Diritto amministrativo - patologia dell'atto amministrativo

Diritto Amministrativo

La patologia dell’atto amministrativo.

Cons. Roberto Giovagnoli (21 febbraio 2014)

Le due principali forme di invalidità sono la nullità e l'annullabilità ma nel diritto amministrativo la

patologia generale e residuale, o potremmo anche dire virtuale, è l'annullabilità. Il provvedimento è

annullabile ogni volta che è adottato in violazione di legge. È nullo nei casi tassativamente indicati

dalla legge.

L'art 21opties comma 1 l. 241/1990 ci dice de dove deriva la annullabilità. La nullità è tipica. Nel

diritto civile è l'annullabilità ad essere tipica.

Perché nel diritto amministrativo c'è questa inversione? Perché questo rapporto tra le due forme di

invalidità esprime una esigenza di fondo sottesa all'invalidità del provvedimento: l'invalidità

maggiormente compatibile con esigenze di certezza e stabilità dell'atto è l'annullabilità perché

produce effetti fino all'annullamento e deve essere eccepito dalla parte. Il provvedimento nullo è

maggiormente instabile. È vero che oggi disciplinando l'azione di nullità del provvedimento

abbiamo un'azione non solo di mero accertamento e imprescrittibile ma si introducono termini di

decadenza per limitarlo nel tempo (art. 31 c.p.a.). Il provvedimento nullo se non impugnato nei

termini, a differenza della annullabilità, non si stabilizza perché può essere sempre opposto dalla

parte resistente e rilevato d'ufficio. Quindi il provvedimento nullo può essere in qualunque

momento disapplicato dal giudice, inoltre può essere eccepito dalla parte resistente.

La rilevabilità d'ufficio presuppone che l'atto sia il presupposto di un altro atto impugnato.

Art 46 comma 1bis del codice dei contratti pubblici, cause di esclusione dalla gara previste dalla

legge, se il bando ne prevede altre le clausole sono nulle.

Principio secondo cui il provvedimento amministrativo illegittimo è annullabile.

Questa esigenza di stabilità e certezza sottesa al principio per cui il provvedimento amministrativo è

annullabile è stato oggetto di forti dibattiti come anche per la pregiudizialità amministrativa, poi

abbandonata dalla giurisprudenza, affermava la necessaria richiesta di annullabilità del

procedimento e poi il risarcimento del danno.

Termine di decadenza di 120 giorni per impugnare l'atto. La mancata impugnazione produce una

riduzione del risarcimento nell'azione risarcitoria autonoma.

Il principio secondo cui la violazione di legge è semplice annullabilità ha portato a ritenere che

questo principio si applicasse non solo alla legge in senso formale anche nel caso in cui le norme

violate avessero un rango superiore, si pensi alle norme comunitarie superiori alle stesse norme

costituzionali, controlimiti a parte (principi fondamentali e diritti della persona). Primazia del diritto

comunitario affermata con forza tale da disapplicare la legge contrastante.

1