Fonti diritto procedimento amministrativo

Lezione di diritto amministrativo

Procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo si qualifica quale “forma della funzione amministrativa”. L’attività amministrativa è un’attività “funzionalizzata”, o meglio, “finalizzata”: il fine è il raggiungimento dell’interesse pubblico. Alla domanda: cosa si intende per funzionalizzazione dell’attività amministrativa? si risponde: quell’attività che è indirizzata verso un fine, dove il fine è l’interesse pubblico.

Introduzione della legge 241/90

Come si esplica questa attività? Soprattutto con l’introduzione della legge 241/90 (modificata dalla legge 2005 e poi dalla legge 2009), l’attività amministrativa si concentra prevalentemente nel procedimento amministrativo. Non esiste più un’amministrazione che dialoga soltanto con sé stessa, ma un’amministrazione che dialoga soprattutto con i cittadini, con i destinatari dei provvedimenti amministrativi.

Benvenuti, dunque, qualifica il procedimento amministrativo come “forma della funzione”; tecnicamente, però, il procedimento amministrativo si configura come una serie di atti della pubblica amministrazione, ai quali può partecipare anche il privato, collegati, che si pongono in rapporto di connessione e che sfociano nel provvedimento amministrativo. Il procedimento amministrativo è disciplinato, appunto, dalla legge 241/90.

Atto amministrativo

Distinzione tra provvedimento e atto

Cos’è l’atto amministrativo? I termini “provvedimento” e “atto” sembrerebbero fungibili, ma fungibili non sono. Solitamente nella letteratura o nella giurisprudenza troviamo una sorta di fungibilità tra le due nozioni, ma esiste una distinzione. Il provvedimento si fa rientrare nella più ampia categoria di “atto amministrativo”, ma ha delle differenze rispetto ad esso.

L’atto amministrativo è la forma attraverso la quale la pubblica amministrazione esplica i propri poteri pubblici. È esercizio di una potestà amministrativa volta alla corretta definizione del pubblico interesse. Secondo la teoria formale, venivano considerati “atti amministrativi” tutti quegli atti ricollegabili al potere esecutivo.

Dunque, per atto della pubblica amministrazione si intendeva qualsiasi manifestazione della volontà della stessa, dunque del potere esecutivo; si facevano rientrare negli “atti amministrativi”: il decreto legge, il decreto legislativo, il regolamento. Tale nozione, però, poteva andare bene nell’800, ma oggi non ci soddisfa. I decreti legge, i decreti legislativi, i regolamenti, infatti, sono FONTI DEL DIRITTO. Esiste, infatti, una distinzione tra FONTI DEL DIRITTO, ATTI AMMINISTRATIVI e PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI i quali, secondo parte della dottrina, non sono fonti del diritto.

Violazione della normativa comunitaria

Cosa accade nell’ipotesi in cui un atto o un provvedimento amministrativo violino la normativa comunitaria? La normativa comunitaria si pone, nella gerarchia delle fonti, al di sopra delle fonti primarie dell’ordinamento interno. Dunque si discute se un provvedimento amministrativo che sia viziato da illegittimità comunitaria possa o meno essere disapplicato. Sappiamo che, quando una norma primaria viola una norma comunitaria, viene disapplicata la norma primaria e applicata direttamente la normativa comunitaria che sia direttamente applicabile. Il provvedimento amministrativo, però, non è una fonte del diritto: nel caso in cui violi la normativa comunitaria, dunque, il giudice può o meno disapplicarlo? Di questo si parlerà nel corso di un seminario.

Teorie sull'atto amministrativo

La teoria formale, dunque, non soddisfa perché riconduce al potere esecutivo e, quindi, agli atti della pubblica amministrazione qualsiasi manifestazione del potere esecutivo, siano essi fonti del diritto o atti della pubblica amministrazione. Altra parte della dottrina accede ad una seconda teoria: la teoria formale sostanziale. In base a tale teoria, affinché un atto della p.a. possa essere qualificato come atto amministrativo è necessario che vi siano due elementi: uno soggettivo e uno oggettivo.

