Riassunto esame Diritto Amministrativo I, prof. Sandulli

Diritto amministrativo I

Introduzione al diritto amministrativo

1 Le fonti

Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico; questo è pertanto disciplinato per la maggior

parte da norme di regime pubblicistico, anche se non è escluso a priori che alcune attività amministrative

siano disciplinate dal diritto civile (es. per le compravendite, gli appalti, ecc.). I soggetti deputati all’esercizio

dell’amministrazione sono in primis le c.d. Pubbliche Amministrazioni, enti particolari disciplinati dal diritto

pubblico, i quali sono chiamati a svolgere una attività, appunto, di amministrazione pubblica, ossia di

gestione dei beni e dei servizi della comunità.

Il diritto amministrativo trova una molteplicità di fonti, non solo nelle norme interne ed europee, ma anche

nei principi generali dedotti dall’azione interpretativa della magistratura. È noto che, quando una

controversia non trovi una specifica disciplina, è compito del giudice utilizzare mezzi ermeneutici quali

l’analogia legis (applicare norme che regolano casi simili o materie analoghe) e, nel caso la questione non si

risolva, l’analogia iuris: questa in particolare consiste nel far ricorso ai “principi generali dell’ordinamento

giuridico”, principi che per la loro generalità e la loro rilevanza, rappresentano i criteri cardine di tutto

l’ordinamento statale. Tutti i principi hanno poi la particolarità di discendere più o meno direttamente dalla

costituzione: ad esempio, dall’art 1 della costituzione, che fonda lo Stato sulla sovranità popolare, discende

il principio della “discrezionalità” della PA, ossia il divieto per questa di agire secondo arbitrarietà o in

autonomia, ma sempre secondo un determinato vicolo di scopo, ossia nella sua funzione servente rispetto

la collettività. L’importanza dei principi generali è poi ulteriormente giustificata per la mancanza nell’ambito

della parte generale del diritto amministrativo, di una organica regolamentazione normativa (come c’è

invece nel diritto privato, con il codice civile). Pertanto, la giurisprudenza ed i principi svolgono nell’ambito

amministrativo un ruolo di prim’ordine.

Parlando delle fonti, fondamentale è il c.d. PRINCIPIO DI LEGALITA’, per il quale ogni potere amministrativo

(ossia potere nel cui esercizio è espressa un’attività, regolata da norme di diritto pubblico come attività

amministrativa) deve essere previsto e disciplinato, salvo che nella parte di dettaglio, da norme di legge: ciò

comporta pertanto la predeterminazione normativa di tutti i casi di esercizio dei poteri amministrativi

(salva diversa disposizione costituzionale).

Avendo pertanto la legge ordinaria un ruolo principalmente di “cornice” della materia amministrativa, qui

la gran parte della disciplina è affidata a fonti di livello secondario. Atti tipici di livello secondario sono i

REGOLAMENTI. Questi possono essere di varie tipologie: a) regolamenti del Governo ( emanati con DPR,

); b)

previa deliberazione del CdM, sentito il Consiglio di Stato, previo il parere delle commissioni parlamentari

regolamenti Ministeriali ( ); c)

adottati con DM, sentito il CdS), nelle materie di attribuzione del relativo ministero

regolamenti Interministeriali (adottati con decreto interministeriale, sentito il CdS).

I regolamenti del governo sono: regolamenti Esecutivi, Attuativi ed Integrativi delle disposizioni di legge, di

Organizzazione e funzionamento delle PA (secondo le disposizioni dettate dalla legge), nonché

Indipendenti, i quali non hanno bisogno di specifiche autorizzazioni legislative per essere adottati e che

comunque non possono essere adottati in ambiti riservati alla legislazione statale; quindi vi sono i

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regolamenti Delegati (o di Delegificazione), i quali invece necessitano di una specifica autorizzazione

legislativa ed hanno la capacità di disciplinare ex novo materie già disciplinate da una legge ordinaria, la

quale pertanto viene di conseguenza abrogata (per effetto però della legge di autorizzazione, che

condiziona tale effetto all’emanazione del regolamento suddetto). Particolare regolamento è poi quello

previsto dalla l. 11/2005, di attuazione di direttive comunitarie in materie non oggetto di riserva di legge.

 Minore importanza hanno i regolamenti ministeriali ed interministeriali, i quali hanno bisogno di

un’espressa attribuzione legislativa del potere regolamentare specifico, e comunque sono sempre

subordinati gerarchicamente ai regolamenti del governo.

