Diritto amministrativo: principi e fonti del diritto

Diritto amministrativo – Prof.ssa Antonella Perini

Diritto amministrativo e fonti del

diritto

Nel linguaggio comune la parola “fonte” indica una sorgente inesauribile di una sostanza, ad esempio di

acqua. In materia giuridica si parla di fonti del diritto, o fonti normative. Le fonti del diritto sono quei

meccanismi che pongono in essere regole giuridiche, cioè quegli atti o fatti che l’ordinamento giuridico

abilita a produrre regole giuridiche. Quindi il lessico giuridico si affida all’immagine metaforica della fonte

per indicare che esistono modalità specifiche per produrre norme giuridiche; questa è una caratteristica di

tutti gli ordinamenti contemporanei. Il diritto disciplina anche le regole per produrre diritto.

Le fonti sono ordinate gerarchicamente:

1. costituzione

2. leggi di revisione costituzionale

3. leggi o atti aventi forza di legge (fonti di rango primario)

4. regolamenti (fonti di rango secondario)

5. fonti di rango terziario

Sul piano didattico, le fonti si classificano in:

 FONTI DI PRODUZIONE (legge, decreto legislativo, decreto-legge che obbliga tutti i cittadini a

fare una determinata cosa) = fonti che pongono in essere regole di comportamento o di

organizzazione che tutti devono osservare

 FONTI SULLA PRODUZIONE (costituzione) = fonti che ci dicono come vanno fatte le varie

regole, ad esempio come una legge debba essere approvata

 FONTI ATTO (leggi del parlamento, atti aventi forza di legge, leggi regionali, regolamenti) = sono

espressione di una volontà normativa di un soggetto a cui l’ordinamento attribuisce il potere di porre

in essere norme giuridiche → sono fonti scritte poste in essere dall’ordinamento giuridico di

riferimento (italiano)

 FONTI FATTO (atti non scritti, consuetudini, atti dell’UE rispetto all’ordinamento giuridico

italiano) = fonti che non sono prodotte dalla volontà normativa di un soggetto dell’ordinamento

giuridico di riferimento (italiano), ma dal solo fatto di esistere

 FONTI AUTONOME (trattati internazionali, contratti come il contratto di locazione, fonti

convenzionali, codice di autodisciplina di un ordine professionale) = sono regole e obblighi che un

soggetto stesso si dà autoregolandosi, autogovernandosi, cioè i destinatari delle norme sono coloro

che creano le stesse norme

 FONTI ETERONOME (sono la maggioranza) = sono poste in essere da soggetti diversi rispetto ai

destinatari © Lisa Bonetti – 1

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Noi ci occupiamo delle fonti che hanno a che vedere con la PA, ma anche della funzione regolatrice della PA

(fonti di produzione versus fonti sulla produzione ~ fonti dell’amministrazione versus fonti

sull’amministrazione).

La PA, tra le varie funzioni, ha anche una funzione di regolazione o regolatrice che, per una serie di motivi,

negli ultimi decenni ha assunto un ruolo crescente. Quindi, nel diritto amministrativo ci sono sia le norme

che disciplinano la PA e i rapporti che mantiene con i cittadini (norme che vengono poste da soggetti terzi),

sia le norme che vengono poste in essere dalla stessa PA: in questo ultimo caso, la PA esercita una funzione

regolatrice. La funzione regolatrice della PA include una serie di strumenti tanto formali, quindi aventi

carattere normativo, quanto informali, quindi senza carattere normativo, che condizionano ed indirizzano

l’attività dei privati. Un atto di carattere normativo è un atto che pone delle norme generali (valgono verso

tutti) e astratte (valgono tutte le volte che si presenta una determinata situazione) in grado di modificare il

diritto dello stesso rango.

Questo sviluppo della funzione regolatrice è avvenuto recentemente perché negli ultimi decenni si riscontra

una crescente crisi della legge come fonte che disciplina i rapporti giuridici. Questo ha dunque portato al

fatto che al giorno d’oggi la legge detta sempre più i principi fondamentali della materia e rimette ad una

fonte sublegislativa, e quindi affida alla PA, la disciplina dei dettagli, anche per quanto riguarda i

comportamenti dei privati. Quindi la PA svolge il compito di disciplinare, regolare e stabilire attraverso

molteplici strumenti: regolamenti (con valenza normativa), linee guida, norme tecniche e circolari. Il tutto si

incardina però in una cornice legislativa.

