Diritto amministrativo - Parte speciale

Aspetti dell'attività amministrativa dopo la riforma della legge

Introduzione

Ragioni e contenuti della riforma

La L. n. 241/1990 dettò per la prima volta le disposizioni generali in relazione ad una vasta attività amministrativa, precedentemente soggetta ad una disciplina prodotta e continuamente affinata dalla giurisprudenza e dalla dottrina. Questa disciplina richiedeva un diretto intervento del legislatore che le assicurasse maggiore certezza.

La legge opera su due versanti, l'uno tende a rendere l'azione amministrativa più semplice, rapida, economica, efficiente: l'altro tende a renderla più trasparente, partecipata, paritaria, democratica. Al primo convincimento la 241 risponde con una serie di disposizioni, quali quelle riguardanti i criteri di economicità e di efficacia (art. 1, comma 1); il divieto di aggravamento del procedimento (art.1 comma 2); il termine per la conclusione dello stesso (art 2, comma 2 e 3); le conferenze di servizi (art 14 e successive aggiunte, fino a 14quater); gli accordi tra amministrazioni (art 15); il silenzio “facoltativo” in tema di pareri (art 16) e quello “devolutivo” in tema di valutazioni tecniche (art.17); l'autocertificazione (art 18); la DIA (art 19); il silenzio assenso (art 20).

Dal secondo versante discendono le disposizioni relative al criterio di pubblicità (art 1 comma 1); al dovere di procedimento con un provvedimento espresso (art 2, comma 1); alla necessità della motivazione (art 3); all'identificazione del responsabile del procedimento (artt 4-6); alla partecipazione (artt 7-10); agli accordi procedimentali (art 11); alla predeterminazione dei criteri per l'attribuzione di vantaggi economici (art 12) al diritto di accesso (artt 22-28).

Dopo quindici anni dalla sua emanazione è stata oggetto di una vera e propria riforma ad opera delle leggi 11 febbraio 2005, n. 15, e 14 maggio 2005, n. 80. La legge 11 febbraio 2005, n.15 trasforma la 241 da legge sul procedimento a legge sull'azione amministrativa. La successiva legge 80, c.d. decreto sulla competitività, all'art 3 dichiara il fine della semplificazione amministrativa, tale legge ha riscritto la disciplina del termine per la conclusione del procedimento, quello della DIA e quella del silenzio assenso.

Le maggiori novità sulla riforma sono concernenti:

• I principi generali
• Il primo versante (sviluppo della semplicità, rapidità, ecc.)
• Il secondo versante (sviluppo della trasparenza, partecipazione, ecc.)
• Il tema dell'efficacia e dell'invalidità del procedimento

Quanto ai principi generali si aggiunge il criterio di “trasparenza” a cui sono collegati istituti contemplati nella 241: comunicazione di avvio del procedimento, diritto di accesso, motivazione, ecc., e dei “principi dell'ordinamento comunitario”.

L'art 22, al comma 1, definisce il diritto di accesso, interessati, controinteressati, documento amministrativo e pubblica amministrazione. L'art 24, al comma 1, elenca i casi di diritto di accesso è escluso. L'art 25, al comma 4, prevede che, quando l'amministrazione locale non abbia istituito il difensore civico, il ricorso in tema di accesso possa essere proposto a quello competente per l'ambito territoriale immediatamente superiore e che nei confronti delle amministrazioni statali sia competente la Commissione per l'accesso di cui all'art 27.

Quanto alla tutela giurisdizionale si attribuiscono espressamente le controversie in parola alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

I principi dell'ordinamento comunitario relativi all'attività amministrativa

La modifica apportata dalla legge 15 all'articolo 1 della 241 ne integra il catalogo di cui al primo comma con il criterio di trasparenza e con i principi dell'ordinamento comunitario. I giudici nazionali potranno sindacare la legittimità di un atto amministrativo per violazione dei principi comunitari sul procedimento. Non rappresenta, tuttavia, una novità assoluta nel nostro ordinamento. Il rispetto dei vincoli comunitari è già previsto in Costituzione all'art 117 mentre la Bassanini uno prevede espressamente la soppressione dei procedimenti che risultino in contrasto con i principi generali dell'ordinamento giuridico nazionale o comunitario.

