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Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. Caldarera

Riassunto completo per Diritto Amministrativo, tratto da varie fonti (testi, appunti e lezioni) per l'esame del professor Caldarera. Gli argomenti trattati sono i seguenti: l'amministrazione, l'amministrazione in senso funzionale, l'amministrazione in senso organizzativo.

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. M. Caldarera

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ESTRATTO DOCUMENTO

Gli altri organi partecipi della funzione legislativa, (il Governo e il Presidente della Repubblica), sono titolari

di numerose funzioni amministrative, e vengono compresi, a differenza del Parlamento, nella nozione

organizzativa di Amministrazione.

E’ preferibile parlare di organizzazione pubblica, anziché di organizzazione amministrativa: non essendo

individuabile, nell’ambito dei pubblici poteri e degli enti ed organismi pubblici, un apparato esclusivamente

preposto alla funzione amministrativa.

1.2 Il diritto positivo e il diritto amministrativo

Il Diritto positivo vigente è l’insieme delle norme vigenti in un determinato momento storico con riferimento

ad una determinata istituzione politica, da qualunque fonte provengano (statale, comunitaria, regionale,

comunale, ecc.), secondo la normazione costituzionale che la comunità si è data. Ma i pubblici poteri non

dettano solo le regole della vita associata, disciplinano manche la loro stessa organizzazione ed azione,

sottoposte alla legge in forza del principio di legalità. Dunque presentano una “doppia faccia”, in quanto

formano l’ordinamento, dando la normazione; ma al tempo stesso sono soggetti dell’ordinamento. In quanto

tali, essi sono identificabili come soggetti di diritto comune, forniti della capacità giuridica generale quale

determinazione della normazione di diritto privato. Per diritto privatosi intende “quello che concerne

l’interesse individuale”; alcuni tipi di tali interessi sono ritenuti meritevoli di tutela da parte

dell’ordinamento, purché assumono determinate forme giuridiche, e sono qualificati dallo stesso diritti

soggettivi. Per converso, il diritto pubblico è posto per la cura degli interessi generali della collettività. In

questo ambito i pubblici poteri non possono operare in posizione di autonomia, essendo i fini della loro

azione predeterminati ed esterni rispetto ad essi medesimi. La normazione di diritto privato riconosce gli

interessi già presenti nella vita sociale, come meritevoli di protezione. Mentre la normazione di diritto

pubblico stabilisce quelli che sono in un determinato momento storico, gli interessi generali della collettività.

Il diritto amministrativo provvede alla cura concreta degli interessi pubblici (cioè alla amministrazione in

senso sostanziale) anche mediante strumenti di diritto comune, instaurando rapporti giuridici di diritto

comune (compravendita, locazione, ecc.). Il diritto amministrativo non comprende dunque tutta

l’amministrazione intesa in senso sostanziale, ma quella parte di essa che si estrinseca mediante l’esercizio di

poteri, ponendo in essere rapporti giuridici di diritto pubblico. Tuttavia, si vedrà che anche le manifestazioni

dell’amministrazione che avvengono attraverso moduli di diritto comune, comportano sempre, in misura più

o meno intensa, l’applicazione di norme e di istituti pubblicistici.

Il diritto amministrativo comprende altresì la disciplina della tutela delle posizioni soggettive dei terzi che,

nell’ambito dei rapporti con la P.A. , entrino in conflitto con quest’ultima. Si distingue una forma di tutela cd.

amministrativa contenziosa, che si svolge davanti ad organi interni dell’amministrazione mediante esercizio

di attività amministrativa vera e propria; e una tutela che si svolge davanti ad organi giurisdizionali (tribunali

ordinari ed amministrativi), mediante esercizio di funzione giurisdizionale. Non tutti gli ordinamenti della

nostra area culturale conoscono un diritto amministrativo come disciplina di diritto pubblico cui

l’organizzazione e l’azione amministrativa è sottoposta. Infatti, nei paesi anglo-americani, l’azione

amministrativa dei pubblici poteri (ma non la loro organizzazione) è, almeno in principio, sottoposta al diritto

comune. Perciò si distinguono sistemi a diritto amministrativo e sistemi a diritto comune, ove i primi si

caratterizzano per la presenza di un giudice speciale (giudice amministrativo) per le controversie con la P.A.

1.3 Le fonti del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo, quale disciplina giuridica dell’organizzazione e dell’azione dei pubblici poteri, si

esprime attraverso principi, formulati in Costituzione (es. quello dell’imparzialità di cui all’art. 97 Cost.; del

decentramento amministrativo di cui all’art. 5 Cost.) o in leggi ordinarie; ma trattasi anche in parte di principi

inespressi, ricavabili dall’interprete, in sede giurisprudenziale, dal complesso dell’ordinamento positivo (art.

12 preleggi). E’ noto che, in sede di interpretazione, si fa ricorso, secondo il criterio dell’analogia, alle

disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; ove questo non fosse sufficiente, si fa ricorso ai

principi generali dell’ordinamento.

In diritto amministrativo manca una disciplina legislativa di parte generale; per questa ragione, il ruolo della

giurisprudenza è molto importante ed incisivo.

Le fonti primarie del diritto amministrativo consistono negli atti e i fatti capaci di produzione normativa che

costituiscono nel loro insieme l’ordinamento giuridico statale. Le fonti del diritto sono solitamente

classificate in: fonti-atto e fonti-fatto. Sono fonti-atto le manifestazioni di volontà di organi o enti determinati

a cui l’ordinamento attribuisce potere di normazione. Sono fonti-fatto quei comportamenti od atti giuridici

che l’ordinamento stesso assume, nella loro oggettività, come idonei a produrre norme giuridiche.

Fonti di cognizione e fonti di produzione Le fonti di produzione sono gli atti ed i fatti giuridici idonei a

produrre norme giuridiche. 5

Fonti di cognizione sono, invece, gli atti che si limitano ad agevolare la conoscenza di norme già poste dalle

fonti di produzione. Diritto scritto e diritto non scritto Si è soliti individuare il diritto scritto in quello

contenuto in atti giuridici, mentre il diritto non scritto viene identificato in quello creatosi a seguito del

ripetersi di comportamenti giuridicamente rilevanti (consuetudini). Gli ordinamenti giuridici contemporanei

sono caratterizzati da una pluralità di fonti, le quali inevitabilmente possono venire in contatto, creando

problemi applicativi di non poco momento e che per essere risolti esigono regole chiare. A tal fine sono stati

elaborati una serie di criteri che disciplinano i rapporti fra fonti. E’ possibile individuare tre criteri destinati a

dirimere i conflitti fra norme:

- cronologico, che si applica quando due norme confliggenti provengono da fonti dello stesso tipo. In tal caso

la norma successiva prevale sulla precedente secondo il brocardo latino lex posterior derogat legi priori;

- gerarchico, quando le norme in conflitto provengono da fonte diverse. Nel nostro ordinamento, infatti, le

fonti si collocano su piani diversi, per cui le norme poste da fonti di grado inferiore, se contrastanti con quelle

di rango superiore sono invalide e soggette ad annullamento o a disapplicazione;

- di competenza, che può assumere due diverse forme:

– può esserci una separazione di competenza inderogabile, fondata sulla diversità di materia o di

ambito territoriale, oppure su entrambi gli elementi (un esempio sono i regolamenti parlamentari, cui

la Costituzione riserva in via esclusiva la disciplina dell’organizzazione interne delle Camere);

– in altri casi, la Costituzione pur indicando una fonte preferita ai fini della normazione, non esclude

che altra fonte possa regolare la materia sino a quando il vuoto legislativo permane.

Nel nostro ordinamento la regolamentazione delle fonti è oggetto sia delle previsioni del dettato

costituzionale, sia di varie leggi ordinarie, tra cui rilievo fondamentale rivestono le disposizioni sulla legge in

generale (Disposizioni Preliminari del Codice Civile). Per le fonti interne del diritto amministrativo, non

sussiste una specifica problematica, identificandosi in quelle proprie di ogni altra branca del diritto positivo.

Esse sono organizzate secondo il duplice criterio della gerarchia e della competenza. Principio di gerarchia e

principio di competenza si intersecano tra di loro ed il primo finisce con l’assorbire il secondo. Il diritto

amministrativo trova altresì come sue fonti assai importanti quelle dell’ordinamento comunitario, con la

prevalenza di queste ultime in alcuni settori.

Le fonti vigenti si articolano su tre ordini gerarchici: costituzionali, primarie e secondarie.

Nel nostro ordinamento giuridico vige il principio di rigidità costituzionale, in virtù del quale le norme

contenute nella Costituzione si impongono a tutte le altre fonti.

La costituzione può essere modificata attraverso lo speciale procedimento di cui all’art. 138 (leggi di

revisione costituzionale). Le leggi adottate attraverso questo procedimento assumono la medesima

collocazione gerarchica delle disposizioni costituzionali (leggi costituzionali).

Il secondo ordine “gerarchico” delle fonti è dato dalle leggi e dagli atti aventi forza di legge. Le leggi sono

rispettivamente dello Stato e delle Regioni. La modifica costituzionale dell’art. 117 operata con l. cost.

3/2001 introduce un nuovo criterio di riparto delle competenze legislative fra Stato e Regioni. Allo Stato non

spetta più una generale potestà normativa, bensì un potere legislativo esercitabile in alcune materie

tassativamente determinate. In tutti gli altri casi si apre lo spazio d’intervento del legislatore regionale, in

concorrenza con il legislatore nazionale o in via esclusiva. In casi eccezionali la funzione legislativa può

essere esercitata dal Governo attraverso i decreti legge e i decreti legislativi delegati, entrambi emanati dal

Presidente della Repubblica.

Le leggi regionali operano nella sfera di competenza fissata dalla Costituzione e per le Regioni speciali dalle

leggi costituzionali di approvazione dei relativi statuti. Esse non sono subordinate alle leggi dello Stato ma a

queste equiparate e dotate del medesimo valore formale. Ciò non esclude, tuttavia, che la legge statale possa

condizionare la validità della legge regionale, tutte le volte che essa valga a specificare o a rendere operanti

all’interno dell’ordinamento i limiti di legittimità posti a tale fonte dalla Costituzione. Si pensi alle leggi che

stabiliscono, per ciascuna materia di competenza concorrente, i princìpi fondamentali, alle leggi che pongono

le norme fondamentali delle riforme economico-sociali, che demandano alle Regioni il potere di emanare

norme per la loro attuazione o che possono essere integrate da leggi regionali, e, ancora, alle leggi che danno

esecuzione in Italia agli accordi internazionali. Di converso, esistono limiti posti dalle norme costituzionali

alla operatività delle leggi statali.

Così la legge statale non può disciplinare le materie attribuite alla competenza primaria delle Regioni; non

può (se non nei limiti sopra specificati) contenere norme di sviluppo e di dettaglio nelle materie attribuite alla

competenza ripartita (ma soltanto «princìpi fondamentali»); condiziona la validità delle leggi regionali solo

nella parte in cui pone le «norme fondamentali» delle riforme economico-sociali; non può, nel dare

attuazione agli accordi internazionali, operare invasioni della sfera di competenza regionale che non siano

rese necessarie dagli accordi stessi. 6

Si aggiunga che le leggi-cornice dovranno tener conto, nello stabilire i «princìpi fondamentali», anche della

legislazione regionale (statutaria ed ordinaria), che i «principi generali dell’ordinamento giuridico (come

limite alla competenza primaria) sono da trarre anche dalle leggi regionali (che, appunto, entrano a far parte

dell’ordinamento giuridico generale), che alla formazione della legge di piano (come legge contenente «

norme fondamentali » delle riforme) sono chiamate a partecipare le Regioni.

Alla luce di quanto esposto appare opportuno rilevare che l’intero sistema normativo, di qualunque grado

siano le norme, è ispirato al principio di legalità.

Il principio di legalità si può intendere in due sensi. Nel primo senso, significa principio della prevalenza

della legge rispetto agli altri atti dei pubblici poteri, anche se va rilevato che inteso in tal modo, ha un valore

eminentemente storico. Inteso in un secondo senso, invece, diviene principio proprio dell’attività

amministrativa di diritto pubblico, la quale è attività giuridica che si svolge secondo il modulo tipico

dell’esercizio del potere. Qualsiasi potere amministrativo deve essere sempre previsto dalla legge (principio

di tipicità e nominatività dei poteri amministrativi). Non sussisterebbero cioè poteri atipici, non previsti da

alcuna norma legislativa (salvo il caso atipico, delle ordinanze di necessità). Ma il principio di legalità inteso

in questo stretto senso, non si trova formulato nella Costituzione, la Quale prevede una serie di riserve di

legge concernenti l’amministrazione, ma non contiene alcuna riserva di legge a contenuto generale

sull’amministrazione. In un sistema a costituzione rigida, solo una riserva di legge espressamente stabilita in

tal senso dalla Costituzione, potrebbe comportare la piena operatività del suddetto principio.

Giurisprudenza e dottrina sono orientate a configurare il principio di legalità in un’accezione meno rigida, nel

senso che debbano necessariamente essere previsti con norma di legge i poteri amministrativi incidenti

unilateralmente e imperativamente su situazioni soggettive di terzi ( procedimenti ablatori e altri restrittivi

della capacità e dei diritti dei soggetti). Nella Costituzione è possibile rinvenire puntuali riserve di legge

dedicate espressamente ad alcuni tipi di procedimenti ablatori: es. art. 23 e 42 Cost., e non all’intera categoria

dei procedimenti autoritativi.

Il principio di legalità vige in senso stretto solo laddove la Costituzione prevede una riserva di legge relativa;

laddove sia assoluta non vi è spazio per il potere amministrativo.

Al di fuori dell’ambito dei poteri autoritativi in senso stretto, il principio di legalità opera nel senso di

imporre una previa disciplina generale (che stabilisca le regole di esercizio del potere) anche se con

regolamento o altra fonte secondaria. In materia di organizzazione, si segnala una netta prevalenza delle fonti

regolamentari; l’art. 97 pone una riserva di legge, costantemente interpretata come riserva relativa. La nuova

legislazione ha ridotto ulteriormente l’ambito dell’area riservata alla legge. Infatti, è ormai affidata alla

disciplina regolamentare non solo l’organizzazione interna degli uffici, ma anche la stessa individuazione

nell’ambito di ciascuna Amministrazione.

Cade così il principio secondo il quale era necessario prevedere con legge almeno gli uffici di rilevanza

esterna, in quanto titolari di poteri amministrativi e quindi legittimati ad emanare atti amministrativi. Questo

processo di dequotazione del principio di legalità e di ampliamento dell’ambito del potere regolamentare

nella disciplina dell’amministrazione,trova di recente una forte accelerazione nella cd. delegificazione:

determinate materie, già disciplinate con legge, vengono attribuite alla potestà regolamentare del governo

attraverso una previsione legislativa in tal senso, che provveda all’abrogazione delle norme legislative,

operativa una volta entrati in vigore i relativi regolamenti. Ciò è possibile nelle materie non coperte da riserva

di legge assoluta.

1.4 I regolamenti

I regolamenti sono considerati fonti di normazione secondaria, in quanto emanati da organi del potere

esecutivo, aventi forza normativa (sostanzialmente normativi), in quanto contenenti norme destinate a

innovare l’ordinamento giuridico.

Caratteri generali dei regolamenti sono:

– la generalità, intesa come indeterminabilità dei destinatari e quindi come idoneità di ripetizione

nell’applicazione della norma;

– l’astrattezza, vista come capacità di regolare una serie indefinita di casi;

– l’innovatività, cioè la capacità a concorrere a costituire o a innovare l’ordinamento giuridico.

Vi sono diverse specie di regolamenti. Sotto il profilo soggettivo si distinguono tre categorie:

del Governo, ministeriali, interministeriali.

I regolamenti ministeriali e interministeriali necessitano di un’espressa attribuzione legislativa del potere

regolamentare; non è infatti previsto un potere a carattere generale spettante al Ministro in quanto tale. 7

I regolamenti del Governo sono di due specie: la prima esprime il potere regolamentare che al Governo spetta

in via generale, senza bisogno di specifiche autorizzazioni legislative (art. 17, 1° co., legge 400/1988), purché

non si tratti di materie soggette a riserva assoluta o relativa di legge.

La seconda specie, contemplata nel 2° co. dell’art. 17, riguarda i cd. regolamenti delegati; capaci di

disciplinare ex novo materie già disciplinate con legge: la disciplina legislativa viene abrogata e sostituita da

quella regolamentare, secondo il fenomeno della delegificazione. Va sottolineato che nel 1997 con la c.d.

Bassanini (L. 59/1997) il legislatore ha introdotto il comma 4 bis con il quale ha autorizzato la

delegificazione anche nelle materie dell’organizzazione e della disciplina degli uffici dei ministeri. Deve

essere rilevato che alla luce del nuovo testo dell’art. 117, comma 6 Cost., e del parere (17 ottobre 2001)

espresso dal Consiglio di Stato Ad. Gen., i regolamenti governativi previsti dalla 400/88 possono essere

emanati solo nelle materie di competenza esclusiva dello stato. Il nuovo art 117 della Costituzione riconosce

la potestà regolamentare alle Regioni non solo nelle materie di legislazione concorrente ad esse riservate

dall’articolo stesso al comma 3 e in quelle di legislazione esclusiva, ma anche nelle materie di esclusiva

competenza statale per le quali lo Stato abbia delegato la Regione.

Dopo la riforma costituzionale attuata con L. Cost. 3/2001, che ha modificato l’art. 114 Cost., secondo la

dottrina prevalente, gli statuti possono essere annoverati fra le fonti primarie, abbandonando così la tesi in

passato prevalenti che li qualificava come fonti subprimarie o secondarie. Tale diverso approccio

interpretativo suscita un grave problema applicativo in quanto gli statuti se qualificati come fonti primarie

sono soggetti alla sola costituzione e dunque al sindacato di cui all’art. 134 cost. innanzi alla consulta .

Tuttavia a ben vedere tale sindacato secondo il dettato costituzionale può avere ad oggetto solo atti legislativi

statali o regionali e non anche quelli degli enti locali. A tale proposito è stata proposta la loro qualificazione

come fonti primarie atipiche, il che tuttavia non risolve in maniera definitiva la quaestio della loro

sindacabilità.

Deve essere rilevato che l’art. 6 del d. lgs. 267/2000 attribuisce espressamente ai Comuni ed alle Province la

potestà di emanare un proprio statuto.

Più disarticolato l’ambito delle fonti secondarie non statali. In via di principio, si può dire che ogni ente

pubblico è dotato di una pur minima potestà regolamentare, subordinata alla legge e ai regolamenti

governativi, con oggetto la propria organizzazione e l’esercizio delle proprie funzioni. Altra fonte secondaria

è rappresentata dallo statuto, il cui contenuto normativo vincola tutti i regolamenti interni dell’ente, essendo

ad essi sovraordinato.

1.5 Le ordinanze

Le ordinanze, come i regolamenti sono anch’esse fonti secondarie. In generale non è possibile definire il

concetto di ordinanze, in quanto con queste termine si usa riferirsi a diversi tipi di atti, non necessariamente

emanati dall’autorità amministrativa.

Nel diritto amministrativo per ordinanze si intendono tutti quegli atti che creano obblighi o fissano divieti ed

in sostanza impongono ordini. Le ordinanze per essere fonti di diritto devono rispondere ai requisiti della

generalità e dell’astrattezza.

