera invece una specie di sospensione del giudizio, giustificata dal fatto che – in quella “riserva” – la norma

lascia completamente alla P.A. il compito di operare la scelta che essa ritenga più opportuna per il

perseguimento dell’interesse pubblico.

Dunque, per quella scelta, il Giudice Amministrativo non può sostituirsi alla P.A. nella valutazione effettuata,

essendo il proprio sindacato limitato alla legittimità degli atti e non involgendo il merito dell’attività

amministrativa.

L’opportunità non è sindacabile.

Uno spazio di potere “assoluto” della P.A. (sia perchè legibus soluta, in quello “spazio vuoto” che la legge stessa

lascia alla valutazione discrezionale dell’amministrazione; sia perché priva, in quello spazio, di un giudice

assegnato a sindacarne l’opportunità).

2. La discrezionalità e il perseguimento dell’interesse pubblico.

Ovviamente, le cose non stanno esattamente così.

Anche laddove l’Amministrazione agisca discrezionalmente essa incontra sempre limiti generali

(perseguimento dell’interesse pubblico coincidente con quello della collettività nel suo complesso; esercizio del

potere conforme alla sua causa o funzionalità per evitare sviamento di potere; rispetto dei precetti di logica e

imparzialità nel processo volitivo attraverso cui si perviene alla scelta discrezionale da parte

dell’amministrazione).

Il potere discrezionale si distingue da quello vincolato, “perché non trova nella legge la predeterminazione di

tutte le modalità da osservare nel suo esercizio, ma solo l’indicazione del limite di contenuto entro cui può

svolgersi, costituito dal fine specifico di pubblico interesse che si vuole soddisfare”. L’autodeterminazione

amministrativa è pur sempre “subordinata al rispetto di condizioni o requisiti non solo di competenza e di

forma, ma anche di corrispondenza ai fini di pubblico interesse cui deve sottostare: corrispondenza che è da

accertare alla stregua di norme logiche o di esperienza o sociali, e la cui mancanza induce illiceità del

comportamento” (Mortati 1975, 238 – 239).

In sostanza, le possibilità di scelta della P.A. sono “graduate in una ben varia gamma”.

“Ma siccome le alternative rimangono in ogni modo limitate dalla necessità di realizzare l’interesse pubblico

generico e specifico (interesse primario) e senza perdere di vista tutti gli altri interessi (secondari) compresenti

(pubblici e privati), l’azione dell’Amministrazione (e ciò la differenzia da quella, autonoma, dei privati, come

pure dall’attività politica) può essere qualificata in tali casi bensì come discrezionale, ma non come libera”

(Sandulli 1989, 593).

In altre parole, anche questa “area riservata della P.A.” non è mero arbitrio.

3. Il sindacato estrinseco.

Se così è, se dei limiti ci sono, se non è attività puramente libera che, come il vento, può indirizzarsi in ogni

dove a suo piacimento, anche per essa deve ipotizzarsi una sorta di controllo possibile.

Si è sottolineato che di regola l’attività discrezionale della P.A. può essere oggetto, in sede giurisdizionale,

soltanto di un “sindacato estrinseco” (circoscritto cioè alla verifica della conformità del provvedimento

amministrativo, frutto dell’attività della P.A., a quei limiti generali del potere discrezionale, la cui inosservanza

comporta l’illegittimità del provvedimento assunto, sotto il profilo dell’eccesso di potere).

Ed è proprio l’eccesso di potere (con le correlative figure sintomatiche elaborate dalla giurisprudenza per

declinarlo) che è stato visto come il “grimaldello” che permette la valutazione dell’attività discrezionale

amministrativa, ossia quale “strumento di verifica giudiziale del corretto esercizio del potere discrezionale”.

