Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. Caldarera

DIRITTO

AMMINISTRATIVO 2

SOMMARIO

DIRITTO AMMINISTRATIVO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE 4

1. L’amministrazione e il diritto amministrativo 4

2. Le attività della Pubblica Amministrazione 12

3. Lo Stato. Organizzazioni ed uffici 14

4. Amministrazione ed enti pubblici. Disciplina generale 22

5. Organizzazioni di governo della comunità nazionale 26

6. Organizzazioni di governo delle comunità territoriali 31

IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO 36

7. I Poteri Amministrativi e la discrezionalità 36

8. Il Procedimento e il provvedimento amministrativo 40

9. L’attività amministrativa di diritto comune 50

10. Efficacia e invalidità del provvedimento 55

IL PROCESSO AMMINISTRATIVO 60

11. La giurisdizione amministrativa 60

12. I ricorsi amministrativi 68

13. La tutela cautelare nella giustizia amministrativa 71

14. L’azione nel processo amministrativo 74

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Diritto Amministrativo e Pubblica Amministrazione

1. L’amministrazione e il diritto amministrativo

1.1 L’amministrazione

I vari soggetti organizzativi di cui consta il complesso dell’organizzazione di governo della comunità

nazionale, sono detti pubblici. Infatti, per “pubblico” si intende ciò che attiene alla comunità, al gruppo

sociale nel suo complesso, alla istituzione. La nozione di pubblico, è divenuta una qualificazione di soggetti,

di cose, di rapporti, attribuita dallo Stato con legge. Ciò che non riceve dall’ordinamento questa

qualificazione, resta privato, a tutti gli effetti giuridici. Le funzioni dei pubblici poteri, pur nella complessa

articolazione che hanno raggiunto nella società moderna, restano grosso modo riconducibili a quelle

originarie. Possiamo indicare quelle categorie di funzioni, che raggruppano a loro volta molteplici

manifestazioni dell’azione di governo. La funzione di indirizzo politico è propria degli uffici di vertice

dell’organizzazione pubblica (per lo Stato, del Parlamento e del Governo). Con essa si fissano tempi, modi,

obiettivi, programmi, dell’azione pubblica. Tale funzione rappresenta il presupposto delle altre ed allo stesso

tempo, ha bisogno delle altre per attuarsi: in quanto tale, si esprime in atti non direttamente produttivi di

effetti giuridici. Con la funzione di predisposizione della normazione si esprime non solo nella funzione

legislativa, attraverso leggi e atti con forza di legge, ma anche nella funzione normativa esercitata dal

Governo, dalle Amministrazioni, dagli enti. La funzione giurisdizionale è affidata agli organi giurisdizionali,

che applicano in concreto le norme giuridiche al fine di risolvere i conflitti che si presentano nella vita

associata. L’oggetto del nostro studio è l’amministrazione, a sua volta oggetto di una branca del diritto

pubblico: il diritto amministrativo.

- Amministrazione in senso funzionale.

I pubblici poteri curano sempre gli interessi della comunità, in ogni manifestazione del loro agire: con

l’individuazione dell’indirizzo politico, con la normazione, con la giurisdizione. Ma li curano in modo

concreto con l’amministrazione. Cura in concreto degli interessi pubblici significa cura degli stessi attraverso

l’esercizio di attività materiali, ovvero l’instaurazione di concreti e determinati rapporti giuridici con soggetti

terzi, in cui le singole articolazioni dell’organizzazione pubblica si presentano come parti. Ad esse sono

imputate determinate posizioni soggettive. Questo particolare modo di manifestarsi dell’azione dei pubblici

poteri differisce sia dalla normazione (funzione con la quale i pubblici poteri fissano, in via generale e

astratta, le regole dell’agire civile, ma senza instaurare alcun rapporto giuridico con i soggetti terzi cui le

norme sono rivolte), sia dalla giurisdizione(con la quale i pubblici poteri intervengono, in posizione di

terzietà, e attraverso l’obiettiva applicazione della legge, a risolvere eventuali conflitti sociali).

L’azione amministrativa può estrinsecarsi direttamente in un fatto di cura di interessi pubblici (es. costruire

un’opera pubblica, espropriare un fondo, ecc.) – amministrazione cd. attiva o finale – ovvero in fatti di

supporto dell’azione diretta alla cura concreta dell’ interesse pubblico – amministrazione indiretta o

strumentale, che può essere a sua volta, consultiva, di controllo, ecc. (si parla in tali casi di funzioni neutre).

