Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. Rotondo

Le autorità indipendenti: evoluzione storica

La figura dell'autorità indipendente nasce alla fine del 1800 negli Stati Uniti con le Indipendent Commissions, organi aventi la finalità di regolare il mercato nei settori in cui la libertà di concorrenza non consentiva il soddisfacente svolgimento di servizi di interesse economico generale. Le autorità indipendenti assumono un rilievo centrale nel sistema istituzionale degli Stati Uniti e caratterizzano la formazione del diritto amministrativo sotto il profilo funzionale ed organizzativo. La regolazione attraverso le autorità si è estesa ad altri ambiti economici e sociali assumendo la nomina politicamente condivisa dei tecnici che compongono l'organismo, la revocabilità solo per giusta causa, l'ampia delega di poteri da parte del legislatore che si esplicita in un'attività di regolamentazione, oltre che nell'adozione di provvedimenti amministrativi.

Nel 1946 il legislatore americano stabilisce alcune garanzie nel sistema delle autorità indipendenti: la funzione normativa deve svolgersi previa pubblicazione del progetto di regolamento; la funzione provvedimentale deve essere svolta secondo i moduli caratteristici del processo (c.d. adjudication); deve essere sempre consentito il ricorso al giudice contro gli atti dell'autorità. È stata poi resa effettiva la possibilità di partecipazione e contraddittorio e a predisporre controlli.

In Europa, la nascita di organismi indipendenti si è affiancata alla tradizionale articolazione governativa per ministeri e dipartimenti e alla fine del '900 il ruolo delle autorità si consolida definitivamente a seguito della privatizzazione dei servizi pubblici con il compito di promuovere la concorrenza e di garantire i consumatori. Lo sviluppo del modello delle autorità si ricollega anche all'esigenza di fare fronte ai crescenti obblighi derivanti dell'integrazione europea come l'istituzione di autorità nazionali di regolamentazione.

L'evoluzione delle autorità indipendenti in Italia

Solo verso la fine del 1900 si avvia la progressiva diffusione delle autorità indipendenti in Italia, il cui ricorso diventa una scelta consapevole di politica legislativa. La situazione italiana può essere schematizzata in quattro fasi principali più una quinta ancora in corso.

• La prima fase, dal 1974 al 1985, si caratterizza per la quasi totale assenza di provvedimenti istitutivi di autorità indipendenti e i pochi esempi si caratterizzano per i ritardi e difficoltà nel loro utilizzo concreto e la limitatezza dei poteri e dell'indipendenza.
• La seconda fase, dal 1990 al 1994, vede l'istituzione dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e si caratterizza per un maggiore attivismo del governo, per un incremento dell'attenzione dei media e per una maggiore proliferazione di proposte di creazione di nuove autorità.
• La terza fase, dal 1994 al 1998, si caratterizza per una notevole attenzione verso le autorità da parte dei nuovi partiti politici, in particolare con riguardo alle loro finalità e per l'istituzione di tre importanti autorità.
• Nella quarta fase, dal 1999 al 2004, inizia una reazione di rigetto nei confronti delle autorità indipendenti con proposte di riordino e razionalizzazione delle stesse, di sottomissione al controllo del governo, fino a quella estrema di sopprimerle.
• La quinta fase, ancora in corso, inizia nel 2004 da una valutazione critica di alcune autorità esistenti, ma anche dalla riflessione sulla necessità di questo strumento di regolazione.