Le fonti sull’amministrazione (legge, atti aventi forza di legge e regolamenti) hanno come destinatario la

PA; esse disciplinano le regole dell’organizzazione, le funzioni dell’amministrazione, attribuiscono i poteri

all’amministrazione → sono il metro di giudizio dell’azione amministrativa, cioè sono i parametri della

legittimità dei provvedimenti amministrativi

Le fonti dell’amministrazione (fonti NON sempre in senso normativo) sono degli strumenti a disposizione

della PA per regolare i comportamenti tanto della PA (autoregolamentazione) quanto dei privati, nell’ambito

di una cornice prefissata dalla legge.

• La funzione di regolazione della PA è una funzione normativa in senso classico (un regolamento

comunale dice quali sono le regole da rispettare all’interno del comune perché una legge ha attribuito

al comune questo potere);

• Ci sono anche anche strumenti di natura regolatoria e non normativa, che quindi servono ad

indirizzare i comportamenti dei privati.

➔ doppio fronte La Costituzione italiana

La principale fonte del diritto è la Costituzione: noi vedremo come la Costituzione considera

l’amministrazione.

Il termine costituzione proviene dal latino “constitutionem” che a sua volta deriva dal verbo “constituĕre”

che significa ordinare, stabilire, dare uno stabile assetto; dunque la costituzione contiene nel nome stesso

la sua funzione, cioè stabilire e dare uno stabile assetto all’ordinamento statale. La costituzione disegna

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un’architettura di regole che sono valide per tutti e di diritti di ciascun individuo. Inoltre, la costituzione si

colloca al vertice della gerarchia delle fonti.

In senso giuridico, il termine costituzione ha principalmente tre significati:

• in senso descrittivo la costituzione riprende quegli elementi che caratterizzano un determinato

sistema politico e come questo sistema politico è organizzato → tutti i paesi hanno la costituzione

intesa in senso descrittivo

• manifesto politico: ad esempio, la nostra Costituzione è una costituzione antifascista, perciò

presenta sia il carattere descrittivo sia il carattere di manifesto politico. La costituzione intesa in

questo senso non è una novità del Novecento: infatti, già lo Statuto Albertino concesso dal sovrano

nel 1848, la Costituzione nata dalla Rivoluzione francese e la Costituzione americana nata dalla

rivoluzione americana sono costituzioni richieste “a furor di popolo”. Con il passare del tempo la

costituzione si è caricata sempre di più di una valenza politica, e questo vale ancor più per le

costituzioni che nascono alla fine della Seconda guerra mondiale, come la Costituzione italiana e la

Costituzione tedesca, e dopo il crollo del blocco sovietico → in questo senso, con il termine

costituzione si intende una formulazione di regole per la nuova convivenza sociale; la costituzione

non è lo scheletro politico di una società, bensì il documento ufficiale che sancisce la vittoria di una

visione politica sulle altre e che ha una valenza programmatica orientata al futuro

• la costituzione è un testo normativo è dunque ha una valenza normativa perché sta al vertice della

gerarchia delle fonti. Questo testo normativo è nella maggior parte dei casi un testo scritto, ma ad

esempio nel Regno Unito si ha una costituzione non scritta

La nostra Costituzione repubblicana è una costituzione rigida ed è il risultato del processo costituente: 1946

referendum tra monarchia e repubblica e formazione dell’assemblea costituente che avrebbe dovuto scrivere

o una costituzione repubblicana o una costituzione di monarchia parlamentare (come in Spagna) a seconda

dell’esito del referendum.

La nostra Costituzione è rigida e garantita perché si ha un procedimento aggravato per la revisione

costituzionale, cioè un procedimento che richiede la doppia approvazione del Parlamento con maggioranze

speciali (la seconda approvazione può avvenire o a maggioranza qualifica dei 2/3 o a maggioranza assoluta

50+1), un eventuale referendum popolare e la Corte costituzionale come giudice speciale che valuta la

conformità delle leggi alla costituzione.

