Diritto amministrativo - procedimento amministrativo

Lezione 7

IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il procedimento amministrativo è un'insieme sequenziale di attività, che possono raggrupparsi in alcune

fasi essenziali. Esso trova la sua disciplina minima comune nella l.n. 241/90 (c.d. legge sul procedimento

amministrativo), che è ispirata dai principi di "giustizia" (rectius: giusto procedimento) , semplificazione e

trasparenza dell'azione amministrativa.

Il procedimento amministrativo s'impone all'attenzione degli studiosi del diritto amministrativo a causa del

mutato rapporto legge-amministrazione.

Il legislatore per effetto dell'aumento sia dei settori interessati dall'azione amministrativa, sia degli interessi

da quest'ultima coinvolti, incontra crescenti difficoltà nel predeterminare in generale ed astratto la concreta

conformazione dell'interesse pubblico da soddisfare. Con la conseguenza che tale compito di verifica e

composizione degli interessi coinvolti dall'azione amministrativa con l'interesse pubblico primario è affidato

alla p.a. agente (c.d. discrezionalità amministrativa). Di qui la procedimentalizzazione della funzione

amministrativa, con le garanzie dell'istruttoria, della partecipazione e del coordinamento, letta addirittura

come "esigenza costituzionale sovrapposta alla stessa legalità" (cfr. Berti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1972, pag.

1878).

Tale esigenza, tuttavia, non si traduce in una legge generale che disciplina il procedimento amministrativo.

Al contrario, il legislatore opta per una legge breve che fissa la disciplina minima comune a tutti i

procedimenti amministrativi, posti in essere da Amministrazioni statali e non statali, che si traducono in

esercizio di attività amministrativa (indipendentemente dal potere esercitato): la l.n. 241 del 1990. Legge

che prevale sui principi generali di elaborazione gius-dottrinale (salvo che questi siano forieri di maggiori

garanzie), e si affianca (con la forza di parametro minimo di garanzia) alle leggi specifiche dei procedimenti.

Il procedimento amministrativo si può definire come la serie concatenata ed ordinata (vedi i principi del

diritto amministrativo a pag.3) di atti ed operazioni, previsti e disciplinati da norme giuridiche primarie o

secondarie, e talvolta facoltativamente introdotti dall'amministrazione, posti in essere da soggetti pubblici o

privati (incaricati od esercenti funzioni amministrative), che sono preordinati alla produzione di un

provvedimento finale, giuridicamente rilevante nell'ordinamento e, pertanto, idoneo alla cura dell'interesse

pubblico assegnato all'amministrazione procedente.

Dal punto di vista strutturale, il procedimento amministrativo si articola in:

1) FASE DELL'INIZIATIVA. È la fase propulsiva del procedimento, che ne determina la giuridica pendenza.

Il potere d'iniziativa procedimentale amministrativa in ordine a ciascun procedimento è attribuito dalla

legge:

- alla stessa amministrazione titolare del potere di provvedere (ovvero all'amministrazione che ha il potere di

sostituirla) -> iniziativa d'ufficio.

Potere non disponibile (e quindi non revocabile nè rinunciabile), che risulta esercitato (dies a quo del

procedimento), quando la p.a., dopo una prima sommaria verifica, ritiene sussistenti i presupposti

dell'esercizio del proprio potere di provvedere. Ne deriva che con riferimento a tale ipotesi, sulla p.a.

incombe anzitutto il dovere di procedere (ad una prima sommaria delibazione) e solo successivamente il

dovere di provvedere;

- ad un'amministrazione diversa -> etero-iniziativa pubblica.

Potere che presenta i medesimi caratteri del precedente, salvo che per un aspetto: il dies a quo.

L'esercizio di tale potere d'iniziativa, invero, risulta formalizzato in atti amministrativi (proposte o richieste) di

un soggetto terzo. Ne deriva che il procedimento amministrativo potrà dirsi pendente dal momento in cui la

p.a. titolare del potere di provvedere riceverà l'atto d'iniziativa (cfr. art. 2, comma 2, l.n. 241/90);

- ad un privato -> iniziativa di parte.

