Diritto amministrativo - Riassunto esame, prof. Sandulli

Diritto amministrativo

Nozione di pubblica amministrazione

In senso oggettivo: il termine indica la cura in concreto di interessi; è quindi riferibile ad un qualsiasi soggetto che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione degli interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propine di perseguire.

In senso soggettivo: è amministrativa l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici (organizzazione amministrativa).

Nozione di diritto amministrativo

È la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo.

Amministrazione comunitaria

L'insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione Europea (creata con il trattato di Maastricht sottoscritto il 7 febbraio 1992) cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione Europea, a seguito del trattato di Maastricht, del trattato di Amsterdam e del trattato di Nizza, impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie e amministrazioni nazionali e induce quindi a una modifica delle competenze di queste ultime e della loro organizzazione.

Principio di sussidiarietà

Introdotto nel nostro ordinamento dalla L. 59/1997 e dall’art. 3 co. T.U. enti locali, e dalla L. cost. n. 3/2001, il principio è stato inserito nel trattato istitutivo della comunità europea e costituisce una regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione. Nei settori di competenza concorrente tra Stati membri e Unione, consente all’Unione di intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possano essere dunque essere meglio realizzati a livello comunitario, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa.

Ordinamento giuridico e amministrazione

L’ordinamento giuridico generale rappresenta l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono a un particolare gruppo sociale.

Indirizzo politico

La direzione politica dello Stato, e quindi complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, le quali comportano la determinazione di un impulso unitario e di coordinazione affinché i vari compiti statali si svolgano in modo armonico, mentre l’indirizzo amministrativo, che deve essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico, consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa.

Atti di alta amministrazione

Caratterizzati da un’altissima discrezionalità, considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale (ex: provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere).

Principio di responsabilità (art. 28 C.)

I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

Principio di legalità

Esprime che l’esigenza dell’amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se è applicabile non soltanto all’amministrazione, ma a qualsivoglia potere pubblico.

• Non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenza della legge).
• Conformità formale: il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere.
• Conformità sostanziale: necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, che incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e penetra all’interno dell’esercizio del potere.

La riserva di legge riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e imponendo la disciplina legislativa di una data materia, delimita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo. Il principio di legalità invece attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa: il mancato rispetto determina l’illegittimità dell’azione amministrativa.

Legittimità

Conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, anche se ad essa collegati.

Principio di imparzialità

Esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura.

Principio di buon andamento (art. 97 C.)

Impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Il buon andamento va riferito alla P.A. nel suo complesso, non al funzionario, ma all’ente.

Criterio d'efficienza

Necessità di misurare il rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato: esso costituisce la capacità di organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi.

Criterio di efficacia

È collegato al rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o di un programma.

Criterio di trasparenza

Può essere riferito sia all’attività sia all’organizzazione e dunque alla duplice declinazione del termine amministrazione (diritto di accesso, pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, responsabile del procedimento, attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni).

Principio di finalizzazione

Il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esistenza di un soggetto parte, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura.

Principio di sussidiarietà

Attribuzione di funzioni al livello superiore di governo esercitatile soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati.

Decentramento

Fenomeno organizzativo che può assumere forme diverse: burocratico (trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici di uno stesso ente), oppure autarchico (se comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici).

Il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro.

Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo così che la cura di interessi locali sia affidata ad enti esponenziali, di collettività locali, ovvero a favore di altri enti (c.d. decentramenti istituzionali).

Conferimento di funzioni e compiti amministrativi

La L. 59/1997 art. 1 co. 2 ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici. (con il termine conferimento si vogliono intendere più fenomeni, e cioè trasferimento, delega o attribuzione di funzioni e di compiti.

Il principio di sussidiarietà può essere inteso non soltanto in senso verticale (relativamente alla distribuzione di competenze tra centro e periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazione della società).

Principi costituzionali applicabili alla P.A.

• Principio di eguaglianza art. 3 C.
• Principio di solidarietà art. 2
• Art. 52 C.: l’ordinamento delle forze armate deve essere informato allo spirito democratico della Repubblica. Quindi se il principio democratico informa l’ordinamento militare, deve essere riferibile all’amministrazione nel suo complesso.

Soggetti di diritto nel diritto amministrativo

Gli enti pubblici sono dotati di capacità giuridica, e come tali, sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativi: in questo senso possono essere definiti come centri di potere.

Accanto alle amministrazioni statali, vi sono le amministrazioni regionali nonché gli enti esponenziali delle comunità territoriali, riconosciuti dall’ordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici. Accanto agli enti territoriali tradizionali, spesso connotati di politicità, si sono aggiunti enti legati a questi livelli territoriali da relazioni più o meno stringenti anche di natura finanziaria.

La complessa questione dell’individuazione degli enti pubblici è stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici esteriori:

• Costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico
• Nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico
• Esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici
• Attribuzione di poteri autoritativi

L’ente pubblico è istituito con una specifica vocazione allo svolgimento di una peculiare attività di rilevanza collettiva. Ciò determina il fenomeno per cui l’ente pubblico non può disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che possono decidere di ritirarsi e cioè di dimettere l’attività, oppure modificare l’oggetto della stessa. Si noti peraltro che l’indisponibilità della propria esistenza è soltanto una conseguenza della doverosità del perseguimento dell’interesse pubblico.