La nostra Costituzione è sia una fonte sulla produzione, perché ci dice come vanno fatte le leggi, i decreti

legge, le fonti di rango primario, le leggi di revisione costituzionale, come entrano le altre fonti di diritto nel

nostro ordinamento nazionale, sia una una fonte di produzione, perché produce regole e diritti.

La nostra Costituzione contiene sia norme programmatiche sia norme precettive.

L’amministrazione nella Costituzione

La nostra Costituzione è divisa in varie parti: la prima parte “intoccabile” riguarda i diritti e i doveri dei

cittadini e la seconda parte riguarda l’organizzazione dello stato, e quindi i vari organi di rilievo istituzionale,

la giustizia e la Corte costituzionale. Inoltre, la Costituzione ci parla anche della pubblica amministrazione.

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È riduttivo pensare che la Costituzione si occupi della PA solo nei due articoli 97 e 98. Sparsi in tutto il testo

della Costituzione ci sono degli articoli che fanno riferimento all’azione amministrativa; ci sono infatti dei

diritti che possono essere soddisfatti solo se c’è un’organizzazione amministrativa che li realizza. Per questo

si prendono in considerazione anche i seguenti articoli:

 art. 32 sul diritto alla salute

 art. 33 sull’istruzione universitaria

 art. 34 sulla scuola

 art. 28 sulla responsabilità dei pubblici dipendenti → indirizzo per la PA

 art. 47 sulla tutela del risparmio attraverso la Banca d’Italia → la Banca d’Italia è un istituto di

diritto pubblico e in quanto tale non può fallire, inoltre vi partecipano le altre banche, ma non nel

senso che esse siano proprietarie, bensì vi partecipano come garanzia

 art. 81 sull’equilibrio di bilancio → indirizzo per la PA

 art. 5 sull’autonomia

 titolo V sulla disciplina di comuni, province e regioni

 art. 24 sulla tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi → i diritti soggettivi

sono posizioni giuridiche soggettive fra pari che si hanno tendenzialmente tra singoli privati (oppure

nei rapporti privatistici nei confronti della PA, per esempio i contratti con la PA), in quanto le parti

sono poste in una relazione di parità fra esse (giudice ordinario); gli interessi legittimi sono posizioni

giuridiche soggettive che si hanno quasi sempre nei confronti della PA, sono tutelabili dalla PA o dal

giudice amministrativo: in questo caso il soggetto ha nei confronti della PA un interesse affinché essa

si comporti secondo il principio di legalità nel declinarsi del procedimento amministrativo (ad

esempio una persona ha l’interesse legittimo ad un esame svolto secondo le norme che lo regolano,

ma non il diritto assoluto di ottenere la patente)

 art. 103 sulle competenze del Consiglio di Stato

 art. 113 sulla tutela contro gli atti amministrativi

 art. 125 sull’istituzione dei tribunali amministrativi regionali, che sono stati effettivamente istituiti

solamente nel 1970

➔ Questo è il panorama di ciò che la Costituzione prevede per l’amministrazione.

Ora partiamo con una lettura degli articoli base della Costituzione per poi estrarne dei principi.

L’art. 97 attuale è in vigore dall’esercizio finanziario del 2014 perché nel 2012 c’è stata l’approvazione in

Costituzione del cosiddetto pareggio di bilancio, chiamato in termini tecnici equilibrio di bilancio; questa è

stata una modifica dell’art. 81 Cost. che ha portato alla modifica anche di questo articolo della Costituzione

con l’introduzione del comma 1. In questo modo si è data concretezza al principio di equilibrio di bilancio

previsto nell’art. 81 Cost. verso tutti i rami della PA. La modifica dell’art. 81 Cost. incide anche sull’articolo

119 sull’autonomia finanziaria di regioni ed enti locali. Il testo dell’art. 97 approvato nel 1948 è quello dal

secondo comma in avanti.

L’art. 98 cerca di tenere alcune categorie di persone separate e distinte dalla politica e dall’amministrazione.

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Ora cercheremo di individuare quali sono i principi della Costituzione che informano la PA, cioè quei

principi posti dalla Costituzione per regolare le pubbliche amministrazioni.

1. IL PRINCIPIO DI LEGALITA’

L’art. 97 Cost. fa riferimento alla legge (“i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”) e

per molto tempo si è fatto riferimento a questo articolo per fondare il principio di legalità. Tuttavia, l’art. 97

non è sufficiente per fondare questo principio.

