Appunti di Diritto amministrativo: diritto amministrativo, provvedimento, procedimento ed istituti fondamentali

Diritto amministrativo

Prof.ssa Margherita Ramajoli

La presenza del diritto europeo si impone con particolare forza sulle fonti di rango subcostituzionale: sia il giudice che la PA debbono disapplicare le norme in contrasto con il diritto europeo medesimo. Gli atti aventi forza di legge non possono essere emanati se non a livello centrale, con il coinvolgimento del Parlamento. Le fonti secondarie ineriscono massimamente al diritto amministrativo, il quale utilizza ampiamente i regolamenti.

La potestà regolamentare è espressione di una autonomia delle singole amministrazioni. Gli atti di regolazione, invece, non aventi natura normativa, sono emanati dalle autorità di regolazione. Gli atti amministrativi generali sono una categoria vasta e devono essere distinti dai regolamenti; dottrina e giurisprudenza sono giunte alla formulazione di un criterio formale, basato sulla formalità dell'atto, nonché di un criterio sostanziale. Non esiste un criterio univoco e preciso di identificazione.

Vi sono poi gli atti di soft law, del tipo segnalazioni, inviti o altri atti informali, che perseguono la flessibilità del diritto, influenzando le condotte di altre PA o dei singoli soggetti. Gli atti di soft law derogano al principio di tipicità, ramificazione della legalità; essi introducono dei vincoli non tradizionali ma che vengono comunque osservati in virtù dell'autorevolezza del soggetto che li ha emanati (moral suasion). Questi sono considerati quali pre-law, anticipazione di quella che sarà poi la legge: un esempio sono le linee guida dell'ANAC. L'eventuale violazione di questi atti non comporta una sanzione, essendo strumento di regolazione flessibile.

Fonti del diritto nazionale e sovranazionale

La PA deve rispettare le fonti del diritto nazionale e sovranazionale; la Costituzione risulta essere inscalfibile dal diritto europeo, al contrario del diritto comunitario, il quale prevale sul diritto nazionale. Il diritto amministrativo non è un diritto codificato; il diritto amministrativo, in gran parte regolato dai principi generali, regola i rapporti tra il singolo e la PA. I principi sono prevalentemente di natura giurisprudenziale.

Il principio fondamentale è quello di legalità, il quale si ricava in via interpretativa, del tipo l’art.23 Cost, o l’art.97 Cost., ovvero il 113, che ammette un sindacato nei confronti degli atti della PA. Il principio di legalità può essere anche ricavato dalla legge 241 del 1990, la quale disciplina l’attività giuridica della PA, in particolare disciplinante provvedimenti amministrativi, incardinati sulla base di una rigida procedura. L’art.1 di tale legge riconosce il principio di legalità, secondo cui l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge.

La legge è l’unico indispensabile fondamento del potere amministrativo; la legge non solo deve attribuire un potere ma deve anche regolarlo. La PA è un soggetto funzionalizzato, regolato dalla legge; l’amministrazione ha degli obblighi che sono disciplinati nelle modalità e contenuti in modo conforme alla legge. L’azione amministrativa è ispirata al principio democratico-popolare.

Legalità sostanziale e formale

La legalità può essere intesa in senso formale o sostanziale: nel primo caso la legge indica l’amministrazione competente ad esercitare un dato potere (norme in bianco), nel secondo caso occorre che la legge fissi la modalità di esercizio del potere (pur essendo concessa una certa qual discrezionalità alla PA). La legalità sostanziale risulta essere frutto dell’epoca più moderna; si ha una dequotazione della legalità in senso tradizionale, ovverosia la legalità viene svuotata dal suo interno, avendosi una sorta di ritorno alla legalità in senso debole o formale.

Vi è una categoria di PA che ha un rapporto di insofferenza nei confronti della legalità sostanziale, queste sono le autorità amministrative indipendenti, originarie degli ordinamenti di common law (es. autorità anti-trust). Tali amministrazioni sono soggette a norme in bianco, tipiche del principio di legalità formale; questi soggetti si pongono a signoria di un settore, avendo ampi mandati di manovra. La legalità procedurale è ciò che va a determinare l’operato di tali autorità indipendenti.

