Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

F. Merloni, Istituzioni di diritto amministrativo, studia tutto quello che riguarda le organizzazioni, l'attività e le fonti della pubblica amministrazione.

Modelli organizzativi

• Statale-decentrato e autonomo
• Le organizzazioni statali-decentrate sono organizzazioni periferiche dello stato che fanno riferimento al governo della Repubblica Italiana (Draghi), come le prefetture che rispondono al ministro dell'interno.
• Le organizzazioni autonome hanno un proprio indirizzo politico amministrativo e si caratterizzano per la capacità di darsi norme giuridiche diverse. Nella nostra costituzione, le autonomie locali trovano un limite nelle unità e nell'indivisibilità della Repubblica. Sono ad esempio regioni ed enti locali.

Art. 5 della costituzione: la Repubblica riconosce le autonomie locali, ma attua anche il decentramento, ovvero la presenza di articolazioni decentrate sul territorio.

Esempio: I prefetti sono eletti dal ministro degli interni (che fa parte di un governo che ha la fiducia del parlamento che i cittadini hanno eletto. Legittimazione indiretta), i sindaci dai cittadini.

In base all'articolo 118 della costituzione, l'esercizio delle funzioni amministrative spetta ai comuni, salvo che siano conferite a province, regioni o stato, secondo il principio di sussidiarietà.

Dopo la modifica del titolo V costituzione ad opera della legge costituzionale 3/2001, le regioni hanno potestà legislativa esclusiva e concorrente. Allo stato spetta la determinazione dei principi fondamentali.

Attività

• Materiale e giuridica (attività provvedimentale, di emanazione di atti amministrativi, provvedimenti soprattutto, che hanno un'efficacia costitutiva di diritti, modificativa o estintiva). Deve perseguire fini pubblici che permettano la realizzazione di tutte le funzioni che si assume lo stato nell'interesse dei cittadini.
• Di diritto pubblico e di diritto privato, diritti che si devono realizzare dai doveri riassunti in quelli di natura sociale.
• Procedimento amministrativo e provvedimento.

Tre fasi del procedimento: iniziativa, costitutiva ed integrativa dell'efficacia.

Fonti del diritto amministrativo

• Fonti ordinarie: leggi, regolamenti, fatti o atti che possono produrre norme giuridiche innovative a seconda di quanto ammesso dalla costituzione e dall'ordinamento amministrativo dello stato.
• Extra ordinamento, come i decreti legge.
• Atipiche: a metà tra le fonti di grado costituzionale e le leggi ordinarie. Facciamo riferimento a statuti e regolamenti come fonti della pubblica amministrazione (emanate dal governo).

Li richiamiamo perché la violazione dà luogo a vizi di legittimità per violazione di legge che determina la legittimità del procedimento di cui può essere richiesto l'annullamento.

Principi costituzionali

Introduce i principi costituzionali ritrovabili all'ART.97 comma 1 della costituzione: i pubblici uffici (tre elementi=persone fisiche, mezzi materiali e centro di competenze, ovvero poteri conferiti per emanare determinati atti. Pubblici uffici intesi come cellula organizzativa e tutte le attività che svolge) sono organizzati secondo disposizioni di legge (tutto dev'essere disciplinato da leggi e regolamenti), in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. La riserva di legge che concerne l'organizzazione dei pubblici uffici è relativa e aggravata.

• Principio di legalità: organizzazione dei pubblici uffici.
• Buon andamento: efficacia, efficienza ed economicità.
• Imparzialità: parità di trattamento e divieto di discriminazione in rispetto al principio di eguaglianza (principio obbligatorio solo per il pubblico. Il pubblico deve rispettare sempre l'imparzialità, il privato può anche non seguire questo principio).

All'art. 97 viene inoltre sancito che, in coerenza con l'ordinamento Europeo, la PA assicura equilibrio di bilancio e sostenibilità del debito pubblico. Art.97 ultimo comma: agli impieghi della PA si accede tramite concorso. Art.98: i pubblici impiegati sono al solo servizio della nazione. Questo servizio esclusivo si pone fondamento di un legame con lo stato-comunità e il complesso dei cittadini.

Divieto dell'utilizzo dei poteri pubblici per il perseguimento di fini diversi da quelli istituzionali. La COSTITUZIONE ITALIANA è strutturata in 139 articoli divisi in:

• Principi fondamentali
• Parte I, diritti e doveri dei cittadini: enunciazione dei diritti di libertà
• Parte II, ordinamento della repubblica: organizzazione dello stato
• Disposizioni transitorie finali

[approvata nel 1947]

La repubblica italiana è un GRUPPO SOCIALE che ha regole istituzionali (valori art.1-54) e regole organizzative (come la separazione dei poteri. Art. 55-139). Il principio ordinatore è la DEMOCRAZIA che compone e risolve i conflitti. All'interno della repubblica italiana si creano rapporti fondati sui valori costituzionali e si creano regole che sono state riconosciute ed accettate sulla base del consenso.

