Diritto amministrativo parte 1, Scritto con il prof. Colafrancesco

Corporazioni.

I principi giuridici presi nella loro valenza logico-formale sono incapaci di condizionare l'agire dei soggetti perché sono

falsificati da regole occulte del diritto vivente. Le leggi non ricevono un'attuazione generale ma in Italia l'applicazione è

lasciata alla definizione caso per caso, l'ordinamento che ne risulta è tuttavia anti-individualista poiché i cittadini

considerati in sé non hanno voce in capitolo. Ci sono comunque particolari individui che si trovano nei punti nodali del

sistema e sono coloro che hanno il compito di armonizzare i conflitti sociali e giuridici guidando l'applicazione

causistica del diritto e mediando tra le diverse posizioni.

I diritti soggettivi nell'ordinamento italiano sono protetti a seconda che coincidano o meno con gli interessi individuati

dal mediatore.

Le corporazioni sono i corpi sociali intermedi tra l'ordinamento generale e i singoli individui le quali creano, modifica

ed estinguono le regole non scritte che presiedono alla vita del diritto e all'esercizio del potere pubblico.

Un concetto variabile di corporazione che potrebbe essere definita come un'aggregazione più o meno stabile in vista di

un interesse e la stabilità della stessa è direttamente proporzionale rispetto al numero dei casi a cui l'interesse comune si

riferisce.

Le corporazioni caratterizzano tutte le realtà statali e nel nostro ordinamento si muovono all'interno di leggi generali che

sono formalmente applicabili a tutti i soggetti e il loro ruolo consiste nelal formazione del diritto vivente → da un lato

adattano le norme alle singole fattispecie e dall'altro producono norme astratte ma applicabili.

In Italia c'è quindi un complesso giuridico variabile nei suoi esisti concreti a loro volta determinati dai conflitti e dai

compromessi tra le corporazioni che sono in grado di aggregare interessi specifici e in base a tale potere sono in grado

di influire sull'elaborazione, sul mutamento e sull'applicazione del diritto.

Le corporazioni sono quindi il cuore dell'ordinamento italiano e prevalgono sia sull'ordinamento formale e sia sugli

individui i cui diritti e posizioni giuridiche sono lasciate alla discrezione dei mediatori.

Gubernaculum e iurisdictio.

A monte della tripartizione moderna (e formale) dei poteri ne esiste una più profonda e storicamente precedente →

bipartizione tradizionale medievale dei poteri del sovrano.

Gubernaculum = attività dirette ad affrontare esigenze collettive della comunità politica stabilite dal sovrano,

✗ potere che consisteva nella possibilità di perseguire interessi collettivi (cioè pubblici) e veniva esercitato sopra

agli interessi dei singoli.

Iurisdictio = attività dirette a tutelare i diritti dei singoli membri della comunità politica, era l'attività

✗ giudiziaria diretta a risolvere le liti di coloro che erano soggetti al potere pubblico.

Erano due poteri nettamente separati , gli interessi pubblici di cui si occupava il potere di gubernaculum prevalevano

sugli interessi individuali ma dove vi erano interessi individuali da difendere con il potere di iurisdictio non esistevano

interessi pubblici che potevano prevalere.

Nel periodo delle monarchie assolute nel continente europee il potere di gubarnaculum assorbe quello di iurisdictio =

tutta l'attività del sovrano riguarda interessi pubblici e quelli individuali sono solo un caso particolare.

Nella monarchia limitata anglosassone invece, la iurisdictio prevale sul potere di gubernaculum e rappresenta un limite

allo stesso, lo scopo principale del sovrano è la tutela dei diritti individuali preesistenti al potere stesso.

Lo stato di diritto europeo continentale è considerato l'erede della monarchia assoluta e la legge (volontà sovrana

democratica) definisce sia gli scopi pubblici che quelli individuali = l'attività amministrativa si occupa di quelli pubblici

mentre quella giudiziaria si occupa di quelli individuali.

Legge (potere legislativo) stabilisce i diritti individuali che il potere giudiziario deve tutelare e gli scopi pubblici che

deve perseguire il potere amministrativo.

Nello stato basato sul governo del diritto (rule of law) anglosassone che è erede della monarchia limitata invece, la

legge riconosce i preesistenti diritti individuali e stabilisce li scopi di interesse pubblico di cui si occupano

rispettivamente l'attività giudiziaria e quella amministrativa. L'attività giudiziaria quindi tutela i diritti preesistenti

eventualmente (se non contraria agli stessi) applicando la legge mentre l'attività amministrativa può decide se

perseguire o no gli scopi pubblici stabiliti dalla legge.