1.6 Gli statuti

Per Statuto si intende un atto normativo avente come oggetto l’organizzazione dell’ente e le linee

fondamentali della sua attività. E’ possibile distinguere diversi tipi di Statuti:

a. Statuti regionali

In seguito alla riforma dell’art. 123 Cost., introdotta con la l. cost. 1/1999, gli statuti delle Regioni ordinarie

sono leggi regionali approvate con un procedimento rafforzato (due deliberazioni successive adottate ad

intervallo non minore di due mesi ed eventuale sottoposizione a referendum popolare) non soggetti ad alcun

visto. Gli statuti delle Regioni speciali sono rivestono invece la forma di legge costituzionale statale.

b. Statuti comunali, provinciali e delle Città Metropolitane

L’art. 6 del dlgs 267/2000 riconosce espressamente a Province e Comuni la potestà di adottare un proprio

statuto. Tale riconoscimento è in perfetta armonia con i principi già sanciti dalla Costituzione in tema di

autonomie locali ex artt. 5 e 128.

L’abrogazione dell’art. 128 Cost., e la riformulazione dell’art.114, entrambe ad opera della l. cost. 3/2001,

hanno modificato la Costituzione al punto che oggi essa prevede che “ i Comuni, le Province e le Città

metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati

dalla Costituzione” 8

La portata della modifica costituzionale è duplice, infatti se da un lato fissa la piena autonomia degli enti

territoriali, dall’altro subordina la stessa ai principi fissati dal dettato costituzionale. In merito alla natura

degli statuti la dottrina prevalente li qualifica come fonti subprimarie, mentre parte minoritaria, alla luce delle

nuove previsioni costituzionali solleva un problema di difficile soluzione. Infatti in virtù delle previsioni di

cui all’art. 114 Cost. li qualifica come fonti primarie e dunque in linea teorica suscettibili del sindacato di

costituzionalità ad opera del giudice delle leggi.

Ma questa interpretazione finisce per scontrarsi con il disposto di cui all’art. 134 Cost. che esclude dal

sindacato di legittimità della Corte Costituzionale gli atti degli enti locali. Se così è gli statuti dovrebbero

essere qualificati né come fonti primarie, né come fonti secondarie, bensì fonti primarie atipiche.

c. Statuti degli altri enti pubblici

Molti enti pubblici sono dotati di una potestà statutaria. Si ritiene che tale atti rappresentino l’esercizio di una

potestà normativa interna.

1.7 La consuetudine

La consuetudine è la tipica fonte di diritto non scritta: essa consiste nella ripetizione di un comportamento da

parte di una generalità di persone, con la convinzione della giuridica necessità di esso. Essa si compone di

due elementi:

- un elemento oggettivo: il ripetersi di un comportamento costante ed uniforme per un certo periodo di

tempo;

- un elemento soggetti: la c.d. opinioiuris acnecessitatis, cioè la convinzione della giuridica necessità del

comportamento.

1.8 Le norme interne della P.A.

Tutte le pubbliche amministrazioni emanano norme interne relative al funzionamento dei loro uffici ed allo

svolgimento della loro attività.

Le fonti delle norme interne sono:

– i regolamenti interni, che prevedono le regole per il funzionamento dell’ufficio.

– gli ordini, si tratta di atti amministrativi emanati da un’autorità gerarchicamente superiore nei confronti di

una inferiore, e contenenti un comando ad agire in un dato modo;

– le circolari, si tratta della categoria più importante e controversa delle norme interne. Secondo parte della

dottrina rappresentano l’espressione del potere di auto-organizzazione e supremazia speciale. Secondo altra

impostazione le circolari non indicano un particolare tipo di atto amministrativo, rappresentano piuttosto una

forma di comunicazione o notificazione dell’ atto amministrativo. Dunque se così fosse, sarebbe più corretto

parlare di norme interne come i regolamenti, gli ordini ecc, notificati mediante circolari.

– le istruzioni, sono atti contenenti regole di comportamento di carattere tecnico, a chiarimento di altre norme

generali o particolari, ed inviati da uffici superiori a quelli inferiori, o talvolta, da uffici tecnici ad uffici

amministrativi.

Per quanto riguarda in particolare il regime giuridico delle norme interne si possono evidenziare i seguenti

aspetti essenziali:

– non sono fonti del diritto

– non possono essere in contrasto con norme di legge, né regolamenti od ordinanze,

– la loro violazione da parte di un organo amministrativo da luogo la vizio di eccesso di potere;

– la loro violazione da parte dei funzionari o impiegati della P.A. può far insorgere a seconda dei casi,

responsabilità civile, amministrativa e penale.

1.9 Le fonti comunitarie

La Repubblica italiana in virtù di una serie di trattati è Stato membro dell’Unione europea, comunità di stati

nell’ambito della quale sono costituti organi centrali di Governo, dotati di molteplici poteri nei confronti

degli stati membri e dei cittadini. Tra questi spiccano i poteri normativi degli organi comunitari, che in virtù

del principio di sussidiarietà, operano con oggetto sostanzialmente generale. Una parte rilevante della nostra

disciplina è ormai oggetto di normazione comunitaria.

Ciò che è di maggior rilievo è il fatto, assolutamente pacifico, che le fonti comunitarie prevalgono sulle fonti

primarie interne (sulle leggi): la legge nazionale anteriore o successiva, in contrasto con la normativa

comunitaria, viene disapplicata. Si applicherà la normativa di fonte comunitaria. 9

Principali fonti comunitarie:

1. Trattati istitutivi delle Comunità: sono la principale fonte del diritto comunitario.

2. Regolamenti (del Consiglio e della Commissione): pongono norme direttamente cogenti e applicabili

nell’ambito degli stati membri. Essi non necessitano di alcuna recezione.

3. Direttive (del Consiglio e della Commissione): sono rivolte agli stati e ne vincolano l’azione solo per

quanto riguarda il risultato da raggiungere. In presenza di direttive precise e dettagliate, la giurisprudenza ne

ha affermato la diretta applicazione.

Altri atti comunitari, come decisioni, raccomandazioni, pareri, non hanno carattere normativo.

Non tutto il diritto comunitario è direttamente applicabile. Ma anche in presenza di una normativa

comunitaria tale, può essere necessaria una normativa di adattamento dei settori già disciplinati da legge

statale nei quali essa va ad incidere. A tal fine è prevista una “legge comunitaria” annuale, che a sua volta

può prevedere deleghe legislative al Governo, o autorizzare ad attuare determinate direttive mediante

regolamenti. La storia dei rapporti amministrativi tra ordinamento comunitario e ordinamenti interni ha inizio

con il Trattato di Roma, nel quale si possono individuare quattro gruppi di disposizioni.

Innanzitutto, l’art. 100 del Trattato del 1957 (ora art. 94) in base al quale il Consiglio, “stabilisce direttive

volte al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che

abbiano un’incidenza diretta sull’instaurazione o sul funzionamento del mercato comune”. Da tale

disposizione si evince che il ruolo della Comunità consiste proprio nel “ravvicinamento delle legislazioni”: la

Comunità procede ad armonizzare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative vigenti negli

Stati membri, mentre questi ultimi danno esecuzione, nei propri ordinamenti, alle norme comunitarie, che

sono poi applicate dalle amministrazioni nazionali. Oggi, alla luce dell’istituzione del Comitato delle regioni,

prevista dal Trattato dell’Unione europea quale organo comunitario istituzionalmente deputato ad interpretare

le esigenze regionali, diviene necessario definire strumenti di raccordo di tipo funzionale tra questo organo e

gli altri elementi organizzativi interni rappresentativi delle istanze delle regioni. Il potere degli organismi

comunitari di emanare, nelle materie ad essi trasferite dallo Stato, atti giuridici immediatamente vincolanti

per gli Stati membri si estende in modo parallelo anche in materie che sul piano interno sono di competenza

regionale, per cui nasce il problema di individuare l’organo competente a dare attuazione alle disposizioni

comunitarie.

Nelle materie di competenza regionale sarebbe logico attribuire tale potere alle stesse Regioni, ma tale

soluzione si scontra con il costante indirizzo comunitario per cui soltanto lo Stato è responsabile di eventuali

violazioni del diritto comunitario, essendo del tutto indifferente la ripartizione interna dei poteri e delle

competenze. Il problema che sorge è duplice perché se il potere di dare attuazione alle norme comunitarie in

materia di competenza regionale non fosse attribuito alle Regioni, queste vedrebbero limitate le loro

competenze non solo dallo Stato, ma anche dalla Comunità; se il potere di attuazione delle norme

comunitarie fosse attribuito alle Regioni, allora lo Stato sarebbe responsabile di eventuali violazioni delle

norme comunitarie senza aver alcuno strumento per evitare tale violazione. La facoltà delle Regioni di dare

attuazione agli atti normativi comunitari è stata a lungo contrastata dal legislatore statale. Una apertura del

legislatore si è avuta con l’approvazione dell’art. 9 della Legge La Pergola.

Tale norma attribuiva alle sole Regioni a statuto speciale, la facoltà di dare attuazione alle raccomandazioni e

alle direttive comunitarie nelle materie di loro competenza esclusiva. Tale facoltà veniva poi ampliata con la

riformulazione dell’art. 9 della legge La Pergola che ampliava anche alle Regioni a Statuto ordinario la

facoltà di attuazione delle norme comunitarie sia per materie di competenza esclusiva che per quelle

concorrenti. Il problema relativo all’attuazione del diritto comunitario nelle materie di competenza regionale

dopo la c.d. legge La Pergola ha avuto ulteriori sviluppi con la legge costituzionale n.3 del 2001 che ha

modificato l’art. 117 della Costituzione.

La norma istituzionalizza i tre modi che disciplinano la partecipazione delle Regioni nella formazione e

nell’attuazione della normativa comunitaria:

– la partecipazione delle Regioni nell’iter procedurale che porta le istituzioni comunitarie all’adozione di

determinati atti si realizza attraverso la presenza di rappresentanti delle autonomie locali in vari organismi

dell’Unione europea;

– la partecipazione delle Regioni all’attuazione degli atti comunitari nell’ordinamento interno (già regolata

dalla Legge n.86/1989 e ora dalla legge 11/2005) ;

– la previsione di una legge da parte dello Stato che disciplini la modalità di esercizio della potestà legislativa

di attuazione della normativa comunitaria

In seguito alla riforma dell’art. 117 della Costituzione si è resa necessaria l’emanazione della legge n.

11/2005, legge Buttiglione. 10

Tale legge, modificativa della legge La Pergola, prescrive che il Presidente del Consiglio dei Ministri o il

Ministro per le politiche comunitarie presentino al Parlamento, entro il 31 gennaio di ogni anno, un disegno

di legge (la c.d. legge comunitaria) nel quale devono essere indicate le disposizioni necessarie per adeguare

l’ordinamento italiano al diritto comunitario, previa verifica dello stato di conformità dell’ordinamento

interno e degli indirizzi di politica del Governo. Nelle materie di loro competenza tale verifica è operata dalle

Regioni e dalle Provincie autonome e i risultati di tali verifiche sono trasmesse al Presidente del Consiglio

dei Ministri con la formulazione di ogni opportuna osservazione. In definitiva, in Italia, il sistema di governo

per le politiche comunitarie è ancora alla ricerca di un modello caratterizzato da coerenza ed efficacia: le

leggi n. 183/1987, n. 400/1988 e n. 86/1989 hanno determinato un assetto scarsamente coordinato e, dunque,

poco soddisfacente e la situazione risulta notevolmente complessa, sostanzialmente per tre ragioni.

Innanzitutto, nel corso degli anni, vi sono state profonde modificazioni nell’organizzazione pubblica, in

conseguenza dell’ampliamento e dell’evoluzione delle funzioni che si sono progressivamente differenziate,

così da rendere necessario l’adattamento dei moduli organizzativi,

per consentire alla Pubblica amministrazione di far fronte in maniera più adeguata alle nuove esigenze.

Poiché, però, si è proceduto in modo disarticolato all’opera di trasformazione delle strutture, ne è derivata

un’organizzazione del tutto disaggregata.

In secondo luogo, la disaggregazione della pubblica amministrazione è stata favorita dal trasferimento al

livello comunitario di funzioni in precedenza spettanti in via esclusiva allo Stato. Infine, a seguito dello

sviluppo di una complessa attività di partecipazione delle singole amministrazioni sia alla fase di formazione

che a quella di applicazione delle decisioni comunitarie, si sono affermate nuove esigenze di collegamento

con le istituzioni dell’Unione europea e si è resa necessaria la creazione di uffici con competenza specifica,

per le relazioni giuridiche con gli organi comunitari. 11

2. Le attività della Pubblica Amministrazione

2.1 Funzioni e servizi pubblici

Le organizzazioni pubbliche sono costituite per servire gli interessi della collettività. Questa idea

dell’amministrazione quale attività strumentale al soddisfacimento degli interessi della collettività è

efficacemente espressa nella grande bipartizione dell’amministrazione in funzioni e servizi pubblici. Per

funzione si intende un tipo di attività giuridica finalizzata ad uno scopo non proprio del soggetto agente, ma

posto dall’esterno: cioè un’attività svolta nell’altrui interesse. Segnatamente funzione è l’attività che si

estrinseca nell’esercizio di poteri amministrativi per la cura in concreto di interessi della collettività,

predeterminati dalla legge. Trattasi di attività non libera nel fine. Tutte le attività fondamentali dei pubblici

poteri (la normazione, la legislazione, la giurisdizione) corrispondono grosso modo a questo schema.

Sono funzioni amministrative in senso tecnico, le attività di cura concreta di interessi pubblici poste in essere

nell’esercizio di poteri amministrativi. Ma non tutte le attività giuridiche dell’amministrazione si estrinsecano

nell’esercizio di poteri amministrativi.

Anzi, la P.A. spesso agisce mediante attività giuridica di diritto privato (comune): nell’esercizio di diritti, e

non di poteri, nell’ambito dell’autonomia negoziale.

Le attività di diritto privato si distinguono in due categorie:

1. casi in cui l’attività di diritto privato in luogo di quella pubblicistica, è strumento di cura di interessi

pubblici: è amministrazione in senso stretto. La P.A. sceglie di agire secondo un modulo di diritto comune,

anziché mediante l’esercizio di poteri amministrativi (es.: al fine di realizzare un’opera pubblica, sceglie di

acquistare un terreno idoneo a quella costruzione, in luogo dell’espropriazione).

2. casi in cui il tipo di rapporti giuridici da porre in essere per la cura di un interesse, dato il carattere

sostanziale della materia, è quello disciplinato da moduli di diritto comune. Ad es., per l’esecuzione di opere

pubbliche, la P.A. di regola utilizza imprese esterne; l’istituto giuridico idoneo per la disciplina di tali

rapporti è il contratto d’appalto (art. 1655 c.c..).

Conclusioni: alcuni settori di amministrazione richiedono proprio un agire di diritto comune da parte dello

Stato e degli enti pubblici. In tali casi si parla di attività amministrativa di diritto privato che tuttavia

costituisce amministrazione in senso sostanziale.

2.2 Tipologia delle attività

Cosa diversa è l’attività privata dell’Amministrazione trattasi di un’attività di diritto privato meramente

patrimoniale, intesa alla gestione del patrimonio privato, che anche i pubblici poteri possiedono, ovvero

all’esercizio di diritti o di altre situazioni soggettive imputate ai pubblici poteri nell’ambito di rapporti

meramente privati (es., acquisto di carta e altri oggetto mobili per gli uffici). Tra le attività di diritto comune

vi è l’attività di impresa, quale attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di

beni o servizi, esercitata professionalmente dallo Stato o da altro soggetto pubblico imprenditore art. 2082

c.c.). Nella concezione tradizionale dello Stato liberale borghese, l’attività d’impresa era riservata

tipicamente all’iniziativa privata, e non ai pubblici poteri. A partire dagli inizi di questo secolo, invece,

l’attività imprenditoriale pubblica riprende vigore, al fine di intervenire in settori economici in difficoltà (cd.

salvataggio delle imprese in crisi), e di curare iniziative imprenditoriali in settori importanti per l’economia

del paese. Le attività imprenditoriali pubbliche differiscono dagli altri tipi di azione amministrativa in quanto

sono interamente regolate dal diritto comune. Sul piano organizzativo, vengono in considerazione le forme

tipiche dell’ente pubblico economico e della società per azioni a partecipazione pubblica.

Operazioni.

L’amministrazione in senso sostanziale si traduce in attività giuridiche e in attività materiali, che a sua volta

si estrinsecano in operazioni e prestazioni. Nello “Stato del benessere” prevalgono in maniera accentuata le

prestazioni e le attività materiali prima ancora che le attività giuridiche. Basti pensare all’assistenza sanitaria,

all’istruzione pubblica, ai trasporti pubblici, ecc. In questi settori di amministrazione in senso sostanziale,

l’agire pubblico si estrinseca in attività giuridiche di diritto pubblico (funzioni in senso tecnico), in attività

giuridiche di diritto comune, in attività materiali.

Servizio pubblico.

Attualmente la definizione di servizio pubblico assume rilievo soprattutto ai fini dell’applicazione di alcuni

settori normativi. Il servizio pubblico trova una definizione nell’art. 112 ord. enti locali; in questo caso la

definizione è strumentale all’applicazione dei modelli organizzativi previsti dallo ord. enti locali (l’azienda

speciale, la società a capitale misto, la concessione a terzi, ecc.). 12

Servizi pubblici sono attività nell’ambito delle quali prevalgono nettamente le operazioni e le prestazioni

materiali rispetto alle attività giuridiche: le prestazioni sono assicurate alla generalità dei cittadini secondo i

criteri e nel contenuto previsto dalla legge: doverosità, universalità, e accessibilità del servizio. In genere non

rileva la natura del soggetto preposto all’espletamento del servizio, che può essere pubblico o privato, purché

inserito in un contesto organizzativo integrato e sottoposto alla vigilanza e al controllo di una pubblica

autorità.

Funzioni e servizi nella normazione penale

Le nozioni di “pubblica funzione” e di “servizio pubblico” sono utilizzate anche nella normazione penale. Vi

sono, infatti, una serie di figure delittuose che possono essere imputate solo a soggetti qualificati come

“pubblici ufficiali” o “incaricati di pubblico servizio”.

Agli effetti della legge penale è pubblica la funzione amministrativa “disciplinata da norme di diritto

pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della P.A.

o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi” (art. 357 2° co., c.p.). Mentre è “pubblico

servizio”, l’attività, prestata a qualunque titolo e “disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma

caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici

mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale” (art. 358, 2° co., c.p.).

Quindi la funzione amministrativa si caratterizza oltre che per il tipo di disciplina di cui è oggetto, per

l’imputazione dell’attività stessa alla sfera soggettiva pubblica escludendo i soggetto estranei

all’organizzazione pubblica ed esercenti munera; si caratterizza inoltre per il tipo di attività , consistente

nell’esercizio di poteri amministrativi, esclusa l’attività di diritto comune e le prestazioni materiali.

Per converso, il pubblico servizio può essere esercitato anche da parte di soggetti estranei all’organizzazione

pubblica ed esercenti munera. Trattasi comunque di attività soggetta al diritto pubblico, al pari della prima.

Restano dunque fuori dalla nozione penalistica di pubblico servizio le attività disciplinate dal diritto comune,

quelle consistenti nello svolgimento di semplici mansioni d’ordine e di prestazioni materiali. Nell’esperienza

più recente è emersa una nozione di servizi pubblici quali servizi volti a garantire il godimento dei diritti

delle persone, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libertà e alla sicurezza, alla libertà di

circolazione, ecc.; si pensi al servizio di assistenza sanitaria, ai servizi di trasporto e telecomunicazioni, ecc.

In questa nozione scompare la concezione soggettiva dei servizi pubblici, come quelli che almeno in linea di

principio, devono essere assunti da pubblici poteri. Qui il soggetto che svolge il servizio è indifferente: quel

che conta è il modo di gestione. In conseguenza, l’attività dei pubblici poteri in questi casi si rivolge più alla

“regolazione” che alla gestione.

