Diritto amministrativo parte 1, Scritto con il prof. Colafrancesco

Evoluzione storica dell'ordinamento italiano.

L'evoluzione storica dei valori fondamentali di un sistema sociale e giuridico assomiglia ad un accumulo progressivo di

caratteristiche e di esperienze alcune delle quali vengono poi sostituite e altre che vengono rafforzate nelle epoche

successive dando vita a caratteri costanti di quell'ordinamento. Il processo non è deterministico ma è un'opera collettiva

indipendente dalla volontà dei singoli e dalle organizzazioni sociali e politiche.

Principi strutturali statici dell'ordinamento.

Principi che rimangono costanti e sono impermeabili ad ogni mutamento del sistema sociale e giuridico.

1. Adeguamento marginale alle norme astratte e quindi all'applicazione della casuistica delle leggi avviene

tramite l'azione delle corporazioni e in forza del conflitto e compromesso tra le diverse posizioni sostenute

dalle stesse → corporazioni determinano il livello di legalità.

2. Rapporti tra i diversi enti e organi pubblici è a geometria variabile (situazione resa esplicità dal principio di

sussidiarietà) e dipende dall'accordo o dal conflitto tra gli interessi corporativi coinvolti nella loro azione →

competenze pubbliche sono variabili e dipendono dalle materie trattate.

3. Lo stato ha un'impostazione dirigista sia economicamente che socialmente ma il suo ruolo non è quello di

guidare il sistema (leviatano) ma quello di rappresentare un punto prospettico, una divinità che garantisce e

sancisce con la forza del potere pubblico i compromessi tra le diverse corporazioni → Stato rappresenta un

punto prospettico del sistema corporativo.

4. Posizione degli individui non è mai definita in modo autonomo ma, dato che le leggi che tali posizioni

dovrebbero tutelare e soprattutto l'applicazione delle stesse dipende dai compromessi tra corporazioni e

pertanto dipende essenzialmente dal fatto che le posizioni individuali coincidano o meno con quelle delle

corporazioni stesse → posizioni individuali tutelate se coincidono con quelle delle corporazioni.

5. Esercizio del potere amministrativo costituisce essenzialmente une mediazione discrezionale sempre variabili

tra interessi corporativi in gioco con riferimento al punto prospettico rappresentato dalla norma ideale astratta:

potere giudiziario effettua una ripetizione della mediazione nel caso di un suo fallimento → esercizio del

potere pubblico costituisce una mediazione sempre discrezionale.

→ Tutto ciò da origine ad uno stato al tempo stesso forte nella forma e debole nella sostanza = crostaceo.

Principi strutturali dinamici dell'ordinamento.

Principi culturali costanti che guidano e dirigono i mutamenti del sistema sociale e giuridico.

1. Essendo basato sulla redistribuzione della richhezza e delle opportunità di crescita economica e sociale ed

essendo tendenzialmente contrario ad ogni conflitto e concorrenza tra gli individui al fine di realizzare una

situazione di pace sociale, il sistema è soggetto ad una tendenza che porta a bloccare ogni mutamento

sostanziale → dinamica inerziale: rigettati i mutamenti che modificano l'equilibrio.

2. Fattori esterni portano al mutamento esso avviene nella misura minima possibile: in questo senso l'equilibrio

tra le corporazioni anziché alterarsi tende a posizionarsi immutato ad un livello più alto o più basso di

redistribuzione delle utilità e opportunità economiche e sociali a seconda degli impulsi esterni → sistema

basato sulla legge della minima variazione dell'equilibrio.

3. I mutamenti del sistema sono sempre provocati da fattori esterni che modificano l'entità della “torta” di

opportunità di sviluppo a disposizione delle corporazioni e proprio in quanto diretto dalla redistribuzione e non

ha una sua regola autonoma di sviluppo → sistema è estremamente (eccessivamente) dipendente da fattori

esterni.

4. Nei casi di mutamento ciò che muta è la distanza tra norme e obbiettivi pubblici formali da un lato e realtà

sostanziale dall'altro, per cui si ha una modifica sia a livello concreto di equilibrio sostanziale sia del livello

astratto delle regole che tendono ad avvicinarsi nei periodi espansivi ed ad allontanarsi in quelli restrittivi →

distanza tra diritto ideale e realtà dipende dal ciclo economico e sociale.

Oscillazione del sistema tra due limiti → sistema francese e sudamericano.

Il sistema italiano è caratterizzato da norme di tipo francese (eredità della cultura cattolica) aventi contenuto universale

ma che hanno carattere ideale e astratto e devono sempre essere adeguate marginalmente alla realtà concreta.

La distanza tra la realtà e le norme ideali varia a seconda degli impulsi esterni al sistema, maggiore è la distanza e più

discrezionale diventa l'adeguamento marginale. Esistono due ipotesi limite nelle quali l'ordinamento italiano si muove

senza mai raggiungerle → modello francese e modello sudamericano.

1. Francese → distanza quasi zero = distanza tra ideale e realtà tende ad azzerarsi, l'adeguamento marginale tende

a sparire e a trasformarsi in applicazione universale delle norme e in attuazione politica degli obbiettivi

pubblici.