Gli enti possono essere suddivisi in gruppi:

• Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei all’ente, e presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse (prevalenza dell’elemento patrimoniale).
• Enti associativi: i soggetti facenti parte del corpo sociale, di cui sono esponenti, determinano direttamente o a mezzo rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente. Si verifica quindi il fenomeno dell’autoamministrazione. Sono enti caratterizzati dalla presenza di un’assemblea.
• Enti a struttura rappresentativa: i soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie organizzazioni.
• Enti autonomi (autonomie locali): la costituzione riconosce una particolare posizione di autonomia a comuni, province, città metropolitane e regioni.

Il principio dell’autonomia nei limiti fissati dall’ordinamento è alla base della disciplina costituzionale delle università, delle istituzioni di alta cultura e delle accademie, soggetti che possono darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato. La legge ha introdotto (art. 1 d.lgs. 112/1998) la categoria degli autonomie funzionali o enti locali funzionali, per indicare quegli enti (università, camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, istituzioni scolastiche) ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali. Un’altra categoria di enti pubblici è costituita dagli enti pubblici economici la cui disciplina generale è prevista nel codice civile (art. 2201 c.c., che si riferisce agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale; art. 2221 c.c. che esclude dal fallimento gli enti pubblici) e in altre norme di legge (art. 409 n. 4 c.p.c. e art. 37 L. 300/1970).

L. 70/1975: in ordine agli enti statali non economici (parastatali), escluse università, camere di commercio e ordini professionali, pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli amministratori.

Enti a struttura associativa (sopra analizzati): sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli all’estinzione pura e semplice in ragione del fatto che la formazione sociale di cui sono esponenti non può cessare di esistere.

Enti territoriali: comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato. Il territorio consente di individuare gli enti stessi e ciò comporta una serie di conseguenze. L’ente è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera tendenzialmente nell’interesse di tutto il gruppo. Soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la collettività. È molto frequente la tendenza ad introdurre regimi di diritto speciale: la legislazione più recente ha istituito una serie di enti pubblici, denominati agenzie, direttamente disciplinate dalla legge istitutiva.

Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative

1. Un primo tipo di relazione intersoggettiva è quello sorto dalla entificazione di apparati organizzativi già propri di un altro ente, ovvero dalla situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla legge nei confronti di un altro ente, nella quale il primo viene a rivestire una situazione sotto alcuni profili simile a quella di un organo. L’ente principale dispone di una serie di poteri di ingerenza, di indirizzo, di vigilanza, di approvazione degli atti fondamentali e di verifica nei confronti dell’ente subordinato (ex: azienda speciale, ente strumentale del comune, che ai sensi dell’art. 114 T.U. enti locali, dispone di alcuni tra i poteri, e gli enti dipendenti dalle regioni).
2. Un secondo tipo di relazione intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di maggior autonomia, che non si trovano in una posizione di strumentalità organizzativa e strutturale. Si tratta di enti che svolgono un’attività che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale (ex: camere di commercio, Siae, enti parastatali). Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo stato o con altro ente pubblico. Nella categoria rientrano gli enti esponenziali di formazioni sociali che godono della possibilità di determinarsi autonomamente (ordini e collegi professionali, Coni, accademie di scienze ed arti che siano enti pubblici, enti locali non territoriali e via).

Vigilanza

Considerata una figura organizzatoria caratterizzata da poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro, distinguendosi dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Il suo contenuto non si esaurisce nel mero controllo, in quanto si estrinseca anche nell’adozione di una serie di atti, quali l’approvazione dei bilanci e delle delibere particolarmente importanti dell’ente vigilato, nella nomina di commissari straordinari, nello scioglimento degli organi dell’ente, nell’esercizio di poteri volti a ottenere informazioni, nella prefissione di indirizzi. Perciò la differenza tra vigilanza e potere di controllo è questa: la vigilanza si esplica anche mediante attività di amministrazione attiva.

Direzione

Caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato. La direzione si estrinseca in una serie di atti, le direttive, che determinano l’indirizzo dell’ente, lasciando allo stesso la possibilità di scegliere le modalità attraverso le quali conseguire gli obiettivi prefissati.

Avvalimento

(Era previsto in generale dall’art. 118 C. vecchia formulazione): non comporta trasferimenti di funzioni ed è caratterizzato dall’utilizzo da parte di ente degli uffici di un altro ente. Tali uffici svolgono attività di carattere ausiliario, che rimane imputata all’ente titolare, senza che si determini alcuna deroga all’ordine delle competenze, trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa.

Sostituzione

Si indica in generale l’istituto mediante il quale un soggetto è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito), operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità. Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si producono gli effetti o le conseguenze dell’attività posta in essere dal sostituto.

L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui il soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite. E la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida.

Delega di funzioni amministrative

Figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni ed enti locali. In particolare le regioni, secondo quanto disposto dalla vecchia formulazione dell’art. 118 C., esercitano in via normale le proprie funzioni amministrative.