Sotto la spinta del diritto comunitario della concorrenza il settore dei servizi pubblici è stato organicamente

ridisciplinato in virtù delle innovazioni intervenute e della consolidata giurisprudenza. Il primo intervento

riformatore si è avuto con la l. 488 del 2001 (legge finanziaria per l’anno 2002) che introdusse una disciplina

organica della materia ridisegnando l’art.113 ed introducendo l’art. 113/bis. Subito dopo la riforma del 2001,

un’altra importante riforma è stata portata avanti nel 2003: dapprima con la legge n. 326/2003 e

successivamente con la legge 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria per l’anno 2004).

Il processo di riforma della materia dei servizi pubblici locali è infatti proseguito con l’adozione del DL

112/08 convertito in L. 133/08 e, ancor prima ed in parallelo, con il DL 223/06 (decreto Bersani) convertito

in L. 248/06. 13

3. Lo Stato. Organizzazioni ed uffici

3.1 Lo Stato

Si definisce comunità il gruppo sociale quale insieme di persone accomunate da un fatto o da un interesse

costitutivo del vincolo di coesione. La comunità è indifferenziata, in altre parole formata da tutti coloro, che

in quel momento storico e in quella situazione territoriale, sono vincolati nell’interesse comune: essi vi fanno

parte per il loro stesso essere, e non in virtù di un fatto convenzionale o negoziale.

La comunità non è concepibile senza un’organizzazione, intesa come struttura dotata di una minima stabilità,

facente capo a determinati uomini dotati di determinati mezzi. Il gruppo sociale organizzato si definisce

istituzione. A noi interessano quelle istituzioni che sono le comunità politiche (istituzioni politiche); si tratta

di gruppi sociali aggregati attorno ad un fatto o interesse, in cui il vincolo di coesione degli individui diviene

massimo. Tali istituzioni possono coesistere con altre istituzioni particolari, minori. Le comunità generali

sono aggregate intorno ad un centro organizzativo che provvede a dare alla comunità le regole della vita

associata (normazione), a risolvere i conflitti che si presentano nella vita associata (giurisdizione), a curare

gli interessi generali della comunità quali la difesa, l’ordine pubblico interno, ecc. Attraverso l’esercizio di

queste attività, il centro organizzativo governa la comunità. Storicamente, il fenomeno più importante è la

formazione dello Stato. La dottrina tradizionale, infatti, definisce lo Stato come quella comunità di individui

stabilmente insediata su un territorio e retta da autonome regole costituenti un ordinamento giuridico. La

prima forma di Stato, inteso come nella definizione sopra riportata, si sviluppa dal secolo sedicesimo e

culmina nella grande costruzione dello “Stato borghese” dell’Ottocento.

Il gruppo sociale diviene “nazione”, tende cioè ad identificarsi con tutti gli appartenenti ad una comunità

generale. La nazione è stabilmente insediata su un determinato territorio, considerato quale l’ambito spaziale

sul quale essa, in via esclusiva, svolge la propria vita associata.

Lo Stato diviene sovrano, cioè detiene ed esercita il potere di governo su tutta la comunità insediata sul

territorio. Progressivamente realizza una totale monopolizzazione della forza armata al proprio interno, al

fine di escludere dal relativo ambito territoriale, ogni forza ed istituzione politica esterna. L’aggregazione e il

consolidamento dello Stato avviene quasi dappertutto intorno ad un monarca-sovrano, mentre i membri della

collettività diventano sudditi.

La vicenda formativa dello Stato ha una svolta fondamentale con l’avvento al potere della borghesia, alla fine

del „700 e nel corso dell’800. Le classi sociali detentrici della ricchezza economica, della cultura, delle

professioni e del sapere, reclamano per se stesse una parte dell’autorità di governo. Da questo fenomeno

scaturì l’adozione delle costituzioni borghesi contenenti norme relative all’organizzazione e al

funzionamento dello Stato e norme relative ai diritti fondamentali dei sudditi, che divengono cittadini. Con le

costituzioni borghesi è introdotto un principio fondamentale dell’organizzazione statale, quello della

separazione dei poteri. In conseguenza di ciò fu attribuita al Parlamento la funzione della produzione

normativa (legislazione), con la necessità, tuttavia, della sanzione sovrana (promulgazione). Si afferma,

inoltre, il fondamentale principio di legalità al quale è subordinata tutta quella parte dell’attività di governo

deputata alla cura degli interessi della comunità. La funzione giurisdizionale è affidata ad organi

(giurisdizionali) in posizione d'indipendenza rispetto all’esecutivo.

L’esercizio di tale ultima funzione non deve, però, intralciare il potere esecutivo; infatti, con la l. n. 2248 del

1865 All. E, sono fissati una serie di limiti alla funzione giurisdizionale nelle controversie in cui lo Stato,

agente come autorità di governo, è parte. Questo è il quadro che emerge dalle costituzioni borghesi e che da

noi trova la sua prima forma nello Statuto Albertino del 1848. In tale modello lo Stato assume una

configurazione unitaria, essendo in esso assorbita ogni altra articolazione organizzativa della comunità. Con

riguardo al modello di organizzazione di governo quale si esprime nel tipo storico di Stato, si è parlato

precedentemente di Stato monoclasse, volendo intendere con tale espressione, il fatto caratterizzante

dell’assoluto predominio, nel complesso dell’organizzazione sociale, della classe borghese sulle altre. Ma,

com’è noto, siffatto predominio, viene rimosso, a partire dalla fine dell’800. Passaggio allo Stato pluriclasse:

sul finire dell’800, le classi sociali, diverse dalla borghesia, non detentrici della ricchezza economica si

organizzano attraverso forme di aggregazione politica e sindacale al fine di prendere parte all’organizzazione

di governo. Si affermano così i partiti politici e i sindacati operai. Altro importante traguardo è rappresentato

dalla introduzione del suffragio universale maschile alle elezioni politiche del 1913.

Lo Stato italiano subisce una radicale trasformazione con la caduta del fascismo (1943) e con l’adozione, da

parte di un’Assemblea Costituente, eletta da tutto il popolo, della Costituzione della Repubblica italiana

(1948). Con l’adozione della Costituzione nasce una nuova forma di aggregazione politica, fondata su

differenti principi. 14

- Caratteri fondamentali del nuovo tipo di Stato

Viene costituzionalizzato il principio politico fondamentale intorno al quale la comunità generale è

aggregata: quello della sovranità popolare (art. 1 Cost.). Ciò significa che l’organizzazione di governo della

comunità nazionale trae la sua legittimazione a governare esclusivamente dalla investitura popolare (non

esistono altre forme di legittimazione). In virtù di tale principio, i titolari degli organi di vertice del sistema

politico sono direttamente rappresentativi della comunità nazionale e da questi designati attraverso

procedimenti elettorali. In secondo luogo, l’azione di governo espressa da questi organi segue indirizzi,

programmi, obiettivi approvati dalla comunità.

Acquistano un rilievo centrale nel sistema politico, i partiti politici, quali strumenti di raccordo tra organi di

governo e comunità nazionale.

Per classe politica si intende l’insieme di persone che la comunità nazionale attraverso i procedimenti

elettorali, designa agli uffici elettivi; essa comprende, altresì, l’insieme di persone che operano nei partiti

politici, pur non coincidendo con gli eletti agli uffici pubblici.

Non i titolari di tutti gli uffici che compongono l’organizzazione di governo sono elettivi. Lo sono

necessariamente quelli che esercitano la funzione legislativa, che è quella fondamentale in un’organizzazione

di governo, perché attraverso di essa si pongono le regole del vivere civile. Gli uffici di vertice del potere

esecutivo sono composti di persone designate o direttamente dalla comunità nazionale o dai titolari degli

uffici elettivi. Sono dunque a titolarità politica. Invece, gli uffici titolari di funzioni tecnico consultive e di

controllo, in genere non sono riconducibili ad un ambito di responsabilità politica; essi sono attribuiti a

personale di provenienza tecnico-professionale. Su questo punto, la riforma dell’organizzazione

amministrativa (vd. oltre) ha notevolmente innovato, fissando il principio della separazione fra gli “organi di

direzione politica” (es. i ministri) e gli uffici professionali.

Alla luce di questo principio, la titolarità di funzioni amministrative puntuali è riservata agli organi tecnico-

professionali; a quelli politici resta la titolarità di funzioni di programmazione, indirizzo, controllo.

Tuttavia, gli organi politici sono lo stesso in grado di rispondere del funzionamento complessivo

dell’Amministrazione e degli atti delle singole amministrazioni delle quali sono titolari, anche nel senso di

cui all’art. 95 Cost. Altra fondamentale caratteristica del nuovo tipo di Stato è il pluralismo

dell’organizzazione di governo. Lo Stato creato dalla Costituzione si caratterizza cioè non solo per la

presenza di una pluralità di centri organizzativi personificati (persone giuridiche pubbliche) e formalmente

diversificati dallo Stato (fenomeno già presente nel precedente sistema), ma anche per la presenza di una

pluralità di soggetti che, accanto allo Stato, e al pari di esso, si caratterizzano in quanto pubblici poteri. Ci si

riferisce ai comuni, alle province, alle città metropolitane e alle Regioni (art. 114 Cost.). Essi sono parificati

allo Stato quanto a dignità politica e costituzionale. Il sistema costituzionale, adesso, ha trovato una

significativa impostazione con forti accenti autonomistici anche nel titolo V, della Parte II della Cost. in

conformità ai principi di cui all’art. 5 cost. (l. n. 3/2001).

La nuova versione dell’art. 114 cost. ridefinisce la struttura dell’ordinamento repubblicano applicando, nella

inversa elencazione degli enti che costituiscono la Repubblica, il principio di sussidiarietà: la Nazione si

costruisce dal basso, a partire dagli enti territoriali originari e più vicini ai cittadini (vale a dire i Comuni). Lo

Stato-ente è collocato per ultimo e le sue funzioni risultano, nel nuovo riparto di competenze, tassative e

limitate. Nell’attuale sistema positivo, si rinvengono organizzazioni settoriali della comunità che esprimono

formazioni sociali e che esercitano nel loro settore limitate funzioni di cura concreta e di governo degli

interessi appartenenti al rispettivo gruppo sociale. Esse, anche se governano interessi collettivi e non

“privati”, sono regolate dal diritto privato; vengono pubblicizzate formalmente, e in conseguenza ascritte al

genus degli enti pubblici.

Lo Stato conserva comunque, tra gli altri pubblici poteri, una centralità e una preminenza di carattere politico

costituzionale, nonostante l’equiparazione delineata tra i diversi pubblici poteri.

Nei rapporti internazionali è lo Stato che opera come soggetto esponenziale della comunità nazionale italiana,

anche se la recente riforma al titolo V della cost. ha attribuito alle Regioni potestà legislativa concorrente in

materia di rapporti internazionali e con l’Unione europea, limitatamente agli interessi economico-sociali delle

singole Regioni (art. 117, 3° co.). L’organizzazione di governo che ci troviamo di fronte non è più formata

solo da pubblici poteri nazionali, venendo in considerazione altresì, quelle organizzazioni internazionali o

interstatuali, alle quali sono stati conferiti , sulla base di trattati ratificati dal Parlamento italiano, funzioni

pubbliche di vario tipo ( ascrivibili alle tre categorie fondamentali). 15

Nella letteratura si è soliti attribuire al concetto di Stato diversi significati e precisamente si individua:

- uno Stato-governo, inteso come il complesso di organi costituzionali, i quali sono espressione dello

Stato-comunità e cioè che agiscono in veste di organi super partes, nell’interesse della comunità. Tali

organi partecipano tutti, in varia misura, alle funzioni dello Stato (politica, legislativa, amministrativa,

giurisdizionale)

- uno Stato-amministrazione, inteso come ente pubblico o pubblica amministrazione, che agisce non super

partes, ma inter partes, sullo stesso livello dei soggetti dell’ordinamento e comunque soggetto alle leggi.

- uno Stato-apparato, inteso come il complesso di organi che esercitano le funzioni dello Stato.

3.2 Organizzazioni. Uffici pubblici

L’organizzazione di governo della comunità è costituita al suo interno da una pluralità di organizzazioni.

Preliminarmente occorre tenere presente che il termine organizzazione presenta una duplicità di significati:

per un verso designa un’entità soggettiva; per altro verso, identifica un modo di essere delle organizzazioni.

Le organizzazioni di governo della comunità (che sono l’oggetto del nostro studio) sono ascrivibili al tipo

sociologico delle organizzazioni formali. Quelle di cui ci occupiamo sono giuridiche: costituite e disciplinate

formalmente dal diritto, quali sistemi coordinati di uomini e di mezzi, per il perseguimento di determinati

fini. Esse sono altresì necessarie, in quanto devono esistere e funzionare per la cura degli interessi generali

della comunità. Le organizzazioni pubbliche, a differenza delle altre organizzazioni formali, non sono

autonomamente costituite da gruppi o categorie di persone o da singoli individui per il perseguimento dei

propri fini; ma sono costituite dalla legge per il perseguimento di fini collettivi: indisponibilità delle

organizzazioni pubbliche se non per legge (art. 97 Cost.).

A fronte dell’ampiezza e della pluralità dei fini posti alle organizzazioni pubbliche, occorrono attitudini e

competenze differenziate da parte di coloro che agiscono nell’ambito dell’organizzazione. Da qui la

specializzazione del lavoro: i compiti propri di un’organizzazione vengono distribuiti tra le diverse unità

organizzative, ossia gli uffici. Nella varietà della modellistica strutturale, si danno uffici in cui prevale il

profilo della prestazione umana, altri in cui prevale quello della prestazione materiale; uffici composti da una

sola persona, o da più persone; uffici puramente interni, altri destinati ad esternare la volontà

dell’amministrazione all’esterno, e così via.

La pluralità delle organizzazioni pubbliche, cui si è più volte accennato, comporta che tra di esse si intesse

una fitta rete di relazioni organizzative. Oltre alle relazioni organizzative e ai rapporti tra uffici (nell’ambito

delle singole organizzazioni pubbliche), vi sono le relazioni organizzative e i rapporti tra organizzazioni

pubbliche.

3.3 Uffici privati (munera)

L’amministrazione in senso sostanziale, come cura concreta di interessi pubblici, non sempre e

necessariamente è esercitata dalle organizzazioni pubbliche mediante loro uffici. Si danno casi in cui

l’esercizio di funzioni amministrative è attribuito dalla legge, o dall’autorità in base alla legge, a soggetti

esterni all’organizzazione pubblica, e in genere, privati (uffici privati–munera). In tali casi si suole dire che il

soggetto esterno diviene titolare di un munus pubblico. Il munus è uno dei modi tipici di organizzazione

dell’esercizio delle potestà pubbliche. Il munus non è parte dell’organizzazione pubblica; infatti, ricorrendo

ad esso si fa a meno della costituzione di un’organizzazione pubblica (il munus sul piano sociologico diventa

modello alternativo all’organizzazione pubblica). Non può essere considerato organo delle persone giuridiche

nelle quali si articola l’organizzazione pubblica. L’attività dal munus è interamente imputata ad esso; gli

effetti si imputano ai soggetti terzi destinatari della funzione.

Vi sono tre categorie di munera:

– Munera legali. Sono quelli direttamente stabiliti dalla legge. E’ la legge che attribuisce a determinati

soggetti l’esercizio di pubbliche funzioni; es. notai, avvocati, ecc.

– Munera necessitati. E’ il caso delle gestioni sostitutive coattive di imprese o altri enti e organizzazioni, in

difficoltà (crisi economico finanziarie, fallimento, liquidazione, ecc.). In tali casi, l’amministrazione, previo

scioglimento degli organi dell’impresa o dell’ente, nomina delle persone fisiche quali titolari di organi

straordinari che gestiscono l’impresa o l’ente nell’ambito delle direttive e sotto il controllo

dell’amministrazione.

– Munera convenzionali. Sono costituiti dall’autorità amministrativa per sua propria scelta

(discrezionale),laddove consentito dalla legge. In genere si costituiscono attraverso provvedimenti di

concessione, ovvero atti convenzionali. La misura è molto estesa; copre vasti settori dei servizi pubblici ed

importanti funzioni quali la riscossione delle imposte, la potestà espropriativi in materia di opere pubbliche, e

così via. 16

Il munus è spesso attribuito ad una persona giuridica, ad un’impresa con personalità giuridica, piuttosto che

ad una persona fisica. In tal caso titolari del munus saranno le persone fisiche che sono titolari degli organi

della persona giuridica cui il munus stesso è affidato. Un esempio di munus convenzionale nell’esperienza

recente è dato dal concessionario di pubblici servizi. Oggi la posizione dei concessori è parificata dalle norme

di diritto positivo, a quella delle pubbliche amministrazioni, a fronte di determinati obblighi di legge; ad es.

sono obbligati a consentire l’accesso ai documenti i concessionari dei pubblici servizi. Il recente fenomeno

delle cd. privatizzazioni ha condotto nell’area societaria importanti enti pubblici economici, conferendo ad

essi perciò natura di diritto privato; da qui la costituzione di nuovi munera (di carattere legale). Le funzioni

pubbliche ed i servizi di cui gli enti erano titolari, sono stati infatti trasferiti alla titolarità delle società, come

concessionarie, le quali emanano in tale veste, laddove precedentemente previsto, o dovuto in base alla legge,

atti amministrativi.

3.4 Persone giuridiche e organi

- Organizzazione delle persone giuridiche

Nel nostro sistema positivo le organizzazioni pubbliche sono configurate come persone giuridiche pubbliche.

Sono dotate della piena soggettività giuridica, spettante alle persone fisiche e alle persone giuridiche (artt. 1,

11 e ss c.c.). La soggettività giuridica indica l’attitudine all’imputazione degli effetti e si identifica con la

capacità giuridica, intesa quale posizione generale del soggetto in quanto destinatario degli effetti giuridici: in

capo al soggetto si costituiscono, si modificano o si estinguono situazioni soggettive(che al soggetto sono

giuridicamente imputate), diritti, obblighi, interessi legittimi, ecc..

La persona giuridica è una creazione dell’ordinamento; il suo esserci o meno dipende solo da norme positive

che riconoscano o meno a quelle organizzazioni che rispondono a determinati criteri, posti dall’ordinamento,

la soggettività giuridica.

Le conseguenze del riconoscimento della soggettività sono prettamente giuridiche; sono quelle identificabili

nella capacità di imputazione di effetti giuridici.

Per la persone fisica la capacità così intesa è un attributo ineliminabile; per le organizzazioni, viceversa, è

una creazione dell’ordinamento. Oggi la soggettività giuridica delle organizzazioni pubbliche è un dato

indiscutibile.

- Pluralismo

Le organizzazioni pubbliche sono plurime. Alla pluralità delle organizzazioni (pluralismo organizzativo)

corrisponde (in termini giuridici) una pluralità di persone giuridiche (pluralismo soggettivo

dell’organizzazione). Lo Stato pur presentandosi come un’organizzazione disaggregata, sul versante

patrimoniale risponde verso i terzi come un soggetto unitario e presenta diverse strutture di raccordo

orizzontale tra le diverse branche dell’amministrazione (avvocatura, sistema delle ragionerie, sistema dei

controlli della Corte dei conti, ecc.).

- Soggettività e capacità d’agire

La soggettività giuridica come suindicata è un’entità eminentemente statica: il soggetto è destinatario delle

norme dell’ordinamento prescindendo dalla sua azione. Per converso, il soggetto persona fisica è sempre

dotato di dinamicità, non mero centro di imputazione di effetti giuridici, ma soggetto agente, capace cioè di

compiere atti giuridici e produrre effetti giuridici nella sfera giuridica propria e altrui.

E’ l’ordinamento a stabilire i modi e le forme attraverso cui la persona giuridica reagisce agli impulsi

dell’ordinamento, diventa soggetto dinamico, esprime all’esterno una volontà giuridica produttiva di effetti.

