Diritto amministrativo. Nozioni essenziali - Riassunto esame, prof. Cerulli

L'AMMINISTRAZIONE NELL'ESPERIENZA ITALIANA

Dopo l'unificazione si pose il problema della tutela sulla base del vecchio contenzioso amministrativo costituito da organismi particolarmente anomali; soprattutto perché interni alla stessa amministrazione e senza quell'elemento di terzietà insito in ogni giurisdizione. Si comincia a consolidare l'idea, nata in Belgio, che la giurisdizione amministrativa dovesse essere assimilata alle giurisdizioni ordinarie (principio dell'unità della giurisdizione). Questa concezione s'insedia anche in Italia con la legge del 20/03/1865 e in particolar modo con l'allegato E che s'intitola "abolizione dei tribunali del contenzioso amministrativo", all'art.2 si attribuivano al tribunale ordinario (civile) le controversie che sindacavano su diritti tra privati e p.a.; ai successivi articoli furono inseriti dei correttivi a questo principio fortemente innovativo, ponendo dei.limiti alla cognizione dei tribunali ordinari sulle questioni della p.a. vietando al giudice ordinario la possibilità di revocare atti amministrativi (in forza del principio originario della divisione dei poteri). In questo il tribunale del contenzioso amministrativo aveva in ogni modo una capacità di tutela più ampia. Semplificando il quadro, il potere giurisdizionale del tribunale ordinario era unicamente di carattere risarcitorio nei confronti della p.a.. Tribunale ordinario: tutela dei diritti Contenzioso amministrativo: tutela d'interessi Questo sistema era valutato negativamente, soprattutto dalla giurisprudenza che affermò il fallimento di quest'esperienza. Questo, coadiuvato dal cambiamento dei connotati politici del 1876 con la caduta della destra storica, diede origine a una serie di scontri politico-istituzionali. Nel 1880 si consolidò un movimento per la giustizia nell'amministrazione che si prometteva di tenere d'occhio.

L'evoluzione che si aveva in Francia e Germania che modificarono il loro assetto giurisdizionale e amministrativo (Spavento e Minghetti, Per la giustizia nell'amministrazione). Questo movimento portò all'approvazione di una legge del 1889 da parte del Presidente del Consiglio Crispi; in questa legge il legislatore si chiese come dovessero essere gli organi che giudicavano nei confronti della p.a., si avevano due modelli:

• quello Francese, sulla base dell'antico regime e del contenzioso amministrativo, dove il Consiglio di Stato aveva il ruolo di consigliere del governo e di giurisdizione contro la p.a.; questo aveva i suoi pro e i suoi contro, sicuramente si aveva una grossa qualificazione ma peccava per una probabile influenza dal governo;
• quello Tedesco, che aveva costituito un sistema di tribunali amministrativi veri e propri ma distinti dai tribunali ordinari; senza nessuna influenza sul governo.

Il legislatore del 1889 aderì al modello Francese.

pubblico e diritto privato. Il Consiglio di Stato, quindi, si occupa principalmente di controversie di diritto pubblico, che riguardano gli interessi degli individui o degli enti morali di interesse pubblico. Le competenze del Consiglio di Stato sono state definite dalla legge del 1865 e successivamente integrate dalla legge del 1889. Queste competenze sono rimaste in vigore nonostante i tentativi del legislatore di smantellarle. Il Consiglio di Stato ha il potere di decidere sui ricorsi presentati contro gli atti e i provvedimenti dell'autorità amministrativa che riguardano interessi individuali o interessi morali di interesse pubblico. Inoltre, il Consiglio di Stato ha anche altre prerogative, che gli sono state attribuite dalla legge. Tuttavia, la linea di demarcazione tra le competenze definite dalla legge del 1865 e quelle definite dalla legge del 1889 rimane astratta e non ben definita. In conclusione, il Consiglio di Stato si occupa principalmente di controversie di diritto pubblico, che riguardano gli interessi degli individui o degli enti morali di interesse pubblico. Le sue competenze sono state definite dalla legge del 1865 e integrate dalla legge del 1889, ma la linea di demarcazione tra le due competenze rimane astratta.pubblico e privato. E' questo quello che distingue il diritto amministrativo italiano da quello di altri stati europei dove anche i tribunali ordinari conoscono controversie di diritto amministrativo regolate dal diritto privato, ma solo quando questo è palesemente usato (locazione d'immobile da parte della P.A. nei confronti di terzi). La legge del 1889 è significativa anche perché attribuisce la competenza di annullare, revocare o modificare atti; si ebbe un'attribuzione di poteri che prima erano negati al giudice (applicazione del principio di separazione dei poteri). All'indomani dell'entrata in vigore delle due leggi del 1865 e del 1889 si pose il problema di stabilire il riparto delle competenze. Partendo dal principio che le competenze erano ripartite sulla base della distinzione tra diritti e interessi, si pose il problema della distinzione tra diritti e interessi. Segnatamente, il problema si pose nei confronti dell'azione di.

Annulamento in quanto al tutela del cittadino si basava sulla demolizione dell'azione lesiva mentre i tribunali ordinari non avevano questo potere. Concretamente il problema si ebbe quando il titolare di diritti, nei confronti di una determinata azione lesiva potesse rivolgersi alla giurisdizione amministrativa per la demolizione dell'atto; demolizione che non poteva compiersi se non dal tribunale amministrativo (art. 26 T.U.).