Principi costituzionali nello stato comunità

• I cittadini, come tutti gli individui, devono rispettare il principio di solidarietà (art.2) e la fedeltà alla repubblica (art.54 c.1).
• Tra i cittadini, alcuni sono funzionari pubblici e questi, oltre alla fedeltà, hanno delle responsabilità che devono svolgere secondo disciplina ed onore (art.54 c.2) attraverso l'imparzialità, la legalità e il buon andamento, oltre all'equilibrio di bilancio e sostenibilità del debito pubblico, al servizio esclusivo della nazione (art.98).

Art.28 responsabilità: la pubblica amministrazione ha responsabilità civile verso soggetti terzi e responsabilità amministrativa (giudice corte dei conti) diretta sui funzionari pubblici che, a loro volta, hanno responsabilità civile diretta verso i soggetti terzi.

Art.2 principio di solidarietà: “la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. Questo principio impone il rispetto dei diritti, ma anche l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale in una prospettiva secondo cui l’individuo diviene membro effettivo e responsabile della comunità per perseguire l’obiettivo di solidarietà e coesione sociale.

Questo principio implica l’integrità; la mancanza di integrità non consente un corretto conseguimento di finalità pubbliche e private e costituisce violazione dei diritti fondamentali che è particolarmente grave ove realizzata da soggetti pubblici poiché erode i pilastri su cui si fonda ogni ordinamento democratico (mancanza di trasparenza, mancanza di lealtà verso i cittadini, esercizio non indipendente della sovranità).

I comportamenti scorretti posti in essere dai funzionari pubblici e dai soggetti privati anche ove non siano tali da integrare una fattispecie di reato (come la corruzione), possono essere causa di inefficienze nel perseguimento dei fini pubblici o determinare violazioni del principio di integrità, dei diritti umani e del generale dovere di solidarietà.

Art.54 fedeltà alla Repubblica ed i doveri di disciplina ed onore

• Comma 1: doveri generali, tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla repubblica e di osservare la costituzione e le leggi (esempio: evasione fiscale viola il principio di contribuzione fiscale).
• Comma 2: doveri aggiuntivi, i funzionari pubblici hanno il dovere di adempiere le funzioni con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge. L’onore richiama un vincolo di devozione alla repubblica, mentre la disciplina costituisce fondamento del potere disciplinare dell’amministrazione pubblica che richiede anche la buona condotta civile e morale.

Funzionari pubblici: può essere onorario (eletto/nominato, come assessori ad esempio) o professionale (attraverso concorso pubblico). Militari, magistrati, prof universitari non sono contrattualizzati, ma assunti con la nomina in servizio.

I funzionari pubblici sono chiamati a perseguire l’interesse pubblico indicato dall’ordinamento giuridico, osservando il buon andamento e l’imparzialità che richiede particolare professionalità per assicurare la qualità delle prestazioni verso i cittadini.

I funzionari pubblici hanno degli obblighi di servizio che contemplano l’adempimento di doveri positivi (obblighi) o negativi (divieti) riconducibili allo status di funzionario, desumibili dalla costituzione ed esplicati nel codice di comportamento:

• Il dipendente osserva la costituzione, serve la nazione con disciplina ed onore, senza abusare della sua posizione o dei poteri di cui è titolare, rispettando i principi di integrità, correttezza, buona fede, proporzionalità, obbiettività, trasparenza, equità e ragionevolezza, astenendosi in caso di conflitto di interesse.

Gerarchia delle fonti

• Costituzione
• Leggi costituzionali di revisione costituzionale (approvate dal Parlamento)
• Atti dell'UE
• Leggi ordinarie (approvate dal Parlamento)
• Atti aventi forza di legge (Governo)
• Leggi regionali
• Regolamenti approvati dalla PA: Govern, regioni, province, comuni...
• Consuetudini

Fonti del diritto sono generali e astratte (concernono una pluralità di soggetti e di casi ripetibili nel tempo). Le fonti del diritto si relazionano con il trattato dell’UE, regolamenti UE e direttive UE.

Il diritto Europeo è vincolante per motivazioni riportate nell’art.11 sancisce il ripudio della guerra è accolto dal costituente come reazione alle esperienze belliche della prima e seconda guerra mondiale. L'articolo in esame dispone inoltre che l'Italia accetta limitazioni di sovranità all'interno del proprio territorio solo se necessarie al perseguimento della pace e della giustizia tra le Nazioni, tramite accordi con le stesse.

In Italia il recepimento delle norme di diritto internazionale generale, avviene con l’ordine di esecuzione o con l’emanazione di una legge esecutiva.

Secondo il trattato CE, il regolamento CE è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri.