Nell'ordinamento comunitario non esiste una codificazione del procedimento amministrativo, ma le regole sono ricavate da fonti di vario tipo. Sono in primo luogo individuabili regole di rango “costituzionale” in alcune disposizione del Trattato. Si tratta del divieto di discriminazione, dei quattro motivi del ricorso di annullamento, del principio di attribuzione della competenza in base ai Trattati. Inoltre vi è l'obbligo di motivazione o la pubblicazione degli atti giuridici comunitari. Tutte queste regole sono oggi riconducibili nel più ampio “diritto ad una buona amministrazione”.

La maggior parte dei principi in materia di procedimento amministrativo sono stati individuati attraverso le pronunce della Corte di giustizia in quanto il legislatore ha lasciato dei vuoti in merito. Tali principi, grazie, all'efficacia diretta delle situazioni interpretative della Corte cono applicabili negli Stati membri. Molti di questi principi coincidono con quelli già presenti nell'ordinamento statale e in particolare nel nostro.

Tra i principi generali del diritto amministrativo europeo, assumono particolare rilievo per l'azione amministrativa i seguenti:

• Diritto ad una buona amministrazione
• Principio di legalità
• Principio di uguaglianza
• Principio di proporzionalità
• Principio del legittimo affidamento

Diritto ad una buona amministrazione

Sancisce il diritto di ogni persona ad un trattamento imparziale, equo e tempestivo delle questioni che la riguardino; il diritto di essere ascoltati prima che venga adottato un provvedimento pregiudizievole nei propri confronti, il diritto di accedere al proprio fascicolo, nonché l'obbligo di motivazione delle decisioni dell'amministrazione comunitaria; il diritto di risarcimento dei danni causati dalle istituzioni comunitarie o dai loro agenti.

Inoltre rientra il principio della durata ragionevole del procedimento, però non esiste alcuna previsione che stabilisca un termine di conclusione del procedimento. Perciò la durata ragionevole andrà valutata caso per caso.

Si include nel diritto ad una buona amministrazione:

• Il diritto ad esser ascoltato: tale diritto si traduce nell'obbligo di garantire al destinatario dell'emanando provvedimento pregiudizievole la possibilità di far conoscere il proprio punto di vista.
• Il diritto di partecipazione al procedimento: è presupposto per poter esercitare il diritto di cui al punto precedente, il destinatario deve essere informato all'avvio del procedimento.
• Il diritto di accesso al proprio fascicolo: l'interessato deve poter predisporre la propria difesa. Si tratta del cosiddetto endoprocedimento.
• Obbligo di motivazione degli atti comunitari.
• Diritto al risarcimento per danni causati dalle istituzioni e dai loro agenti nell'esercizio delle proprie funzioni.

Si tratta di garanzie che nel nostro ordinamento sono ampiamente riconosciute; la differenza è che mentre nella nostra legge sul procedimento esse compaiono nella forma di principi posti in funzione della legittimazione del potere, nella previsione dell'art. II-101 del Trattato Costituzionale sono veri e propri diritti riconosciuti ai cittadini nei confronti del potere. L'art. II-101 individua i destinatari passivi del diritto ad una buona amministrazione nelle sole istituzioni, organi e organismi dell'Unione creando il tal modo una illogica disparità di trattamento tra organi nazionali che agiscono come amministrazione comunitaria indiretta. Secondo la posizione interpretativa prevalente le garanzie procedimentali riconducibili all'art II-101 devono trovare immediata applicazione anche nei rapporti tra le amministrazioni nazionali che applicano il diritto comunitario e i propri cittadini.