L’amministrazione è azione concreta, che deve essere svolta dagli uffici in maniera oggettiva ed imparziale,

secondo i principi sanciti dalla legge e perseguendo gli obiettivi fissati dalle norme. Ciò è previsto dall’art. 97

Cost., che impone alla legge di disciplinare l’organizzazione dei pubblici uffici in modo che siano garantiti il

buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Al fine di garantire il rispetto di tali principi, l’art. 4

d. pubbl. imp. ha affermato la necessità della separazione dell’amministrazione dall’ingerenza del potere

politico, e della titolarità delle funzioni amministrative da quelle a carattere politico. Ulteriore e più

penetrante applicazione del principio della separazione si ha nel recente fenomeno delle Amministrazioni cd.

indipendenti, che sono organizzazioni pubbliche del tutto estraniate da ogni possibilità di “ingerenza” da

parte del potere politico.

- Amministrazione in senso organizzativo

Nell’accezione soggettiva, organizzativa, in luogo di “Amministrazione” si può usare il termine

“organizzazione” ed “organizzazioni pubbliche” per indicare le diverse articolazioni della complessa struttura

di governo. Bisogna avvertire, però, che l’organizzazione pubblica rimane un fatto sostanzialmente unitario,

pur nella molteplice articolazione delle sue strutture.

Il Parlamento non è in genere compreso nella nozione (organizzativa) di Amministrazione, ma esercita lo

stesso funzioni amministrative (es. procedimenti di nomina degli amministratori degli enti pubblici).

Inoltre, approva il bilancio dello Stato, che è il documento sul quale si articola tutto l’esercizio dell’azione

amministrativa. Qui dunque la nozione organizzativa di amministrazione non coincide con quella funzionale.

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Gli altri organi partecipi della funzione legislativa, (il Governo e il Presidente della Repubblica), sono titolari

di numerose funzioni amministrative, e vengono compresi, a differenza del Parlamento, nella nozione

organizzativa di Amministrazione.

E’ preferibile parlare di organizzazione pubblica, anziché di organizzazione amministrativa: non essendo

individuabile, nell’ambito dei pubblici poteri e degli enti ed organismi pubblici, un apparato esclusivamente

preposto alla funzione amministrativa.

1.2 Il diritto positivo e il diritto amministrativo

Il Diritto positivo vigente è l’insieme delle norme vigenti in un determinato momento storico con riferimento

ad una determinata istituzione politica, da qualunque fonte provengano (statale, comunitaria, regionale,

comunale, ecc.), secondo la normazione costituzionale che la comunità si è data. Ma i pubblici poteri non

dettano solo le regole della vita associata, disciplinano manche la loro stessa organizzazione ed azione,

sottoposte alla legge in forza del principio di legalità. Dunque presentano una “doppia faccia”, in quanto

formano l’ordinamento, dando la normazione; ma al tempo stesso sono soggetti dell’ordinamento. In quanto

tali, essi sono identificabili come soggetti di diritto comune, forniti della capacità giuridica generale quale

determinazione della normazione di diritto privato. Per diritto privatosi intende “quello che concerne

l’interesse individuale”; alcuni tipi di tali interessi sono ritenuti meritevoli di tutela da parte

dell’ordinamento, purché assumono determinate forme giuridiche, e sono qualificati dallo stesso diritti

soggettivi. Per converso, il diritto pubblico è posto per la cura degli interessi generali della collettività. In

questo ambito i pubblici poteri non possono operare in posizione di autonomia, essendo i fini della loro

azione predeterminati ed esterni rispetto ad essi medesimi. La normazione di diritto privato riconosce gli

interessi già presenti nella vita sociale, come meritevoli di protezione. Mentre la normazione di diritto

pubblico stabilisce quelli che sono in un determinato momento storico, gli interessi generali della collettività.

Il diritto amministrativo provvede alla cura concreta degli interessi pubblici (cioè alla amministrazione in

senso sostanziale) anche mediante strumenti di diritto comune, instaurando rapporti giuridici di diritto

comune (compravendita, locazione, ecc.). Il diritto amministrativo non comprende dunque tutta

l’amministrazione intesa in senso sostanziale, ma quella parte di essa che si estrinseca mediante l’esercizio di

poteri, ponendo in essere rapporti giuridici di diritto pubblico. Tuttavia, si vedrà che anche le manifestazioni

dell’amministrazione che avvengono attraverso moduli di diritto comune, comportano sempre, in misura più

o meno intensa, l’applicazione di norme e di istituti pubblicistici.

