Diritto amministrativo - principi

Principi di diritto amministrativo

Diritto amministrativo: poteri e interessi a soddisfazione necessaria

Potere amministrativo e tutela degli interessi

Il diritto amministrativo è il settore del diritto che riguarda:

• La giuridicizzazione del pubblico potere
• La soddisfazione degli interessi a protezione necessaria

I due profili sono interconnessi perché i poteri esistono per soddisfare gli interessi e gli interessi sono a soddisfazione necessaria solo in quanto esistono poteri e organizzazioni in grado di soddisfarli. (La nascita si può collocare nella prima metà dell'800)

La necessità del potere deriva dall'esistenza di interessi che il singolo non può soddisfare da solo e implicano l'appartenenza a collettività organizzate. In presenza di interessi a protezione necessaria vi deve essere un'organizzazione idonea a soddisfarli, e questa deve essere dotata di poteri. Il potere ha la possibilità di incidere sulle situazioni giuridiche soggettive mediante atti unilaterali che possono modificare la sfera giuridica dei soggetti senza il loro consenso, e anche contro la loro volontà.

Occorre distinguere tra i gruppi sociali quelli che attengono a interessi connessi alle condizioni di vita oggettive da quelli che sono rimessi alla volontà dell'individuo, in rapporto ai quali possono formarsi organizzazioni che restano nella disponibilità dei singoli. Ad esempio, la nascita non è atto voluto e non sono riconducibili ad atti di volontà le conseguenze giuridiche che ne derivano in ordine ai rapporti famigliari e all'appartenenza a collettività organizzate che divengono ipso facto titolari di doveri e poteri strumentali. Anche l'appartenenza a uno stato è necessaria.

Da dove deriva il potere?

Esistono due correnti:

• Risale agli autori della scuola tedesca di diritto pubblico che ha considerato lo stato come fonte di ogni forma di potere.
• Anch'essa sviluppatasi in Germania, pone alla base del potere il corpo sociale, ogni corpo sociale. (Il potere deriva quindi anche dallo stato, ma lo stato è uno dei corpi sociali come anche le comunità minori, territoriali e non.)

Tesi in netto contrasto; ma prevalenti le posizioni intermedie che partono, da un lato, dal presupposto della realtà, pluralità e originarietà dei fenomeni dei gruppi sociali e dall'altro attribuiscono alla legge, alla manifestazione della volontà dello stato, il carattere di fonte di ogni forma di potere giuridico.

Interessi a protezione necessaria

Si deve definire la nozione di interessi a protezione necessaria. Le tesi si possono raggruppare in:

• Normativiste o sostanzialiste, a seconda che pongano al centro della qualificazione la norma o l'interesse sostanziale;
• Soggettiviste o oggettiviste, a seconda che facciano preminente riferimento al soggetto portatore o all'interesse oggettivizzato.

Si può fare un passo ulteriore distinguendo l'interesse dal bisogno e dalla situazione giuridica soggettiva.

• Bisogno - È la percezione soggettiva dell'interesse che non è passibile di nessun canone di valutazione.
• Interesse - È una situazione sostanziale; la relazione fra soggetto e bene è rilevante per il diritto.
• Situazione giuridica soggettiva - È un interesse al quale l'ordinamento giuridico conferisce tutela configurandolo come diritto soggettivo o altra situazione protetta.

Con il termine interessi a protezione necessaria si definiscono quegli interessi che, in un determinato contesto sociale, culturale, economico e politico, le collettività possono e devono necessariamente soddisfare; costituiscono il profilo sostanziale suscettibile di dar luogo a “diritti” in presenza di una qualificazione giuridica. Gli interessi possono essere del singolo o di gruppi organizzati.

Una collettività portatrice di un interesse può esser organizzata o no; se non lo è, gli interessi sono diffusi, con questi si individuano gli interessi sovraindividuali ai quali non fa riscontro un gruppo organizzato che possa essere considerato esponenziale degli stessi. Un interesse diffuso diventa collettivo quando il gruppo che ne è portatore ha un'organizzazione. L'organizzazione può esser unica o essere espressa da più figure rappresentative.