“Quest’ultimo, difatti, pur rimanendo un vizio di legittimità e non di merito, consente al giudice di compiere un

sindacato più incisivo e penetrante dell’esercizio del potere discrezionale. La verifica del rispetto dei criteri di

preordinazione alla cura dell’interesse pubblico, di logicità, di razionalità e di uguaglianza, che devono informare

il potere discrezionale, consente l’esplicazione di un giudizio che spesso si situa ai confini del merito

amministrativo” (Caringella 2003, 1184).

4. La discrezionalità tecnica.

In tale quadro, già di per sé abbastanza variegato, si inserisce il concetto di “discrezionalità tecnica” di cui

peraltro fa largo uso la giurisprudenza.

Con detto termine, si fa riferimento ai casi in cui la scelta amministrativa non riguarda ciò che è più opportuno

fare per soddisfare un pubblico interesse, ma ha ad oggetto una situazione di fatto (presupposto per

l’emanazione del necessario e conseguente provvedimento amministrativo) da accertarsi mediante “valutazioni

di carattere tecnico” (il “pregio” storico-architettonico di un immobile per disporne il vincolo, la “preparazione

almeno sufficiente” di un alunno per la promozione, la “variazione essenziale” di un abuso edilizio per

l’ingiunzione di demolizione, oppure ancora la “non idoneità” per l’esclusione dal concorso…).

“Dalla discrezionalità amministrativa – la quale importa sempre una valutazione e ponderazione di interessi, e

un potere di scelta in ordine all’agire… - va tenuta ben distinta la cd. discrezionalità tecnica (rectius: potere di

valutazione tecnica). Questa non implica valutazione e ponderazione di interessi, né possibilità di scelta (in

ordine all’agire) alla stregua di esse. Nei casi in questione la scelta (del comportamento da tenere) alla stregua

degli interessi pubblici fu eseguita a priori, una volta per tutte, e in modo vincolante, dal legislatore; e

all’Amministrazione è rimessa semplicemente una valutazione (dei fatti posti dalla legge a presupposto

dell’operare) alla stregua di conoscenze (e perciò di regole) tecniche, quali quelle della medicina, dell’estetica,

dell’economia, dell’agraria, ecc… Una volta compiuta tale valutazione, l’autorità amministrativa è poi vincolata

(salvo che disponga anche di discrezionalità amministrativa) a provvedere in quel certo modo che l’ordinamento

prevede” (Sandulli 1989, 594).

Peraltro, da altri autori si sostiene che “impropriamente si parla di discrezionalità tecnica” con riferimento ai casi

in cui l’agente, per poter esplicare un’attività a lui imposta, deve procedere preventivamente all’accertamento di

situazioni di fatto tali da richiedere valutazioni le quali sono da attingere a discipline tecniche. “Infatti in tali casi

fa difetto l’elemento caratteristico della discrezionalità e cioè la determinazione di ciò che è più opportuno fare

per soddisfare un pubblico interesse” (Mortati 1975, 239 – 240).

60-DISTINZIONE TRA ORGANO E UFFICIO (pag.189 libro) amministrativo;

Sotto il profilo organizzativo, l'unità organizzativa minima degli enti pubblici è costituita dall'ufficio si tale unità minima

amministrativo

costituisce una specie l'organo che si caratterizza per la sua attitudine ad esprimere e/o a manifestare la volontà

ufficio di imputazione.

dell'ente. In tale prospettiva l'organo amministrativo può anche definirsi come un

specifica quota della competenza amministrativa

L'organo amministrativo è, dunque, titolare di una dell'ente del quale fa parte e si

avvale, nell'esercizio della potestà nell'ambito della sfera di competenza assegnata, dell'attività strumentale dell'ufficio amministrativo

complesso di beni e persone strumentali

servente e, cioè, del all'esercizio delle potestà attribuite all'organo amministrativo

medesimo. chiave soggettiva,

Sotto il profilo dogmatico, dell'organo amministrativo si sono fornite diverse ricostruzioni. In l'organo viene

identificato con il suo titolare (tale tesi è stata criticata in quanto non riesce a distinguere quando la persona fisica agisca in qualità di

profilo oggettivo, compleso di attribuzioni

organo a quando a titolo personale); sotto il invece, l'organo viene identificato come un