Potere attribuito ad un privato od ad un ente pubblico che agisce come tale, il cui esercizio è revocabile, fin

quando la p.a. investita non ha agito o non ha coinvolto altri soggetti amministrativi (dopo questo momento,

invero, si può soltanto rinunciare, espressamente od implicitamente, al risultato). La matrice legale del

potere d'iniziativa in parola comporta che la p.a. investita formalmente di una richiesta di provvedere (dal che

deriva che per il dies a quo valgono le considerazioni fatte sopra) ha sempre il dovere di provvedere (tramite

1

provvedimento espresso), salvo il caso in cui il legislatore lasci spazio all'operare del c.d. silenzio-assenso: il

dovere di provvedere si trasforma in mero onere. Ciò che, si badi, non esime l'amministrazione delle

incombenze procedimentali, ma solo dall'emanazione del provvedimento.

2) FASE ISTRUTTORIA. È la fase centrale del procedimento amministrativo poiché è quella in cui si realizza

l'acquisizione di tutti gli elementi necessari per operare la scelta operativa più congrua rispetto all'interesse

pubblico perseguito. Per tale ragione, essa è retta dal principio inquisitorio: la p.a. agente, svolti gli

strumenti istruttori eventualmente previsti dal legislatore, non incontra preclusioni riguardo all'uso di

strumenti facoltativi. Anche se, il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo, ed il principio di

ragionevolezza, in generale, inducono a ritenere che la p.a. posso ricorrere soltanto a strumenti istruttori

facoltativi, che trovino giustificazione in esigenze istruttorie straordinarie emerse dall'istruttoria tipica e non

altrimenti soddisfabili.

Dal punto di vista strutturale l'attività istruttoria si distingue in:

- verificazione dei fatti. C.d. informazione storica = rappresentazione della realtà oggettivamente percepibile.

A tal fine la p.a. utilizza, quali strumenti istruttori, dichiarazioni di scienza (accertamenti, ispezioni, inchieste);

- elaborazione dei fatti. C.d. informazione valutativa = rappresentazione oggettiva ed intellettiva della realtà.

A tale fine la p.a. utilizza, quali strumenti istruttori, dichiarazioni di scienza proprie (pareri) o comuni alla

precedente attività (inchieste);

- acquisizione degli interessi. Raccolta degli interessi pubblici e privati coinvolti dall'azione amministrativa.

Con riguardo agli strumenti istruttori, la p.a. procedente dispone solo delle determinazioni delle altre

amministrazioni pubbliche (approfondimento sugli Istituti di semplificazione nel procedimento amministrativo

a pag. 4).

L'attività istruttoria si completa con l'acquisizione degli interessi privati (che assume le vesti dell'informazione

storico-valutativa, poiché può consistere nell'introduzione di fatti, che, però, è effettuata con alto tasso di

soggettività) mediante la partecipazione (approfondimento su la partecipazione ed il diritto d'accesso al

procedimento amministrativo a pag. 7)

dei soggetti interessati al procedimento, ove ammessa (in tale senso, l'istruttoria è distinta in: aperta, in

contraddittorio, chiusa, segreta e riservata).

In proposito, bisogna ricordare che, con riferimento ai procedimenti ad iniziativa di parte non esiste alcun

onere della prova: nella nuova ottica della buona amministrazione al servizio dei cittadini la p.a. ha il dovere

di collaborare con i privati per il soddisfacimento dei loro interessi nei procedimenti amministrativi (c.d.

dovere di soccorso o di assistenza).

Il valore delle risultanze istruttorie non è predeterminato: la p.a. valuta liberamente le risultanze istruttorie,

salvo quelle per le quali c'è certezza legale (es. certificati di laurea).

3) FASE DECISORIA. È la fase in cui, sulla base del materiale acquisito nelle fasi precedenti, è adottato il

provvedimento finale.

La titolarità del potere di adottare il provvedimento può essere attribuita ad un organo monocratico od ad un

organo collegiale. In tale evenienza, la formazione della volontà del soggetto sarà frutto di un

subprocedimento.

Con riferimento alla struttura, la decisione può essere: monostrutturata o pluristrutturata. Nel primo caso la

decisione è frutto della manifestazione di volontà di un solo soggetto che si esprime in un unica volta. Nel

secondo caso, al contrario, la decisione è frutto della manifestazione di volontà di più soggetti (che possono

fondersi in un unico atto amministrativo - c.d. atto amministrativo COMPLESSO - ovvero rimanere distinte,

come nei casi di concerto, intesa ed autorizzazioni-consenso - per le quali è stata introdotta, precipuamente,

la conferenza di servizi -), portatori di interessi pubblici di pari grado e dignità.