Il rapporto giuridico che si instaura fra il singolo e l'organizzazione che soddisfa l'interesse varia a seconda che vi sia o no la coincidenza; se c'è, si ha il fenomeno della rappresentanza; se non c'è quello della rappresentatività.

Per il diritto amministrativo, gli interessi che hanno un particolare rilievo, sono quelli che fanno capo alle collettività territoriali, detti interessi generali, i quali prevalgono su quelli individuali e anche su quelli parziali e settoriali. Gli interessi si distinguono poi in pubblici e privati.

La giuridicizzazione del potere

Ogni forma di potere comporta la possibilità di incidere nella sfera di altri soggetti senza e anche contro la loro volontà. La legittimazione sostanziale del potere consiste nel benessere della collettività e dei membri che la compongono. La fonte del potere è esterna a se stesso. La necessità di giustificazione viene risolta da una fonte specifica che ne condiziona l'esistenza, l'ambito e le modalità. La LEGGE. Il potere pubblico è quindi attribuito da una fonte esterna e vi è un giudice che ne garantisce l'esistenza.

Il potere è, al proprio interno, articolato, nel senso che non esiste un solo soggetto o organismo che ne ha la pienezza. (Legittimità, articolazione, funzionalizzazione e doverosità sono i caratteri essenziali del potere giuridicizzato)

La polarità del pubblico potere implica l'unilateralità degli atti, la produzione di effetti sui destinatari senza il concorso della loro volontà; la polarità del privato si fonda sul consenso del destinatario anche per gli atti unilaterali. In linea generale la giuridicizzazione dei poteri privati è inferiore a quello che si è realizzato per i pubblici poteri.

L'evoluzione del diritto amministrativo

Tre fasi:

Fase 1: L'iniziale giuridicizzazione

Prodottasi tra il 1800 e il 1900 attraverso alcuni principi: legittimità, articolazione del pubblico potere, tutela giurisdizionale del cittadino contro gli atti illegittimi.

I profili essenziali:

• Teoria della personalità giuridica dello stato.
• Teoria della tripartizione dei poteri (il parlamento ha il potere legislativo; il governo dà esecuzione, attraverso la p.a., alle leggi approvate dal parlamento; i giudici, in posizione di indipendenza rispetto al governo, applicano le leggi ai casi specifici.)
• Il “provvedimento”, l'atto della p.a., ha carattere autoritativo e quindi si impone ai destinatari senza o contro il loro consenso. Resta efficace anche se invalido, non è mai nullo ma solo annullabile, perché non si può impedire o ritardare l'esercizio della funzione amministrativa.
• La protezione dei diritti nei confronti delle pubbliche amministrazioni è rimessa a un giudice speciale con competenza a decidere sui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge contro gli atti amministrativi lesivi di interessi legittimi; ricorsi da presentarsi entro 60gg a pena di decadenza.
• L'interesse legittimo è configurato come “interesse occasionalmente protetto”.
• Il controllo sulla legittimità dell'atto ha natura formale, è volto a verificare la conformità allo schema stabilito dalla legge, non potendo il giudice sostituirsi all'amministrazione nella valutazione del merito.
• I contratti della p.a. sono retti da norme che derogano in misura significativa a quelle del codice civile.
• L'erogazione di un servizio pubblico viene qualificata come prestazione amministrativa, l'ammissione al servizio è un provvedimento e il pagamento dell'utente è una tassa.
• L'organizzazione amministrativa è incentrata sui ministeri, a capo dei quali è posto il ministro che ha la responsabilità politica e il comando della gestione.