Tutti i regolamenti statali sono sottoposti al controllo preventivo della corte dei conti e devono essere

pubblicati in GU.

Non solo il governo ha però la facoltà di emanare regolamenti: infatti ogni ente pubblico è dotato di una

pur minima potestà regolamentare, con oggetto la propria organizzazione e le proprie funzioni.

Particolarmente importanti sono i regolamenti degli enti territoriali, ex 114 cost., nella parte in cui dichiara

che “comuni, provincie, città metropolitane e regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e

funzioni […]”. L’attribuzione di tali poteri e funzioni è regolata dagli artt. 117 e 118 cost. L’art 123 in

particolare stabilisce che “ogni regione deve avere uno statuto che, in armonia con la costituzione, ne

determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento […]”.

Si può ritenere che anche gli altri enti locali possano, per estensione, dotarsi di un proprio statuto

organizzativo; in particolare è importante è il secondo comma lettera p) dell’art 117, ove è stabilito che la

“[…] legislazione degli organi di governo, e delle funzioni fondamentali di comuni, provincie e città

metropolitane” sono di competenza esclusiva statale: tale norma va interpretata nel senso che è di

competenza statale la definizione dei criteri di funzionamento fondamentali degli enti territoriali (salva

eventuale delega regolamentare). Per quanto riguarda invece le materie affidate alla competenza

regolamentare degli enti territoriali (ex 117 sesto comma), i regolamenti di questi si innestano sempre

come una specificazione delle normative quadro emanate dallo stato o dalle regioni (a seconda dell’ambito

legislativo), le quali, in base al principio dell’ “Autonomia degli enti territoriali”, devono comunque in tali

casi essere formulate per principi (e mai per dettaglio).

Per quanto riguarda la potestà regolamentare regionale, sempre ex 117 sesto comma questa è attribuita in

via esclusiva per le materie a competenza esclusive regionale e a legislazione concorrente; pertanto lo stato

avrà potestà regolamentare solo nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle regioni.

Notevole nell’ambito del diritto Amministrativo è anche la notevole influenza che su di esso ha avuto il

diritto Comunitario: particolare importante in tal ambito è la legge 11/2005, la quale disciplina l’attuazione,

tramite la c.d. “legge comunitaria” (di periodicità annuale) -la quale a sua volta può prevedere deleghe

regolamentari al governo-, delle direttive non dettagliate (le quali stabiliscono i fini da perseguire dallo

stato ma non i mezzi cui ricorrere per realizzarli).

Da quanto risulta fin qui detto quindi, la funzione amministrativa è distribuita tra i pubblici poteri secondo il

principio pluralistico; bisogna poi specificare che l’esercizio concreto dell’amministrazione è affidato ad un

corpo di funzionari professionali, che sebbene collegati al potere politico sono distinti da esso. Particolarità

peculiare del diritto amministrativo è di avere poi una giurisdizione speciale (la c.d. giustizia

amministrativa), competente per le controversie che insorgono a fronte dell’esercizio del potere

amministrativo stesso (a tutela specificatamente degli “interessi legittimi”.

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In ambito amministrativo, il diritto UE rileva in particolare rispetto ai principi generali, elaborati dalla corte

di giustizia ed oggi pienamente efficaci nel diritto interno, ad es.: il principio di Proporzionalità; il principio

di Responsabilità (nei contratti civili la posizione della PA è uguale a quella del contraente privato); il

principio di Buona Fede (ossia del legittimo affidamento), e quello della Precauzione (per cui devono essere

interrotte le attività che, in base a parametri tecnici, possono essere pericolose per l’uomo).

2 I Principi fondamentali discendenti dalla costituzione

Le varie attività amministrative (anche se svolte da munera privati) sono regolate tutte da una disciplina

generale, la quale è retta in prima istanza da dei principi generali, elaborati dalla giurisprudenza, i quali

hanno a loro volta fonte sia nella costituzione che nell’ordinamento europeo, e cui tutti gli enti

amministrativi, sia nell’organizzazione che nello svolgimento delle proprie funzioni, si devono conformare.

In particolare l’art 1 L 241/90 dispone che: L'ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA PERSEGUE I FINI DETERMINATI DALLA

LEGGE ED È RETTA DA CRITERI DI ECONOMICITÀ, DI EFFICACIA, DI IMPARZIALITÀ, DI PUBBLICITÀ E DI

TRASPARENZA SECONDO LE MODALITÀ PREVISTE DALLA PRESENTE LEGGE E DALLE ALTRE DISPOSIZIONI CHE

DISCIPLINANO SINGOLI PROCEDIMENTI, NONCHÉ DAI PRINCIPI DELL'ORDINAMENTO COMUNITARIO.

