Diritto amministrativo - nozioni generali

Diritto amministrativo

Le funzioni

Significati del termine funzione

Funzione è una delle parole più ricche di significati nel diritto, oltre che nelle scienze sociali in genere; la scienza del diritto amministrativo peraltro ne tralascia l’esame.

Tripartizione delle funzioni

Con l’espressione tripartizione delle funzioni si indicano, in primo luogo, le funzioni dello Stato, ripartite nelle tre tradizionali: legislativa, esecutiva, giudiziaria. In ordinamenti dove la tripartizione viene ritenuta vigente, come quello francese, si discute quale sia il campo riservato a ciascuna funzione; nell’ordinamento italiano la questione non si pone neppure, non essendo la c.d. separazione dei poteri in tre funzioni parte del diritto vigente. Per tenere fede alla tripartizione dei poteri, si è dovuto dunque distinguere tra divisione dei compiti e divisione degli apparati chiamati a svolgerli. Il primo aspetto riguarda il potere in senso sostanziale (di porre norme, di risolvere conflitti, di eseguire). Il secondo, il potere in senso formale: l’autorità e l’atto che da essa promana (la legge dal Parlamento, la sentenza dal Giudice, il provvedimento dall’amministrazione). E si è dovuto riconoscere che un’attività può essere sostanzialmente amministrativa (perché di esecuzione), ma formalmente giurisdizionale (perché svolta dal Giudice); sostanzialmente normativa, ma formalmente amministrativa (ad esempio, l’adozione di regolamenti governativi), ecc.

Funzioni come compiti

In secondo luogo, con funzione, si indicano i compiti o le attività dello Stato.

Funzioni e servizi pubblici

Con il termine funzione, si indica, in terzo luogo, un’attività autoritativa ed esclusiva della pubblica amministrazione, contrapposta al servizio. In relazione al concetto di servizio pubblico le interpretazioni finora affacciatesi sono due: secondo la prima sono attività di servizio pubblico quelle sottoposte a controlli e programmi pubblici (sulla base dell’art. 41 della Costituzione), evidenziando l’interesse pubblico che inerisce al servizio. Secondo l’altra, quella di servizio pubblico sarebbe una clausola generale da intendersi nel senso proprio delle scienze economiche; dunque, non è necessario dare una definizione giuridica di servizio pubblico.

Funzione e funzionari

In quarto luogo, la parola funzione è stata adoperata dal Governo prima e dal legislatore poi (nella legge n. 93 del 29 marzo 1983) per indicare un Dipartimento incaricato del personale pubblico. In questo senso, funzione è collegata a funzionario.

Funzione come attività rivolta a un fine

In quinto luogo, nel diritto privato, con la parola funzione si indicano quelle attività e quei diritti che sono necessariamente rivolti ad un fine.

Funzione e fine pubblico

Infine, la parola funzione viene adoperata per dire che l’attività amministrativa è funzione. Ciò significa che essa è rilevante nella sua globalità, a differenza dell’attività privata, che lo è solo per alcuni aspetti e a taluni fini. Quest’ultima definizione è quella di maggior interesse per il diritto amministrativo.

Elementi delle funzioni

In termini negativi con funzione si indica quella parte dell’attività che va oltre l’organizzazione, i procedimenti e gli atti. In termini positivi, funzione è l’attività vista nei suoi aspetti macro, nel suo assetto normativo globale, laddove l’attività vista nei suoi termini micro consiste di procedimenti e di provvedimenti.

La materia

Servono ad individuare una funzione, di regola, quattro elementi:

• La materia
• Le attribuzioni
• I fini
• I destinatari

La materia indica il campo o ambito come definito dalla legge.

Le attribuzioni

Con il termine attribuzione ci si riferisce al complesso di compiti conferiti all’amministrazione dalle norme in ordine ad una materia.

I fini

Fine è lo scopo complessivo, nel senso che non riguarda ogni singolo atto.