La persone giuridica agisce mediante i suoi organi.

Le organizzazioni pubbliche sono complessi coordinati di uffici. L’ufficio è la struttura organizzativa

fondamentale dell’organizzazione. Tutta l’attività di essa è attività di uffici, ovvero attività umana svolta

dalle persone fisiche titolari di questi ultimi. Occorre stabilire attraverso quali strumenti agisce

l’organizzazione. Le soluzioni sono due.

1. La persone giuridica non può agire giuridicamente; gli uffici compiono solo attività materiali, preparatorie,

esecutive. L’azione giuridica avviene per il tramite di persone fisiche esterne all’organizzazione cui

l’ordinamento demanda questo compito: rappresentanza legale o necessaria.

2. La persone giuridica può agire giuridicamente attraverso i suoi uffici:si parla di rapporto organico: gli

uffici agiscono come organi della persone giuridica. Ove si segua il modello della rappresentanza, l’attività

giuridica compiuta dal rappresentante resta a lui imputata: è attività sua propria dal punto di vista giuridico.

Solo gli effetti prodotti dalla stessa attività si imputano alla persone giuridica. 17

Nel caso del rapporto organico, invece, l’attività compiuta dall’organizzazione attraverso i suoi organi è

direttamente imputata ad essa. Sia l’atto che l’effetto è imputato all’ente collettivo. La persona giuridica, nel

caso del rapporto organico, diviene soggetto capace non solo di effetti giuridici, ma anche di fattispecie. Alla

stessa soluzione si perviene in ordine alla imputazione della responsabilità per i danni arrecati ai terzi da

parte degli uffici dell’organizzazione, anche nell’esercizio di attività non giuridiche: l’imputazione avviene in

capo alla persona giuridica.

Da qui la necessità di individuare gli uffici che hanno la qualità di organi.

L’ufficio organo si caratterizza per la funzione ad esso attribuita: quella di compiere attività giuridica in

senso proprio, consistente in fattispecie produttive di effetti. Tale funzione è attribuita dalla legge. Ma

bisogna precisare che l’attività in esame si forma in concreto attraverso una complessa vicenda

procedimentale alla quale partecipano molteplici uffici. Possiamo distinguere uffici cui la legge attribuisce

l’adozione di atti provvedimentali direttamente produttivi degli effetti verso l’esterno (organi

provvedimentali), e altri che adottano atti a rilevanza giuridica procedimentale (organi procedimentali). I

meri uffici non hanno una evidenziazione funzionale, nel senso che l’attività che essi svolgono non rileva sul

piano giuridico come quella intesa alla formazione della fattispecie. Si definiscono altresì organi ordinari

quelli previsti nella struttura organica dell’ente, distinti da quelli straordinari, istituiti nel caso in cui i primi

siano incapaci di funzionare, o per altre cause. In tal caso la dottrina (Giannini) parla di gestioni sostitutive

coattive.

Competenza: indica il complesso delle funzioni pubbliche attribuite dalla legge ad un determinato ufficio

organo.

Attribuzione: è una nozione più vasta di quella di competenza: indica tutto l’insieme delle funzioni pubbliche

attribuite ad un’organizzazione pubblica nella pluralità dei suoi organi; una sorta di somma delle diverse

competenze facenti capo a tutti gli organi dell’ente.

3.5 La struttura degli uffici

Gli uffici sono formati di uomini e mezzi. Circa i mezzi si distinguono beni immobili, mobili, consumabili e

non, e altri. Non è l’ufficio stesso a procacciare e a gestire i beni che gli sono necessari, ma a questi compiti

provvedono appositi uffici per tutta l’organizzazione, cui il singolo ufficio è tenuto a trasmettere le sue

richieste. Anche alla gestione e alla spesa del danaro sono adibiti appositi uffici.

La principale dotazione degli uffici è il personale. Si definiscono pubblici agenti l’insieme delle persone

fisiche che prestano servizio nell’ambito dell’organizzazione pubblica. Non tutti sono legati

all’organizzazione da un rapporto di lavoro di tipo professionale. Vi sono funzionari professionali o

burocratici e funzionari onorari (politici e non). A seguito delle recenti riforme del pubblico impiego, accanto

a questi ultimi sono istituiti uffici dirigenziale a titolarità professionale (personale dirigenziale) riconosciuti

come organi, ai quali sono imputati, salvo eccezioni, tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso

l’esterno.

I funzionari professionali sono legati all’organizzazione da un rapporto di lavoro subordinato in senso proprio

(rapporto di servizio), a differenza dei funzionari onorari. Nel vigente ordinamento questi ultimi possono

essere in vario modo retribuiti e in genere sono comunque titolari di pretese patrimoniali. Il rapporto che lega

i titolari degli uffici e degli organi, in quanto tali, all’organizzazione, è denominato rapporto d’ufficio: esso

esiste per tutti i titolari degli uffici. Mentre non tutti i

titolari degli uffici ma, in principio, solo quelli professionali sono altresì legati all’amministrazione dal

rapporto di servizio professionale appunto (rapporto di lavoro) che designa l’insieme dei diritti e degli

obblighi, doveri, poteri, ecc., rispettivamente del soggetto e dell’amministrazione.

Gli uffici si distinguono in monocratici o monopersonali e pluripersonali, a seconda che il titolare sia una

persona fisica o una pluralità di persone fisiche. Nel caso degli organi, titolarità pluripersonale significa

collegialità.

L’organo monocratico e quello collegiale presentano problemi differenti in ordine al loro agire giuridico, alla

formazione e all’espressione della loro volontà giuridica. Il collegio quale titolare di un organo necessita di

apposite regole concernenti l’agire, la costituzione del collegio, le deliberazioni e l’esternazione dell’attività

giuridica. Il collegio, una volta nominati o eletti tutti i suoi membri, è costituito in astratto. Per la costituzione

in concreto i membri devono essere espressamente convocati. Perché il collegio sia formalmente costituito,

occorre che siano fisicamente presenti un certo numero di membri (cd. quorum strutturale). Si definiscono

collegi perfetti quelli nei quali il suddetto quorum coincide con la totalità delle presenze. Affinché la proposta

si trasformi in deliberazione occorre che si siano espressi favorevolmente i membri del collegio presenti, nel

numero richiesto dalla norma, che è variabile a seconda del tipo di collegio o del tipo di deliberazione

richiesto dalla norma (cd. quorum funzionale). 18

Tutto il lavoro dell’organo collegiale si svolge oralmente; tuttavia, ai fini dell’esternazione e della produzione

degli effetti, la volontà collegiale assunta con deliberazione, deve essere tradotta per iscritto, mediante la

verbalizzazione. Il verbale è un atto dotato della particolare capacità di produrre certezza pubblica circa il suo

contenuto. La collegialità come formula organizzatoria è molto diffusa nell’amministrazione pubblica: sia

nell’ambito degli organi procedimentali(segnatamente in quelli addetti alla funzione consultiva), sia

nell’ambito degli organi provvedimentali, che operano nella fase decisoria del procedimento. Nello Stato

organi provvedimentali di importantissimo rilievo, quali i ministri, i dirigenti generali, conservano struttura

monocratica; ma negli enti locali e negli altri enti pubblici, la gran parte delle funzioni decisorie

provvedimentali è affidata a organi collegiali (consigli comunali, provinciali, giunte, ecc.).

La scelta della collegialità risponde ad un’esigenza di aggregare in una con testualità spazio – temporale una

pluralità di competenze tecniche ovvero di diversi centri di interesse. Essa consente un confronto diretto ed

immediato (es. conferenza di servizi). Per questo motivo è preferita ad altri moduli procedimentali quali il

concerto, l’intesa, ecc.

- Investitura dell’ufficio

I titolari di organi e uffici ne vengono investiti attraverso un atto amministrativo, di investitura o

preposizione, che assume differenziati moduli strutturali. Quelli tipici sono rappresentati dalla nomina e dalla

elezione. La nomina è atto discrezionale in senso proprio; può essere provvedimento di organo monocratico

ovvero deliberazione di organo collegiale. Il contenuto dell’atto di nomina consiste sempre nella scelta di una

tra più persone fisiche in astratto possibili, da investire nell’ufficio. Più complesso il procedimento

denominato elezione. Esso consiste nella forma più diffusa per l’investitura negli organi politici.

- Funzionario di fatto

L’atto di investitura dell’ufficio può essere illegittimo o anche giuridicamente inesistente, perciò

improduttivo di effetti. Nel caso di organi collegiali, può accadere che sia illegittimo solo l’atto di nomina di

alcuno dei membri del collegio: il tal caso può considerarsi comunque legittimamente avvenuta l’investitura

del collegio in quanto tale, ove il numero dei membri di nomina legittima superi il quorum strutturale. Nel

caso di collegi perfetti, anche una sola nomina illegittima vizia l’investitura dell’intero collegio.

Nel caso di investitura illegittima o inesistente si ha il fenomeno denominato funzionario di fatto.

Il problema che si pone è di stabilire la sorte degli atti posti in essere dal cd. funzionario di fatto.

L’orientamento prevalente in giurisprudenza è nel senso di considerarli come atti dell’ufficio di cui egli è, sia

pure illegittimamente, titolare; quindi atti imputati alla persona giuridica della quale l’ufficio è organo.

Tuttavia, gli atti medesimi sono considerati viziati avuto riguardo al soggetto da cui provengono, e perciò

illegittimi. Essi possono essere impugnati da ogni interessato nei modo di legge.

- Vicende del rapporto d’ufficio

Una volta costituito il rapporto d’ufficio può subire vicende giuridiche di vario tipo. Possono verificarsi

vicende che comportano la sospensione temporanea di tutte o solo alcune delle funzioni pertinenti all’ufficio.

Per i titolari di uffici burocratici vi è la disciplina dei congedi, dei comandi, delle aspettative, che incide sul

rapporto d’ufficio.

La sostituzione del funzionario in aspettativa avviene attraverso la supplenza,ovvero la reggenza, ovvero

l’incarico.

Per gli uffici a titolarità onoraria o politica opera, laddove possibile, la prorogatio. Secondo questo principio,

il titolare dell’ufficio cessato per scadenza del termine, resta in carica sino a che non viene investito dello

stesso il nuovo titolate. Il precedente è titolare legittimo, infatti qui non si tratta di “funzionario di fatto”. Gli

atti adottati sono legittimi ad ogni effetto.

La disciplina della prorogatio ha subito profonde modifiche con la l. n. 444 del 1994, la quale trova la sua

origine in una sentenza della Corte Cost., n. 208 del 1992. La Corte ha affermato con

chiarezza l’obbligo di provvedere alle nuove nomine da parte del titolare del potere di nomina a fronte della

scadenza degli incarichi, piuttosto di ricorrere all’applicazione della prorogatio, al fine di garantire la

continuità nella titolarità degli organi amministrativi. 19

3.6 Relazioni tra uffici

Si danno due tipi principali di relazioni organizzative:

– Relazioni di equiordinazione;

– Relazioni di sovraordinazione–subordinazione (gerarchia).

Nel primo caso gli organi sono in una posizione di parità tra loro. Qui si pone un problema di coordinamento.

Nel secondo caso l’organo sovraordinato è dotato di una serie di poteri nei confronti dell’organo subordinato,

il quale si trova in una posizione di soggezione. La realtà positiva presenta una varietà di modelli. Il Decreto

sul pubblico impiego ha introdotto il principio della separazione tra le competenze del vertice politico e

quelle dell’apparato dirigenziale, rimodellando il concetto di gerarchia. La gerarchia resta una figura generale

nelle relazioni interorganiche, la cui individuazione in concreto è necessaria per l’applicazione di norme

positive. Il principio di gerarchia nelle relazioni interorganiche è ribadito dal d. pubbl. imp. con riguardo alle

relazioni tra uffici dirigenziali (art. 15, 3° co.), anche presso le Regioni, dove è diffusa la figura del

coordinatore. Dopo del suddetto decreto, il Ministro è comunque considerato capo dell’amministrazione cui è

preposto, ma ha solo un potere di direttiva che si risolve in un comando di carattere generale, e non specifico,

cioè riferito a singoli affari di concreta gestione dell’apparato

amministrativo.

- Gerarchia in senso stretto

Tale modello è caratterizzato dal fatto che tra gli organi non sussiste una vera e propria separazione di

competenza, ma la competenza si confonde con l’attribuzione. Questo modello è presente, per es.,

nell’ambito degli ordinamenti militari e in altre amministrazioni come la polizia di sicurezza. Infatti,

l’autorità di pubblica sicurezza addetta alla tutela dell’ordine e della sicurezza, è organizzata secondo una

struttura che prevede identità di competenze per tutti gli organi della medesima, ordinati secondo gerarchia:

ministro dell’interno, capo della polizia, prefetto, questore, autorità locali. L’organo sovraordinato ha un

potere di ordine. Ma la dottrina sostiene che si ponga in contrasto con l’art. 97 Cost., perciò oggi questo

modello acquista una posizione marginale.

- Gerarchia in senso lato

Esso adatta il principio della sovraordinazione – subordinazione degli uffici tra loro a quello della

competenza. L’organo sovraordinato ha un potere di direzione, e non di ordine; stabilisce criteri e obiettivi

dell’azione amministrativa svolta dall’inferiore gerarchico, il quale dovrà tenerli presenti ma non

ottemperarvi senz’altro.

In entrambi i modelli sussistono poteri di controllo.

Nelle relazioni gerarchiche il coordinamento delle attività svolte dagli uffici è assicurato dalla gerarchia

medesima. La figura del coordinamento assume particolare rilievo nell’ambito delle relazioni di

equiordinazione: non essendoci un ufficio sovraordinato occorre prevedere appositamente una struttura di

coordinamento.

Vi sono due modelli:

1. E’ costituito un organo collegiale, nel quale tutti gli uffici equiordinati sono rappresentati.

2. Il compito del coordinamento viene conferito dalla legge ad uno degli uffici equiordinati.

Nelle relazioni interorganiche il principio di competenza è fondamentale, nel rispetto dell’art. 97 Cost.. Da

qui, l’inderogabilità dell’ordine legale delle competenze.

I rapporti giuridici che si instaurano tra uffici e organi, nell’ambito delle relazioni interorganiche, sono

ascrivibili a tre modelli.

- Avocazione

L’atto di avocazione è esercizio di un potere discrezionale e ricorre nell’ipotesi in cui un organo, per motivi

di interesse pubblico, decida di esercitare un potere attribuito alla competenza di altro organo. A tal fine

occorre una esplicita previsione normativa che lo consenta.

Tale istituto trova sempre applicazione in presenza di relazioni organizzative ascrivibili al tipo di gerarchia in

senso stretto, in cui l’organo subordinato non è titolare di una propria competenza esclusiva. Con la riforma

del pubb. imp. è stato soppresso il potere di avocazione del ministro nei confronti

dei dirigenti; è previsto solo un potere sostitutivo, in caso di “atti dovuti”.

- Delegazione

Ricorre sia nelle interorganiche, sia nelle relazioni intersoggettive.

Il delegante, titolare di un determinato potere attribuisce ad altra figura soggettiva (delegato), con proprio atto

(di delega) l’esercizio del potere stesso. 20

La delega costituisce il fatto di legittimazione in ordine all’esercizio di quel potere. Modificando l’ordine

delle competenze, il potere di delega necessita di un supporto normativo.

Si tenga presente che la delegazione non consegue ex se alle relazioni organizzative di tipo gerarchico,anche

se è molto diffusa.

Il delegante conserva sempre un potere di direzione ed un potere di controllo. La delega può, inoltre, essere

revocata nelle stesse forme della sua adozione.

Una volta conferita la delega, il delegante non ha più facoltà di esercizio di quel potere: ciò comporterebbe

una ulteriore rottura dell’ordine legale di competenza.

Delega di firma: il delegante mantiene la titolarità circa l’esercizio del potere, delegando solo il compito della

firma degli atti attraverso quali il potere stesso si esercita. L’atto resta formalmente imputato al delegante.

Degli stessi atti risponde nei confronti dei terzi il delegante.

- Sostituzione

Ricorre nell’ipotesi in cui un organo adotta atti di competenza di altro organo, al cui compimento questi è

tenuto per legge, in caso di sua inadempienza.

Nell’ordinamento delle relazioni gerarchiche nell’ambito ministeriale, il potere sostitutivo tra dirigenti ed

organi subordinati è previsto in via generale (artt. 16, 17, d. pubbl. imp.). 21

4. Amministrazione ed enti pubblici. Disciplina generale

4.1 Le Pubbliche Amministrazioni e il problema dell’Ente Pubblico

L’articolo 1 del Testo unico sul Pubblico impiego (D. lgs. 165/2001), offre un’elencazione abbastanza

esaustiva delle Pubbliche Amministrazioni presenti nel nostro ordinamento.

«() 2. Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti

e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad

ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e

associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio,

industria,artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali

e locali, le amministrazioni, le aziende egli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la

rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo

30 luglio 1999, n. 300».

Dalla dizione della norma emerge il pluralismo organizzativo proprio dell’ordinamento statale. Le

amministrazioni dello Stato sono principalmente i ministeri e le agenzie, ma la norma fa riferimento anche

agli enti pubblici non economici, la cui individuazione risulta dall’ordinamento positivo.

Nella nostra esperienza gli enti pubblici sorgono in relazione a due fenomeni molto diversi tra loro. Da una

parte per opera di un atto di organizzazione assunto dallo Stato, per far fronte a proprie esigenze

organizzative funzionali. Lo Stato non intende creare nuovi uffici della propria organizzazione, né affidare ad

uffici esterni la cura dei propri interessi: preferisce piuttosto creare un nuovo ente, dotato di personalità

giuridica, distinta dalla propria.

Dall’altro lato si assiste al progressivo riconoscimento come pubbliche di organizzazioni preesistenti e in

origine portatrici di interessi propri diversi da quelli dello Stato.

4.2 Principali istituti di generale applicazione. Cenni alla disciplina del

personale

Istituti di “deminutio della capacità”.

Comportano l’incapacità in capo all’ente a porre in essere determinati atti, ovvero l’obbligo di compierli. A

titolo esemplificativo si ricorda l’inalienabilità di atti e documenti e beni culturali, salva autorizzazione;

l’obbligo di fornitura di dati Istat; obblighi concernenti la redazione dei bilanci, ecc.

Istituti di “privilegio”.

Si tratta di istituti intesi a conferire all’ente determinate facoltà derogatorie rispetto alla normazione comune,

quali la sottrazione al regime fallimentare degli enti pubblici che esercitano attività d’impresa; sottrazione dei

beni dell’ente, per es., dalla esecuzione forzata dei creditori, e così via.

Titolarità di poteri amministrativi.

L’attribuzione di tali poteri in forza di disposizioni legislative può essere, come accennato, sintomo del

carattere pubblico dell’ente. Segnatamente si tratta della cd. potestà statutaria, cioè della capacità di dettare,

limitatamente ad alcuni settori dell’organizzazione e dell’attività dell’ente, norme giuridiche in senso tecnico,

di rango regolamentare, nei limiti fissato dalla legge. La giurisprudenza riconosce a tali atti natura

amministrativa.

Istituti di ingerenza.

Tutti gli enti pubblici, sia pure con diversa intensità, sono soggetti ai poteri amministrativi imputati ad una

particolare branca dell’articolazione ministeriale dello Stato. Ad es., il potere di annullamento degli atti

amministrativi, che a sua volta si articola in:

• Annullamento d’ufficio: compete all’organizzazione che esercita la vigilanza sull’ente.

• Annullamento straordinario: spetta al Presidente del Consiglio dei ministri. Si ricorda, inoltre, il potere di

controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria degli enti pubblici sovvenzionati dallo Stato; il

potere ispezione, di scioglimento degli organi e di nomina di amministratori straordinari, in presenza di

reiterate violazioni della legalità o dell’incapacità di funzionare.