L'adozione del provvedimento, che può essere espressa o no, conclude, in genere il procedimento

amministrativo. Ne deriva che la valutazione del rispetto del termine di durata massima del procedimento

amministrativo (art. 2 l.n. 241/90) deve esser valutato con riferimento a tale momento. 2

4) FASE INTEGRATIVA DELL'EFFICACIA. È una fase eventuale: in talune occasioni il legislatore non

ritiene che il provvedimento perfetto sia idoneo a produrre effetti giuridici. E così, l'efficacia dell'atto

amministrativo è legata al compimento di attività ulteriori.

Le attività integrative più frequenti sono:

- il controllo (approfondimento sul controllo degli atti amministrativi a pag. 9) preventivo, in genere di

legittimità, che è retroattivo (il provvedimento è efficace dal momento dell'adozione);

- la comunicazione individuale (o tramite pubblicazione, quando è rivolta a categorie indeterminate di

persone) degli atti recettizi, che non retroagisce (il provvedimento è efficace dal momento della conoscenza

che di esso abbia il destinatario).

Il procedimento amministrativo è una serie sequenziale di attività, normativamente od

amministrativamente previste, poste in essere da soggetti pubblici e privati, al fine dell'emanazione del

provvedimento, ordinate in almeno tre fasi:

1) iniziativa: d'ufficio (autonoma od eteronoma = c.d. eteroiniziativa pubblica) o di parte;

2) istruttoria: retta dal principio inquisitorio e da quello di libera valutazione delle risultanze;

3) decisoria: il provvedimento giuridicamente perfetto esiste nell'ordinamento giuridico e, generalmente, è

efficace. I principi del procedimento amministrativo

La maggior parte dei principi che presiedono allo svolgimento del procedimento amministrativo ha origine

nella Costituzione, ed in particolare nell'art. 97, comma 1, al quale cercano di dare una dimensione più

concreta.

Una posizione peculiare occupa il superprincipio di . Esso trova referente costituzionale,

RAGIONEVOLEZZA

oltre che nelle esigenze d'imparzialità e di buon andamento, nel principio di uguaglianza. Ed è per questa via

che è divenuto una "clausola generale dell'azione amministrativa": da parametro di valutazione dell'atto

amministrativo sotto il profilo dell'eccesso di potere, è divenuto anche parametro di valutazione della logicità

ed adeguatezza dell'intero percorso logico seguito dell'amministrazione.

Ed infatti, è all'elaborazione giurisprudenziale intorno a codesto principio che si deve la valorizzazione dei

principi di proporzionalità, coerenza allo scopo, non travisamento, non contraddittorietà, che devono guidare

in concreto l'azione amministrativa e riempiono gli spazi vuoti lasciati dalle norme.

Ne deriva che, il principio di ragionevolezza, da un lato, è la clausola che consente di valutare la coerenza e

la logicità del processo decisionale dell'amministrazione, verificando la completezza dell'istruttoria, la

coerenza interna del procedimento, la correttezza nella comparazione degli interessi….

D'altro lato, è il principio assoluto attraverso il quale si opera il bilanciamento tra gli ulteriori principi del

procedimento amministrativo, che vengano a configgere. Cioè a dire è l'unico principio mai derogabile.

Gli altri principi derogabili che presiedono allo svolgimento del procedimento amministrativo sono:

1. principio di = uso diligente ed accorto delle risorse che si hanno a disposizione. Ciò che,

ECONOMICITÀ

con riferimento al procedimento amministrativo, che ha un costo in termini, almeno, di strutture e

personale, si traduce in semplicità e celerità dell'azione amministrativa.

2. principio di = idoneità dell'atto a conseguire (ed a conservare) gli obiettivi programmati. Ciò

EFFICACIA

che, con riferimento al procedimento amministrativo, si traduce non solo nell'esigenza di semplificazione,

ma anche in quella di partecipazione.

3. principio di = funzionalità del procedimento amministrativo, intesa come speditezza ed

EFFICIENZA

immediatezza dell'azione amministrativa (non nel senso, tipico della scienza dell'amministrazione, di 3

rapporto tra risorse impiegate e risultati conseguiti). Cioè a dire, ancora, in semplificazione e non

aggravamento dell'azione amministrativa.

4. principio di = espressione prima dell'esigenza di trasparenza dell'azione amministrativa, che

PUBBLICITÀ

deve essere conoscibile, aperta ai contributi collaborativi, controllabile…

5. principio di = ogni determinazione dell'amministrazione deve esser preceduta da una

INQUISITORIO

verifica ricostruttiva quanto più completa possibile dei fatti e degli interessi coinvolti dall'azione

amministrativa.

