Diritto amministrativo

Diritto amministrativo – Riassunto

Capitolo 1

La nozione di diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è un ramo del diritto pubblico le cui norme regolano l'organizzazione della pubblica amministrazione, le attività di perseguimento degli interessi pubblici e i rapporti tra PA e cittadini. La pubblica amministrazione (spesso abbreviata in PA) è, in diritto, l'insieme degli enti pubblici che concorrono all'esercizio e alle funzioni della gestione, direzione e coordinazione di uno Stato nelle materie di sua competenza.

Il diritto amministrativo si occupa in particolare dei seguenti aspetti della PA:

• Organizzazione: individuare “chi” esercita il potere amministrativo, quali sono i soggetti che compongono la Pa;
• Attività: individuare “come” viene esercitato il potere amministrativo, quali sono le regole che la Pa deve osservare nell’esercizio del potere amministrativo;
• Tutela: riguarda gli strumenti di reazione dei cittadini dinanzi all’operato della Pa.

Se l’ordinamento da un lato attribuisce alla Pa poteri forti nei confronti dei cittadini per la realizzazione dell’interesse pubblico, dall’altro prevede degli strumenti che consentono ai cittadini di reagire, contestare, sindacare l’operato della Pa.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione

Principio di legalità

Stabilisce che la pubblica amministrazione (e, in generale, ogni potere pubblico) trova nella legge i fini della propria azione e i poteri giuridici che può esercitare. Tale principio prevede che la PA agisca nel rispetto di:

• Principi costituzionali;
• Legge e regolamenti;
• Normativa UE;
• Principi affermati dalla giurisprudenza consolidata.

Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità:

1. Come non contraddittorietà: il principio di legalità è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenza della legge). Infatti, l’art 4, disp. Prel. Cod. civ., stabilisce che i regolamenti amministrativi non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge.
2. Come conformità formale: il principio di legalità può richiedere l’esigenza che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge.
3. Come conformità sostanziale: si intende fare riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altresì in conformità della disciplina sostanziale posta nella legge stessa, la quale incide anche sulla modalità di esercizio dell’azione. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge.

L’amministrazione è soggetta alla legge perché esercita poteri autoritativi. Qualunque potere amministrativo trova, il suo presupposto nella legge, che può in misura diversa vincolare (attività vincolante o discrezionale) l’agire amministrativo e che individua sempre i fini e i risultati cui la p.a. deve tenere, essendo quello amministrativo un potere funzionalizzato al perseguimento di finalità di interesse pubblico.

Ne consegue che i provvedimenti amministrativi siano sempre tipici e nominati, ossia ogni provvedimento persegue un fine individuato dalla legge (tipicità) e tutti i provvedimenti sono individuati dalla legge (nominatività), quindi non esistono provvedimenti non predeterminati dalla legge o atipici, cioè che non perseguano uno specifico fine legislativamente individuato.

L’art 97 Cost. riporta che la legge disciplina i fini e gli strumenti dell’azione amministrativa perché gli organi pubblici possono essere titolari soltanto delle funzioni che la legge attribuisce loro.

La discrezionalità amministrativa

Il principio di legalità è mitigato soltanto dalla discrezionalità cioè dalla facoltà di scegliere modalità per realizzare i fini legislativamente determinati. Fissati legislativamente obiettivi da perseguire, competenze dell’amministrazione per il loro perseguimento e gli atti con i quali agire (principio di legalità), all’amministrazione è spesso lasciato un margine di discrezionalità che le consente di valutare, nel rispetto dei vari limiti fissati dalla legge, quale sia la scelta migliore, più opportuna per l’interesse pubblico.

La discrezionalità amministrativa può essere definita come la possibilità di scelta tra diverse soluzioni, tutte legittime (ossia consentite e previste dalla legge), quella che meglio soddisfa l’interesse pubblico che l’amministrazione deve perseguire, individuato dalla norma giuridica.

Quindi si tratta di una scelta fondata sulla ponderazione di un interesse pubblico primario con interessi secondari, pubblici, privati o collettivi. La ponderazione deve sempre essere effettuata garantendo la proporzionalità, ossia una giusta proporzione tra il sacrificio imposto al privato e il beneficio acquisito per l’interesse pubblico che l’amministrazione deve perseguire.