Disciplina del personale.

La gran parte dei pubblici agenti è composta di personale professionale, legata all’amministrazione da un

rapporto di lavoro subordinato. La disciplina di detto rapporto ha subito radicali modifiche con la riforma del

pubblico impiego (D.Lgs 29/1993 – Legge quadro sul pubblico impiego, poi sostituito dal D.lgs. 165/2001).

22

Sul versante sostanziale oggi si applicano le norme contenute nel Libro V del c.c., e le leggi sui rapporti di

lavoro subordinato nell’impresa in quanto compatibili. L’art. 3 del D.Lgs. 165/2001 prevede alcune

eccezioni: si tratta di categorie che rimangono soggette alla disciplina del diritto pubblico.

Sul versante della tutela, le controversie concernenti il rapporto in esame sono devolute al giudice ordinario

in funzione di giudice del lavoro. La nuova disciplina del rapporto di lavoro nasce dunque sia da fonti

legislative sia da fonti convenzionali (contratti collettivi ed individuali). Ma alcuni istituti sono stati sottratti

alla disciplina di diritto comune, per assoggettarli alle norme di diritto pubblico (es. il rapporto d’ufficio). Si

tratta dei procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro (attraverso pubblici concorsi e, oggi, anche

attraverso la procedura del corso-concorso per i dirigenti pubblici), dei ruoli e delle dotazioni organiche, della

responsabilità dei pubblici agenti, ecc. Il ruolo è un documento nel quale sono incasellati tutti i dipendenti di

una determinata amministrazione, in servizio; mentre, la dotazione organica indica il numero di dipendenti di

una data amministrazione. Una delle novità della riforma del pubblico impiego concerne l’istituzione del

ruolo unico; esso consente di creare personale dirigenziale interscambiabile all’interno dell’organizzazione

statale. Per quanto riguarda la responsabilità per i danni cagionati a terzi da parte del pubblico agente

nell’esercizio delle sue funzioni, la disciplina è quella di diritto comune: artt. 2043 c.c., 28 Cost.. Il

danneggiato può chiamare a rispondere sia il pubblico agente sia l’amministrazione nella quale è incardinato,

in solido.

Si ricorda, inoltre, una particolare forma di responsabilità per danni dei pubblici agenti, cd. amministrativa: in

tal caso giudice competente è la Corte dei conti. Il danno può essere stato prodotto sia direttamente nei

confronti dell’ente di appartenenza, sia nei confronti di terzi ai quali l’ente ha dovuto risarcirlo. In tale ultimo

caso il danno si concretizza altresì verso l’ente, nel momento in cui esso è chiamato a risarcirlo.

Restano affidate alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti la responsabilità disciplinare, la

quale indica la soggezione dell’impiegato al potere sanzionatorio dell’amministrazione.

Dirigenti.

Con il cit. d. l.vo. n. 80/98 e con il d. l.vo. 387/98 si compie la privatizzazione del pubblico impiego, con la

conseguenza di attrarre anche la dirigenza generale statale nel regime della contrattazione.

Una delle principali novità è costituita dalla creazione di un ruolo unico della dirigenza statale, istituito

presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, e distinto in due fasce. La distinzione in fasce non equivale ad

una separazione di qualifiche; da qui, la possibilità per ciascun dirigente, iscritto al ruolo unico, di assumere

qualunque tipo di incarico, compatibile con la propria competenza tecnica.

Altra importante novità concerne la temporaneità degli incarichi con facoltà di rinnovo, in relazione ai

risultati conseguiti e al criterio di rotazione degli incarichi.

I dirigenti, ai quali viene affidata la titolarità di uffici dirigenziali, sono organi dell’amministrazione;

ad essi compete l’adozione di atti e provvedimenti che impegnano la stessa verso l’esterno; la gestione

finanziaria, tecnica ed amministrativa; la gestione di una quota di una parte di bilancio dell’amministrazione.

Essi sono responsabili dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione;

a tal proposito sono soggetti a procedimenti di valutazione annuali.

Eventuali risultati negativi possono comportare conseguenze di ordine sanzionatorio o addirittura la

risoluzione del contratto di lavoro.

I pubblici dipendenti, in costanza di rapporto di servizio, sono tenuti ad una serie di doveri ed obblighi,

contenuti nel Codice di comportamento delle pubbliche amministrazioni.

Successivamente è stata emanata la legge 15.07.2002, n.145, contenente “Disposizioni per il riordino della

dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato” con la quale si

è voluto incentivare la mobilità tra pubblico e privato, sono state previste modifiche alla disciplina degli

incarichi dirigenziali ed è stata istituita un’area della vice dirigenza, novità cui si accompagna il venir meno

del ruolo unico.

Degna di rilievo è anche le novità in merito all’individuazione del giudice naturale, introdotta con la

165/2001, la quale distingue fra incarico ed accordo. Nel primo caso si tratta di un atto valutativo della p.a è

dunque sindacabile dal giudice amministrativo, nel secondo caso si tratta invece di un contratto individuale e

dunque sindacabile dal giudice ordinario. Con d.lgs. 150/2009, cd. riforma Brunetta, si è posta particolare

attenzione alla disciplina della dirigenza pubblica. Il decreto, all’art. 37, stabilisce tre obiettivi fondamentali:

– rafforzare il principio di separazione fra le funzioni di indirizzo e controllo spettanti agli organi di governo

e le funzioni di gestione amministrativa spettanti alla dirigenza;

– regolare il rapporto fra organi di vertice e titolari degli incarichi apicali in modo da garantire la piena e

coerente attuazione dell'indirizzo politico in ambito amministrativo;

– rispettare la giurisprudenza costituzionale. In sostanza, alla luce di diverse pronunce costituzionali che si

sono occupate della illegittimità del sistema cd. dello spoil system sulla nomina dei dirigenti pubblici,

l’intento riformatore si concentrava sul distinguere le posizioni apicali da quelle non apicali, applicando la

fiducia alle prime e i principi di separazione tra politica e amministrazione alle seconde. 23

Si rendeva dunque necessario delimitare l’area della dirigenza apicale, anche se nella riforma non si

rintracciano spunti inequivocabili.

La legge delega è comunque intervenuta su tre punti in particolare:

– il rafforzamento della disciplina delle incompatibilità, per tutelare l'autonomia della dirigenza rispetto a

sindacati e partiti politici;

– la riduzione della percentuale di incarichi conferiti ad esterni, per i quali è maggiore la discrezionalità della

scelta compiuta dall'autorità politica;

– la previsione secondo cui l'incarico dirigenziale non può essere confermato in caso di valutazione negativa

del dirigente e il Comitato dei garanti deve verificare l'effettivo utilizzo dei sistemi di valutazione ai fini del

conferimento e della "mancata conferma " degli incarichi.

Le innovazioni introdotte, sul fronte della dirigenza pubblica, hanno riguardato anche la natura degli

incarichi, ampliandone i poteri di individuazione dei profili necessari al proprio ufficio, le responsabilità in

merito alla possibilità di corruzione dei propri sottoposti, i poteri di valutazione del personale assegnato Si

introduce poi una responsabilità per mancato raggiungimento degli obiettivi fissati o inosservanza delle

direttive ministeriali. La revoca deve essere ancorata a dati oggettivi e valutabili, e non già ad nutum, inoltre

deve seguire precise garanzie procedimentali. Alcune innovazioni riguardano anche il trattamento economico

del dirigente, collegandone una componente al conseguimento degli obiettivi prefissati.

4.3 I “mezzi” e la gestione finanziaria

Ogni amministrazione pubblica può essere considerata una impresa, cioè una attività organizzata per la

produzione di beni e servizi. È quindi necessario che ciascuna amministrazione si avvalga oltre che delle

risorse umane costituite dal personale dipendente, anche delle risorse materiali organizzate in vista dello

scopo. A differenza però dell’impresa privata, nel settore pubblico i beni sono assoggettati ad un regime

speciale.

Ad uno stesso regime particolare sono assoggettate le entrate e le spese pubbliche, prese separatamente in

considerazione dalla nostra Costituzione.

Per quanto riguarda le entrate, la Costituzione distingue le entrate patrimoniali (che lo Stato e gli enti

ricevono dalle loro proprietà) dalla entrate tributarie. Queste ultime sono sottoposte a quattro principi:

– principio di legalità o riserva di legge (art. 23 Cost.): «Nessuna prestazione personale o patrimoniale può

essere imposta se non in base alla legge»;

– principio di uguaglianza (art.53 Cost. I comma): «Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche .».

– principio della capacità contributiva (art. 53 Cost. I comma): «. in ragione della loro capacità contributiva».

– Criterio di progressività: (art. 53 Cost. II comma): «Il sistema tributario è informato a criteri di

progressività». Per le spese pubbliche non si rintraccia una disciplina costituzionale specifica, ma nella

Costituzione sussistono numerose norme che addossano alla «Repubblica», allo Stato, alle Regioni e agli enti

pubblici compiti che hanno un costo, rendendo obbligatorie certe spese pubbliche (assistenza sanitaria,

assistenza agli inabili al lavoro, istruzione obbligatoria). Un principio economico costituzionale è che le spese

pubbliche devono essere coperte con le entrate. L’art. 81 IV comma Cost. stabilisce che: «Ogni altra legge

che importi nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte». Il documento che tiene insieme,

collegandole, entrate e spese è il bilancio, art. 81 Cost.: «Le Camere approvano ogni anno i bilanci e il

rendiconto consuntivo presentati dal Governo. L'esercizio provvisorio del bilancio non può essere concesso

se non per legge e per periodi non superiori complessivamente a quattro mesi. Con la legge di approvazione

del bilancio non si possono stabilire nuovi tributi e nuove spese».

Inoltre l’art. 100 Cost. II comma prevede un controllo sulla gestione del bilancio da parte della Corte dei

Conti: «La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, e anche quello

successivo sulla gestione del bilancio dello Stato». Infine l’art. 75 II comma Cost: «Non è ammesso il

referendum per le leggi tributarie e di bilancio (...)». Il primo gennaio 2010 è entrata in vigore la legge di

riforma della contabilità e della finanza pubblica (legge n.196 del 31 dicembre 2009), ma la nuova struttura

del bilancio si basa ancora sulla legge n. 468 del 5 agosto 1978, come modificata dalla legge n. 94 del 1997.

Con legge n. 39 del 7 aprile 2011 si sono da ultime introdotte una serie di modifiche finalizzate ad

armonizzare ed allineare la tempistica e il quadro della programmazione alle nuove regole adottate

dall'Unione europea in materia di coordinamento ex ante delle politiche economiche degli Stati membri. 24

Gli strumenti della programmazione di bilancio sono allo stato attuale (art. 2 legge 39/2011):

– il Documento di economia e finanza (DEF), da presentare alle Camere entro il 10 aprile di ogni anno, per

le conseguenti deliberazioni parlamentari;

– la Nota di aggiornamento del DEF, da presentare alle Camere entro il 20 settembre di ogni anno, per le

conseguenti deliberazioni parlamentari;

– il disegno di legge di stabilità, da presentare alle Camere entro il 15 ottobre di ogni anno;

– il disegno di legge del bilancio dello Stato, da presentare alle Camere entro il 15 ottobre di ogni anno;

– il disegno di legge di assestamento, da presentare alle Camere entro il 30 giugno di ogni anno;

– gli eventuali disegni di legge collegati alla manovra di finanza pubblica, da presentare alle Camere entro il

mese di gennaio di ogni anno;

– gli specifici strumenti di programmazione delle amministrazioni pubbliche diverse dallo Stato. La nuova

legge 39/2001 ha in sostanza previsto la presentazione alle Camere, entro il 10 aprile di ogni anno, del

Documento di economia e finanza (DEF). Tale documento diviene il perno della programmazione economico

finanziaria, il cui contenuto assorbe e sostituisce la Decisione di finanza pubblica, che la legge n. 196/2009

prevedeva fosse presentata nel mese di settembre. Il Documento di economia e finanza, articolato in tre

sezioni, reca al suo interno sia lo schema del Programma di stabilità, sia lo schema del Programma nazionale

di riforma, documenti, questi ultimi, che dovranno essere presentati al Consiglio dell'Unione europea e alla

Commissione europea entro il 30 aprile di ciascun anno. 25

5. Organizzazioni di governo della comunità nazionale

5.1 Gli Organi Costituzionali e il Governo della Repubblica

Lo Stato si presenta come una pluralità di organizzazioni pubbliche. Tra tutte quelle che formano il

complesso organizzativo Stato, alcune di esse non rientrano nel nostro esame. E, segnatamente, sono: il

Parlamento, la Corte costituzionale, il Presidente della Repubblica, oggi titolare di funzioni politico-

costituzionali, differenziato rispetto all’apparato di governo. Quest’ultimo non può essere considerato un

organo amministrativo neppure laddove eserciti poteri amministrativi.

Interessano il nostro esame gli organi e le strutture accomunati sotto la dizione “potere esecutivo”;

ed ancora gli organi ausiliari dello Stato, di rilievo costituzionale, quali la Corte dei conti e il Consiglio di

stato. La disaggregazione delle strutture amministrative trova il suo correttivo in alcuni organi di raccordo,

che si possono identificare nel Consiglio di Stato, nell’Avvocatura, nella Corte dei conti, i comitati

interministeriali: essi unificano alcuni momenti fondamentali dell’agire dello Stato.

Consiglio dei ministri.

Al vertice dell’organizzazione amministrativa, costituita dai ministeri, troviamo il Governo. Esso è un organo

collegiale a titolarità politica.

Il Consiglio dei ministri è un organo a doppia faccia: organo di vertice del sistema politico, titolare della

funzione di indirizzo, e insieme organo collegiale di vertice delle organizzazioni ministeriali.

Non tutti i ministri, però, sono titolari di un ministero; i ministri senza portafoglio, infatti, non lo sono, pur

essendo membri dell’organo collegiale di governo.

Oltre al consiglio dei ministri, vi sono altri organi collegiali che esercitano funzioni di natura politica e di

governo, e funzioni amministrative. Trattasi dei comitati di ministri e dei comitati interministeriali.

Si ricordano:

1. il Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE); esso svolge una funzione di

coordinamento in materia di programmazione e di politica economica nazionale.

2. il Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (CICR): presiede alla politica creditizia; ha poteri

di direttiva nei confronti del Tesoro e della Banca d’Italia.

Con l. n. 537/93 sono stati soppressi il CIPI, il CIP, il CIPET.

Il Presidente del consiglio dei ministri è titolare della funzione di direzione politica; nell’esercizio di codesta

funzione può essere coadiuvato da un comitato (Consiglio di gabinetto), composto da ministri dai lui

designati.

Dal Presidente dipende la Presidenza del consiglio dei ministri, complesso apparato amministrativo che

costituisce una struttura servente rispetto alle funzioni di indirizzo, impulso e coordinamento attribuite al

Presidente del Consiglio. Essa è divenuta luogo di snodo tra lo Stato e le altre due fondamentali articolazioni

territoriali nelle quali il sistema politico si è evoluto: quella europea e quella regionale e locale. La sua

organizzazione è così articolata:

segretariato generale della presidenza

serie di uffici denominati dipartimenti

L’ordinamento delle strutture generali della Presidenza del consiglio è disciplinato da apposito decreto della

presidenza del Consiglio. Presso la Presidenza è incardinata l’Avvocatura di Stato, che provvede alla

consulenza legale di tutte le amministrazioni dello Stato e alla difesa delle stesse in giudizio.

5.2 Ministeri ed agenzie

I ministeri sono costituiti da una pluralità di uffici ed organi, tutti individuati con riferimento a specifici

compiti. Tutti constano di una organizzazione centrale con sede a Roma. Con la l. n. 300/99 è stata data

attuazione all’art. 95 , 3° co., Cost., che demanda alla legge di determinare il numero, le attribuzioni, e

l’organizzazione dei ministeri. Il numero è stato portato a 14. Ma la gran parte della disciplina organizzativa

resta affidata a fonti regolamentari e in alcuni casi a provvedimenti amministrativi.

Oggi, al ministro (il quale è chiamato a rispondere in Parlamento, dell’andamento complessivo di ciascuna

organizzazione e dei singoli atti da questa adottati) non è più titolari di poteri amministrativi; in altre parole,

il ministro non adotta atti produttivi di effetti verso l’esterno; questi sono stati affidati alla responsabilità

degli uffici dirigenziali, i quali hanno, altresì, piena responsabilità delle risorse finanziarie loro assegnate.

Il ministro si avvale di uffici di diretta collaborazione, denominati uffici di gabinetto. 26

I ministeri sono organizzato secondo due diversi modelli:

1. modello dipartimentale; i dipartimenti sono costituiti per assicurare l’esercizio organico ed integrato delle

funzioni dei ministeri; es. il ministero dell’economia e delle finanze; investe cioè settori fortemente

differenziati, ma omogenei al loro interno;

2. modello a direzione generale; le direzioni generali nelle quali il ministero si articola, sono coordinati dal

segretario generale del ministero, il quale svolge un’azione di vigilanza su tutto l’azione del ministero, e ne

riferisce periodicamente al ministro. Es. ministero degli affari esteri; in questo caso, l’azione ministeriale è

coesa intorno ad una sola politica di settore.

Presso ogni ministero è collocata una ragioneria centrale, che dipende da quella generale presso il ministero

del tesoro. Una importante novità è rappresentata dalla costituzione di uffici deputati al servizio di controllo

interno, presso ciascuna amministrazione; tutti corrispondono con la Corte dei conti, chiamata a valutarne il

funzionamento. Nell’ambito dell’organizzazione statale, accanto ai ministeri, si collocano le agenzie. Sono

strutture organizzative strettamente collegate ai singoli ministeri, sottoposte ai poteri di vigilanza e di

indirizzo del ministro. Esse operano non solo al servizio del ministero al quale sono collegate, ma anche di

altre amministrazioni pubbliche, quali quelle regionali e locali.

5.3 Aziende ed Enti pubblici

Nell’organizzazione di alcuni ministeri sono incardinate le cd. Aziende autonome dello Stato. In genere, sono

adibite ad attività di tipo operativo-produttivo (“servizi”), che in qualche caso potrebbero essere effettuate

tramite enti pubblici economici. Le aziende autonome costituiscono un organismo atipico, il cui compito è

quello di assicurare una gestione agile e pronta di servizi di interesse pubblico. Esse sono, di solito, prive di

personalità giuridica e, dunque, non titolari di un proprio patrimonio. Sono, inoltre, dotate di

un'organizzazione amministrativa distinta da quella statale anche se risultano, comunque, essere sottoposte al

controllo dello Stato. Le aziende autonome godono di autonomia amministrativa, contabile(il loro bilancio è

distinto da quello statale ma allegato allo stesso) e finanziaria, ma sono soggette a controllo politico da parte

del Parlamento, gerarchico da parte del Ministro competente e successivo da parte della Corte dei conti. Il

fenomeno della privatizzazione di vasti settori dell'economia pubblica non poteva non coinvolgere anche le

aziende autonome, molte delle quali sono state trasformate in enti pubblici economici e, successivamente, in

società per azioni, con l’intento di metterle sul mercato e di dismetterne progressivamente, in parte o in tutto,

la proprietà pubblica:

- L’ex Azienda autonoma delle ferrovie dello Stato, ora F.S. s.p.a.;

- L’ex Amministrazione delle poste e telecomunicazioni, ora Poste italiane s.p.a.;

- L’ex Azienda di Stato per i servizi telefonici, ora inglobata nella Telecom Italia s.p.a.;

- L’ex ANAS (Azienda nazionale autonoma delle strade), poi ente pubblico economico e, infine, ANAS

s.p.a., ex art. 7, D.L. 138/2002, conv. Con L. n. 178/2002; -L’ex Amministrazione dei monopoli di Stato; -

L’ex Azienda autonoma di assistenza al volo per il traffico aereo generale (AAAVTAG), prima

trasformata in e.p.e. (ENAV), quindi in s.p.a. Anche la Cassa depositi e prestiti è stata trasformata in società

per azioni dal D.L. n. 269/2003.