I destinatari

Al fine sono collegati i destinatari, nel senso che dal primo dipende se una funzione è rivolta a uno, a tutti o a gruppi più o meno ampi. I destinatari possono essere una serie di persone non identificabili (ad esempio tutti i cittadini) o singole persone individuate dalla legge o dall’amministrazione o da quest’ultima sulla base di criteri fissati dalla prima (ad esempio, il beneficiario di un credito agevolato).

Rilevanza di questi elementi

Almeno la materia, le attribuzioni e i fini sono giuridicamente rilevanti nel diritto amministrativo (ma spesso anche i destinatari) mentre di regola, nel diritto privato, solo i fini sono suscettibili di rilevanza giuridica. Solo in casi molto rari può diventare rilevante, nel diritto privato, la materia. Come la materia della funzione si distingue dall’oggetto del provvedimento, così le attribuzioni si distinguono dai compiti o dalla volontà e i fini dai motivi. I primi stanno ai secondi come il tutto sta ad una parte.

La distinzione tra gli elementi delle funzioni e quelli dei provvedimenti può risultare più chiara se si riflette sulla circostanza che un’amministrazione può, episodicamente, emanare provvedimenti in ordine a certe funzioni, senza, però, che le funzioni siano sue proprie. Perché vi sia una funzione, occorre che ricorrano almeno la materia, le attribuzioni e i fini.

Studio e classificazione delle funzioni

Analisi per materia

Vi sono in primo luogo analisi che considerano le materie attribuite all’amministrazione. La più completa è quella elaborata dallo Zanobini nel quinto volume del suo Corso, articolato in nove partizioni.

Analisi che considerano le attribuzioni

Vi sono, in secondo luogo, classificazioni delle funzioni che considerano principalmente le attribuzioni. La più diffusa, ma anche la più rudimentale, è quella che distingue funzioni svolte in regime non autoritativo e funzioni svolte in regime autoritativo. Si tratta di una distinzione ancora molto diffusa in Francia. Le attribuzioni possono essere di tipo finale, e cioè relative allo scopo ultimo per cui l’amministrazione opera; oppure di tipo strumentale e cioè attinenti all’uso dei mezzi di cui essa si avvale per raggiungere i suoi fini. Rientrano in quest’ultima categoria la gestione del personale e dei beni, la pianificazione intraorganizzativa, il controllo interno ecc.

Più complesse sono le attribuzioni di ordine finale. Queste possono classificarsi in cinque categorie principali:

• Disciplina regolativa di rapporti privati
• Attività dirette ai privati, ma con contenuto direttivo, non regolativo, per lo più per la cura di interessi collettivi
• Servizi, in senso lato, erogati indifferentemente ai cittadini come categoria, non in quanto singoli, e ai quali, quindi, non è possibile restringere l’accesso
• Servizi erogati a ciascun cittadino, per cui ne potrebbe essere limitata la fruizione
• Attività svolte per lo scopo di vendere beni o servizi, ed ordinate, quindi, in forma di impresa

Analisi sulla base dei fini

Individuate secondo i fini, le funzioni possono essere di organizzazione (della pubblica amministrazione, dei beni e della finanza), di conservazione (polizia, difesa, protezione della pubblica incolumità, certificazione) e di benessere (tutela della salute, assistenza, ecc.). Questa distinzione si collega alla ben nota contrapposizione amministrazione di intervento – amministrazione di prestazione (e all’altra, corrispondente, Stato di diritto – Stato sociale). La distinzione si deve alla scienza giuridica tedesca. Caratteristica delle prestazioni delle amministrazioni moderne è la mera strumentalità dei mezzi rispetto ai fini (strade per i trasporti, aule per l’istruzione, ecc.).