Primo principio in assoluto è quello di LEGALITA’, il quale si articola a sua volta nel principio della

predeterminazione normativa del potere e delle modalità del suo esercizio, e nel principio del vincolo del

fine. Dal principio di legalità discende anche la caratteristiche dell’azione amministrativa, la quale non si

può definire libera, ma DISCREZIONALE, ossia concernente sempre un ambito limitato di scelte, predisposte

dalla legge nelle modalità e nei fini.

A) Il POTERE si può dire sia una capacità giuridica speciale, capacità di adottare determinati atti e

quindi di produrre certi effetti. Ogni potere deve essere specificatamente previsto da una norma, la

quale lo imputi ad una determinata attività amministrativa, determinandone quindi modalità di

esercizio, contenuto ed effetti. Queste norme non sono derogabili dalla PA, a pena si invalidità dei

conseguenti atti. Ex 23 cost però, solo in realtà i poteri c.d. ablatori, i quali hanno la capacità di

imporre coattivamente prestazioni personali o patrimoniali in capo a terzi, ovvero di modificare la

loro sfera giuridica soggettiva, devono essere previsti dalla legge dello stato i senso stretto,

potendo gli altri poteri essere anche oggetto di disciplina normativa a carattere secondario. Tale

vincolo della sottoposizione alla legge è strettamente legato al principio di azionbilità, per cui i terzi,

rivolgendosi al giudice competente, possono sempre chiedere la caducazione degli atti a loro

pregiudizievoli, che siano stati adottati in violazione delle rispettive norme di legge.

 Il PRINCIPIO DI AZIONABILITÀ contempla la tutela del terzo nei confronti del potere

amministrativo. L’art 24 cost. comma 1 e 2 stabilisce espressamente che TUTTI POSSONO

AGIRE IN GIUDIZIO PER LA TUTELA DEI PROPRI DIRITTI E INTERESSI LEGITTIMI; LA DIFESA È

DIRITTO INVIOLABILE IN OGNI STATO E GRADO DEL PROCEDIMENTO. Pertanto qualora un

interesse legittimo venisse sacrificato ingiustamente nell’esercizio del potere, questo deve

trovare tutela davanti ad un giudice terzo ed imparziale. Ma il principio di azionabilità, il

quale presuppone quello di pubblicità, trova la sua base nell’art 113 cost., laddove afferma

che CONTRO GLI ATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE È SEMPRE AMMESSA LA

TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI E DEGLI INTERESSI LEGITTIMI DINANZI AGLI ORGANI

DI GIURISDIZIONE ORDINARIA O AMMINISTRATIVA; TALE TUTELA GIURISDIZIONALE NON

PUÒ ESSERE ESCLUSA O LIMITATA A PARTICOLARI MEZZI DI IMPUGNAZIONE O PER

DETERMINATE CATEGORIE DI ATTI; LA LEGGE DETERMINA QUALI ORGANI DI

GIURISDIZIONE POSSONO ANNULLARE GLI ATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NEI

3 CASI E CON GLI EFFETTI PREVISTI DALLA LEGGE STESSA. Eccezione a tale norma è prevista

esclusivamente per quanto riguarda gli atti politici, i quali non ascrivibili alla funzione

amministrativi degli organi emittenti (sulla base del dettato costituzionale).

B) La L 241/90 dispone all’art 1 che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge […].

Il fine ultimo è sempre l’interesse pubblico. Ogni potere è attribuito ad una determinata PA al fine

di raggiungere determinati scopi determinati dalla legge. IL PRINCIPIO DEL VINCOLO DEL FINE

comporta pertanto che ogni scelta che l’amministrazione adotti debba essere sempre correlata al

fine che gli sia imposto, ed è per questo che ogni scelta deve essere MOTIVATA circa la necessità e

opportunità di essa; da ciò discende quindi l’altro principio dell’obbligo di motivazione.

Il detto principio del vincolo di fine è strettamente connesso poi a quello di RAGIONEVOLEZZA, il quale

concerne la “non arbitrarietà delle scelte”: ogni scelta discrezionale della PA deve essere logicamente

conseguente rispetto alle premesse fattuali che siano state rilevate rispetto ad una situazione concreta (da

ciò deriva altresì la necessità che siano acquisiti tutti gli elementi di cui si compone una certa situazione,

prima di potervi agire); rispetto ad esse quindi detta scelta deve apparire come la migliore per il

perseguimento del fine indicato dalla legge.