Gli enti strumentali sono organizzazioni differenziate rispetto allo Stato, ma costituiti con legge dello Stato e

adibite a compiti fatti propri dallo Stato stesso; vengono inseriti in una relazione organizzativa che ne

configura la strumentalità. Tale relazione si manifesta nella riconduzione di tale enti ad un’articolazione

ministeriale.

Per quanto concerne gli enti pubblici non previdenziali, in virtù delle delega contenuta nella l. n. 59/97, sono

stati oggetto di un provvedimento di riordino: d. l.vo. n. 419/1999. Sulla base di esso gli enti acquistano una

autonomia statutaria molto più estesa rispetto al passato. All’entrata in vigore degli statuti seguirà

l’abrogazione delle discipline di settore. Tra gli enti previdenziali, invece, si ricorda l’INPS, caratterizzato da

un particolare rilievo, per dimensione ed articolazione organizzativa. Esso è deputato alla gestione delle

assicurazioni sociali obbligatorie per l’invalidità, la vecchiaia ed i superstiti, la disoccupazione involontaria,

l’erogazione delle pensioni sociali ai cittadini oltre i 65 anni in disagiate condizioni economiche, gli assegni

familiari. La relativa organizzazione periferica si articola in comitati provinciali.

La categoria degli enti pubblici economici trova i suoi referenti normativi negli artt. 2093 cc., e 409 c.p.c., in

quanto l’origine della categoria è da rinvenire nella disciplina dei rapporti di lavoro. Per quanto concerne

l’organizzazione, sono soggetti, almeno in parte alla disciplina pubblicistica; lo Stato ha poteri di nomina

degli uffici di vertice di questi enti, poteri di direttiva circa l’attività, potere di approvare determinati atti, ecc.

Il rapporto di strumentalità rispetto allo Stato è un rapporto di diritto pubblico. 27

Attualmente, il modello dell’ente pubblico economico è entrato in una fase di recessione, in seguito al

fenomeno delle privatizzazioni. Vi sono altri enti, aventi uno “statuto singolare”, che non si ascrivono ai tipi

positivamente previsti, quali l’ISTAT; esso presenta i caratteri di ente strumentale dello Stato e allo stesso

tempo di ente di ricerca; l’ICE, istituto nazionale per il commercio con l’estero, la SIAE, società italiana

autori ed editori (ritenuto di natura pubblica perché inserito nell’organizzazione statale secondo il modello

della strumentalità in senso stretto.

Nell’esperienza più recente sono emerse nuove figure di enti pubblici denominate Agenzie. Si ricorda

l’ARAN, agenzia per la rappresentanza delle pubbliche amministrazioni, art. 46 d.lgs.165/2001; l’AGEA,

agenzia per le erogazioni in agricoltura, sottoposto alla vigilanza del ministero delle politiche agricole e

forestali; l’Agenzia per la sicurezza del volo.

Enti pubblici e fondazioni. In attuazione delle delega contenuta nella l. n. 59/97 molti enti pubblici operanti

nel settore culturale sono stati trasformati in persone giuridiche di diritto privato, con una natura non chiara di

fondazione o di associazione. In alcuni casi la natura di fondazione è stabilita dalla legge. Trattasi di enti

amministrati da organi composti quasi interamente da membri di nomina ministeriale. I mezzi derivano da

finanziamenti statali, per questa ragione permane il controllo della Corte dei conti sulla relativa gestione

finanziaria, e non ultimo quello del ministero competente. Sono, comunque, enti dotati di autonomia

statutaria.

5.4 Amministrazioni cd. indipendenti

Sul finire degli anni ‘50 la dottrina analizza per la prima volta l’istituto dell’Autorità amministrativa

indipendente: strumento di matrice anglosassone mutuato nell’ordinamento pubblico italiano.

Nel definire quest’organo la dottrina rileva qualche dubbio circa l’individuazione della sua natura giuridica.

Generalmente si discute tra natura amministrativa, natura giurisdizionale e natura legislativa, rispecchiando la

tradizionale organizzazione dei poteri di matrice francese (potere legislativo, potere esecutivo e potere

giurisdizionale).

Ad aggravare la situazione di dubbio concorre anche la previsione di istituti costituzionali come il decreto

legge e il decreto legislativo che configurano una interferenza del potere esecutivo (governo: organo

amministrativo) nell’esercizio del potere legislativo (parlamento: organo legislativo).

Molti giuristi cercano di classificare i nuovi organismi indipendenti ed ordinarli secondo alcuni parametri

rigorosi, ma in realtà le amministrazioni indipendenti hanno più divergenze che affinità.

Divergenze che attengono alla composizione, alle funzioni, alla fonte di legittimazione.

In Italia gli ostacoli alla loro decisa affermazione possono essere ricondotti da una parte alla resistenza da

parte della Pubblica Amministrazione all’essere in qualche modo depauperata delle proprie funzioni;

dall’altra all’atteggiamento reticente dello stesso parlamento repubblicano nel prevederle normativamente.

Rimangono così discussi alcuni aspetti fondamentali della loro istituzione. Ad esempio dubbi possono

sorgere sulla titolarità del potere di nominarle, se cioè la nomina spetta al Presidente della Repubblica (ma

non sembra credibile) o ai Presidenti delle Camere.

Un’altra problematica è rappresentata dalle differenze nel numero dei componenti che formano questi

organismi, dal numero di anni in cui rimangono in carica e l’eventuale rinnovo. È necessario poi sottolineare

che la ricerca di nuove formule organizzative spesso porta all’adozione di modelli organizzativi stranieri che,

benché perfetti e collaudati nel paese d'origine, non sempre si adattano bene nel nostro sistema.

Infine, molte decisioni delle Autorità vengono impugnate davanti al TAR che in diverse pronunce ha dato

ragione ai ricorrenti: ciò, di certo, non facilita l’autorità a consolidare il suo potere.

Nel nostro ordinamento, le più importanti Autorità amministrative indipendenti sono:

– La Commissione nazionale per la società e la borsa (CONSOB).

– L’Istituto per la vigilanza sulle Assicurazioni private e di interesse collettivo (ISVAP).

– La Commissione di garanzia dell’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali.

– L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (ANTITRUST).

– La Commissione di vigilanza sui fondi pensione (COVIP).

– L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas.

– Il Garante per la protezione dei dati personali.

– L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM).

– Le Autorità Garanti del Contribuente per il fisco e la burocrazia.

– L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Appare opportuno ricordare il tentativo di classificazione operato da Giuliano Amato, già presidente della

Autorità della concorrenza e del mercato e Presidente del Consiglio dei Ministri da maggio del 2000, fino alla

primavera 2001, il quale divide le Autorità in autorità di “garanzia” e autorità “regolatrici di servizi”. 28

Si parla di Autorità di “garanzia” con riguardo a quelle autorità che svolgono funzioni di tutela di diritti

costituzionalmente rilevanti.

Le Autorità “regolatrici di servizi”, invece, sono emerse dal processo di privatizzazione dei servizi di

pubblica utilità. Le funzioni, in questo caso, sono di natura prettamente amministrativa e si concretano nella

scelta di tariffe, concessioni e contratti di servizio. Gli interessi tutelati attengono prevalentemente

all'aspettativa dei privati di fruire di servizi di buona qualità. Dal raffronto con la altre Autorità in questo caso

viene usato l'appellativo di “semi – indipendenti”.

La classificazione fornita da Amato non racchiude però tutte le fattispecie di Autorità presenti in Italia in

quanto sarebbe necessario aggiungere almeno un terzo modello, rappresentato dall'Autorità per le garanzie

nelle comunicazioni (AGCOM) di cui alla legge 249/1997, alla quale competono "anche" funzioni

tipicamente amministrative. A questo tentativo di classificazione si devono aggiungere la CONSOB e la

Banca d'Italia che, per il prestigio storico e le competenze di cui sono titolari, creano qualche problema di

inserimento.

Il proliferare del numero e degli ambiti di competenza delle Autorità Indipendenti, ha indotto, la I

Commissione Affari Costituzionali della Camera dei deputati a svolgere, nella XIII legislatura, un’indagine

conoscitiva in materia, al fine di effettuare una riflessione sulla posizione di tali organismi nel sistema

istituzionale italiano. All’esito di tale attività istruttoria è stata segnalata l’esigenza di un’adeguata copertura

costituzionale cui ancorare i poteri conferiti alle authorities ed è emersa anche la forte differenziazione delle

authorities tra di loro Pertanto, è stata evidenziata l’opportunità di procedere ad un complessivo intervento

legislativo di riordino delle Autorità.

Le Autorità Amministrative Indipendenti sono enti dotati di personalità giuridica di diritto pubblico che

agiscono in modo indipendente rispetto al Governo e al Parlamento investiti della tutela di particolari

interessi pubblici collettivi fondamentali, di rilevanza costituzionale, in “settori sensibili” della vita della

comunità (si pensi alla tutela del risparmio, alla tutela dei consumatori, al pluralismo televisivo, alla privacy,

ecc. ) in cui è di particolare rilevanza la figura di un soggetto in una posizione di imparzialità, neutralità,

terzietà, rispetto agli stessi interessi pubblici in gioco e, con una fortissima competenza tecnica.

Il carattere pubblico delle authorities si evince da una serie di elementi. Innanzitutto la costituzione dei nuovi

organismi avviene sempre per legge ed in genere con la partecipazione delle opposizioni. La nomina dei

singoli componenti, che non devono trovarsi assolutamente in situazioni di incompatibilità, avviene per atto

pubblico. La selezione del personale avviene sempre per concorso pubblico. Gli atti emessi da questi soggetti

sono impugnabili davanti al Tribunale Amministrativo Regionale in quanto sono atti di diritto pubblico,

espressione di una potestà giuridica pubblica.

Le Autorità Indipendenti godono di un’accentuata indipendenza: tale autonomia viene garantita da particolari

procedure per la nomina degli organi di vertice, di regola scelti con l’intervento del Parlamento; dalla durata

del mandato, sfalsato rispetto ai tempi delle cariche politiche che sono intervenute alla loro nomina; dal

numero variabile dei componenti di ciascuna Autorità, che desta una serie di perplessità specie quando si

tratta di organi con un numero pari di componenti; da severe regole in materia di incompatibilità e di conflitti

di interesse; dall’autonomia gestionale sia dal punto di vista organizzativo che contabile.

L'indipendenza dal Governo si sostanzia nella mancanza di poteri di controllo e di direttiva; in particolare

non esiste alcun controllo governativo sugli atti delle Autorità. La mancanza di poteri di direttiva, non si ha

solamente da parte del Governo, ma anche da parte del Parlamento (nelle persone dei Presidenti delle

Camere); infatti il potere di nomina è eccezionale e si esaurisce nell'atto stesso della nomina, non comprende

un correlativo potere di revoca. I poteri essenzialmente attribuiti a queste autorità sono di regolazione,

sorveglianza, controllo e sanzionatori rispetto ai soggetti che agiscono in questi ambiti.

Le Autorità formano una categoria eterogenea infatti, è impossibile indicare caratteristiche comuni a tutte: ad

eccezione dell'indipendenza dal Governo emergono più distonie (nella relativa composizione, nelle funzioni

loro attribuite, nella legittimazione) che convergenze. Le Autorità godono di autonomia organizzatoria, che si

esprime nella facoltà di darsi regole per il funzionamento degli organi, e di autonomia di organico (ossia

possibilità di gestire le scelte che riguardano il personale dipendente delle Autorità) che permette alle

medesime di articolare e modificare le piante organiche, nonché di autonomia finanziaria (solo l'ISVAP gode

di piena autonomia; le altre Autorità vengono finanziate dallo Stato o, per i difensori civici, dalle regioni) e

contabile (è riconosciuta espressamente alla CONSOB, all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e

all'Autorità garante della concorrenza e del mercato). 29

Il potere di nomina è affidato al Parlamento nelle persone dei Presidenti delle Camere o attraverso una

elezione da parte delle assemblee o ancora al Presidente della Repubblica su proposta dei Presidenti delle

Camere. Le persone fisiche titolari degli organi di vertice devono essere in possesso di determinati requisiti

soggettivi che ne attestino la comprovata esperienza nel settore, la indiscussa moralità e indipendenza (che

viene anche garantita attraverso la previsione esplicita della incompatibilità tra la carica e l'esercizio di

attività professionale o di consulenza, la posizione di amministratore o dipendente di enti pubblici o privati,

la copertura di una carica elettiva). Anche la durata della carica e la sua limitata revocabilità e rinnovabilità

sono considerate elemento caratterizzante l'indipendenza.

Normalmente la durata della carica è tale da consentire uno svolgimento stabile delle funzioni, ma al tempo

stesso permette il ricambio dei vertici proprio per soddisfare al requisito della imparzialità e della

indipendenza. Non esiste un potere di direttiva, né di controllo, da parte del Governo nei confronti delle

Autorità, e non esiste neppure un controllo governativo sugli atti. Il Governo, però, ha il potere di revocare il

mandato per gravi e ripetute violazioni di legge e per impossibilità di funzionamento.

Le Autorità, inoltre, sono tenute a trasmettere al Parlamento la relazione annuale sull’attività svolta.

5.5 Organi ausiliari

La caratteristica dell’indipendenza è propria di alcune organizzazioni aventi rilievo costituzionale,

denominate “organi ausiliari” (artt. 99, 100 Cost.). Si tratta del Consiglio di stato, della Corte dei conti, quali

organi titolari di funzione consultive e di controllo e non di amministrazione attiva. Lo stesso dicasi per il

CNEL (Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro, art. 99 Cost.).

Consiglio di stato e Corte dei conti, da un punto di vista organizzativo sono incardinati nella Presidenza del

consiglio dei ministri. Le loro particolari caratteristiche consentono di definirli quali poteri dello stato ai fini

e per gli effetti di cui all’art. 134 Cost.. Il Consiglio di Stato è il principale organo consultivo

dell’amministrazione e può essere interpellato su ogni questione giuridico-amministrativa, su richiesta dei

ministeri. Il relativo parere è obbligatorio per alcune categorie di atti, tra i quali quelli normativi. A tal fine è

stata istituita un’ apposita sezione consultiva.

Il C. d. s. consta di un complesso di organi collegiali, adibiti rispettivamente alla funzione consultiva e a

quella giurisdizionale.

La Corte dei conti quale organo giurisdizionale esercita l’importante giurisdizione in materia di

responsabilità, amministrativa e contabile, dei pubblici per i danni all’erario.

Inoltre, è titolare di funzioni di controllo generale sulla gestione economico-finanziaria non solo dello Stato

ma di tutte le Amministrazioni, e sul funzionamento degli uffici di controllo interno istituiti presso ciascuna

di esse.

Il CNEL è composto di esperti e rappresentanti delle categorie produttive, designati in parte dal governo e in

parte dalle stesse categorie.

Il suo ambito di azione concerne l’amministrazione in materia di politica economica e del lavoro.

Dialoga sia con i ministeri che con le Regioni. E’ anche organo di iniziativa legislativa, nonché preposto

all’elaborazione di studi, ricerche e proposte in materia di politica economica e del lavoro. 30

6. Organizzazioni di governo delle comunità territoriali

L’art. 5 della Cost. sancisce il fondamentale principio dell’autonomia e del decentramento. Con le leggi cost.

n. 1/1999 e n. 3/2001, la Costituzione stabilisce che la Repubblica è formata dai Comuni, dalle Province,

dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. L’art. 114 sancisce così il principio della pari dignità

costituzionale dei pubblici poteri nell’ambito dell’ordinamento. Da qui, il riconoscimento delle comunità

territoriali come istituzioni politiche, alle quali è riconosciuta la possibilità di darsi un proprio indirizzo

politico. Oggi, la dottrina distingue nettamente la nozione di autonomia da quella di decentramento:

Decentramento: designa un principio di organizzazione, applicabile agli enti di maggiori dimensioni: gli

uffici esercenti funzioni e servizi destinati alla collettività devono essere dislocati nel luogo più prossimo ai

soggetti che sono chiamati ad usufruirne, cioè al bacino di utenza. Tale principio si articola a sua volta nel

più pregnante principio di sussidiarietà, applicabile a tutte le organizzazioni complesse. Nel vigente

ordinamento costituzionale, il principio del decentramento è cosa diversa dal principio di autonomia. Anzi la

sempre maggiore applicazione dell’autonomia alle comunità territoriali, produce una dequotazione del

decentramento, a fronte della imputazione diretta agli enti locali delle funzioni di governo delle comunità

locali, e della diminuzione delle funzioni statali riferite alla cura di questi interessi.

6.1 Le Regioni

Le Regioni sono enti pubblici costituzionali e territoriali, con autonomia legislativa, statutaria,

amministrativa, finanziaria e di indirizzo politico. Con riferimento alla competenza legislativa, la Legge cost.

n. 3/2001 ha ribaltato le precedenti previsioni, secondo le quali la Regione era competente in materie

specificatamente indicate. In base all'art.117 della Cost., infatti, “spetta alle regioni la potestà legislativa in

riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello stato”. Lo stesso articolo

stabilisce, al primo comma, che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto

della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi

internazionali”. Si possono distinguere tre tipi di competenza legislativa:

– la competenza esclusiva dello Stata, tra cui la materia della “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema”;

– la competenza concorrente (nella quale lo Stato definisce i principi fondamentali a cui le regioni dovranno

attenersi nel disciplinare la materia), tra cui la “tutela della salute” e la “valorizzazione dei beni culturali e

ambientali”;

– la competenza residua delle Regioni, comprendente tutte le materie non attribuite in modo specifico allo

Stato.

Ogni regione è un ente territoriale con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla

Costituzione della Repubblica italiana, come stabilito dall'art. 114, II comma, della carta costituzionale. Le

regioni, secondo quanto indicato dall'art. 131 Cost., sono venti. Cinque di queste sono dotate di uno statuto

speciale di autonomia ed una di queste (Trentino-Alto Adige/Südtirol), è costituita dalle uniche due province

autonome, dotate cioè di poteri legislativi analoghi a quelli delle regioni, dell'ordinamento italiano (Trento e

Bolzano). Nel rispetto delle minoranze linguistiche, il Trentino-Alto Adige e la Valle d'Aosta sono riportati

con le denominazioni bilingui Trentino-Alto Adige/Südtirol e Valle d'Aosta/Vallée d'Aoste all'art. 116, come

modificato nel 2001. Le regioni ad autonomia ordinaria sono state attuate con notevole ritardo: solo nel 1970

è stata approvata la legge n. 281 che prevedeva i provvedimenti finanziari per la loro attuazione e la delega al

Governo (art. 17) per l’emanazione di norme per il passaggio delle funzioni (e di parte del personale) statali

alle Regioni, nei limiti della loro competenza. Soltanto nel 1972 sono stati emanati i decreti governativi

delegati che trasferivano alle Regioni ordinarie le funzioni nelle materie loro attribuite dalla Costituzione. La

L. n. 382/1975 ha delegato il Governo ad emanare per le Regioni a Statuto ordinario i decreti per completare

il trasferimento delle funzioni amministrative ad esse, con la conseguente riduzione dell’organico e delle

attribuzioni delle amministrazioni statali. Sulla base di tale delega sono stati emanati i decreti 24 luglio 1977,

nn. 616, 617 e 618. La terza tappa – quella di completamento della “fisionomia funzionale delle regioni

attraverso il principio di sussidiarietà” – si è realizzata con l’emanazione della L. 59/1997 la cui delega è

stata attuata con D. Lgs. n. 112/1998.