(tale teoria, tuttavia, non spiega tutta la casistica delle incompatibilità e dei difetti di legittimazione idonei a viziare l'atto dell'organo).

teoria mista tanto la persona

Prevale, dunque, la per la quale l'organo è (organo individuale) o il complesso di persone (organo

centro di

collegiale) titolate all'esercizio delle funzioni rientranti nella sfera di competenza assegnata, sia, sotto il profilo obiettivo, il

imputazione di detta competenza amministrativa. il titolare rapporto

Gli elementi strutturali dell'organo amministrativo sono, dunque, (il funzionario) che ha, con l'organo medesimo , un

di immedesimazione organica esprimerne e/o di manifestarne la volontà potestà

e che esercita la funzione di all'esterno e la che

attribuzioni poteri

individua le concrete (la sfera di competenza) dell'organo amministrativo ed i per lo svolgimento dell'attività di

legale rappresentanza

competenza. Tra gli organi amministrativi ve ne sono taluni titolari della dell'ente dell'attitudine, cioè, a

manifestare la volontà dell'ente nei rapporti con i terzi

rapporto di immedesimazione organica,

Con riferimento al si tratta di una peculiare forma di rapporto d'organizzazione tra il titolare

dell'organo e l'ente del quale l'organo manifesta la volontà che la dottrina ha elaborato onde superare le difficoltà connesse alla

rappresentanza.

tradizionale ricostruzione di tale rapporto come riconducibile nell'alveo della Tale ultimo istituto non consentiva

effetti giuridici.

l'imputazione dell'attività del titolare all'ente cui erano riferibili solo gli Attraverso il rapporto di immedesimazione

esprime direttamente la

organica, invece, il titolare dell'organo, nell'esercizio dell'attività rientrante nella sfera di attribuzioni assegnate,

volontà dell'ente è non una volontà propria; ne consegue la riferibilità diretta all'ente pubblico, sia dell'attività, sia dei relativi effetti.

complesso di beni strumentali e persone servizio di uno o

L'ufficio amministrativo è, invece, come già visto, quel che sono poste al

più organi funzioni

al fine di consentirne l'espletamento delle funzioni. L'ufficio amministrativo è, dunque, caratterizzato dalle

assegnate incorporato stabilmente

(proprie della persona giuridica di cui fa parte) e dall'essere nella struttura della persona giuridica.

distinzione

Mette conto sottolineare che la tra organo amministrativo ed ufficio amministrativo, in considerazione della

sfumata; organi a

procedimentalizzazione dell'attività amministrativa, è molto in particolare, la dottrina ritiene di poter individuare

rilevanza endoprocedimentale i quali, pur se non direttamente capaci di esprimere la volontà dell'ente nei quali sono incorporati

strutturalmente, vincolano, tuttavia, l'organo deputato ad esprimerne la volontà e, in tal modo, concorrono alla formazione della volontà

organi procedimentali.

medesima; si è parlato, infatti, di

Il titolare dell'organo amministrativo potere di impegnare

ha, dunque, il l'ente di cui fa parte verso i terzi mentre il titolare dell'ufficio

amministrativo non ha tale potere. Dalla figura del titolare dell'organo amministrativo (o dell'ufficio amministrativo) va mantenuta distinta

preposto.

quella del Il titolare è sempre preposto all'organo amministrativo ma, in mancanza del titolare, può essere preposto all'organo

supplente o un sostituto.

o all'ufficio amministrativo un delegare l'esercizio

I titolari e, a maggior ragione, gli alri preposti di organi ed uffici che non ne siano titolari non possono della potestà

o delle funzioni attribuite se non nei casi previsti dalla legge.