Fattori di ostacolo alla istituzione e sviluppo delle autorità indipendenti

Durante la c.d. "prima repubblica" le politiche pubbliche italiane hanno frequentemente eluso le esigenze di regolazione che incontravano alcune significative resistenze, riconducibili a diversi fattori:

• La forma di governo parlamentare, in cui il singolo ministro risponde al parlamento, al consiglio e ai partiti della maggioranza. In forme di governo presidenziale, il potere legislativo può favorire l'istituzione di organismi che sono autonomi dall'esecutivo. Mentre in un sistema parlamentare, maggioranza parlamentare e governo sono congiuntamente responsabili delle politiche legislative.
• Una tradizione amministrativa ministeriale che, se prestigiosa e coesa, può predisporre e applicare provvedimenti regolativi più decisivi rispetto ad un'amministrazione delegittimata e politicamente dipendente ma allo stesso tempo potrebbe opporre resistenza alla creazione di autorità indipendenti, che rischierebbero di disgregare la sua unità.
• La struttura accentrata dello Stato e il centralismo della burocrazia non favoriscono il ricorso ad autorità indipendenti.
• La prevalenza di uno stile politico-ideologico coerente ed organizzato che può essere di ostacolo alla scelta di istituzioni di autorità indipendenti, le quali, invece, rifiutano modalità specifiche di trattazione dei problemi.
• Alcuni dei problemi cui il modello di regolazione (regulation) intende rispondere, in Europa sono stati affrontati tramite uno strumento diverso da quello delle autorità indipendenti, ovvero la gestione pubblica.

Crisi dell'amministrazione centrale e sviluppo di autorità indipendenti e agenzie amministrative

Lo sviluppo di autorità indipendenti e di agenzie amministrative conduce alla disgregazione e riorganizzazione dell’amministrazione centrale dello Stato. Le autorità nascono al di fuori del potere esecutivo per assicurare la protezione a diritti e garantire l’apertura e il funzionamento dei mercati. Le agenzie amministrative sono create sia al fine di introdurre conoscenze tecniche negli uffici dello Stato, sia per decongestionare l’amministrazione centrale.

La denominazione di autorità indipendenti, espressione che viene attribuita ad organismi che svolgono funzioni diverse e non uniformi e che sono titolari di poteri di varia intensità, non ha un significato giuridico preciso. In sostanza, quando il legislatore si rende conto di non riuscire a dare risposte adeguate a problemi nuovi, procede alla nomina di soggetti dotati di particolare qualificazione tecnica. Questa scelta ha fatto sì che tutta una serie di decisioni fondamentali fosse deviata verso soggetti indipendenti dallo Stato e ha così messo in crisi i principi di rappresentanza e di garanzia che sono propri degli ordinamenti costituzionali democratici.

L'indipendenza delle autorità indipendenti

La tendenza ad utilizzare organismi tecnici indipendenti, dal punto di vista della classe politica, è giustificata dalla volontà di delegare la responsabilità di decisioni controverse o impopolari, affidandole appunto a collegi di esperti. In tali casi viene attribuita la qualifica di autorità indipendente a soggetti che non sono dotati di autonomi poteri decisionali attuando una scelta vantaggiosa per il Governo sotto il profilo propagandistico, ma instabile perché può creare le basi di un centro di potere effettivamente autonomo dalla politica. A questi organismi, creati per scopi propagandistici, si giustappongono le autorità che attestano l’effettiva debolezza o difficoltà della politica ad intervenire in determinati ambiti sociali ed economici.

Garanzie e limiti dell'indipendenza

L’indipendenza delle autorità è assicurata da una serie di garanzie che operano sia sul piano funzionale, sia sul piano strutturale. Sul piano funzionale, le leggi istitutive affermano che le autorità operano con piena autonomia e indipendenza di giudizio e di valutazione. In alcuni settori, la legge riserva al governo poteri di indirizzo generale o di alta vigilanza, le disposizioni che attribuiscono a comitati interministeriali il potere di conformare la potestà regolamentare delle autorità affidano al governo il potere di emanare indirizzi e direttive in relazione all’esercizio della funzione regolatoria o di controllo.

In alcuni casi, inoltre, si genera un certo margine di confusione perché la ripartizione delle competenze tra ministeri e autorità non avviene secondo un criterio puntuale di distinzione tra compiti di indirizzo politico e funzioni di regolazione economica e di vigilanza tecnica. Le autorità indipendenti, diversamente dalle altre amministrazioni dello Stato, non sono sottoposte ai meccanismi propri della responsabilità ministeriale, che può essere fatta valere innanzi al Parlamento. Dall’altro, quest’ultimo interviene nel procedimento di nomina del presidente e dei commissari; regola i meccanismi di finanziamento; è destinatario delle relazioni annuali delle autorità.