• Elemento soggettivo: l’atto deve essere emanato dalla p.a.
• Elemento oggettivo: l’atto deve essere ricollegabile all’esercizio di una potestà amministrativa, finalizzata alla cura dell’interesse pubblico.

Teoria negoziale

Ulteriore teoria è la teoria c.d. negoziale, con la quale si tende a far derivare la nozione di atto amministrativo da quella del negozio di diritto privato. Perché tale dottrina non può essere accolta e, quindi, l’atto amministrativo non si può equiparare ad un negozio giuridico – un atto di autonomia negoziale? Ricordiamo, innanzitutto, la nozione di pubblica amministrazione, nella quale rientra non solo l’apparato statale in quanto tale (regionale, enti locali), ma anche società private (s.p.a.) che sono soggetti giuridici di diritto privato, perché sono regolamentati dal codice civile, che però esercitano una funzione pubblica. Dunque il privato può esercitare la funzione pubblica e può essere parte di un negozio.

Mentre nel negozio le parti sono libere di determinare i fini (i loro interessi sono egoistici), sono libere nei fini e gli unici limiti sono imposti dall’ordinamento e sono esterni; la p.a. invece non è MAI libera nei fini, ma è tenuta a realizzare il pubblico interesse. Dunque parte della dottrina ritiene che non si può qualificare un atto amministrativo partendo dalla nozione di negozio giuridico, perché nel negozio giuridico (pensiamo al contratto) le parti sono libere nella determinazione dei fini e gli unici limiti sono imposti dalle norme imperative dell’ordinamento, la p.a. non è MAI libera nei fini, ma è sempre tenuta a realizzare l’interesse pubblico.

Differenza tra provvedimento amministrativo e atto amministrativo

- Il provvedimento amministrativo è manifestazione della volontà della pubblica amministrazione; esso è idoneo ad incidere su situazioni soggettive e quindi ha il carattere della imperatività.

- L’atto amministrativo non è espressione di volontà, ma dichiarazione di scienza. Esso è preparatorio all’emanazione del provvedimento finale.

L’atto amministrativo, infatti, ha natura strumentale e preparatoria all’emanazione del provvedimento finale, con cui si conclude il procedimento amministrativo. Pertanto si potrebbe affermare che l’atto amministrativo ha una rilevanza meramente interna e non esterna. Esempio di atto amministrativo sono i PARERI, con i quali la p.a. è tenuta a chiedere un parere ad un’altra p.a. quando un determinato procedimento amministrativo si riferisce ad interessi che non sono soltanto di quella p.a., ma che coinvolge anche interessi di un’altra p.a. (es. in materia di ambiente, la p.a. ha la facoltà o l’obbligo di chiedere, per procedere, di chiedere i pareri ad altre branche della p.a.; essi, infatti, sono non manifestazione di volontà della p.a., ma dichiarazione di scienza).

Gli atti amministrativi, dunque, a differenza del provvedimento amministrativo, sono privi del requisito della imperatività. Essi, dunque, non possono incidere su situazioni soggettive di terzi, di privati. Sono privi, di solito, della tipicità, della nominatività e della impugnabilità. Pensiamo ai bandi di gara, i quali di solito non sono autoritativi e non sono impugnabili (salvo l’ipotesi in cui non siano immediatamente lesivi), ma sono strumentali all’emanazione del provvedimento finale: l’aggiudicazione.

L’art. 1, comma 1-bis della legge 241/90 afferma che “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”. Esistono, dunque, atti di natura autoritativa e atti di natura non autoritativa (cioè gli atti amministrativi propriamente intesi).

Il provvedimento amministrativo: requisiti

• Autoritatività o imperatività: il provvedimento amministrativo si pone alla fine, quale fase finale, del procedimento amministrativo. Esso è idoneo ad incidere sulle situazioni dei privati, dunque su situazioni soggettive, in maniera unilaterale (anche se il provvedimento amministrativo può essere anche frutto di una collaborazione con il privato).