Il rapporto organico che si instaura tra il preposto all'ufficio e l'ufficio stesso può essere di fatto o di diritto; in quest'ultimo caso, l'atto

di assegnazione.

costituitivo di detto rapporto è l'atto

Organo (diritto)

di una persona giuridica è la persona fisica o l’insieme di persone fisiche che agisce per essa, compiendo atti

Organo

giuridici. Gli atti giuridici compiuti dall’organo sono imputati alla persona giuridica, come fossero stati compiuti dalla

stessa, sicché si dice che tra organo e persona giuridica s'instaura una relazione di detta

immedesimazione organica

anche termine quest’ultimo ritenuto da molti improprio giacché il rapporto giuridico presuppone una

rapporto organico,

pluralità di soggetti di diritto tra i quali intercorre, mentre in questo caso vi è un solo soggetto, la persona giuridica, del

quale l’organo non è altro che una parte.

Quanto appena detto differenzia l’immedesimazione organica dalla essendo questa un vero e proprio

rappresentanza,

rapporto giuridico in virtù del quale un soggetto di diritto (il agisce per un altro soggetto (il

rappresentante)

imputando a questo gli effetti dei propri atti. L’organo, a differenza del rappresentante, non imputa alla

rappresentato),

persona giuridica soltanto gli effetti degli atti compiuti, ma anche gli atti stessi; ne segue che, per l’ordinamento

giuridico, sono atti non dell’organo ma della persona giuridica.

Finora si è sempre parlato di organi costituiti da persone fisiche; in realtà è logicamente concepibile anche una persona

giuridica che agisce quale organo di un’altra persona giuridica ed, in effetti, in diritto positivo non mancano esempi,

seppur rari, di questa soluzione. In tal caso, ovviamente, ad agire per la persona giuridica saranno le persone fisiche

organi dell’organo-persona giuridica.

Organi e uffici

Il concetto di organo si distingue da quello più generale di che denota qualsiasi unità elementare nella quale si

ufficio,

articola la struttura organizzativa della persona giuridica, a prescindere dal fatto che le sue attività si traducano in atti

giuridici a rilevanza esterna (o, come si suol dire, idonei ad impegnare l'ente nei rapporti con i terzi). Ne segue che gli

organi della persona giuridica sono suoi uffici, deputati al compimento di atti giuridici imputati all’ente di appartenenza,

ma non tutti gli uffici sono organi. In un'ottica prettamente giuridica, l'ufficio che non sia anche organo svolge funzioni

strumentali, atte a mettere l'organo in condizioni di realizzare i suoi atti, anche quando, come avviene non di rado nella

pratica, quest'ultimo si limita a far proprio l'atto predisposto dall'ufficio. Va peraltro notato che la distinzione tra organi

ed uffici è questione di prospettiva: per l'ordinamento esterno all'ente sono rilevanti solo i rapporti tra l'ente stesso e gli

altri soggetti, per cui sono considerati organi solo gli uffici attraverso i quali questi rapporti si esplicano; per

l'ordinamento interno all'ente, invece, sono rilevanti anche i rapporti tra uffici, sicché questi possono essere considerati

[1]

tutti organi .

Struttura interna degli uffici

A ciascun ufficio sono assegnate uno o più persone fisiche (gli una della quali (il

addetti all’ufficio) titolare dell’ufficio

o assume una posizione di preminenza (si dice, infatti, che è "preposto all’ufficio"), essendo responsabile

funzionario)

dell’unità organizzativa e dirigendone il lavoro. Se l’ufficio è anche organo della persona giuridica, il suo titolare è la

persona fisica che agisce all’esterno per essa.

Oltre agli uffici che hanno quale titolare una sola persona fisica, e sono detti ve ne sono altri, detti

monocratici,

la cui titolarità è attribuita ad un costituito da una pluralità di persone fisiche. Gli uffici si

collegiali, collegio,

distinguono inoltre in e i secondi, a differenza dei primi, sono costituiti da una pluralità di uffici,

semplici complessi:

monocratici o collegali.