Le regioni sono dotate di:

– Autonomia statuaria. Gli Statuti delle Regioni ordinarie (deliberati dai Consigli regionali) sono leggi

regionali (art. 123 cost. novellato dalla L. cost. 22 novembre 1999, n. 1) e rappresentano, quindi, espressione

di autonomia statuaria, gli Statuti speciali, invece, sono approvati con legge costituzionale dello Stato;

– Autonomia di indirizzo politico. Tutte le Regioni posseggono, nei rispettivi ambiti loro consentiti dalla

Costituzione, la potestà di dirigere la loro azione legislativa ed amministrativa secondo un indirizzo politico

diverso da quello del Parlamento; 31

– Autonomia legislativa. A tutte le Regioni è riconosciuta la potestà di emanare atti normativi aventi forza e

valore di legge ordinaria con efficacia territorialmente delimitata;

– Autonomia amministrativa. Le Regioni sono dotate di un proprio apparato amministrativo e agiscono a

mezzo di atti amministrativi (cd. autarchia), emanati da propri organi in attuazione delle proprie scelte;

– Autonomia finanziaria. Per l’art. 119, comma 1 Cost., le Regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e

di spesa. Questa norma si riferisce alle Regioni ordinarie; le Regioni speciali hanno, infatti, una autonomia

finanziaria maggiore delle altre.

6.2 Il Rapporto Stato/Regioni

Si è detto più volte che, nel sistema costituzionale vigente, le Regioni e i poteri locali hanno una posizione

giuridica di autonomia nei confronti dello Stato. Tuttavia, il modello di relazioni organizzative Stato-Regioni

che si è via via instaurato è improntato ad una forte ingerenza statale, al fine di soddisfare esigenze di

carattere unitario. Quest’ingerenza incide su tutte le funzioni amministrative regionali, sia proprie che

delegate.

All’esercizio di queste funzioni in cui si esprime tale supremazia, presiedono diversi organi dello

Stato. Costituisce esempio di simili poteri lo scioglimento del consiglio regionale e la rimozione del

presidente della giunta che abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge;

nonché per ragioni di sicurezza nazionale (art. 126 Cost.). L’esercizio delle funzioni amministrative regionali

è sottoposto a poteri statali ascrivibili al genus dell’attività di direzione. Esso si estrinseca in direttive

impartite dal Governo, per il tramite di un commissario, con oggetto l’esercizio delle funzioni delegate. E’

altresì previsto un potere di sostituzione in caso di persistente inattività degli organi regionali nell’esercizio

delle funzioni delegate. Sia il potere direttivo che quello sostitutivo trovano la loro giustificazione nel

carattere delegato delle funzioni che ne sono oggetto.

Altra funzione direttiva attribuita al governo nei confronti delle Regioni è quella di indirizzo e di

coordinamento. La relativa disciplina è contenuta nell’art. 8, l. n. 59/97, in sintonia con i nuovi orientamenti

autonomistici della riforma, che riconoscono alle Regioni, nelle materie di loro competenza, piena autonomia

decisionale. Secondo la nuova normativa, gli atti di indirizzo e di coordinamento sono adottati dal governo

previa intesa con la Conferenza permanente Stato-Regioni. Ove l’intesa non venga raggiunta, il Governo

provvederà autonomamente. Il contenuto degli atti in esame non dovrebbe risolversi in misure puntuali, ma

limitarsi ad indicare dei criteri per l’adozione poi di tali misure.

Per quanto riguarda i rapporti Stato-Regioni nel settore finanziario, si ricorda che si tratta in parte di una

finanza derivata, non essendo stato attuato ancora il principio dell’autonomia finanziaria di cui all’art. 119

Cost.. La legge n. 131/2003, che detta le regole per adeguare l’ordinamento dello Stato in senso federalista al

nuovo Titolo V della Costituzione, è stata dichiarata in parte illegittima dalla Corte costituzionale. Nel

Parlamento è costituita la Commissione parlamentare per le questioni regionali. Prevista dall’art. 126 Cost.

quale organo di consultazione in caso di scioglimento dei consigli regionali.

Sul versante governativo, invece, è il presidente del consiglio dei ministri che promuove e coordina l’azione

del governo per quanto attiene ai rapporti con le Regioni e le province autonome. E’ istituito un Dipartimento

per gli affari regionali cui è preposto, in genere, un ministro senza portafoglio.

Presso la Presidenza del Consiglio è costituita la Conferenza permanente Stato-Regioni, nonché la

Conferenza Stato-città ed autonomie locali. Le due Conferenze operano in maniera unificata per alcune

materie di comune interesse.

Compiti della Conferenza permanente possono così sintetizzarsi:

1. compiti consultivi con oggetto generale;

2. funzioni finalizzate al coordinamento della programmazione statale e regionale, a determinare i criteri di

ripartizione delle risorse finanziarie che le legge assegna alle Regioni e alle province autonome;

3. esercita poteri a carattere puntuale e vincolanti l’azione di Governo, tra i quali le intese previste per

l’esercizio di alcune funzioni statali. La Conferenza unificata esercita funzioni consultive “ in tutti i casi in

cui Regioni, Province, Comuni e comunità montane ovvero la Conferenza Stato-città ed autonomie locali

debbano esprimersi su un medesimo oggetto”. La funzione consultiva investe atti legislativi e di governo di

carattere finanziario, nonché atti concernenti la riforma amministrativa. 32

6.3 I rapporti delle regioni con gli altri enti

La Regione intrattiene una molteplicità di rapporti con altri organi ed enti accentuata dalla sua collocazione

centrale fra Stato ed enti locali, nonché dal fatto di essere titolare di attribuzioni che la pongono in diretto

rapporto anche con l'UE.

Li elenchiamo in un quadro sintetico:

– Rapporti internazionali: la Regione può concludere accordi internazionali con Stati ed intese con enti

subnazionali non italiani, limitatamente alle materie che ad essa la Costituzione attribuisce. Ciò può fare,

peraltro, nei soli casi e nelle forme dettate dalla legge statale (art. 117.9). Del resto i rapporti internazionali

della Regione sono materia di legislazione concorrente: infatti, la Regione partecipa in generale all'attuazione

ed esecuzione degli accordi internazionali (anche conclusi dallo Stato: art. 117.5).

– Rapporti con l'Ue: nelle materie di loro competenza, le Regioni partecipano sia alla fase ascendente sia a

quella discendente dei rapporti con l'Unione Europea: concorrono, in altre parole, alla formazione degli atti

comunitari e inoltre partecipano all'attuazione e all'esecuzione degli atti dell'Unione Europea. Questa seconda

attribuzione è espressamente prevista dall'art. 117.5 Cost., ma era già contenuta nell'art. 9 della legge 9 marzo

1989, n. 86 (modificato così nel 1998), quella che detta appunto le norme sulla partecipazione dell'Italia al

processo normativo comunitario e all'esecuzione degli obblighi conseguenti. In breve: nelle materie proprie o

concorrenti le Regioni possono (e devono) dare immediata attuazione alle direttive comunitarie.

– Rapporti con lo Stato: si fa qui rinvio a tutto quanto precede. Vale la pena di sottolineare che nella

perdurante assenza, lamentata sin dai tempi della Costituente da parte della dottrina e da qualificate

minoranze politiche, divenuta negli anni sempre più difficile ad accettare, di un'assemblea rappresentativa

che permetta alle Regioni (qualcuno propone, in generale, alle autonomie) di concorrere alle principali scelte

politiche e in particolare a quelle che hanno ricadute immediate sulle une e sulle altre, si sono creati alcuni

succedanei, di notevole importanza. A partire dal 1988 è stata istituita la Conferenza permanente per i

rapporti tra lo Stato, le Regioni e le province autonome (c.d. Conferenza Stato-Regioni) presso la Presidenza

del Consiglio dei ministri. Presieduta dal Presidente del Consiglio, o da un suo delegato, ha formalmente

compiti di informazione, consultazione e raccordo su tutto ciò che, in relazione alla politica generale del

governo, può incidere sulle materie di competenza delle Regioni (un esempio per tutti: le leggi annuali di

bilancio; i trasferimenti di funzioni amministrative, e così via); nella sostanza è diventata negli anni il luogo

centrale del negoziato fra Stato e Regioni, quasi un piccolo Bundesrat, ancorché privo di poteri deliberativi.

Inoltre, una norma costituzionale di natura transitoria ha previsto che i regolamenti delle due Camere

consentano la partecipazione dei rappresentanti delle Regioni e degli enti locali alla Commissione

parlamentare per le questioni regionali alla quale (in materia di legislazione concorrente e di autonomia

finanziaria delle Regioni) è stata contestualmente attribuita una potestà consultiva qualificata (i relativi pareri

possono essere superati dalle Camere solo a maggioranza assoluta dei componenti: art. 11. legge cost.

3/2001). Va però anche detto che la riforma costituzionale approvata dal Parlamento il 16 novembre 2005 -se

sarà confermata dal referendum popolare che si svolgerà nella prossima legislatura -introduce il Senato

federale, al quale partecipano, senza diritto di voto, rappresentanti delle Regioni e delle autonomie locali e

sopprime la Commissione anzidetta.

– Rapporti con gli enti locali: costituisce uno degli snodi cruciali dell'ordinamento, soprattutto dopo la

riforma costituzionale del 2001 che ha posto su un piano per molti aspetti equi ordinato Regioni ed enti

locali. Non è ovviamente possibile esprimere una valutazione sostanziale alla stregua di una prassi che ancora

non si è instaurata: certo è che il disegno costituzionale è chiaro nel delineare Regioni con funzioni

legislative e di programmazione ed enti locali dotati della competenza amministrativa generale. Nel quadro di

questo municipalismo d'esecuzione, la leale collaborazione fra Regioni ed enti locali è una vera e propria

necessità istituzionale: tanto che il legislatore ha voluto, con il nuovo art. 123.4 Cost., imporre ad ogni

Regione di dotarsi, in statuto, del già citato Consiglio delle autonomie locali, quale organo di raccordo

(«consultazione») permanente Regione-Enti locali. Si tratta di un organo, la cui esatta fisionomia è stata

modellata dai singoli statuti regionali dalla mera funzione consultiva alla compartecipazione al procedimento

legislativo, con l'unico limite derivante dall'art. 121 che attribuisce al Consiglio regionale la funzione

legislativa. 33

6.4 Il Comune e le Organizzazioni comunali

Dal 2000 è in vigore un organico ordinamento degli enti locali (d.lgs.18 agosto 2000, n. 267 «Testo Unico

sull'ordinamento degli Enti locali», TUEL), le cui disposizioni, che appaiono coerenti con le novelle

costituzionali successive ed oggetto del nostro esame, si applicano a quasi tutte le 103 province e gli 8.102

comuni del paese (dato 2001): eccezion fatta per le disposizioni non compatibili con le competenze in

materia di ordinamento delle autonomie, attribuite da legge costituzionale alle Regioni speciali e alle due

province autonome (rispetto alle quali dunque queste legiferano senza dover necessariamente rispettare la

legislazione nazionale in materia). Invece è chiarito che il TUEL costituisce il «limite inderogabile»

all'autonomia statutaria dei singoli comuni e delle singole province. Le disposizioni degli statuti

eventualmente incompatibili sono abrogate a seguito dell'entrata in vigore delle nuove norme statali in

materia: in questo caso è fatto obbligo agli enti locali di adeguare i propri statuti entro 120 giorni (art. 1.3

TUEL). Riprendendo una formula già contenuta nella l. 142/90, l'art. 1.4 del TUEL vieta deroghe al proprio

testo che non siano apportate dal legislatore mediante espressa modifica di esso. Il TUEL è sostanzialmente

diviso in due parti: la prima contiene l'ordinamento istituzionale degli enti locali (gli enti locali sono: comuni,

province, città metropolitane, comunità montane, comunità isolane e unioni di comuni) e consta di 147

articoli; la seconda contiene l'ordinamento finanziario e contabile e consta di 121 articoli. Comuni e province

sono definiti negli stessi termini, come enti che rappresentano la propria comunità, ne curano gli interessi e

ne promuovono lo sviluppo: sono, in altri termini, enti a fini generali, nel senso che se di certe funzioni

devono necessariamente occuparsi, possono per il resto fare tutto ciò che ritengono utile alla tutela degli

interessi e alla promozione dello sviluppo (espressioni ampie, come si vede) della comunità che risiede nel

loro territorio (art. 3 TUEL).

A questo fine godono di un'ampia autonomia: statutaria (stabiliscono le norme fondamentali della propria

organizzazione, della partecipazione popolare, del decentramento, dell'accesso dei cittadini alle informazioni,

della collaborazione con altri enti), normativa (nel senso che possono disciplinare il modo come si

organizzano e come esercitano le proprie funzioni mediante regolamenti, nel rispetto, oltre che della legge,

ovviamente, anche dello statuto che si sono dati), organizzativa e amministrativa (hanno il potere di auto-

organizzarsi e ovviamente di amministrare, cioè di esercitare le funzioni che la legge dà loro o che hanno

deciso autonomamente di assumere), impositiva e finanziaria (possono decidere, sempre nei limiti di leggi,

statuti e regolamenti come finanziare, anche mediante imposizione fiscale, la loro attività). Lo statuto, come

tutti i documenti del genere, deve essere approvato (o modificato) dall'organo rappresentativo (che ha il nome

di consiglio comunale o consiglio provinciale) a maggioranza dei due terzi ovvero, se essa non viene

raggiunta, a maggioranza comunque assoluta in due successive votazioni (art. 6.4 TUEL). In base al nuovo

testo dell'art. 118 della Costituzione, sul quale già ci siamo soffermati, «le funzioni amministrative sono

attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città

metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza» e si

specifica poi: «I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie

e di quelle conferite con legge statale o regionale secondo le rispettive competenze». Il criterio che presiede a

tali conferimenti di funzioni è quello di sussidiarietà in senso verticale, in base al quale ogni funzione

pubblica deve essere esercitata al livello territoriale più vicino ai cittadini, fintanto che ciò risulti

concretamente possibile (per ragioni organizzative, o finanziarie, o per il tipo di interessi coinvolti: se

l'interesse travalica, per esempio, il territorio comunale, ecco che la funzione dovrà essere esercitata a livello

provinciale; se travalica anche quello provinciale, dovrà essere esercitata al livello regionale; se travalica

anche quello regionale, dovrà essere esercitata a livello statale).

Ma la disposizione citata richiama altresì la sussidiarietà in senso orizzontale: nel senso che ciò che detti enti

ritengono che debba esser fatto, a tutela e promozione degli interessi della comunità, può essere affidato o

lasciato all'autonoma iniziativa dei privati (singoli o associati). Tali norme -soprattutto la prima -non

dovrebbero entrare in netta collisione con l'attuale ordinamento degli enti locali in quanto il Testo unico del

2000 è ispirato agli stessi principi e comunque non fissa le funzioni specifiche degli enti locali, demandate

alla legislazione di riordino delle competenze fra i vari livelli di governo, che peraltro, in attuazione delle più

volte citate leggi Bassanini, si erano orientate nella stessa direzione del nuovo testo costituzionale rispetto al

quale appaiono quindi pienamente compatibili, come già rilevato. Semmai si porranno delicati problemi

interpretativi -che in questa sede non è il caso di affrontare -in riferimento alla legislazione non toccata, o

marginalmente toccata, da tale riordino delle competenze o in riferimento alla stessa impostazione di talune

normative di riordino delle funzioni nelle materie di esclusiva competenza regionale (spettando alla legge

statale, in base al nuovo art. 117 Cost., comma 1, lett. p), di stabilire le «funzioni fondamentali» dei soli enti

locali, con esclusione delle Regioni a statuto speciale). 34

6.5 Il controllo sugli enti locali

I controlli sugli enti locali sono tradizionalmente configurati in due forme:

– i controlli sugli atti;

– i controlli sugli organi. Quanto ai primi, si precisa che, a differenza delle regioni ed eccezion fatta per le

province autonome di Trento e Bolzano, gli enti locali non possiedono alcuna potestà legislativa, per cui tutto

il sistema dei controlli ha per oggetto esclusivamente atti amministrativi. La materia risente di una

sovrapposizione di normative di non facile coordinamento. In particolare, premesso che il vecchio sistema

dei controlli prendeva le mosse dalla previsione dell’art. 130 Cost. si devono segnalare due interventi che

hanno completamente ridisegnato il suddetto assetto. Sul punto dapprima è intervenuto il legislatore ordinario

in sede di redazione del T.U. sugli Enti locali (D.Lgs. 267/2000) quindi la relativa normativa è stata oggetto

di ulteriore riforma in forza della già citata Legge costituzionale n. 3/2001. Il controllo preventivo era

previsto dal vecchio art. 130 Cost., oltre che dall'art. 126 del recente TUEL, sia pure solo per pochi fra gli atti

più importanti. Altri atti potevano essere sottoposti a controllo successivo (deliberazioni relative ad appalti,

organico e assunzioni per iniziativa di un quarto dei consiglieri, per esempio).

Si trattava di un controllo di legittimità (intesa come conformità dell'atto alle norme vigenti, con esclusione di

una valutazione in ordine al merito, cioè in ordine all'opportunità dell'atto); e si traduceva, eventualmente,

nell'annullamento dell'atto, in caso di controllo successivo; in un invito alla modifica, in caso di controllo

preventivo. Organo competente era il Comitato regionale di controllo sugli atti dei comuni e delle province

(disciplinato dal TUEL agli artt. 128-132) ovvero, per il controllo eventuale, il difensore civico (che lo

statuto può istituire). La riforma del titolo V della parte II della Costituzione, introdotta dalla legge

costituzionale n. 3/2001, ha abrogato - com'è noto - l'art. 130 Cost. ed, implicitamente, di conseguenza, la

vigenza dell'art. 126 e ss. del TUEL, quanto meno in riferimento al controllo preventivo. II nuovo testo

dell'art. 130 Cost. ha introdotto forme di controllo sostitutivo dello Stato sugli atti e sull'attività degli enti

locali delle quali abbiamo parlato a proposito dei controlli sulle Regioni. Quanto ai controlli sugli organi, che

la riforma non ha toccato, questi possono riguardare sia i Consigli, nel complesso, sia le singole cariche

individuali (Sindaco, componenti di Consigli e Giunte, Presidenti di circoscrizioni). Consistono nello

scioglimento degli organi collegiali e nella rimozione o sospensione di singoli amministratori.

Premesso che l’iter del procedimento di scioglimento o rimozione degli organi degli Enti locali, viene

iniziato sempre dal Prefetto territorialmente competente, per i Consigli, a parte le cause "politiche" già prima

enumerate, lo scioglimento (mediante decreto del Presidente della Repubblica) può essere determinato:

a) dal compimento di atti contrari alla Costituzione, per gravi e persistenti violazioni di legge, per gravi

motivi di ordine pubblico;

b) dalla non approvazione del bilancio nei termini previsti dalla legge;

c) da fenomeni di infiltrazione e di condizionamento di tipo mafioso.

Questi ultimi si concretano in «collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità

organizzata» ovvero «forme di condizionamento degli amministratori stessi, che compromettono la libera

determinazione degli organi elettivi» (art. 143 TUEL). Le stesse cause che possono portare allo scioglimento

dei Consigli possono portare alla rimozione (mediante decreto del Ministro dell'interno) e, in attesa del

relativo decreto, alla sospensione (decisa dal prefetto) dei singoli amministratori. 35

Il procedimento amministrativo

7. I Poteri Amministrativi e la discrezionalità

7.1 Potere amministrativo e i diversi tipi di interessi.

La nozione di potere amministrativo indica una posizione soggettiva, ascrivibile al genus delle capacità che la

legge imputa ad una determinata autorità amministrativa che le consente, e nello stesso tempo impone, di

adottare determinati atti giuridici, produttivi di determinati effetti giuridici, finalizzati alla cura di specifici

interessi pubblici. L’esercizio del potere diviene così strumento di cura dell’interesse pubblico cui l’attività

amministrativa è preposta.