→ Stato di diritto, legge stabilisce i diritti individuali.

→ Stato con governo del diritto, legge riconosce i più importanti diritti individuali preesistenti = legge applicata se non

va contro i diritti se no devono essere rispettati questi e non la legge

Negli stati diritto vi è quindi una ripartizione in tre poteri di un potere pubblico unitario, nello stato con governo di

diritto invece vi è una vera separazione dei poteri in equilibrio; nei primi la legge da origine ai diritti mentre nei secondi

i diritti preesistono alla legge che li deve rispettare.

Evoluzione storica dei valori culturali dei diversi ordinamenti.

A partire dal XI secolo nell'Europa occidentale si sviluppano sistemi giuridico-politici basati su tre componenti sociali

fondamentali: ruolo degli individui, funzione dei gruppi sociali e il valore del sistema sociale e giuridico globalmente

considerato.

Questi elementi determinano il fallimento dei tentativi di creare sistemi giuridici universali e validi per tutta l'Europa

occidentale e la nascita di unità culturali diverse che portano a stati diversi con diversi sistemi giuridici. Le differenze

tra gli stati dipendono essenzialmente nel modo di combinare tra loro i tre elementi comuni che dipendono da due

fattori: concezione religiosa prevalente e modo di formazione dello stato unitario.

Classificazione sistemi giuridici occidentali.

1. Paesi legati al cattolicesimo (Francia, Spagna e Italia) → sistema giuridico da considerarsi corretto e

appropriato alla realtà sociale nella sua globalità.

2. Paesi legati al protestantesimo istituzionale (luteranesimo) (paesi nord europei: Germania e Paesi scandinavi)

→ valorizzazione e sostegno giuridico alle realtà comunitarie.

3. Paesi legati al protestantesimo radicale (calvinismo) (paesi anglosassoni) → tutela e protezione giuridica del

singolo e delle scelte individuali.

I percorsi che portano alla formazione degli stati unitari sono diversi e questi portano al modo di essere dei diversi

ordinamenti giuridici e dei fini che perseguono.

1. Stati a formazione consensuali → Gran Bretagna e paesi scandinavi = stato formato tramite accordi tra le

diverse forze sociali e politiche.

2. Stato a formazione rivoluzionario → Usa e Francia = stato formato con una rivoluzione violenta e radicale.

3. Stato a formazione compromissoria → Italia e Germania = stato formato con una serie di conflitti e

compromessi tra le diverse forze in campo.

Tramite questi ragionamenti è possibile individuare le caratteristiche culturali nei diversi ordinamenti occidentali che

comportano le differenze giuridiche tra gli stessi.

Gran Bretagna → sistema diretto alla tutela dei singoli, basato su consuetudini e su accordi giuridici e politici

✗ tra i gruppi sociali che sono espressione degli individui; la legge generale sancisce i dirirri.

Usa → sistema diretto alla tutela dei singoli ma basato su regole scritte che quei diritti riconoscono e di cui

✗ promuovono la tutela, si basa sui gruppi sociali che portano avanti le posizioni individuali nell'ambito delle

regole.

Germania → sistema basato sulla valorizzazione dei gruppi sociali che prevalgono sugli individui, le norme

✗ giuridiche servono a dare veste giuridica ai compromessi raggiunti a livello di gruppi per cui le stesse hanno

già in origine un contenuto particolaristico e differenziato e richiedono una più o meno automatica

applicazione ai singoli operatori.

Francia → sistema orientato alla realizzazione di un insieme ritenuto corretto ed adatto alle esigenze dei

✗ cittadini tramite una serie di norme previste a livello generale ed universalmente valide che fanno riferimento

ai singoli senza particolarismi e la cui applicazione è legata a criteri universalmente validi grazie

all'inquadramento dei gruppi sociali all'interno dello stato.

Italia → sistema orientato alla realizzazione di un insieme di norme in astratto ritenuto corretto ed adatto alle

✗ esigenze dei cittadini ma realizzato con una serie di compromessi sempre diversi da caso a caso mediati da

gruppi sociali (corporazioni) che prevalgono sugli individui. Gli individui solo attraverso le corporazioni

possono vedere tutelate le loro posizioni e che raggiungo posizioni di potere solo tanto in quanto mediatori tra

le diverse posizioni corporative.