Si distinguono tre diverse tipologie di discrezionalità:

• Discrezionalità amministrativa (o pura): è definibile come “la facoltà di scelta tra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato”;
• Discrezionalità tecnica: consiste in un potere di valutazione tecnica, da effettuare in base alle regole e alle informazioni che si possono trarre dalle varie scienze o arti. Lo scopo di tale valutazione è l’accertamento della sussistenza delle condizioni previste dalla legge per l’adozione di un determinato provvedimento (un esempio è la valutazione della preparazione di un candidato per un concorso);
• Discrezionalità mista: quando la valutazione richiede discrezionalità pura e tecnica (un esempio è l’abbattimento di un edificio, in quanto la PA deve valutare sia i criteri, come l’interesse pubblico, sia le modalità pratiche da adottare per la demolizione, ossia applicare discrezionalità tecnica).

Trasparenza e pubblicità

I criteri di pubblicità e trasparenza possono essere riferiti sia all’attività, sia all’organizzazione. La pubblicità si riferisce a tutto lo spettro dell’azione e dell’organizzazione amministrativa. Il principio di trasparenza consiste nell’immediata e facile controllabilità di tutti i momenti e tutti i passaggi in cui si esplica l’operato della p.a. per garantirne e favorirne lo svolgimento imparziale.

Espressioni del principio di trasparenza sono:

• Diritto di accesso agli atti e documenti della p.a. a favore del cittadino;
• Obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo;
• Diritto dei privati di partecipare attivamente al procedimento amministrativo;
• Diversi obblighi di pubblicazione ricadenti sulla p.a.

Diritto di accesso (CAPO V art. 22/23/24/25/26/27)

Per diritto di accesso si intende, il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi; per interessati si intendono tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso. Per documento amministrativo si intende ogni rappresentazione grafica, o qualunque altra specie del contenuto di atti, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti all’attività di pubblico interesse. L’accesso ai documenti amministrativi costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne la trasparenza. Il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere.

Motivazione (art. 3 L. 241)

Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli di contenuto generale (non possono essere impugnati perché non incidono sulla sfera giuridica di soggetti determinati). Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.

Differenza tra provvedimento e atto amministrativo

Provvedimento: incide in maniera rilevante sulla sfera giuridica dei destinatari, ha un destinatario ben preciso, oppure una moltitudine di destinatari e deve essere motivato.

Atto: non è destinato ad una persona specifica, ma alla generalità di cittadini nell’ambito di un amministrativo (es. cittadini di Taranto). Le persone non sono individuate o individuabili.

Capitolo 2

Altri principi

Principio di imparzialità (art. 3 e 97 Cost.)

Il principio di imparzialità impone all’amministrazione di agire secondo i principi di giustizia sostanziale e cioè giustizia sia nel confrontare gli interessi dei singoli con quelli dell’amministrazione, sia nel confrontare tra loro gli interessi dei soggetti estranei all’amministrazione ma implicati nella sua azione cioè nel procedimento. L’obbligo della P.A. è quello di svolgere la propria attività nel pieno rispetto della giustizia in tutti i sensi (ad esempio, se ad un concorso partecipa mio fratello devo astenermi, se faccio parte della commissione giudicatrice).

L’imparzialità va intesa sia come equidistanza tra soggetti pubblici o privati che vengono in contatto con la P.A., sia come capacità della P.A., nell’espletamento delle proprie funzioni, di far prevalere l’interesse pubblico solo se necessario e dopo un’attenta ponderazione delle posizioni e dei valori di cui si fanno portatori coloro che si trovino in potenziale conflitto con essa.

L’imparzialità trova piena applicazione nell’ambito del procedimento amministrativo mediante:

• La garanzia del contraddittorio (nessuno può subire gli effetti di una sentenza senza aver avuto la possibilità di essere parte del processo da cui la stessa proviene;
• La completezza dell’istruttoria;
• L’obbligo di motivazione e pubblicità degli atti.

Dal principio deriva:

• Che tutti i soggetti che ne abbiano titolo possano fruire dei servizi pubblici e dei loro benefici;
• L'obbligo dei funzionari di astenersi dalla partecipazione a quei procedimenti in cui essi abbiano un interesse diretto o indiretto ed il conseguente diritto (o meglio onere) dei cittadini di ricusare il funzionario in questi casi;
• La composizione di commissioni giudicatrici di concorsi pubblici secondo criteri assolutamente tecnici ed imparziali piuttosto che politici (Corte cost.n.453/1990).

Giustizia in senso formale

È quella forma di giustizia la cui realizzazione coincide con un’applicazione della norma giuridica operata alla stregua di principi astratti tendenzialmente coincidenti con i valori etico-sociali espressi da una collettività di individui in un determinato momento storico. La (—) trova la sua massima espressione nel principio di legalità formale, che assicura la certezza del diritto, ponendo i cittadini al riparo da applicazioni giurisprudenziali arbitrarie o dettate da ideologie personali.