Talvolta la titolarità di un ufficio comporta di diritto la titolarità di un altro ufficio; si parla in questi casi di unione reale

[2]

tra gli uffici (un esempio è rappresentato dal sindaco italiano che è al contempo organo del comune ed ufficiale del

Governo, ossia organo dello Stato). In altri casi, al contrario, la titolarità di un ufficio esclude quella di un altro; si parla,

allora, di incompatibilità.

Tra la persona giuridica e le persone fisiche addette ai suoi uffici s'instaura un che va tenuto distinto

rapporto di servizio

dall’immedesimazione organica anche perché, a differenza di questa, è un vero e proprio rapporto giuridico tra due

soggetti di diritto, in forza del quale la persona fisica presta la propria attività lavorativa a favore della persona

giuridica. Il rapporto di servizio assume nella maggior parte dei casi la veste di rapporto di lavoro dipendente, ma vi

sono anche casi in cui l’addetto presta il suo servizio a titolo non professionale (si parla, in questi casi, di funzionari

o addirittura coattivo (si pensi al caso del servizio militare obbligatorio).

onorari)

La titolarità dell'ufficio può essere attribuita per un determinato periodo di tempo, come avviene di solito per i

funzionari onorari; scaduto il termine il titolare cessa dalle funzioni. Tuttavia, per garantire la continuità di

funzionamento dell'organo, può essere previsto che continui ad esercitare le sue funzioni anche dopo tale scadenza, in

attesa della nomina o elezione del successore; si parla, in questo caso, di prorogatio.

Competenza, delega e supplenza

Se la persona giuridica ha un solo organo, questo esercita tutti i poteri e le facoltà spettanti alla persona giuridica. Se,

invece, come normalmente accade, gli organi sono più di uno, i poteri e facoltà sono ripartiti tra gli stessi, in relazione

alla divisione del lavoro operata nella struttura organizzativa. In questo caso la sfera di poteri e facoltà attribuita a

ciascun organo costituisce la sua gli atti compiuti dall’organo al di fuori di tale sfera sono invalidi e

competenza;

precisamente affetti dal vizio di incompetenza.

L'ordine delle competenze può essere derogato con la l'atto attraverso la quale un organo (delegante) trasferisce

delega,

ad un altro organo (delegato) l'esercizio di poteri e facoltà rientranti nella sua sfera di competenza. Poiché deroga

l'ordine delle competenze, il potere di delega deve essere conferito da una norma avente forza non inferiore a quella che

ha attribuito le competenze derogate. Così, nell'ordinamento amministrativo italiano, dove l'attribuzione delle

competenze è materia soggetta a riserva di legge relativa, ai sensi dell'art. 97 della Costituzione, il potere di delega deve

parimenti essere previsto da una legge o altra fonte del diritto avente forza di legge.

La delega si distingue dalla rappresentanza, di cui si è detto sopra, perché quest'ultima da luogo ad un rapporto giuridico

intercorrente tra distinti soggetti giuridici (il rappresentante e il rappresentato), laddove la delega intercorre tra due

organi (il delegante e il delegato) dello stesso soggetto.

La delega si distingue inoltre dalla che si ha quando un organo (supplente) esercita le competenze spettanti

supplenza,

ad altro organo, a seguito dell'impossibilità di quest'ultimo di funzionare, per assenza o impedimento del suo titolare.

Anche la supplenza deve essere prevista da una norma avente forza non inferiore a quella che ha conferito la

competenza. Di solito le norme che prevedono la supplenza prestabiliscono in via generale l'organo (detto vicario)

[3]

destinato a funzionare quale supplente di un altro .