Dall’art 97 cost ad discendono due principi fondamentali, ossia del BUON ANDAMENTO e

dell’IMPARZIALITA’, nella parte in cui dispone che:

“I PUBBLICI UFFICI SONO ORGANIZZATI SECONDO DISPOSIZIONI DI LEGGE, IN MODO CHE SIANO

ASSICURATI IL BUONO ANDAMENTO E L'IMPARZIALITÀ DELL'AMMINISTRAZIONE;

NELL'ORDINAMENTO DEGLI UFFICI SONO DETERMINATE LE SFERE DI COMPETENZA, LE ATTRIBUZIONI E LE

RESPONSABILITÀ PROPRIE DEI FUNZIONARI; AGLI IMPIEGHI NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI SI

ACCEDE MEDIANTE CONCORSO, SALVO I CASI STABILITI DALLA LEGGE”.

In generale il principio di buon andamento coincide con l’esigenza dell’ottimale funzionamento della PA,

tanto sul piano dell’organizzazione quanto su quello dell’attività; l’efficienza della amministrazione è

ravvisabile quando, ad esempio, le competenze sono distribuite razionalmente tra i diversi uffici, così come

il personale è a loro designato di conseguenza; è efficiente l’organizzazione che è in gradi di calibrare la

propria dotazione organica sull’effettiva entità di propri servizi indispensabili; rispondono al canone di buon

andamento gli strumenti volti ad impedire la paralisi dell’azione amministrativa, mediante sistemi di

supplenza, prorogatio, ecc. Nel dlgs 150/2009 il principio di buon andamento è stato declinato in quello di

TRASPARENZA, definito come accessibilità totale delle informazioni concernenti ogni aspetto

dell’organizzazione, degli indicatori relativi al suo andamento, dei suoi risultati, del relativo utilizzo delle

risorse, delle valutazioni svolte dagli uffici competenti, allo scopo principale di favorire forme diffuse di

controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità.

Il principio di trasparenza può a sua volta essere declinato in quello di PUBBLICITA’, inteso a garantire ai

terzi la conoscibilità dei processi amministrativi di permettergli pertanto di intervenire a tutela dei propri

diritti o interessi legittimi. Questo stesso si ricollega a sua vola al principio del GIUSTO PROCEDIMENTO, al

quale i terzi interessati devono poter partecipare al fine di rappresentare le loro ragioni. La combinazione

tra tali regola comporta che i terzi portatori di interessi devono sempre essere informati sul fatto che un

procedimento che li coinvolga sia stato avviato, e che questi abbiano diritto di accedere ai fascicoli ed ai

documenti relativi. A tal proposito la carta di Nizza stabilisce, oltre che obbligo della PA a motivare le

proprie scelte, anche il diritto di ogni persona ad essere ascoltata sempre prima che nei suoi confronti

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venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio, nonché di accedere al fascicolo che

la riguarda, nel rispetto dei propri interessi legittimi della riservatezza e del segreto professionale.

 Al medesimo scopo sono stati inseriti degli strumenti di valutazione delle “performance” prestate

sia con riguardo all’organizzazione nel suo complesso, sia alle singole unità, sia ai singoli dipendenti.

Tali valutazioni devono essere effettuate tenendo conto degli obiettivi sanciti dagli organi direttivi

delle varie PA (nonché sulla base del documento di Sistema di misurazione e valutazione della

performance, adottato dalla PA stessa, su indicazione della Commissione centrale per la

valutazione); ogni 3 anni si redige il Piano della performance, documento programmatico con il

quale si stabiliscono obiettivi di breve portata; ogni anno si redige poi la Relazione sulla

performance, nella quale sono rilevati i risultati raggiunti rispetto agli obiettivi programmati. Sono 2

gli organi volti a svolgere tale valutazione: l’organismo indipendente di valutazione della

performance, a livello della singola organizzazione, di cui sostituisce gli organi di controllo interno –

nominato dall’organi di direzione politica della singola amministrazione ogni 3 anni-, e la

commissione centrale per la valutazione delle PA, a livello generale, prevista come organo

parzialmente indipendente (avete potestà regolamentare circa l’organizzazione interna) –composto

da 5 membri scelti dl governo e approvati a maggioranza dei 2/3 dalle competenti commissioni

parlamentari-, avente il compito di indirizzare, coordinare e sovraintendere l’esercizio delle funzioni

di valutazione, nonchè di garantire la trasparenza dei sistemi di valutazione e di garantire la