2. Sudamericano → distanza infinita = distanza tra ideale e realtà tende a diventare infinita, l'adeguamento

marginale si trasforma in applicazione arbitraria delle norme e in attuazione incontrollata e personale degli

obbiettivi pubblici.

Il sistema italiano mantiene un legalità non arbitraria ma presenta anche una forte discrezionalità del potere pubblico

nelle ipotesi concrete e nei periodi di espansione si avvicina al modello francese con aumento della prevedibilità e della

universalità delle decisioni pubbliche. Nei periodi di crisi invece si avvicina al modello sud americano con aumento

dell'arbitrarietà delle scelte e con personalizzazione del potere.

Norme giuridiche (capitolo III del sistema corporativo).

Vi è una netta distinzione tra diritto cartaceo e diritto vivente, il primo è formato dalle norme e dagli atti con valore

giuridico mentre il secondo è l'insieme delle regole e dei principi giuridici nel mondo reale. Nel diritto italiano il diritto

cartaceo rappresenta il punto di riferimento sia come fonte che come parametro di controllo secondo i principi culturali

ma è un diritto corporativo cioè un diritto nel quale le norme cartacee costituiscono un modello al quale l'agire degli

individui deve il più possibile avvicinarsi e adeguarsi ma non è tanto l'agire dei singoli che deve essere disciplinato ma

il risultato finale della dialettica corporativa. Ciò consente di spiegare come le norme giuridiche più sono inapplicabili e

più sono rilevanti per il sistema: la strutturazione casuistica dell'ordinamento costituisce infatti l'eredità più consistente

del passato.

La norma nell'ordinamento italiano quindi è rispettata quando, in relazione ad un assetto degli interessi corporativi in

gioco, ogni ulteriore avvicinamento al modello ideale farebbe saltare l'equilibrio e determinerebbe la necessità di un suo

mutamento → questa situazione è definita come adeguamento marginale della realtà al modello ideale del diritto

formale.

L'adeguamento marginale.

Regola secondo cui l'azione di un individuo è considerata lecita nella misura in cui rispetto alla condizione precedente

di chi la pone in essere, risulti nel caso concreto più conforme possibile alla norma ideale e astratta di riferimento →

principio che esclude ogni discorso di uguaglianza di fronte alla legge e inoltre esclude la possibilità di affermare i

diritti e i doveri dei singoli perché poiché essi variano da caso a caso nella misura dell'adeguamento pragmatico

all'ideale. In questo modello la legge si adegua alla situazione specifica di chi agisce e alla sua possibilità concreta di

avvicinarsi al suo ideale.

Le autorità pubbliche sono soggette nel loro agire alla medesima regola in modo che in modo che le loro potestà di

intervento riguardo i comportamenti dei singoli si estendono sino al punto in cui la loro azione comporta un aumento

della conformità alla normativa ideale da parte dei singoli. Il sistema quindi comporta da parte delle autorità delle

valutazioni basate sulla discrezionalità del potere pubblico che è però una discrezionalità “marginale” → non punta

all'ideale ma al massimo avvicinamento all'ideale.

L'adeguamento margine è rappresenta la norma fondamentale dell'ordinamento italiano, una norma che sta all'origine di

tutte le altre regole e che accompagna e condiziona esse dal momento della loro elaborazione a quello della loro

applicazione. Si tratta di una norma culturale ma anche giuridica (metagiuridica) e fa parte dell'ordinamento senza che

sia esplicitato = non è contenuta in nessuna disposizione di legge e inoltre le sue caratteristiche la rendono

tendenzialmente occulta (non formulata, difficile da enunciare) → questo per non privarla del suo valore e per

mantenere la distanza necessaria perché essa possa operare tra le norme astratte ed ideali e la realtà.

Questa distanza formale tra diritto applicato e diritto formale è una caratteristica dell'ordinamento italiano e che si fonda

proprio sulla regola dell'adeguamento marginale e insieme all'incertezza del diritto applicabile e alla debolezza

strutturale dei diritti individuali è uno degli aspetti più criticabili unitamente alla frequenza delle degenerazioni

patologiche.

Legalità classica = la norma di legge impone un livello più basso ma concretamente applicabile di legalità. I

comportamenti sono leciti quando raggiungono il livello di legalità richiesto e non sono leciti quando sono al di sotto

del livello richiesto.

Legalità ad adeguamento marginale = la norma di legge impone un livello “alto” di legalità ma è un livello astratto e

impraticabile. Nessun comportamento raggiunge il livello di legalità richiesto, sono leciti i comportamenti che

“salgono” e si avvicinano alla norma e sono illeciti quelli che “scendono” e si allontanano dalla norma.

Origini e caratteri della legalità come adeguamento marginale.

È un principio culturale fondamentale dell'ordinamento giuridico e politico italiano che a sua volta affonda le radici

nella cultura civica e morale del nostro paese; è un principio giuridico in quanto condiziona e determina in modo

incisivo sia l'elaborazione che l'applicazione delle norme e che anzi rappresenta il modo in cui il nostro ordinamento

esprime la sua effettività.

Il principio risale a quando si formano le identità nazionali europee (basso medioevo) e ha trovato la sua