Fonti diritto procedimento amministrativo

AMMINISTRATIVO.

- Il provvedimento amministrativo è manifestazione della volontà della pubblica

amministrazione; esso è idoneo ad incidere su situazioni soggettive e quindi ha il

carattere della imperatività.

- L’atto amministrativo non è espressione di volontà, ma dichiarazione di scienza. Esso

è preparatorio all’emanazione del provvedimento finale.

L’atto amministrativo, infatti, ha natura strumentale e preparatoria all’emanazione

del’provvedimento finale, con cui si conclude il procedimento amministrativo. Pertanto

si potrebbe affermare che l’atto amministrativo ha una rilevanza meramente interna e

non esterna. Esempio di atto amministrativo sono i PARERI, con i quali la p.a. è tenuta a

chiedere un parere ad un’altra p.a. quando un determinato procedimento amministrativo

si riferisce ad interessi che non sono soltanto di quella p.a., ma che coinvolge anche

interessi di un’altra p.a.(es. in materia di ambiente, la p.a. ha la facoltà o l’obbligo di

chiedere, per procedere, di chiedere i pareri ad altre branche della p.a.;essi, infatti, sono

non manifestazione di volontà della p.a., ma dichiarazione di scienza. Gli atti

amministrativi, dunque, a differenza del provvedimento amministrativo, sono privi del

requisito della imperatività. Essi, dunque, non possono incidere su situazioni

soggettive di terzi, di privati. Sono privi, di solito, della tipicità, della nominatività e

della impugnabilità. Pensiamo ai bandi di gara, i quali di solito non sono autoritativi e

non sono impugnabili (salvo l’ipotesi in cui non siano immediatamente lesivi), ma sono

strumentali all’emanazione del provvedimento finale: l’aggiudicazione.

L’art. 1, comma 1-bis l. 241/90 afferma che “la pubblica amministrazione, nell’adozione

di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la

legge disponga diversamente”. Esistono, dunque, atti di natura autoritativa e atti di

natura non autoritativa (cioè gli atti amministrativi propriamente intesi).

Il provvedimento amministrativo: requisiti.

• Autoritatività o imperatività: il provvedimento amministrativo si pone alla fine, quale

fase finale, del procedimento amministrativo. Esso è idoneo ad incidere sulle situazioni dei

privati, dunque su situazioni soggettive, in maniera unilaterale (anche se il provvedimento

amministrativo può essere anche frutto di una collaborazione con il privato) creando effetti

costitutivi, modificativi o estintivi di situazioni soggettive. Questa nozione ci ricorda il

DIRITTO POTESTATIVO. Il carattere dell imperatività del provvedimento amministrativo

è l’altra faccia del diritto potestativo in ambito civilistico. Con il diritto potestativo il privato

ha la possibilità di incidere autonomamente su situazioni soggettive di terzi, creando

modificando o estinguendo in maniera favorevole o sfavorevole situazioni di terzi; il terzo

non ha invece alcuna possibilità di opporsi a tale manifestazione di volontà, tant’è vero che

si afferma che la situazione soggettiva di cui è titolare il terzo è quella della soggezione. Ciò

in parte vale anche per il provvedimento amministrativo, potendo esso incidere sulle

situazioni soggettive dei privati. Il provvedimento amministrativo può avere sia la forma di

un provvedimento positivo (perché attribuisce diritti o facoltà ai terzi), sia la forma di un

provvedimento negativo (in termini di “non spettanza”, facendo in modo che determinati

beni o situazioni giuridiche vengano meno in capo al titolare o meglio al destinatario del

provvedimento);

• Esecutorietà: consiste nella possibilità, data alla p.a. dalla legge, di portare ad esecuzione

materialmente un provvedimento amministrativo anche senza la volontà del privato e senza

ricorrere all’autorità giudiziaria. In questo caso, infatti, la legge conferisce alla p.a. un potere

di autotutela, che di per sé è un potere discrezionale perché individua la scelta, lasciata dalla

legge alla p.a., di incidere o attraverso questo potere o di ricorrere all’autorità giudiziaria. Da

qui i due poteri di autotutela: decisoria ed esecutiva. In questo caso si tratta di potere di

autotutela esecutiva, previsto dalla 241/90 art.21-ter. Qual è la differenza tra imperatività ed

esecutorietà? L’imperatività è l’idoneità di incidere su situazioni soggettive; l’esecutorietà è

la facoltà della p.a. di portare ad esecuzione il provvedimento, il quale per essere esecutorio

deve essere prima di tutto imperativo (dunque l’imperatività è un presupposto

dell’esecutorietà). Mentre l’imperatività si pone sul piano del diritto sostanziale (idoneità a

costituire, modificare o estinguere situazioni soggettive di privati, di altre pubbliche

amministrazioni o, in generale, di terzi), l’esecutorietà si pone sul piano degli effetti: pur

essendovi l’imperatività del provvedimento amministrativo, è possibile che lo stesso non sia

esecutorio e pertanto si dà alla p.a. il potere di portarlo ad esecuzione, anche contro la

volontà del soggetto interessato. L’esecutorietà non è una caratteristica di tutti i

provvedimenti amministrativi, ma soltanto di quelli imperativi che necessitano di un

comportamento collaborativo del destinatario (altrimenti non avrebbe senso, da parte della

p.a., agire in autotutela per eseguire il provvedimento amministrativo. Es. i provvedimenti

ablatori: se la p.a. emana un decreto di esproprio di un bene e il destinatario non rilascia quel

bene, allora la p.a. ha il potere, ai sensi dell’art. 21-ter, di far divenire esecutorio quel

provvedimento amministrativo attraverso i provvedimenti di autotutela, ordinandone, cioè, il

rilascio). L’art. 21-ter afferma che “nei casi e con le modalità stabilite dalla legge, le p.a.

possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti”. Balza

all’occhio il verbo “possono” che individua il potere discrezionale. Se vi fosse stato il verbo

“devono”, non vi sarebbe stata alcuna scelta da parte della p.a.,configurando non un potere

discrezionale, ma un potere vincolato. I poteri della p.a. possono essere vincolati o

discrezionali. I poteri discrezionali fanno in modo che la p.a. eserciti una scelta, sull’an, sul

quantum, sul quomodo ecc. Il potere vincolato, invece, impone come, quando e in che modo

il provvedimento deve essere emanato. In questo caso, l’esecutorietà attribuisce un potere di

autotutela ed il potere di autotutela è per antonomasia un potere discrezionale. L’art. 21-ter

individua, inoltre, una riserva di legge: tutti i poteri della p.a. devono osservare il principio

di legalità! I provvedimenti esecutori, incidendo in maniera diretta e, soprattutto negativa, su

situazioni soggettive di terzi, devono essere emanati seguendo una determinata procedura:

innanzitutto bisogna dare sempre al destinatario la comunicazione dell’avvio del

procedimento; il provvedimento deve contenere i termini e le modalità dell’esecuzione; deve

contenere, prima di procedere all’esecuzione materiale, la c.d. diffida ad adempiere, con la

quale si avverte il privato di agire in un certo modo, altrimenti la p.a. procede in autotutela.

Dunque l’art. 21-ter afferma che l’imposizione coattiva degli obblighi è limitata ai soli casi

previsti dalla legge. Un altro esempio di autotutela esecutoria è ricollegato all’823 c.c. in

base al quale la p.a. è titolare, in riferimento ai beni pubblici, di poteri di autotutela, al fine

di tutelare determinati beni da eventuali privazioni o limitazioni da parte di terzi. Tale potere

è disciplinato appunto dal 21-ter. In base all’823 c.c., la p.a. può agire o in autotutela o con

le azioni possessorie o petitorie previste dal codice civile; ma alla p.a. non conviene agire

per quelle vie, proprio perché dispone dei poteri di autotutela. Un altro potere di autotutela

sono le c.d. requisizioni da parte della p.a., con le quali, in alcune ipotesi di necessità ed

urgenza, la p.a. può requisire determinati beni. Un potere di autotutela per antonomasia, da

parte delle regioni, si ha nelle ipotesi di immobili abusivi: in questi casi la p.a. emana i

provvedimenti e dispone l’esecuzione in danno dei lavori;

• Esecutività: essa va distinta dall’esecutorietà; è l’idoneità di un provvedimento

amministrativo efficace ad essere eseguito. Dunque mentre l’esecutorietà dà un potere alla

p.a. di autotutela, il provvedimento esecutivo è tale perché già idoneo ad essere eseguito; la

differenza tra l’esecutorietà e l’esecutività sta nel fatto che esistono provvedimenti

autonomamente esecutivi ( che non necessitano della collaborazione con il privato) e

provvedimenti che non sono, invece, auto-esecutivi, ma che necessitano di una

collaborazione con il destinatario; ed è qui che entra in gioco l’esecutorietà;

• Efficacia: un provvedimento è efficace se è idoneo a produrre effetti. Di norma, un

provvedimento efficace è esecutivo, a meno che la p.a. non sospenda per un periodo di

tempo l’esecutività, nelle ipotesi di particolare gravità e per esigenze sopravvenute. E’

possibile, cioè, che un provvedimento è efficace, è esecutivo in quanto efficace (meglio

ancora se è auto-esecutivo perché non necessita della collaborazione del privato), però la

p.a. ai sensi dell’art. 21-quater della 241/90 può sospendere l’esecutività quando ciò

potrebbe comportare un grave pregiudizio e per il tempo strettamente necessario. Dunque,

l’efficacia di un provvedimento amministrativo è l’idoneità a produrre effetti giuridici;

anche questa efficacia può essere sospesa, qualora vi siano dei gravi pregiudizi e per un

tempo strettamente necessario. L’efficacia di un provvedimento amministrativo che si è

protratta nel tempo e scaduti i termini diventa inoppugnabile. Dunque l’effetto del decorso

del tempo è l’inoppugnabilità. Un provvedimento efficace è per forza un provvedimento

esistente? Di regola si. Ma un provvedimento efficace è anche un provvedimento valido?

Cosi come un atto negoziale annullabile è efficace, cosi anche un provvedimento

amministrativo illegittimo po’ essere efficace. Ovviamente se si fa valere l’annullabilità in

giudizio l’efficacia viene meno, però è temporaneamente efficace, a prescindere se esso sia

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