Il diritto amministrativo comprende altresì la disciplina della tutela delle posizioni soggettive dei terzi che,

nell’ambito dei rapporti con la P.A. , entrino in conflitto con quest’ultima. Si distingue una forma di tutela cd.

amministrativa contenziosa, che si svolge davanti ad organi interni dell’amministrazione mediante esercizio

di attività amministrativa vera e propria; e una tutela che si svolge davanti ad organi giurisdizionali (tribunali

ordinari ed amministrativi), mediante esercizio di funzione giurisdizionale. Non tutti gli ordinamenti della

nostra area culturale conoscono un diritto amministrativo come disciplina di diritto pubblico cui

l’organizzazione e l’azione amministrativa è sottoposta. Infatti, nei paesi anglo-americani, l’azione

amministrativa dei pubblici poteri (ma non la loro organizzazione) è, almeno in principio, sottoposta al diritto

comune. Perciò si distinguono sistemi a diritto amministrativo e sistemi a diritto comune, ove i primi si

caratterizzano per la presenza di un giudice speciale (giudice amministrativo) per le controversie con la P.A.

1.3 Le fonti del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo, quale disciplina giuridica dell’organizzazione e dell’azione dei pubblici poteri, si

esprime attraverso principi, formulati in Costituzione (es. quello dell’imparzialità di cui all’art. 97 Cost.; del

decentramento amministrativo di cui all’art. 5 Cost.) o in leggi ordinarie; ma trattasi anche in parte di principi

inespressi, ricavabili dall’interprete, in sede giurisprudenziale, dal complesso dell’ordinamento positivo (art.

12 preleggi). E’ noto che, in sede di interpretazione, si fa ricorso, secondo il criterio dell’analogia, alle

disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; ove questo non fosse sufficiente, si fa ricorso ai

principi generali dell’ordinamento.

In diritto amministrativo manca una disciplina legislativa di parte generale; per questa ragione, il ruolo della

giurisprudenza è molto importante ed incisivo.

Le fonti primarie del diritto amministrativo consistono negli atti e i fatti capaci di produzione normativa che

costituiscono nel loro insieme l’ordinamento giuridico statale. Le fonti del diritto sono solitamente

classificate in: fonti-atto e fonti-fatto. Sono fonti-atto le manifestazioni di volontà di organi o enti determinati

a cui l’ordinamento attribuisce potere di normazione. Sono fonti-fatto quei comportamenti od atti giuridici

che l’ordinamento stesso assume, nella loro oggettività, come idonei a produrre norme giuridiche.

Fonti di cognizione e fonti di produzione Le fonti di produzione sono gli atti ed i fatti giuridici idonei a

produrre norme giuridiche. 5

Fonti di cognizione sono, invece, gli atti che si limitano ad agevolare la conoscenza di norme già poste dalle

fonti di produzione. Diritto scritto e diritto non scritto Si è soliti individuare il diritto scritto in quello

contenuto in atti giuridici, mentre il diritto non scritto viene identificato in quello creatosi a seguito del

ripetersi di comportamenti giuridicamente rilevanti (consuetudini). Gli ordinamenti giuridici contemporanei

sono caratterizzati da una pluralità di fonti, le quali inevitabilmente possono venire in contatto, creando

problemi applicativi di non poco momento e che per essere risolti esigono regole chiare. A tal fine sono stati

elaborati una serie di criteri che disciplinano i rapporti fra fonti. E’ possibile individuare tre criteri destinati a

dirimere i conflitti fra norme:

- cronologico, che si applica quando due norme confliggenti provengono da fonti dello stesso tipo. In tal caso

la norma successiva prevale sulla precedente secondo il brocardo latino lex posterior derogat legi priori;

- gerarchico, quando le norme in conflitto provengono da fonte diverse. Nel nostro ordinamento, infatti, le

fonti si collocano su piani diversi, per cui le norme poste da fonti di grado inferiore, se contrastanti con quelle

di rango superiore sono invalide e soggette ad annullamento o a disapplicazione;

- di competenza, che può assumere due diverse forme:

– può esserci una separazione di competenza inderogabile, fondata sulla diversità di materia o di

ambito territoriale, oppure su entrambi gli elementi (un esempio sono i regolamenti parlamentari, cui

la Costituzione riserva in via esclusiva la disciplina dell’organizzazione interne delle Camere);

– in altri casi, la Costituzione pur indicando una fonte preferita ai fini della normazione, non esclude

che altra fonte possa regolare la materia sino a quando il vuoto legislativo permane.