Sul versante della garanzia dell’indipendenza sul piano strutturale vi sono disposizioni riguardanti le nomine e le incompatibilità, oltre che l’autonomia organizzatoria, finanziaria e contabile. Per quanto riguarda la nomina del presidente e dei componenti del collegio si prevedono requisiti soggettivi di competenza e professionalità verificabili attraverso procedure trasparenti di candidatura e di selezione. In taluni casi, essi sono nominati con determinazione adottata d’intesa da parte dei presidenti delle Camere, in altri casi con una deliberazione delle, in altri ancora la designazione governativa è subordinata a un parere vincolante espresso a maggioranza qualificata dalle competenti commissioni parlamentari. La durata in carica è variabile (4, 5, 7 anni), come il numero dei componenti. Vige poi un regime di incompatibilità a carico dei commissari che mira a garantire l’indipendenza nell’esercizio del mandato.

L'organizzazione

Le leggi regolano soltanto in parte l’organizzazione delle autorità: in alcuni casi, attribuiscono loro la personalità giuridica; quasi sempre distinguono tra funzioni che spettano al collegio e quelle attribuite alla struttura burocratica. Per il resto, la disciplina è demandata all’autonomia regolamentare delle autorità. Anche il potere di auto-organizzazione è manifestazione e segnale dell’indipendenza. Il coordinamento della struttura amministrativa è svolto da un segretario generale o da un direttore generale. Alle autorità è riconosciuta poi autonomia finanziaria e contabile. Le leggi istitutive prevedono che le autorità abbiano una gestione autonoma delle spese. Per quanto riguarda l’ordinamento del personale, l’alta qualificazione professionale e indipendenza è assicurato da un severo regime di incompatibilità analogo a quello fissato per i componenti del collegio.

I settori di intervento

Le autorità indipendenti sono manifestazione dell’esigenza di gestione pubblica di determinati settori destinati a variare nel tempo e a richiedere forme di intervento diverse a seconda del mutare del contesto politico-culturale. La ricerca di queste forme di sostituzione dell’amministrazione centrale deriva dall’esistenza di settori chiave che presentano elevati rischi di contestazione o di fallimento dell’intervento pubblico. Tra i settori che la politica considera complessi o conflittuali, vi sono in primo luogo quelli di derivazione comunitaria, quali la concorrenza o la protezione dei dati personali. In questi casi, la delega di poteri all’autorità indipendente, talora richiesta espressamente dalla UE, realizza un arretramento della politica praticamente irreversibile.

A parte l’ordinamento comunitario, risultano altamente conflittuali tutti quei settori che sono stati “aperti” al mercato, nei quali le forze economiche pretendono forme di regolamentazione adeguate alla globalizzazione e non condizionate agli obiettivi della politica nazionale. In Italia è considerata particolarmente “sensibile” la materia dell’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, dal momento che l’intervento pubblico potrebbe essere facilmente accusato di favorire l’una o l’altra parte del conflitto sindacale. Esistono poi settori rispetto ai quali le forze politiche sono inevitabilmente divise e cercano di affidarsi ad organismo terzo che faccia da arbitro che contemperi le diverse esigenze. In Italia, estremamente sensibile è il settore radiotelevisivo che infatti è oggetto di tensioni fortissime.