La soluzione, anche se il principio è fortemente contrastato in dottrina, si ebbe nel 1891 nella sentenza della Cassazione nel caso "Lorenz". Principio accolto anche oggi in virtù della legislazione in vigore e che prevede due tutele: quella per i diritti e quella per gli interessi; da qui il principio della non intercambiabilità della controversia, in sostanza non si poteva ricorrere davanti al Consiglio di Stato per la tutela di diritti (Sciajola sostiene che il diritto non era altro che un interesse protetto dall'ordinamento).

Da qui la nascita dell'impostazione dualistica del sistema amministrativo. A questo punto è lecito chiedersi: quali sono i diritti e quali sono gli interessi? (nel caso "Lorenz" il titolare dell'azienda che gestiva un servizio pubblico riceve l'ordine di chiudere il servizio in quanto non rispettava i principi per compiere quella attività; si ha una titolarità di diritti o interessi? La risposta non era e non è pacifica, ed ha ricevuto una mutazione negli anni.)

L'amministrazione può avvenire in molteplici modi e con molteplici strumenti giuridici ma in alcuni casi essa necessita dell'autorità (questa è una piccola parte dell'amministrazione che intende la produzione di effetti in capo a terzi indipendentemente dalla presenza del loro consenso). Il diritto soggettivo, a fronte dell'esercizio del potere, è la stessa cosa di quando si hanno rapporti paritari o è diverso.

nell'ambito dell'ordinamento? Per il legislatore del 1865 si ha una situazione diuguaglianza dei diritti soggettivi rispetto agli interessi; mentre il legislatore del 1889 inverte questatendenza portando a una qualificazione di diritto soggettivo completamente antitetica edifferenziando questo dall'interesse. Questo secondo momento consiste nella teorizzazione ngiurisprudenza del principio che di fronte all'esercizio del potere il diritto soggettivo subisce unatrasformazione e viene ad essere degradato a un interesse. Questo cedimento non rappresentaun'equiparazione del diritto all'interesse; la giurisprudenza accetta comunque che il dirittosoggettivo, in virtù dell'imperatività, fosse meritevole di tutela come un interesse (si ammette ilricorso davanti al Consiglio di Stato).

LINEE EVOLUTIVE DELL'ORDINAMENTO AMMINISTRATIVO ITALIANO
Sulla Giurisdizione amministrativa l'ordinamento amministrativo ha delle caratteristiche

Particolarità rispetto ad altri ordinamenti dell'Europa continentale, questa particolarizzazione è stata data soprattutto dalle leggi del fine 1800. Il nostro sistema partito inizialmente come un sistema dualistico si è trasformato essenzialmente in monista. Il passaggio della giurisdizione amministrativa dalla competenza interna a quella esterna è un passaggio che ha caratterizzato un po' tutti gli stati; questo sistema di contenzioso si evolve verso una vera e propria giurisdizione amministrativa (due giurisdizioni, una ordinaria e una amministrativa). Da qui il superamento della concezione che gli organi della giurisdizione amministrativa debbano essere interni all'amministrazione stessa. Con queste premesse si è formato in alcuni ordinamenti, soprattutto quello tedesco, un effettivo sistema di giurisdizione amministrativa differenziato da quello della giurisdizione ordinaria; non si è avuto un sistema basato sul consiglio di Stato come

invece è successo in Francia e Italia. Il costituente stesso nel momento di affrontare questo problema decise di lasciare inalterato il sistema, facendo salve le norme del 1800 (art.100 e 103 Cost.). In tutte e tre le linee di evoluzione interviene la Costituzione (anche attraverso le successive norme di revisione costituzionale) con molteplici norme che investono l'amministrazione e le stesse caratteristiche evolutive. Sulla prima linea evolutiva l'intervento costituzionale è fortemente marcato. Si proveniva precedentemente da una situazione di forte accentramento (esempio emblematico sono la presenza di prefetti); la Costituzione nella sua impostazione spezza questo sistema con la fondamentale disposizione dell'art 5 Cost. inserendo i principi del decentramento e dell'autonomia locale. La Costituzione inserisce l'istituto delle Regioni a cui attribuisce anche un potere legislativo. Su questa impostazione incide anche la l.cost 3/2001 che riscrive la

Parte seconda della Costituzione. Le Regioni ottengono una potestà legislativa piena e gli enti locali prendono il ruolo centrale delle amministrazioni in virtù del principio di sussidiarietà; ai Comuni e alle Province è attribuita una potestà legislativa (anche se di secondo piano).

Sulla seconda linea evolutiva più che la costituzione che si limita ad affermare i principi dell'art. 23, 97 e 98 Cost., mettendo a risalto il buon andamento e l'imparzialità, si deve soprattutto dopo la Costituzione in virtù di alcune leggi (l. 241/1990) e sia per l'evoluzione della giurisprudenza, attraverso l'elaborazione di principi giurisprudenziali che costruiscono un'amministrazione costituita di atti esercitando una funzione amministrativa. Numerosi sono anche i principi sanciti dal diritto comunitario europeo.

La linea evolutiva che porta alla funzione si completa con una modifica recentissima apportata alla legge del 1990.

e con il consolidarsi dei principi europei (carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea che all'art. 41 sancisce il diritto ad una buona amministrazione). Tenendo presente che l'accesso ai documenti amministrativi è un elemento fondamentale per garantire la trasparenza e la partecipazione dei cittadini alla vita democratica, è necessario adottare misure adeguate per facilitare tale accesso.