Collegi

Sono detti quegli uffici (di solito denominati ecc.) il cui

collegiali consiglio, comitato, commissione, assemblea, giunta

titolare non è una sola persona fisica ma una pluralità di persone fisiche che formano un ossia che concorrono

collegio,

attribuiti al collegio come tale e non

all’attività dell’ufficio partecipando alla formazione di atti unitari (le deliberazioni)

ai singoli componenti (i del collegio).

membri

Collegi perfetti e imperfetti

I collegi si distinguono in (o e (o I collegi perfetti sono quelli che possono deliberare

perfetti reali) imperfetti virtuali).

solo con la presenza di tutti i membri; i collegi di questo tipo (il cui esempio tipico sono i collegi giudicanti) hanno

solitamente ridotte dimensioni e spesso prevedono, a fianco dei membri la presenza di membri che

effettivi, supplenti

subentrano ai primi in caso di assenza o impedimento, in modo da assicurare la continuità di funzionamento dell'ufficio.

I collegi imperfetti (il cui esempio tipico sono gli organi politici, legislativi ed esecutivi) possono invece deliberare con

la presenza di una parte soltanto dei membri, sempre che sia stato raggiunto il (comunemente detto

quorum strutturale

ossia un determinato numero di membri, spesso fissato nella metà più uno dei componenti il collegio.

numero legale),

Presidente e segretario

In ogni collegio vi è un che di regola è anche membro del collegio. Compito del presidente è convocare le

presidente

sedute, dirigerne lo svolgimento e proclamare il risultato delle votazioni. Non di rado a queste funzioni interne al

collegio, il presidente (così come eventualmente altri membri del collegio) assomma funzioni esterne, riguardo alle

quali agisce come titolare di un ufficio monocratico. In certi collegi il presidente è eletto dai membri, in altri è eletto o

nominato dall'esterno.

Oltre al presidente in ogni collegio vi è un il cui compito precipuo è la documentazione dell'attività del

segretario

collegio attraverso la redazione del Il segretario non è necessariamente membro del collegio e quindi

verbale di seduta.

investito del diritto di voto; talvolta, però, pur non votando, ha funzioni consultive, esprimendo pareri sulle proposte di

deliberazione.

Funzionamento dei collegi

A differenza degli uffici monocratici, quelli collegiali possono funzionare solo in determinati periodi di tempo, le

durante i quali i membri, regolarmente convocati, sono riuniti. La è l'atto, comunicato ai membri

sedute, convocazione

del collegio, con il quale il presidente stabilisce la data e il luogo della riunione, nonché il suo ossia

ordine del giorno,

l'elenco delle materie che saranno trattate e sulle quali il collegio può validamente deliberare. Talvolta, a garanzia del

regolare funzionamento del collegio, è previsto l'obbligo del presidente di convocarlo trascorso un certo lasso di tempo

dall'ultima seduta oppure su richiesta di un certo numero di membri o di un'autorità esterna di vigilanza.

L'apertura e la chiusura della seduta è dichiarata dal presidente; tra questi due momenti il collegio può validamente

deliberare. Di solito la deliberazione è preceduta da una discussione, diretta dal presidente al fine di assicurarne

l'ordinato svolgimento. Talvolta il collegio affida ad uno dei suoi membri (relatore) l'incarico di esaminare la materia

oggetto di deliberazione e riferire agli altri. Nei collegi di maggiori dimensioni, quali le assemblee di tipo parlamentare,

l'esame delle proposte di deliberazione e una prima discussione sulle stesse avvengono nell'ambito di collegi interni

(solitamente denominati o nei quali l'organo si articola, che poi riferiscono al collegio

commissioni sottocommissioni)

nel suo complesso.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Domande diDiritto amministrativo con particolare riferimento alle seguenti tematiche: il ruolo svolto dalla l.80/2005 in materia di procedimento amministrativo, nuova normativa e semplificazione amministrativa, termine di conclusione del procedimento, ricorso amministrativo, ricorso collettivo e cumulativo, principi giurisprudenziali comuni ai procedimenti.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Cammelli Marco.

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