Evoluzione storica delle funzioni

Per comprendere l’evoluzione storica delle funzioni e valutare quali siano quelle oggi prevalenti, occorre riferirsi all’andamento della spesa e del personale relativi alle funzioni. Si può dire che le funzioni che hanno avuto maggiore sviluppo e sono oggi predominanti, per le risorse che assorbono e il personale che occupano, siano quelle relative all’istruzione, alla sanità, alla previdenza, alla garanzia dell’occupazione, all’economia. Ma, proprio perché esse assorbono risorse ed occupano personale, producono la crescita di due altre funzioni: quella fiscale, per la collezione delle imposte, e quella finanziaria, per equilibrare entrate e spese e per redistribuire le risorse tra le pubbliche amministrazioni. Queste funzioni sono il prodotto dello sviluppo dello Stato del benessere o sociale, la cui data d’inizio può essere posta nel 1883, quando, in Germania, per l’influenza di Bismarck, fu varata l’assicurazione per le malattie. In epoca più recente, a partire dagli anni '60, si sviluppa una nuova funzione amministrativa, che pur non avendo raggiunto dimensioni paragonabili alle altre, è destinata a divenire sempre più importante: la tutela dell’ambiente.

L'organizzazione

Rilevanza giuridica dell’organizzazione

Mentre per gli studiosi della scienza dello Stato il diritto dell’organizzazione faceva parte integrante del diritto amministrativo, i fondatori del diritto amministrativo tedesco (in particolare Otto Mayer) esclusero questa materia dal loro studio.

Ragioni del disinteresse per l’organizzazione

Perché ciò sia accaduto, si comprende se si considera che il diritto amministrativo ha le sue radici nel liberalismo; questo fu interessato, prima di ogni altra cosa, al rapporto tra individui e Stato. La scienza del diritto amministrativo si interessò quindi ai soggetti e non all’organizzazione. A questa spiegazione del disinteresse per l’organizzazione se ne aggiungono una prima che la fa derivare dall’insufficiente attenzione per le norme costitutive ed una seconda dal tardivo sviluppo del diritto amministrativo. Più tardi si ammetterà che esistono norme di organizzazione. Ma, sempre sotto l’influenza del liberalismo, le si terranno distinte dalle norme giuridiche generali o norme primarie, che si dirigono a tutti (norme di condotta), mentre le norme di organizzazione esaurirebbero la loro efficacia nell’ambito degli organismi pubblici e sono dette, per questo, secondarie, perché dirette alla realizzazione del diritto. Secondo altra versione, le norme relative all’amministrazione si distinguerebbero in norme di relazione e norme di azione. Le prime traccerebbero la linea di demarcazione tra la sfera giuridica dell’amministrazione e quella del cittadino. Le seconde disciplinerebbero l’attività che l’amministrazione può svolgere entro la propria sfera giuridica. Le prime regolerebbero rapporti tra soggetti; le seconde unicamente l’attività dell’amministrazione.

Importanza dell'organizzazione

La disciplina dell’organizzazione non è né irrilevante, né secondaria. Essa fa parte integrante del diritto amministrativo, specialmente là dove, come in Italia, è oggetto di un’abbondante legislazione. Prova ne è, tra le altre, la Costituzione, che, all’art. 97, contiene una riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa.

Critica della teoria dell’organo. Teoria dell’organo

Non l’organizzazione nel suo insieme, ma l’organo, è il tema dominante. E l’organo in quanto collegato allo Stato. Dunque, la teoria dell’organo è una derivazione della teoria dello Stato. Lo Stato è persona giuridica e non può raggiungere i suoi fini se non valendosi dell’attività di persone fisiche-organi. Quanto all’organo, il suo principale ed essenziale carattere distintivo, non sta nella sua funzione ma prima ancora nella sua compenetrazione con un ente giuridico il quale ha posseduto degli organi quando si è voluto che esso agisse direttamente e immediatamente, ricorrendo, per il raggiungimento dei suoi fini, a persone che prestandogli la propria volontà e la propria attività, scompaiono, per così dire, negli ingranaggi della sua compagine trasformandosi in mezzi idonei a farlo volere e agire. Come detto, l’approccio tradizionale trascura l’organizzazione interessandosi dell’organo: questo è definito in relazione ad una persona giuridica; è lo strumento di cui essa dispone per poter agire. Dietro l’unità della Persona Stato vengono così a nascondersi alcuni dei problemi più importanti del moderno diritto amministrativo, quelli delle relazioni giuridiche tra organi. Ci si chiede, dunque, se veramente lo Stato sia un ente o invece un aggregato di figure giuridiche soggettive diversamente modellate. Si arriva a proporre l’abbandono del termine stesso Stato perché dotato di troppi significati; e viene a mancare così la base stessa sulla quale la teoria dell’organo è stata sviluppata. Sono in tal modo poste le premesse per una teoria dell’organizzazione che non sia dipendente o strumentale rispetto allo Stato e alla persona giuridica pubblica.