La tecnicità di un settore può determinare eventualmente una sottrazione al controllo del potere politico, almeno secondo la giurisprudenza maggioritaria. La legalità procedimentale significa che le autorità indipendenti possono agire solo basandosi su un procedimento altamente partecipato.

Principi di nominatività e tipicità

Altro principio fondamentale è quello della nominatività e tipicità degli atti amministrativi, cioè il provvedimento deve essere nominato ed individuato dal legislatore e ispirato a canoni tassativamente previsti. La tipicità non può predeterminare rigidamente ogni singolo aspetto di esercizio del potere, come nel caso dalle ordinanze di necessità e di urgenza, provvedimenti che soddisfano il principio di legalità in senso formale e quindi conformi alla nominatività (ordinanza Sala su COVID-19). Il divieto di ricorso ai poteri impliciti trova altresì una deroga nei confronti delle autorità indipendenti.

La legge non è solo fondamento del potere esercitato dalla PA ma è anche la misura del suo esercizio. Le autorità indipendenti, di matrice anglosassone, sono delle entità sui generis; la presenza di tali soggetti non elettivi crea dei problemi di carattere costituzionale. Sia il Parlamento che tali soggetti hanno determinato un ritorno alle norme in bianco affinché il potere da questi ultimi esercitato sia legittimo. Occorre dunque un contrappeso, che consenta l'attuazione di una legalità in senso formale: tale contrappeso è determinato dalla legalità procedimentale. L'agire di tali autorità è incardinato su rigide garanzie e norme procedimentali altamente partecipati da stakeholders.

La legalità procedimentale costituisce un vincolo per la amministrazione; si ha un contraddittorio di tipo orale in tal caso, al contrario della predilezione della scrittura per le amministrazioni comuni. Le garanzie procedimentali orali sono a tutela dell'art.111 Cost., si afferma, come da principio giurisprudenziale, che la dequotazione della legalità sostanziale sia giustificata dal perseguimento degli scopi ed imponga un rafforzamento di legalità in senso procedimentale, il quale si sostanzia in più incisive forme di partecipazione.

Il principio di legalità si impone sia al legislatore che alla PA; tutti i poteri esercitati dalla PA, così come i provvedimenti, devono essere nominativi, cioè previsti dalla legge (legalità formale), sia tipici, disciplinati dal legislatore (legalità in senso sostanziale). Nell'ordinanza di necessità e di urgenza può essere violato il principio di tipicità. Secondo una sentenza della Corte costituzionale n. 195 sul decreto sicurezza ottobre 2018, sono illegittime le norme attributive di poteri sostitutivi del prefetto sugli enti locali quando in questi vi siano tentativi di infiltrazione della criminalità: queste violerebbero il principio di legalità in senso sostanziale (il prefetto è riconducibile alla PA di tipo comune e non indipendente).

La Corte costituzionale (punto 13-14 considerato in diritto) afferma che il presupposto sostitutivo del potere prefettizio è vago, ampiamente discrezionale e indefinito nel decreto sicurezza, pertanto si ritiene violato il principio di legalità di tipo sostanziale. L'indeterminatezza risulta aggravata dal suo contenuto atipico, mentre il potere amministrativo deve essere determinato nel contenuto e nella modalità, occorrendo una copertura. Si ha una violazione e dell'autonomia riconosciuta agli enti locali e del principio di legalità in senso sostanziale. Il principio di tipicità può essere derogato solo da ordinanze di necessità ed urgenza.

Divieto di poteri impliciti

Seconda applicazione, corollario è il divieto di poteri impliciti; il vincolo si impone nei confronti del legislatore e della PA. I poteri impliciti sono quei poteri implicitamente ricavabili da una missione che una PA svolge, non espressamente attribuiti dal legislatore. I poteri impliciti sono una creazione del diritto UE per regolare i rapporti tra organi UE e stati membri.

Molte autorità indipendenti di regolazione, del tipo AGCOM o ARERA o ART, necessitano di regolare o dequotare la legalità in senso sostanziale; tali autorità hanno l'obiettivo di tutelare l'utente e di mantenimento di un mercato concorrenziale nel settore di riferimento. Tali autorità utilizzano un mandato ampio, una serie di norme in bianco e norme generali, il che provoca la reazione delle imprese, le quali soffrono della soggezione a poteri impliciti e non conformi alla legalità in senso sostanziale. La reazione è quella di impugnare i vari provvedimenti dinanzi al giudice, il quale ha il sindacato su tali provvedimenti.