Funzioni e poteri

Nell’ambito di questi settori, la legge attribuisce alle autorità indipendenti funzioni di regolazione, di vigilanza e di garanzia, al fine di promuovere e tutelare la concorrenza, di assicurare la trasparenza dei mercati e dell’azione amministrativa e di tutelare il risparmio, di garantire i diritti dei consumatori e degli utenti e le libertà dei cittadini. Le autorità sono titolari di funzioni normative (anche definite quasi-legislative), adottano misure generali dirette agli operatori che intervengono in ambiti caratterizzati da elevato tecnicismo e non disciplinati dal legislatore. Il conferimento di tali poteri alle autorità pone le premesse per un diverso modo di esercizio della funzione regolatoria e quindi per un progressivo superamento delle tradizionali forme di disciplina imperativa dell’autonomia privata (c.d. command and control), alle quali si affiancano o si sostituiscono nuove tecniche di regolazione, definite anche in via negoziale con i soggetti interessati, basate su meccanismi di premio e di incentivo, di autoregolazione e di controllo ex post. In altri casi, le autorità esercitano poteri tipicamente amministrativi.

Le autorità, infine, adottano decisioni in forma “paragiurisdizionale” e sono titolari di incisivi poteri investigativi e istruttori, tra cui la possibilità di richiedere informazioni ed esibizione di documenti, disporre accessi, ispezioni e verifiche, consulenze tecniche. Quando necessario, si avvalgono della collaborazione di nuclei della Guardia di finanza specializzati. I poteri di decisione sono rafforzati dalla possibilità di irrogare sanzioni. Le sanzioni amministrative, pecuniarie o interdittive, sono di solito applicate direttamente dalle autorità. Ulteriori compiti delle autorità sono esercitati nell’ambito della funzione ausiliaria nei confronti degli organi costituzionali. In questo ambito, ad esempio, le autorità possono rendere pareri e segnalazioni.

Procedure amministrative e controlli giurisdizionali

Per le autorità indipendenti vige una disciplina speciale dei procedimenti contenuta in un apposito regolamento governativo o nel regolamento di organizzazione e funzionamento dell’autorità stessa. I regolamenti in questione recepiscono indicazioni presenti nelle norme istitutive che spesso richiedono di garantire agli interessati la conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio e la verbalizzazione. La disciplina delle procedure davanti alle autorità indipendenti è funzionale anche alla soluzione delle lamentate carenze di responsabilità istituzionale: si è parlato a tale proposito di legittimazione procedurale per sostenere che, attraverso il rigoroso rispetto degli obblighi di consultazione delle parti, lo svolgimento della missione istituzionale si attua con il costante apporto dei diversi attori del sistema. Ciò rafforza la legittimazione delle decisioni e agevola il controllo successivo.

Una distinzione importante va fatta tra i procedimenti di regolazione law-making e i procedimenti a carattere contenzioso e sanzionatorio o di adjudication. I procedimenti di regolazione sono diretti all’emanazione di regolamenti o atti generali. Tra i procedimenti individuali, particolare rilevanza assumono quelli a carattere contenzioso e sanzionatorio o le decisioni del Garante per la protezione dei dati personali. In questi procedimenti le autorità esercitano i loro poteri in modalità molto simili a quelle del processo giurisdizionale. Per questa ragione, norme primarie e secondarie integrano la disciplina dell’istruttoria e della partecipazione contenuta nella legge 241/1990. In particolare, tali discipline speciali rafforzano le garanzie individuali assicurando il diritto di difesa, anche attraverso l’affermazione del principio del contraddittorio. Sia gli atti generali sia gli atti individuali adottati al termine di tali procedure sono di norma impugnabili dinanzi al giudice amministrativo, in doppio grado di giurisdizione esclusiva.

La Banca d'Italia

La Banca d'Italia è la banca centrale della Repubblica italiana ed è parte integrante, insieme alle altre banche centrali nazionali dei Paesi dell’Unione europea e con la Banca centrale europea, del sistema europeo di banche centrali (SEBC) e dell'Eurosistema. È un istituto di diritto pubblico che opera con autonomia e indipendenza, nel rispetto del principio di trasparenza e secondo le disposizioni della normativa comunitaria e nazionale. Il suo assetto si basa sulla normativa comunitaria che regola l'attività del SEBC, sulle principali disposizioni bancarie e finanziarie, sulle norme che disciplinano i rapporti con il Ministero dell'Economia e delle finanze e sul proprio Statuto. La Banca persegue finalità d'interesse generale nel settore monetario.