Principio di legalità

Implica l'obbligo di rispetto del diritto europeo da parte delle istituzioni comunitarie nell'esercizio della propria attività. Il potere amministrativo comunitario deve trovare la sua fonte quindi nei Trattati, nel diritto derivato e nei principi giurisprudenziali generali anche non scritti. Il principio di legalità assume nell'ordinamento comunitario una portata diversa di quella che assume nel nostro ordinamento. In primo luogo nell'ordinamento comunitario non vi è la legge -fonte primaria, in secondo luogo norme non scritte che scaturiscano dalla giurisprudenza della Corte di giustizia sono idonee a fungere da parametro di legittimità, infine l'Unione europea non si pone come unica fonte, come dimostra il principio del mutuo riconoscimento delle norme nazionali.

Principio di uguaglianza

Corollario del più ampio principio di non discriminazione. Individuato dalla Corte di Giustizia che ne ritiene la violazione ogni volta che si trattino diversamente situazioni uguali o si trattino allo stesso modo situazioni diverse. Con riferimento ai procedimenti amministrativi, esso si sostanzia nel dovere dell'amministrazione di esaminare in modo accurato tutti gli elementi rilevanti della fattispecie.

Principio di proporzionalità

Consiste nel divieto per le istituzioni comunitarie di imporre obblighi e restrizioni agli amministrati in misura superiore a quella strettamente necessaria per la realizzazione degli interessi pubblici. Il controllo della proporzionalità di una misura avviene con riferimento più all'esigenza di non pregiudicare gli interessi degli individui. Nel nostro ordinamento la proporzionalità è intesa come corollario del principio di ragionevolezza, viene finalizzata a verificare l'efficacia dell'azione amministrativa in vista della soddisfazione dell'interesse pubblico.

Principio del legittimo affidamento

Questo principio fa sì che una situazione di vantaggio, assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell'autorità amministrativa, non possa successivamente essere rimossa salvo che non sia strettamente necessario per l'interesse pubblico e fermo il diritto all'indennizzo per la perdita della posizione acquisita. Ogni qualvolta un atto dell'autorità, anche illegittimo, abbia prodotto nei destinatari un affidamento sui vantaggi ad essi assicurati in relazione a determinate circostanze di fatto o di diritto, questo affidamento non può essere sacrificato in ragione di motivi di interesse pubblico. In particolare nell'attività relativa ai lavoratori dipendenti.

In conclusione, l'esercizio del potere amministrativo nazionale, fino ad oggi diventa sindacabile anche per l'eventuale violazione dei principi del diritto comunitario. La maggiore omogeneità nelle regole del procedimento amministrativo è sintomo di un apertura da parte degli Stati a rinunciare a parte dei propri diritti sovrani in un settore da sempre di competenza statale.

Il criterio di trasparenza

La legge 15 del 2005 modifica e integra la disciplina della 241 del 1990. tra le fonti ispiratrici vi sono senz'altro la normativa e la giurisprudenza comunitarie. Infatti l'articolo 1 fa un espresso riferimento ai principi dell'ordinamento comunitario e al criterio di trasparenza e che insieme col criterio già previsto della pubblicità costituisce la base per un corretto rapporto con il cittadino.

Il legislatore ha voluto darle la dignità di un precetto normativo che se eluso comporta sotto il profilo amministrativo un vizio di legittimità. Trasparenza a 360 gradi soddisfatta attraverso tutta una serie di istituti previsti dalla 241, quali la comunicazione di avvio di procedimento, l'individuazione del responsabile dello stesso, il diritto di accesso ai documenti, la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, la motivazione del provvedimento, la sua pubblicazione o comunicazione ai destinatari, ecc.

Vi sono poi strumenti di trasparenza disciplinati da altri testi normativi: si pensi allo sportello unico per le attività produttive che i comuni devono istituire e a quello per l'edilizia.

L'articolo 4 della 241 prevede che, ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascuno tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza l'unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale. Questa esigenza è insita nell'articolo 97 della costituzione, secondo il quale...