La giurisprudenza, mai monolitica, si scinde in TAR e Consiglio di Stato, aventi diverse prospettive giurisprudenziali; secondo il Consiglio di Stato il potere amministrativo emanato può essere generale o specifico. Con riferimento ai poteri regolamentari può essere dequotato il principio di legalità in senso sostanziale, poiché in tali casi si ha un procedimento con garanzie rafforzate ed una legalità procedimentale; per quanto concerne invece i poteri puntuali, cioè provvedimenti specifici, il Consiglio di Stato afferma l'impossibilità di utilizzare poteri impliciti provvedimentali, con una posizione assimilabile al giudice del TAR.

Sentenza Arera 2019 del Consiglio di Stato: gli oppugnanti operano una serie di censure ricorrendo al Consiglio di Stato; l'Arera ha un mandato ed attua un potere pervasivo ma non regolamentare, volto ad adottare misure prescrittive, nel caso di specie l'obbligo di restituire determinati importi. Il Consiglio di Stato afferma che la necessaria intermediazione della legge proviene dagli art.40-41 della Costituzione. Una delega non può compendiarsi nella mera attribuzione del potere, dovendo essere impartita da un corredo minimo di direttive in conformità con il principio di legalità in senso sostanziale.

L'Arera dunque ingiunge al soggetto di restituire del denaro. Al punto 3.4 considerato in diritto, l'appello è da respingere poiché vi è il rispetto della norma art.3 d.lgs.79/1999 secondo cui l'ARERA può fissare le condizioni di imparzialità a tutela degli utenti per accedere alla rete, nonché della norma del 1995 che afferma che l'ARERA può richiedere la cessazione di comportamenti lesivi. Tali norme possono essere, in via forzata, considerate quali applicative di determinati poteri all'ARERA; il consiglio 3.4 afferma che la violazioni di regole interprivate produca la lesione dei diritti degli utenti, i quali subiranno un prezzo differente rispetto a quello reale, inoltre aggiunge che il soggetto esercente il servizio non è solo il concessionario ma anche le imprese che lo richiedono che hanno un rapporto inscindibile con il primo. L'ARERA può utilizzare le misure atipiche allorché le ritenga necessarie; vi è un divieto di poteri impliciti, che in tal caso non sussistono perché vi sono norme attributive del potere.

Principio di imparzialità e buon andamento

Il principio di imparzialità e di buon andamento si riferiscono e all'organizzazione e all'attività amministrativa; tali principi sono trasversali, aventi funzioni onnicomprensive. Tali principi vincolano il legislatore e la PA, alla stregua del principio di legalità; il fondamento normativo di entrambi risulta essere l'art.97 della Costituzione nonché la legge 241/1990. Il buon andamento è espresso in termini di efficacia ed economicità nella legge 241.

L'amministrazione è un soggetto che persegue solo l'interesse pubblico; la PA è un soggetto funzionalizzato che cura in concreto un interesse di natura pubblicistica, individuato dal legislatore in via preliminare. Il problema della parte imparziale consegue al fatto che l'amministrazione, perseguendo il pubblico interesse, deve considerare anche tutta una serie di interessi altri e rilevanti; la PA è un soggetto che ha un determinato mandato, tutelando in concreto un interesse pubblico, al tempo stesso dovendo essere parte obbligata al rispetto dell'imparzialità imposto dal legislatore.

L'agire della PA può essere lesivo di altri interessi, rispetto ai quali deve essere imparziale, considerandoli e bilanciandoli. La PA deve acquisire e conoscere gli eventuali interessi che potrebbero essere lesi, conseguentemente deve comporli, cioè sottoporli a bilanciamento e valutazione, in maniera tale che nessun interesse venga indebitamente e pregiudizialmente sacrificato. La PA, tra le varie soluzioni, sceglie discrezionalmente la regola nel caso concreto anche al fine di sacrificare il meno possibile i vari interessi in gioco.

Principio di imparzialità, avente un fondamento costituzionale, ai sensi dell'art.97 della Cost, il quale lo impone. L'attività delle PA deve essere improntata al principio di imparzialità; il legislatore deve dettare normi tali da disciplinarlo mentre la PA deve essere soggetta allo stesso. La PA di fatto è una parte imparziale, il che risulta essere una contraddizione: la PA, pur essendo parte, deve perseguire quello che è l'interesse pubblico e collettivo.