Nel nostro ordinamento la regolamentazione delle fonti è oggetto sia delle previsioni del dettato

costituzionale, sia di varie leggi ordinarie, tra cui rilievo fondamentale rivestono le disposizioni sulla legge in

generale (Disposizioni Preliminari del Codice Civile). Per le fonti interne del diritto amministrativo, non

sussiste una specifica problematica, identificandosi in quelle proprie di ogni altra branca del diritto positivo.

Esse sono organizzate secondo il duplice criterio della gerarchia e della competenza. Principio di gerarchia e

principio di competenza si intersecano tra di loro ed il primo finisce con l’assorbire il secondo. Il diritto

amministrativo trova altresì come sue fonti assai importanti quelle dell’ordinamento comunitario, con la

prevalenza di queste ultime in alcuni settori.

Le fonti vigenti si articolano su tre ordini gerarchici: costituzionali, primarie e secondarie.

Nel nostro ordinamento giuridico vige il principio di rigidità costituzionale, in virtù del quale le norme

contenute nella Costituzione si impongono a tutte le altre fonti.

La costituzione può essere modificata attraverso lo speciale procedimento di cui all’art. 138 (leggi di

revisione costituzionale). Le leggi adottate attraverso questo procedimento assumono la medesima

collocazione gerarchica delle disposizioni costituzionali (leggi costituzionali).

Il secondo ordine “gerarchico” delle fonti è dato dalle leggi e dagli atti aventi forza di legge. Le leggi sono

rispettivamente dello Stato e delle Regioni. La modifica costituzionale dell’art. 117 operata con l. cost.

3/2001 introduce un nuovo criterio di riparto delle competenze legislative fra Stato e Regioni. Allo Stato non

spetta più una generale potestà normativa, bensì un potere legislativo esercitabile in alcune materie

tassativamente determinate. In tutti gli altri casi si apre lo spazio d’intervento del legislatore regionale, in

concorrenza con il legislatore nazionale o in via esclusiva. In casi eccezionali la funzione legislativa può

essere esercitata dal Governo attraverso i decreti legge e i decreti legislativi delegati, entrambi emanati dal

Presidente della Repubblica.

Le leggi regionali operano nella sfera di competenza fissata dalla Costituzione e per le Regioni speciali dalle

leggi costituzionali di approvazione dei relativi statuti. Esse non sono subordinate alle leggi dello Stato ma a

queste equiparate e dotate del medesimo valore formale. Ciò non esclude, tuttavia, che la legge statale possa

condizionare la validità della legge regionale, tutte le volte che essa valga a specificare o a rendere operanti

all’interno dell’ordinamento i limiti di legittimità posti a tale fonte dalla Costituzione. Si pensi alle leggi che

stabiliscono, per ciascuna materia di competenza concorrente, i princìpi fondamentali, alle leggi che pongono

le norme fondamentali delle riforme economico-sociali, che demandano alle Regioni il potere di emanare

norme per la loro attuazione o che possono essere integrate da leggi regionali, e, ancora, alle leggi che danno

esecuzione in Italia agli accordi internazionali. Di converso, esistono limiti posti dalle norme costituzionali

alla operatività delle leggi statali.

Così la legge statale non può disciplinare le materie attribuite alla competenza primaria delle Regioni; non

può (se non nei limiti sopra specificati) contenere norme di sviluppo e di dettaglio nelle materie attribuite alla

competenza ripartita (ma soltanto «princìpi fondamentali»); condiziona la validità delle leggi regionali solo

nella parte in cui pone le «norme fondamentali» delle riforme economico-sociali; non può, nel dare

attuazione agli accordi internazionali, operare invasioni della sfera di competenza regionale che non siano

rese necessarie dagli accordi stessi. 6

Si aggiunga che le leggi-cornice dovranno tener conto, nello stabilire i «princìpi fondamentali», anche della

legislazione regionale (statutaria ed ordinaria), che i «principi generali dell’ordinamento giuridico (come

limite alla competenza primaria) sono da trarre anche dalle leggi regionali (che, appunto, entrano a far parte

dell’ordinamento giuridico generale), che alla formazione della legge di piano