Gli atti e i relativi effetti sono tipici, espressamente previsti dalla norma. In conseguenza di ciò, ogni potere

amministrativo può essere configurato come una capacità speciale, conferita dalla norma alla singola autorità

proprio al fine di adottare determinati atti giuridici, che altrimenti sarebbero nulli, o inesistenti. Gli atti

giuridici di esercizio del potere sono il risultato di un complesso procedimento, che vede da un lato una serie

di autorità amministrative, dall’altro dei soggetti privati, portatori di interessi propri. La determinazione

finale della volontà (adottata in funzione del soddisfacimento dell’interesse pubblico e produttiva dell’effetto

previsto dalla legge), è imputabile esclusivamente alla autorità amministrativa, titolare del potere, secondo lo

schema degli atti unilaterali.

Occorre ancora sottolineare che, sul piano funzionale, l’esercizio del potere amministrativo è finalizzato al

soddisfacimento di un interesse che non è proprio dell’autorità, ma appartiene alla collettività (pubblico,

appunto). L’esercizio del potere ha come conseguenza l’instaurazione di concreti rapporti giuridici con

soggetti terzi, che possono essere di natura costitutiva, dichiarativa o preclusiva. Si definiscono rapporti

giuridici di diritto pubblico, quelli che si instaurano ad ogni concreto episodio di esercizio del potere. In tal

caso i terzi possono trovarsi in una posizione o di soggezione o di onere.

– Soggezione: indica la posizione di colui che deve subire gli effetti che si producono nella sua sfera

giuridica in seguito all’esercizio del potere amministrativo, prescindendo dalla sua volontà.

– Onere: indica la situazione del soggetto che dell’atto di esercizio del potere ha bisogno per il

soddisfacimento di un suo interesse.

In qualunque situazione si trovi il terzo interessato nell’ambito di un procedimento, anche in ipotesi del tutto

passiva come la soggezione, egli è sempre titolare anche di una situazione attiva nei confronti dell’autorità

amministrativa: l’interesse legittimo. L’interesse legittimo indica uno stato di tensione o di aspirazione della

volontà di un soggetto verso un bene della vita ritenuto idoneo a soddisfare un suo bisogno. Si tenga presenta

che l’esercizio del potere incide non solo sugli interessi dei soggetti nella cui sfera giuridica gli effetti stessi

sono destinati a prodursi, ma può coinvolgere interessi di soggetti che non sono i diretti destinatari dei

provvedimenti dell’autorità.

Essendo l’interesse legittimo collegato sempre ad una potestà, questo collegamento può avvenire in modo

diverso:

– Quando l’amministrazione ha una potestà discrezionale ablatoria, l’interesse legittimo inerisce ad un bene

della vita che è già nella sfera patrimoniale del soggetto colpito dall’atto di esercizio della suddetta potestà. In

questo caso l’interesse legittimo si presenta come interesse oppositivo, quale strumento per impedire che

l’esercizio della potestà superi la misura stabilita dalla norma e pertanto si concreti in una lesione del bene

della vita.

– Quando l’amministrazione eserciti una potestà concessoria, l’interesse legittimo inerisce ad un bene della

vita che non è nella sfera patrimoniale del soggetto, ma che vi può entrare se l’amministrazione ne concreti la

realizzazione. In questa ipotesi l’interesse viene denominato interesse pretensivo. Gli interessi che emergono

nelle vicende della vita sociale possono essere oggetto di trattamenti diversificati da parte dell’ordinamento

giuridico, nel senso che possono essere oggetto di indifferenza, o al contrario, di atteggiamento positivo. In

tal caso l’interesse non è più considerato di mero fatto.

L’interesse assunto dall’ordinamento come situazione soggettiva, si configura come vero e proprio diritto

soggettivo nei casi in cui al soggetto che ne è portatore sia attribuito dalla norma il potere di realizzare

senz’altro l’interesse, utilizzando gli strumenti posti dall’ordinamento. Si tenga presente che l’interesse

dell’aspirante ad un’autorizzazione o ad una concessione amministrativa non è un diritto soggettivo.

Nella prima fase di formazione del nostro sistema amministrativo (1865 – 1889, l. fondamentale n. 2248/All.

E, del 1865) solo i diritti soggettivi avevano tutela nei confronti dell’amministrazione. Si trattava tuttavia di

una tutela risarcitoria, che non poteva coinvolgere i modi di esercizio del potere. Gli altri interessi, viceversa,

venivano considerati giuridicamente irrilevanti. 36

Con la l. n. 5992 del 31.3.1889 agli interessi è riconosciuta una tutela contenziosa: gli interessi entrano

ufficialmente nell’ordinamento; ad essi è riconosciuta protezione giuridica. L’interesse diviene una situazione

soggettiva sostanziale diversa dal, ma equiparata al, diritto soggettivo: tale configurazione si consolida con la

normativa costituzionale che assicura a tutti la facoltà di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e

interessi legittimi. E’ altresì sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi

contro gli atti della p.a (cfr. artt. 24 , 113 Cost.).

In ordine ai portatori di interessi qualificati, la l. proc. amm. pone una distinzione suddividendoli in:

– parti necessarie: l’esercizio del potere incide direttamente, producendo effetti giuridici in senso tecnico

nella loro sfera giuridica, accrescendola o depauperandola.

– parti eventuali:quei soggetti che, in relazione ad un singolo episodio di esercizio del potere, sono portatori

di interessi qualificati circa l’oggetto stesso del procedimento. Deve trattarsi comunque di un interesse

concreto, reale, oggettivamente ed esternamente identificabile, concretantesi nello svantaggio che si va a

produrre in seguito all’esercizio del potere. L’interesse legittimo, in quanto situazione attiva, conferisce ad un

soggetto una serie di poteri di agire determinati dall’ordinamento, per la soddisfazione di un proprio interesse

sostanziale. A differenza del diritto soggettivo, al titolare dell’interesse legittimo non è dato il potere di

realizzazione dell’interesse stesso, perché il bene cui il soggetto tende può essere realizzato esclusivamente

dall’autorità amministrativa con l’esercizio del potere. Tuttavia, ciò non consente di definire l’interesse

legittimo in termini di situazione inattiva; infatti, esso contempla dei poteri cd. strumentali e non finali, tali

cioè da consentire senz’altro la realizzazione dell’interesse.

I poteri strumentali sono di due specie:

– poteri di partecipazione al procedimento di esercizio del potere amministrativo;

– poteri di reazione avverso il potere esercitato. Al procedimento, i titolari di interessi legittimi partecipano

attraverso la rappresentazione del proprio interesse sostanziale riferito al concreto esercizio del potere; di tale

interesse, così introdotto, l’autorità amministrativa deve tenerne conto. I poteri di reazione si esercitano o

davanti alla stessa amministrazione (tutela amministrativa) ovvero davanti ad organi giurisdizionali (tutela

amministrativa giurisdizionale). L’esercizio dei poteri di tutela ha come conseguenza la rimozione di quanto

è avvenuto, cioè dell’atto attraverso il quale il potere si è esercitato, rimettendo perciò in moto l’esercizio del

potere.

Il potere di partecipazione contribuisce, invece, all’individuazione in concreto dell’interesse pubblico,

attraverso la rappresentazione del proprio interesse sostanziale.

Se l’interesse legittimo si identificasse nel mero esercizio di poteri di tutela si risolverebbe solo in un

interesse ad agire; invece, l’interesse legittimo come situazione sostanziale si configura attraverso l’esercizio

di poteri di partecipazione.

E’ soprattutto con l’affermazione dei poteri di partecipazione che l’interesse legittimo viene a configurarsi

come substrato di una situazione soggettiva.

Si tenga presente che l’interesse sostanziale costituente il presupposto dell’interesse legittimo (a fronte del

concreto esercizio del potere amministrativo) può coincidere con l’interesse sostanziale, che è a sua volta

presupposto di un diritto soggettivo.

Es. proprietario del bene espropriato: il suo interesse sostanziale (alla conservazione del bene) è qualificato

dall’ordinamento come diritto soggettivo. Ma lo stesso interesse si presenta, nell’ambito del rapporto

amministrativo, come interesse legittimo (oppositivo). La norma attributiva del potere di espropriare il bene

estingue il diritto soggettivo in capo al proprietario, a fronte dell’esigenza di cura di interessi pubblici.

Mentre, l’interesse di colui che si oppone alla realizzazione di un’opera pubblica è un mero interesse. La

dottrina più recente ritiene assolutamente infondata la tesi della degradazione del diritto a interesse. E’ il

nostro sistema positivo che ha previsto che a fronte dell’esercizio del potere amministrativo, la situazione che

“dialoga” con esso sia di interesse legittimo, con i poteri e le facoltà già esaminate.

7.2 I poteri amministrativi

Al di là della limitata area degli atti politici, le attività amministrative si esprimono attraverso atti puntuali,

ovvero atti generali, normativi e non, disciplinati secondo un modulo tipico: quello dell’esercizio del potere.

Alcuni di questi atti potrebbero essere esercitati secondo moduli di diritto comune. In ogni caso, nel nostro

ordinamento definito a diritto amministrativo, l’amministrazione in senso sostanziale avviene, salvo

eccezioni, secondo moduli di esercizio del potere. Di norma, alla P.A. è riconosciuto un ambito più o meno

ampio di scelta circa determinati aspetti dell’esercizio del potere nel caso concreto. Gli spazi lasciati aperti

dalla legge possono riguardare il contenuto degli atti da adottare, o i tempi o i modi della loro adozione. In

questi casi il suddetto potere si definisce discrezionale.

Il modello del potere considerato tipico è quello discrezionale. Tuttavia occorre evidenziare che vi sono tutta

una serie di poteri che discrezionali non sono. 37

Perché il relativo esercizio non dà luogo a possibilità di scelta, ma a una mera attività attuativa della legge;

attività che a volte può essere assai complessa, come nei casi di discrezionalità tecnica, finalizzati

all’acclaramento di dati predeterminati dalla legge. Gli atti nei quali tali poteri si esprimono possono essere

adottati esclusivamente dall’autorità amministrativa titolare del relativo potere, non potendo essere sostituiti

nella produzione dei loro effetti tipici, né da una sentenza né da altro provvedimento giurisdizionale. In questi

casi il soggetto terzo è titolare solo di un interesse e non di un diritto. La distinzione tra poteri discrezionali e

non inerisce alla presenza o meno della discrezionalità in capo alla P.A. Ma in ordine agli effetti prodotti dai

relativi atti giuridici e alle posizioni dei terzi coinvolti nel rapporto (portatori di interessi legittimi) i due

modelli operano analogamente. L’agire amministrativo non discrezionale non sempre si estrinseca

nell’esercizio di poteri. Anzi, spesso si estrinseca in atti non dotati di quella particolare capacità di cui si è

detto, di produrre cioè in via esclusiva determinati effetti nella sfera giuridica di soggetti terzi. Si tratta spesso

di atti dotati di efficacia dichiarativa e non costitutiva.

Gli atti meramente dichiarativi a volte sono assunti dall’amministrazione nell’ambito di rapporti di diritto

comune. Esempi di atti dichiarativi possono rinvenirsi in ipotesi di delimitazione del demanio pubblico

(marittimo, per es.), che pur non essendo capaci di costituire la proprietà pubblica su dette porzioni

territoriali, delimitano comunque l’ambito di competenza della P.A.

La disciplina applicabile agli atti dichiarativi e ai relativi procedimenti è del tutto differenziata rispetto a

quella propria degli atti e dei procedimenti di esercizio di poteri amministrativi in senso tecnico.

Gli atti dichiarativi, infatti, non producono alcun effetto modificativo o estintivo verso diritti dei terzi. La

tutela di questi diritti segue gli schemi del diritto processuale comune.

Viceversa, in ordine al procedimento, non è da escludere l’applicazione della disciplina generale, perché le

esigenze di acquisizioni di dati di fatto, tenendo conto altresì della posizione di altri soggetti interessati,

possono rinvenirsi anche in ordine all’assunzione di meri atti dichiarativi.

L’azione amministrativa mediante l’esercizio di poteri – discrezionali e non – costituisce la parte più

cospicua dell’attività amministrativa di diritto pubblico.

Ma nell’ordinamento attuale, le funzioni di governo della comunità nazionale sono attribuite anche ad

autorità sovranazionali. Le funzioni da esse esercitate constano di atti di tipo normativo o programmatico,

che vengono eseguiti dagli organi dello Stato. Tuttavia, gli organi comunitari esercitano le loro funzioni di

governo anche tramite poteri amministrativi ad essi direttamente imputati ed incidenti con effetti giuridici in

capo a soggetti dell’ordinamento italiano. L’organizzazione, nonché l’agire di queste autorità, sono soggetti

alla normativa comunitaria. L’agire amministrativo secondo il modulo dell’esercizio del potere è retto dal

principio di legalità, inteso come esigenza di previsione normativa del potere stesso imputato ad una

determinata autorità (principio di tipicità dei poteri e degli atti amministrativi). L’agire amministrativo dà

così luogo ad attività giuridica non libera nel fine, ma anzi finalizzata al soddisfacimento dell’interesse

pubblico, predeterminato dalla legge: infatti, il soggetto che la pone in essere non è portatore di interessi

propri. L’area dell’attività amministrativa di diritto pubblico può essere assoggettata ad una disciplina

generale comune, la quale consta di una serie di istituti che, nel loro insieme, formano lo statuto giuridico

della suddetta attività. I principali atti nei quali si esprime il potere sono sottoposti ad una istanza

amministrativa di controllo, da parte di un organo esterno all’amministrazione, avente ad oggetto in primo

luogo la legittimità degli stessi; l’efficacia è condizionata all’esito positivo del controllo.

Una volta divenuti esecutivi potranno essere impugnati da parte dei destinatari o comunque interessati

davanti al giudice amministrativo ai fini dell’annullamento, o disapplicati davanti al giudice ordinario (non

essendo quest’ultimo competente a dichiararne l’annullamento): principio di azionabilità. Gli atti stessi

potranno essere oggetto di riesame da parte della P.A. ove risulti la loro illegittimità o inopportunità a fronte

di nuovi assetti di interessi pubblici (principio di autotutela). All’art. 97 poi, la Cost. impone al legislatore

due obiettivi da perseguire nella disciplina dell’amministrazione: il buon andamento e l’imparzialità.

Entrambi ridondano in principi dell’azione amministrativa, che la P.A. deve applicare nel suo concreto agire.

Il buon andamento è più consapevolmente esplicitato nella l. proc. amm., nel d. pubbl. imp., dove emergono i

principi di efficienza, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa. Agire nell’interesse collettivo

significa quindi agire imparzialmente: la mancanza di imparzialità concretizza un vizio del provvedimento

amministrativo, in quanto sintomo di eccesso di potere. Il principio di imparzialità finisce con il rispecchiare

tutti i principi che reggono l’azione amministrativa. Accanto ai poteri amministrativi in senso tecnico si

rinvengono in capo alla pubblica amministrazione anche poteri certificativi. Sono caratterizzati dal tipo di atti

nei quali si esprimono: atti di certezza pubblica, i quali hanno una funzione servente di altri atti o fatti o

rapporti: conferiscono a questi una particolare qualità giuridica denominata certezza. Essi vengono ascritti

agli atti di accertamento in senso tecnico. La funzione degli atti di certezza è essenzialmente probatoria; essa

è intesa a facilitare la circolazione dei fatti giuridici (pubblicità dei fatti giuridici). 38

7.3 La discrezionalità nell’esercizio del potere

In questa sede, corre l’obbligo di ribadire il concetto di funzionalizzazione del potere amministrativo, con ciò

volendosi intendere che il potere amministrativo, pur negli spazi lasciati

aperti dalla legge, è vincolato nei fini, dove il fine non è altro che l’interesse pubblico prederminato dalla

legge. Tale affermazione ha finalmente trovato un riscontro normativo nella l. proc. amm., ma era comunque

già considerata pacifica dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Dire vincolato nel fine equivale a dire non

interamente vincolato, cioè parzialmente libero. In via primaria, deve essere dunque individuato l’interesse

pubblico, primario, per la cui cura il potere è stato attribuito. Esso non è mai un’entità semplice e statica ma,

al contrario viene determinato attraverso un confronto con altri molteplici interessi che emergono dalla

situazione reale. Degli interessi cd. secondari l’autorità dovrà tenerne conto. Può trattarsi di interessi di

carattere finanziario, o di interessi ambientali o, ancora, di interessi di natura privata.

L’individuazione dell’interesse pubblico concreto deve avvenire secondo criteri di ragionevolezza.

L’esigenza di controllo riscontrata dalla dottrina si risolve dunque in un controllo di ragionevolezza dell’agire

amministrativo: ciò rende i motivi dell’azione amministrativa sempre giuridicamente rilevanti, in quanto

capaci di svelare i “fini” effettivamente perseguiti.

Due i corollari del criterio di ragionevolezza:

– Principio della necessaria acquisizione degli interessi: l’amministrazione è tenuta ad acquisire nella loro

completezza e a valutare con il massimo approfondimento tutti gli interessi che emergono dalla situazione

concreta;

– Principio della valutazione comparativa degli interessi: l’amministrazione è tenuta a valutare

comparativamente gli interessi stessi tra loro. Alla esigenza di ragionevolezza si collega l’esigenza di

imparzialità, intesa nel senso di riservare un trattamento omogeneo a situazioni omogenee. La scelta può

vertere:

1. sull’an: cioè sul punto se adottare o meno un determinato provvedimento;

2. sul quid: cioè sul contenuto concreto dello stesso, una volta deciso di adottarlo;

3. sul quomodo: sulle modalità applicative ed esecutive dello stesso;

4. sul quando: attiene al momento nel quale adottarlo.

Si è detto più volte che alla libertà di scelta della P.A. sono posti dei vincoli e dei limiti, che ne consentono il

sindacato esterno. L’ambito di scelta rimasto libero al di là di questi limiti e vincoli viene definito merito

amministrativo.

Pur nell’ambito del fine perseguito, pur nell’ambito dell’esigenza di ragionevolezza dell’agire,

all’amministrazione si presentano sempre più scelte concrete, in principio possibili: cioè riconducibili al

perseguimento del fine pubblico e ragionevoli, nel senso che si è indicato: preferire l’una o l’altra diventa

questione di merito.

La scelta finale, tra tutte quelle possibili e altresì ragionevoli, deve essere motivata, non può essere arbitraria,

ma il motivo attiene al merito, cioè non può essere sindacato. La distinzione tra discrezionalità e merito

coincide con quella tra ambito conoscibile (sindacabile) e ambito non sindacabile (perciò in principio libero)

dell’agire amministrativo. L’area coperta dai poteri non discrezionali è molto vasta. Essa investe tutte quelle

attività dell’amministrazione pubblica, meramente conoscitive, intese all’acclaramento di qualità o

caratteristiche di persone, cose, rapporti.

In questi casi è la legge che determina l’effetto al solo verificarsi del fatto giuridico costituito dall’atto di

acclaramento assunto nelle forme prescritte dalla legge. Si tratta di ipotesi in cui l’amministrazione non

valuta alcun assetto di interessi pubblici, non esercita alcun potere discrezionale: la P.A. si limita a conoscere

una realtà e a versarne il contenuto in un atto, cui la legge collega la produzione di determinati effetti.

Nell’ambito dei poteri strumentali si segnala la vasta serie dei poteri di controllo: essi hanno ad oggetto la

legittimità degli atti amministrativi. Dall’esito del controllo, la legge fa derivare

determinati effetti. 39


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Messina - Unime
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher area91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Messina - Unime o del prof Caldarera Mario.

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