Evoluzione storica dell'ordinamento italiano.

L'evoluzione storica dei valori fondamentali di un sistema sociale e giuridico assomiglia ad un accumulo progressivo di

caratteristiche e di esperienze alcune delle quali vengono poi sostituite e altre che vengono rafforzate nelle epoche

successive dando vita a caratteri costanti di quell'ordinamento. Il processo non è deterministico ma è un'opera collettiva

indipendente dalla volontà dei singoli e dalle organizzazioni sociali e politiche.

Principi strutturali statici dell'ordinamento.

Principi che rimangono costanti e sono impermeabili ad ogni mutamento del sistema sociale e giuridico.

1. Adeguamento marginale alle norme astratte e quindi all'applicazione della casuistica delle leggi avviene

tramite l'azione delle corporazioni e in forza del conflitto e compromesso tra le diverse posizioni sostenute

dalle stesse → corporazioni determinano il livello di legalità.

2. Rapporti tra i diversi enti e organi pubblici è a geometria variabile (situazione resa esplicità dal principio di

sussidiarietà) e dipende dall'accordo o dal conflitto tra gli interessi corporativi coinvolti nella loro azione →

competenze pubbliche sono variabili e dipendono dalle materie trattate.

3. Lo stato ha un'impostazione dirigista sia economicamente che socialmente ma il suo ruolo non è quello di

guidare il sistema (leviatano) ma quello di rappresentare un punto prospettico, una divinità che garantisce e

sancisce con la forza del potere pubblico i compromessi tra le diverse corporazioni → Stato rappresenta un

punto prospettico del sistema corporativo.

4. Posizione degli individui non è mai definita in modo autonomo ma, dato che le leggi che tali posizioni

dovrebbero tutelare e soprattutto l'applicazione delle stesse dipende dai compromessi tra corporazioni e

pertanto dipende essenzialmente dal fatto che le posizioni individuali coincidano o meno con quelle delle

corporazioni stesse → posizioni individuali tutelate se coincidono con quelle delle corporazioni.

5. Esercizio del potere amministrativo costituisce essenzialmente une mediazione discrezionale sempre variabili

tra interessi corporativi in gioco con riferimento al punto prospettico rappresentato dalla norma ideale astratta:

potere giudiziario effettua una ripetizione della mediazione nel caso di un suo fallimento → esercizio del

potere pubblico costituisce una mediazione sempre discrezionale.

→ Tutto ciò da origine ad uno stato al tempo stesso forte nella forma e debole nella sostanza = crostaceo.

Principi strutturali dinamici dell'ordinamento.

Principi culturali costanti che guidano e dirigono i mutamenti del sistema sociale e giuridico.

1. Essendo basato sulla redistribuzione della richhezza e delle opportunità di crescita economica e sociale ed

essendo tendenzialmente contrario ad ogni conflitto e concorrenza tra gli individui al fine di realizzare una

situazione di pace sociale, il sistema è soggetto ad una tendenza che porta a bloccare ogni mutamento

sostanziale → dinamica inerziale: rigettati i mutamenti che modificano l'equilibrio.

2. Fattori esterni portano al mutamento esso avviene nella misura minima possibile: in questo senso l'equilibrio

tra le corporazioni anziché alterarsi tende a posizionarsi immutato ad un livello più alto o più basso di

redistribuzione delle utilità e opportunità economiche e sociali a seconda degli impulsi esterni → sistema

basato sulla legge della minima variazione dell'equilibrio.

3. I mutamenti del sistema sono sempre provocati da fattori esterni che modificano l'entità della “torta” di

opportunità di sviluppo a disposizione delle corporazioni e proprio in quanto diretto dalla redistribuzione e non

ha una sua regola autonoma di sviluppo → sistema è estremamente (eccessivamente) dipendente da fattori

esterni.

4. Nei casi di mutamento ciò che muta è la distanza tra norme e obbiettivi pubblici formali da un lato e realtà

sostanziale dall'altro, per cui si ha una modifica sia a livello concreto di equilibrio sostanziale sia del livello

astratto delle regole che tendono ad avvicinarsi nei periodi espansivi ed ad allontanarsi in quelli restrittivi →

distanza tra diritto ideale e realtà dipende dal ciclo economico e sociale.

Oscillazione del sistema tra due limiti → sistema francese e sudamericano.

Il sistema italiano è cara