Il principio di legalità sta ad indicare il fatto che l’amministrazione è soggetta alla legge. Da che esiste il

diritto amministrativo, quindi dall’Ottocento, la riflessione su questo principio è sempre stata presente.

La legalità nasce come strumento di limitazione del potere sovrano , che non può considerarsi legibus solutus

(= sciolto dalla legge) e che può svolgere solo i compiti affidategli dalla legge e solo per le finalità conferite

ad essa dalla legge. La prima limitazione del potere è quella di renderlo tipico, di tipizzarlo, cioè di

descrivere cosa si può fare con quel potere e quali effetti produce. In questo modo il potere diventa

controllabile sia ex ante (“chi legge la legge”) sia ex post (giudice).

La tipizzazione del potere riguarda vari aspetti del potere stesso e riguarda il modo in cui quel potere viene

conferito, in quanto serve una norma primaria (una legge) per attribuire il potere amministrativo, ma ciò non

è sufficiente poiché deve essere disciplinato anche il modo in cui quel potere viene esercitato e anche il

risultato dell’esercizio del potere, cioè il provvedimento amministrativo di cui si descrivono gli effetti.

Il privato può fare tutto ciò che non è espressamente vietato, basta che non oltrepassi i divieti imposti dalla

legge → l’autonomia privata di autodetermina, è un rapporto giuridico atipico (es: contratto)

Alla PA tutto è vietato salvo quello che è esplicitamente permesso dalla legge → lo spazio in cui si muove la

PA è eterodeterminato da una legge (e non autodeterminato!) MA…

quest’affermazione comporta dei problemi. I problemi di quest’affermazione sorgono perché è difficile che

la legge possa prevedere e disciplinare tutto (es: emergenze, eventi di ordine pubblico che hanno bisogno di

essere adattati sul momento). Quindi il fenomeno amministrativo è un fenomeno complesso, ben più

complesso della mera esecuzione della legge. L’ordinamento infatti prevede delle valvole di sicurezza, ma

sempre all’interno della legge. La legge è sempre necessaria per fondare l’attività amministrativa, ma essa

non è sufficiente a governare interamente ed esaurientemente l’attività amministrativa: la legge sicuramente

definisce l’attribuzione del potere e deve prevedere il fine per il quale quel potere è attribuito e deve definire,

entro certi limiti, le modalità di esercizio di quel potere; ciò che non può fare però è predeterminare il

contesto in cui quel potere può essere attivato. Perciò all’amministrazione viene lasciato talvolta “se

provvedere”, “come provvedere”, “quando provvedere” e questa è la discrezionalità amministrativa, che si

inserisce nella cornice legislativa, che però lascia un margine di scelta alla PA. Un esempio è l’ordinanza che

viene utilizzata per disciplinare situazioni non prevedibili a priori, che è quasi una delega in bianco alla

pubblica amministrazione in cui le si attribuisce un potere per disciplinare situazioni di necessità ed urgenza.

➔ Il principio di legalità riferito alla PA va inteso non solo nel senso che l’amministrazione è soggetta

alla legge (attribuzione e finalità), ma anche nel senso che per quanto riguarda le modalità di

esercizio del potere ci può essere un margine di discrezionalità.

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Questo margine di discrezionalità dipende da una serie di fattori di cambiamento che riguardano proprio il

principio di legalità. Nel corso degli anni, è mutato il ruolo della legge. Il ruolo della legge è mutato da due

punti di vista: dal punto di vista della funzione della legge e dal punto di vista della collocazione della legge.

 FUNZIONE - Nel corso degli anni il ruolo della legge si è trasformato da uno strumento per la

selezione dei diversi interessi a uno strumento di riconoscimento di diversi interessi anche in

conflitto tra loro. La prima funzione della legge significa che la legge opera una selezione tra i vari

interessi e decide quale va tutelato; questa funzione della legge è tipica dello stato nazionale

dell’Ottocento, che si occupava di poche cose come difesa dei confini esterni, difesa dell’ordine

pubblico, battere moneta, la giustizia e quindi c’erano pochi interessi che avevano rilevanza pubblica

(la salute, l’istruzione ecc. erano nelle mani dei privati). La seconda funzione della