La garanzia rappresentata dall’elevato grado di certezza che il principio di legalità formale offre ai singoli individui non deve tuttavia tradursi in una cristallizzazione normativa avulsa dal contesto sociale e dai nuovi valori prodotti dalla cultura e dal comune sentimento con l’evolversi dei costumi e delle ideologie. Il delicato compito di evitare i disagi che l’applicazione di una normativa non più conforme alle esigenze sociali comporta è affidato alla sensibilità del legislatore, la cui intempestività è spesso causa di gravi discrasie tra (—) e giustizia sostanziale. Quando ciò accade si determina quella che, nel linguaggio corrente, viene definita come crisi del diritto perché il giurista non è più in grado di giustificare l’osservanza o l’applicazione della norma giuridica.

Giustizia in senso sostanziale

È quella forma di giustizia che si ispira ai valori etico-sociali espressi dalla società civile in un determinato momento storico, prescindendo dall’osservanza della norma giuridica. La (—), pur comprimendo la garanzia rappresentata dalla certezza del diritto, ha tuttavia il vantaggio di assicurare, in maniera costante, l’adeguamento del sistema giuridico all’evolversi dell’organizzazione e del costume sociale.

Principio di buon andamento (art. 97 Cost.)

Il principio di buon andamento enunciato sempre dall’art. 97 Cost., impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Il principio del buon andamento dell’amministrazione (o buona amministrazione) indica l'obbligo per tutti i soggetti appartenenti alla p.a. di svolgere la propria attività secondo regole di opportunità al fine di assicurare l'efficacia (obiettivi/risultati), l'efficienza (risorse/risultati), economicità e celerità dell'azione, con il minor sacrificio possibile degli interessi privati (proporzionalità).

Efficienza: si collega al criterio dell’economicità (riguarda solo risorse economiche, la P.A. deve agire secondo la logica dell’imprenditore). Minor dispendio di risorse possibili per il raggiungimento dell’obiettivo. Efficacia: confronto tra obiettivi che la legge impone di raggiungere e i risultati effettivamente raggiunti. Il diritto alla buona amministrazione è sancito dall’articolo 42 della Carta di Nizza (attuato in Italia da una class action nel 2009). La lesione del diritto alla buona amministrazione non prevede il risarcimento bensì un’esecuzione in forma specifica di ciò che l’amministrazione doveva fare e non ha fatto.

Ragionevolezza ed economicità

Secondo il principio di ragionevolezza l’azione amministrativa deve adeguarsi ad un canone di razionalità operativa, in modo da evitare decisioni arbitrarie e irrazionali.

Derivano infatti dal principio di buon andamento il criterio di economicità sancito dall'art.1 della legge 241 del 1990 in base al quale la p.a. deve agire secondo la logica dell'imprenditore cioè perseguendo l'ottimizzazione dei risultati in relazione ai mezzi che ha a disposizione e il criterio dell'efficacia che indica l'idoneità dell'azione amministrativa a perseguire gli obiettivi legislativamente fissati in tema di tutela degli interessi pubblici. Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti. Il buon andamento va invece riferito alla P.A. nel suo complesso: non al funzionario, ma all’ente.

Principio di sussidiarietà (art. 118 Cost.)

È il principio per cui l'ente di livello superiore svolge compiti e funzioni amministrative solo quando questi non possano essere svolti dall'ente di livello inferiore. Il novellato testo dell'art. 118 Cost. (dalla legge costituzionale n. 3/2001) introduce nel nostro ordinamento un principio di matrice comunitaria in base al quale le funzioni amministrative sono attribuite, in linea di principio, al livello di potere più vicino al cittadino nell'ambito del suo limite territoriale.

L'unica ragione che giustifica un intervento dello Stato su tutto il territorio nazionale è rintracciabile soltanto nelle esigenze di unitarietà dell'esercizio della funzione amministrativa. Il principio di sussidiarietà non può che riguardare soltanto le funzioni amministrative, visto che quella legislativa appartiene soltanto allo Stato e alle regioni (E comunque anche per la funzione legislativa il novellato art.117 attribuisce tutte le materie alla legislazione regionale, restando quella statale limitata alle materie (sia pur numerose) elencate tassativamente dalla Costituzione. Anche qui la giustificazione dell'attribuzione di quelle materie allo Stato trova il suo fondamento nell'esigenza di dettare una disciplina unitaria su tutto il territorio nazionale).

Articolo 118 Costituzione

«Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse pubblico.»