Concorso pubblico e imparzialità

La prima applicazione di tale principio è quello del concorso pubblico, il quale consente l'ingresso nella PA; tale principio garantisce e l'imparzialità e il buon andamento della PA medesima. La Costituzione riconosce che il principio del concorso pubblico possa trovare delle deroghe imposte dalla legge, come nel caso delle categorie protette necessitanti di una attuazione del principio di uguaglianza sostanziale di cui all'art.3 della Cost, ovvero nei casi in cui sia necessario l'utilizzo di lavoratori stagionali per tempi ridotti.

Il principio del concorso comporta un costo ed una tempistica che sono in contrasto con quello che è il principio del buon andamento della PA; si ha dunque un contrasto di principi che deve essere soggetto ad un bilanciamento. All'esito del concorso la PA deve motivare la predilezione per un certo candidato; i criteri di valutazione possono essere predeterminati. Il concorso pubblico si impone anzitutto al legislatore il quale, nel caso non lo rispettasse, incorrerebbe in illegittimità costituzionale con la legge emanata (es. vedi sentenza della corte cost. in Sardegna).

Non basta l'affermazione del concorso pubblico in astratto, ma vi devono essere in esso dei criteri di giudizio, altrimenti la scelta della commissione potrebbe risultare arbitraria. La composizione della commissione giudicatrice deve essere all'insegna dell'imparzialità; sono state ritenute alle volte parziali commissioni nelle quali vi fosse un soggetto avente qualifiche politiche o sindacali. Altra defaillance risulta essere il mancato rango di istruzione pari a quello giudicato, se non superiore.

Seconda applicazione del principio di imparzialità riguarda l'amministrazione di tipo tradizionale, la quale potrebbe essere in qualche modo influenzata dal potere politico nel perseguimento dell'interesse pubblico. L'apparato amministrativo (esecutivo) tutela l'interesse pubblico, in via particolare e concreta, diversamente da quanto avviene nell'ambito dell'apparato politico, il quale opera in via generale ed astratta; l'esecutivo attua materialmente quanto stabilito dal potere politico.

A partire dagli anni '90 vi fu un fenomeno di confusione tra politica ed amministrazione che venne a concretarsi nell'ambito di mani pulite; a seguito di questo scandalo vennero rigidamente separate le funzioni dei due poteri. Il vertice politico delle amministrazioni effettua una funzione di controllo ed indirizzo; la gestione invece spetta alla dirigenza che esegue la missione demandata dall'organo politico, evitando una indebita commistione di poteri. Non spettando la gestione ai vertici politici, per esempio, il sindaco non potrà partecipare ad una commissione di concorso, a differenza del dirigente comunale.

Autorità indipendenti

Altro modello, più radicale, vi è per le autorità indipendenti, con funzioni di regolazione, massimamente scorporate dal circuito democratico-rappresentativo; queste non sono sottoposte agli indirizzi governativi, pertanto sono indipendenti dal governo. L'obbligo dei titolari degli uffici devono dichiarare eventuali conflitti di interessi, dovendo astenersi (art.6 bis legge del 1990 anticorruzione, chiamata legge Severino).

Il conflitto di interessi, ovviamente, non è una categoria esclusiva del diritto amministrativo, estendendosi alle varie ramificazioni del diritto; il conflitto si ha mediante tensione tra l'interesse pubblico e privato tale per cui quest'ultimo potrebbe essere preferito e sacrificherebbe quello pubblico. Si cerca allora di disciplinare tale conflitto risolvendolo alla radice, dunque con l'astensione; i dirigenti non possono ricoprire una medesima carica per un tempo protratto, altrimenti potrebbe verificarsi una situazione di vantaggio indebito (corruzione).

L'anticorruzione è un antidoto rispetto alla parzialità di un organo; tema molto presente nell'ambito della categoria dei contratti pubblici, il cui codice prevede la rotazione tra i vincitori di una gara, i quali non possono presentarsi a quella successiva. La disciplina dell'art.6 risulta essere generalizzata rispetto a coloro nei cui confronti potrebbe manifestarsi un certo qual grado di parzialità: tali soggetti debbono astenersi in caso di conflitto di interessi.