Fase 2: Espansione e consolidamento dei diritti e delle tutele

La prestazione del servizio acquisisce progressivamente natura contrattuale e può esser effettuata anche da soggetti privati, lasciando al pubblico potere il compito di verificare il conseguimento dei fini sociali. L'attività contrattuale della p.a. inizia ad avere carattere prettamente civilistico con riduzione dei profili pubblicisti che vi interferiscono soprattutto nel profilo della scelta dei contraenti, per garantire la concorrenza fra questi.

Il procedimento amministrativo è il modo normale di esercizio del pubblico potere. Il provvedimento va motivato e il giudice verifica non solo l'esistenza della motivazione ma anche la sua correttezza e congruità.

La circostanza che il provv. amm. mantiene efficacia anche se invalido e diventa inoppugnabile dopo il breve termine di decadenza ha indotto la Cassazione a introdurre accanto ai vizi di legittimità dell'atto, la figura della carenza di potere che determina l'inesistenza dell'atto: a fronte delle forme più gravi di illegittimità come la carenza assoluta del potere, la situazione del privato resta quella di diritto soggettivo, e non di interesse legittimo, con giurisdizione del giudice ordinario e i conseguenti, più lunghi, tempi di prescrizione.

L'interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva sostanziale, tutelata dell'ordinamento, che si distingue dal diritto soggettivo perché ad esso corrisponde non un obbligo o un dovere ma l'esercizio del potere.

Fase 3: Rafforzamento delle tutele, disarticolazione del potere ed enfatizzazione del diritto privato

Vengono ampliate le tutele con l'introduzione della responsabilità civile della p.a. per danni ingiustamente provocati nell'esercizio di un potere. Gran parte dei profili di diritto amministrativo sono ora disciplinati da fonti dell'Unione. I “trattati” di diritto amministrativo europeo sono sovrapponibili a quelli di diritto interno. Sono state oggetto di privatizzazione le imprese pubbliche di gestione di attività produttive e gli organismi di gestione di servizi pubblici, per lo più trasformati in s.p.a., raramente però è stato privatizzato l'esercizio di pubbliche funzioni; alla diminuzione della sfera pubblica ha paradossalmente corrisposto un aumento di organismi politici e uffici amministrativi.

Nuove prospettive e problemi di metodo

Si sta determinando uno spostamento dai diritti di cittadinanza, connessi all'appartenenza a uno stato, ai diritti umani. Lo stato svolge una attribuzione non sovrana ma primaria nell'ordinamento interno che gli imputa, in funzione di surrogazione, la tutela degli interessi a protezione necessaria anche quando questa sia rimessa ad altri enti che non riescono ad esercitarla. Lo stato mantiene nel proprio territorio la responsabilità ultima della tutela della collettività e dei suoi componenti.

Fonti e principi

Le fonti del potere amministrativo e della tutela degli interessi

La tutela viene apprestata attraverso un insieme comprensivo non solo di strumenti giuridici, ma anche di strumenti operativi. La mera enunciazione normativa del diritto non è dunque sufficiente a far sorgere la situazione soggettiva protetta, e il grado di protezione effettiva che essa riceve è comunque connesso anche a fattori extra normativi.

La determinazione degli interessi da soddisfare è connessa a una pluralità di fattori, fra i quali non vi sono solo le norme, ma anche i principi, le decisioni dei giudici e le attività delle amministrazioni; è però evidente che le fonti normative svolgono un ruolo centrale nella determinazione delle funzioni amministrative e delle forme di tutela nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

Gli atti normativi concernenti le pubbliche amministrazioni

Ogni fattispecie amministrativa è retta da una pluralità di fonti di vario tipo e livello perché raramente la materia rientra pienamente nelle attribuzioni di un solo ente territoriale e perché sono diversi i profili che intervengono a conformarle.

Si hanno così, il più delle volte congiuntamente, direttive comunitarie, leggi statali e regionali e atti regolamentari che riguardano la disciplina della materia, i profili di attribuzione del potere e di tutela delle situazioni giuridiche soggettive. Gli organismi sopranazionali assumono ora una nuova importanza, non solo nella loro veste di interlocutori degli stati, ma sempre più spesso anche dei singoli individui. Problema è che non vi sono strumenti di coercizione, ma la semplice volontà degli stati di accettare limitazioni alla loro sfera di sovranità.