L’applicazione avviene attraverso atti amministrativi come i regolamenti amministrativi, gli atti generali che sono concreti, non astratti e provvedimenti amministrativi che sono particolari e concreti. Il destinatario del provvedimento è il responsabile del procedimento, colui che avrà la cura di avviare e concludere il procedimento amministrativo.

Legge n.241 del 7 agosto 1990

Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, è diviso in:

1. Capo I: principi
2. Capo II: responsabile del procedimento
3. Capo III: partecipazione al procedimento amministrativo
4. Capo IV: semplificazione dell’azione amministrativa
5. Capo IV bis: efficacia ed inevitabilità del provvedimento amministrativo
6. Capo V: accesso ai documenti amministrativi
7. Capo VI: disposizioni finali

Art.1 principi dell’attività amministrativa: i principi su cui si fonda l’attività amministrativa sono il principio di legalità (i cui fini sono determinati all’articolo 97 della costituzione: buon andamento e imparzialità) e i principi di:

• Economità: (minore utilizzo possibile di risorse) l’amministrazione deve fare un uso diligente ed accurato delle proprie risorse (esempio: non può acquisire un immobile a prezzo di mercato se può espropriarlo). Trova un limite nel perseguimento dei fini pubblici.
• Efficacia: (giuridica) produzione di effetti giuridici; (gestionale) raggiungimento dei risultati predefiniti in programmi annuali o pluriennali, direttive o atti generali di gestione; (sociale) misura il grado di soddisfazione di una domanda, offrendo un criterio utile a rilevare l’effetto prodotto sui destinatari di un servizio in ragione dei bisogni sociali della comunità.
• Pubblicità/trasparenza: esigenza di conoscibilità all’esterno dell’azione amministrativa. Una sorta di controllabilità. Principi che si traducono nell’obbligo di motivazione.
• Efficienza: attiene al rapporto tra risorse impiegate e risultati ottenuti.

Art.1 bis La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.

Art.1 comma 2: principio di non aggravamento, obbligo, come pubblica amministrazione, di non aggravare il procedimento amministrativo. Deve agire in efficacia, efficienza ed economicità. Salvo per straordinarie e comprovate esigenze emerse nel corso della fase istruttoria.

Art.1 comma 2 bis: i rapporti tra cittadino e la PA siano improntati ai principi della collaborazione e della buona fede. Reciprocamente.

Art.2 modalità operative e conclusione del procedimento: l’amministrazione, nello svolgimento della funzione amministrativa, deve avviare un procedimento conseguente ad istanza o d’iniziativa d’ufficio con l’obbligo di conclusione mediante provvedimento espresso. Il tempo è determinato dalla legge, dai regolamenti o dalle pubbliche amministrazioni (tenendo conto della sostenibilità organizzativa e della natura degli interessi pubblici tutelati). Il tempo inizia a decorrere dall’avvio d’ufficio o dal ricevimento della domanda di parte e, se non viene determinato, la conclusione deve avvenire entro 30 giorni. Questo termine sarà sospeso in determinate situazioni, quando sono necessarie ad esempio prove tecniche e valutazioni.

Art.2 comma 8: Decorso il termine previsto per la conclusione del procedimento, rimedi giurisdizionali TAR e consiglio di stato, a cui è possibile ricorrere contro il silenzio inadempimento e in taluni casi il giudice amministrativo potrà conoscere la fondatezza dell’istanza. Proponibile anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente finché perdura l’inadempimento. Non oltre un anno dalla scadenza del termine.

Art.3 sintesi dell’istruttoria realizzata per emanare un provvedimento legislativo legittimo. L’obbligo generale di motivazione. Ogni provvedimento amministrativo compresi l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento di pubblici concorsi e personale deve contenere i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche. Se manca la motivazione, provvedimento illegittimo. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.

• La motivazione non è richiesta per atti normativi e atti a contenuto generale.
• Motivazione per relationem: l’atto deve essere indicato e reso disponibile.

Art.3 bis: Le PA per conseguire maggiore efficienza nelle loro attività incentivano l’uso della telematica nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste i privati.

CAD: codice dell’amministrazione digitale

Dal referto sull’informatica pubblica (Corte dei Conti, 2019) è stato possibile stilare una classifica dei paesi europei per la digitalizzazione, tenendo conto della connettività, il capitale umano, l’uso dei servizi internet, l’integrazione delle tecnologie digitali e i servizi pubblici digitali.

Il piano triennale 2019-2021 per la trasformazione digitale della pubblica amministrazione è dato da tre principi:

1. Digital by default: fornire servizi digitali come opzioni predefinite.
2. Once only: evitare di chiedere ai cittadini e alle imprese informazioni già fornite.
3. Cloud first: in fase di definizione di un nuovo progetto e/o di sviluppo di nuovi servizi, valutare in via prioritaria l’adozione del paradigma cloud.