6. principio di ' = si traduce, prima facie, nel positivizzato (art. 2 l.n.

DOVEROSITÀ DELL AZIONE AMMINISTRATIVA

241/90) obbligo di provvedere con provvedimento espresso, che assume le sembianze di mero onere

nei casi in cui può operare il silenzio con valore provvedimentale. Ciò che non esime l'amministrazione

dall'avvio del procedimento (es. informativa degli interessati…).

La dottrina ha rilevato che, in ogni caso, la p.a. ha un dovere (antecedente) di procedere ad un primo

vaglio dei presupposti dell'agire (es. procedimenti ad iniziativa d'ufficio), per valutare la necessità di

ulteriori accertamenti.

7. principio di ' = i tempi ed i passaggi dell'azione amministrativa

IMMEDIATEZZA DELL AZIONE AMMINISTRATIVA

non devono essere aumentati irragionevolmente. Ciò che si traduce nel divieto di aggravamento,

espressamente posto per le attività istruttorie facoltative (art. 1, comma 2, l.n. 241/90), e nella necessità

che ogni procedimento amministrativo abbia una durata predeterminata, possibilmente contenuta (cfr.

art 2, l.n. 241/90).

8. principio di = si riporta alla nuova esigenza della buona amministrazione al servizio della

AFFIDAMENTO

persona, ed in particolare alla necessità di correttezza e buona fede nei rapporti tra p.a. e cittadini.

Esprime, invero, la necessità del bilanciamento argomentato degli interessi pubblici e privati coinvolti

dall'azione amministrativa, che tenga presenti anche le "assicurazioni", le indicazioni date

dall'amministrazione (soprattutto ai privati). Cioè a dire, l'affidamento suscitato dall'amministrazione con

il suo comportamento è interesse tutelato al pari dell'interesse pubblico.

Com'è evidente tutti questi principi fanno capo a tre esigenze fondamentali: giusto procedimento,

trasparenza e semplificazione dell'azione amministrativa

Il procedimento amministrativo, infine, è regolato dal principio tempus regit actum: l'azione amministrativa,

espressione attuale del soddisfacimento di interessi della collettività, è sottoposta alla disciplina giuridica

vigente nel momento in cui si svolge. Cioè a dire, l'immediata applicabilità delle norme di diritto pubblico fa

salve soltanto le fasi dell'azione che siano già esaurite.

Ne deriva che con riferimento agli atti del procedimento bisogna distinguere due casi:

la nuova disciplina ha ad oggetto aspetti formali di atti (es. forma, elementi…). In questo caso gli



atti compiuti restano pienamente validi se si collocano in una fase procedimentale già esaurita

(es. la regolarità di una domanda va valutata con riferimento alla normativa vigente al tempo

della presentazione);

la nuova disciplina ha ad oggetto i presupposti degli atti (es. competenza). In questo caso, al



contrario, il momento di valutazione è l'emanazione del provvedimento finale: se c'è stata, resta

applicabile la vecchia normativa, altrimenti trova applicazione la nuova disciplina.

In ogni caso, limite generale all'immediata applicabilità delle norme di diritto pubblico sono le situazioni

giuridiche già consolidate.

Istituti di semplificazione nel procedimento amministrativo

La l.n. 241/90 "sul procedimento amministrativo" ha dettato la disciplina minima comune ai procedimenti

amministrativi, ispirandola alla necessità di semplificare l'agire delle p.a., soprattutto attraverso la

valorizzazione dei principi di trasparenza e concentrazione temporale dell'azione amministrativa e del "giusto

procedimento".

Tale operazione è apprezzabile attraverso una disamina di alcuni istituti ed alcune regole che operano

all'interno, oppure presiedono allo svolgimento del procedimento amministrativo.

A. PRINCIPI 4

A livello generale abbiamo:

1. Termine di conclusione del procedimento (art. 2, commi 2, 3, 4) -> celerità e certezza

dell'azione amministrativa.

Ogni amministrazione deve fissare, liberamente, un termine entro il quale il procedimento deve

concludersi. Nel caso in cui l'amministrazione non provveda, opera il termine posto dal

legislatore, che è molto breve.

2. Obbligo di conclusione esplicita del procedimento (art. 2, comma 1) -> trasparenza e

correttezza dell'azione amministrativa.

3. Obbligo di motivazione del provvedimento (art. 3)