L'Italia ha deciso di vincolarsi al rispetto del diritto internazionale, in quanto l'art. 117 Cost. stabilisce che la potestà legislativa dello stato e delle regioni deve essere esercitata nel rispetto, oltre che della Costituzione, anche dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. L'Unione è quella che ha maggiormente influenzato il diritto amministrativo. La vincolatività delle fonti comunitarie, nel sistema italiano, si fonda nell'art. 11 Cost. alla luce del quale l'Italia “consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni”.

Nel caso in cui una norma nazionale sia in contrasto con una norma Comunitaria direttamente applicabile, essa va immediatamente disapplicata dal giudice nazionale, per favorire quella comunitaria che è in una posizione gerarchica superiore. (Con i soli limiti costituiti dai principi fondamentali e dai diritti dell'uomo). Vi è poi, in capo agli stati membri che abbiano violato norme comunitarie cagionando un danno ai privati, una responsabilità risarcitoria estesa alle violazioni commesse mediante provvedimento amministrativo giurisdizionale.

Le condizioni che devono sussistere perché venga ad esistenza la responsabilità dello stato sono tre:

• Che la normativa comunitaria violata attribuisca un diritto a favore del singolo.
• Che la violazione sia grave e manifesta.
• Che vi sia un nesso di causalità fra la violazione della norma e il danno subito dal singolo.

Il rapporto fra Comunità e stati è retto dal principio di sussidiarietà, cioè che si utilizza un intervento comunitario solamente quando il risultato non sia raggiungibile dai singoli stati.

Le fonti del diritto comunitario

• I Trattati
• I regolamenti
• Le direttive
• Le decisioni
• I pareri e le raccomandazioni

Fonti nazionali, regionali e degli enti locali

La Costituzione contiene norme espressamente dedicate all'organizzazione e all'attività amministrativa. Art. 28 detta un principio fondamentale: la responsabilità dei funzionari pubblici e della p.a., sulla base delle leggi penali, civili e amministrative, per gli atti compiuti in violazione dei “diritti”.

Art. 97 ha ad oggetto l'organizzazione degli uffici, i quali sono organizzati secondo disposizione di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle p.a. si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. Art. 98 I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Se sono membri del Parlamento possono conseguire promozioni se non per anzianità. Si possono con legge stabilire limitazioni del diritto di iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari in carriera in servizio attivo, i funzionari ad agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all'estero.

I titoli II e III della Costituzione contengono la disciplina degli organi di vertice della p.a.: quella del Presidente della Repubblica che “emana i regolamenti”,“nomina, nei casi previsti, i funzionari dello Stato”, “ha il comando delle forze armate”, “presiede il CSM”, e quella del Governo. Le norme sulla giurisdizione (art. 111 ss.) conferiscono valore costituzionale a una giurisdizione specifica sugli atti delle p.a.: stabiliscono che contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il ricorso per Cassazione è ammesso per i soli motivi attinenti alla giurisdizione e che contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa.

L'art. 118 stabilisce che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite ai livelli territoriali superiori sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Nella Costituzione si possono individuare quattro tipi di normative che incidono sull'organizzazione e sull'attività amministrativa:

• Quelle che dettano principi funzionali dell'organizzazione e dell'attività: legalità, imparzialità, buon andamento, responsabilità, accesso per concorso, controlli, giustiziabilità;
• Quelle che disciplinano gli atti normativi concernenti le pubbliche amministrazioni;
• Quelle che riguardano la disciplina della materia, i profili di attribuzione del potere e di tutela delle situazioni giuridiche soggettive;
• Quelle che determinano le funzioni amministrative e le forme di tutela nei confronti delle pubbliche amministrazioni.