Elementi dell’organizzazione

Ufficio ed ente

In primo luogo viene individuata e ordinata una funzione (una materia o oggetto, uno o più compiti, uno o più fini pubblici ed eventualmente i destinatari dei compiti); in secondo luogo questa funzione viene affidata ad un’articolazione organizzativa o ufficio; il terzo luogo l’ufficio è dotato di poteri.

Dunque per aversi un ufficio occorrono tre elementi:

• Una funzione
• La sua distribuzione
• Il conferimento di poteri per lo svolgimento della funzione

Le funzioni

Negli ordinamenti moderni esse sono di regola organizzate, nel senso di distribuite; vi sono peraltro anche funzioni pubbliche non organizzate.

Gli uffici

Di regola, vi sono tanti uffici quante sono le funzioni; perché vi sia organizzazione occorre che le funzioni siano articolate e distribuite tra uffici.

I poteri

È necessario che l’ufficio sia dotato di poteri, e cioè di situazioni giuridiche preliminari conseguenti alla capacità ma precedenti alle situazioni giuridiche quali i diritti, di cui sono presupposti. La misura dei poteri attribuiti a ciascun ufficio è denominata competenza. I poteri pertengono sempre ad uffici e sono, come le funzioni, limitati e non modificabili dagli uffici stessi. Possono esservi uffici senza poteri, dotati di una quantità minima di iniziativa e istruttoria (uffici pubblici che esplicano la propria attività solo all’interno della pubblica amministrazione).

Disciplina legislativa

Funzioni, uffici in senso stretto e poteri sono rigidamente e minuziosamente regolati da leggi ed altri atti normativi. Ciò che consente di distinguere l’organizzazione amministrativa pubblica da quella propria di un soggetto privato: ad esempio, in una società per azioni, di regola, solo l’assemblea dei soci, il consiglio di amministrazione e il suo presidente e il collegio sindacale sono regolati da norme mentre la parte restante dell’organizzazione è rimessa al potere organizzativo degli amministratori. Lo stretto rapporto esistente tra funzione e sua articolazione organizzativa fa sì che, al variare di uno dei due elementi, dovrebbe variare l’altro. Se si passa, come in Italia, per effetto di una norma costituzionale, dalla funzione di offesa a quella di difesa militare, il relativo ufficio, il Ministero della guerra, deve non solo cambiare nome, ma anche struttura. Molta parte dell’organizzazione amministrativa italiana è disfunzionale proprio perché le funzioni vengono ritenute variabili indipendenti, per cui, al loro variare, non vengono modificate le strutture amministrative.

L’imputazione

L’ufficio è centro di attività ma può essere anche strumento di imputazione nel senso di attribuire la sua attività, in tutto o in parte, o gli effetti di essa, o ambedue, ad altri uffici. Tra gli uffici ai quali è imputata l’attività di altri uffici, ve ne sono alcuni che vengono chiamati persone giuridiche pubbliche (o enti pubblici) per una loro maggiore attitudine a prestarsi all’imputazione di attività di altri uffici.

Classificazione degli uffici pubblici

Uffici necessari e non necessari

In relazione alla loro esistenza, gli uffici si distinguono in necessari e non necessari. Ricorrono i primi quando una norma stabilisca che un ministero o un ente o altro organismo debba avere un consiglio di amministrazione, un direttore generale ecc. Se invece, la potestà di istituire un ufficio è lasciata all’apparato amministrativo stesso, che può crearlo o no, si è in presenza di uffici non necessari. Non bisogna confondere questa distinzione con quella, più ampia, tra uffici privati di amministrazioni pubbliche e uffici pubblici di amministrazioni pubbliche.

Uffici ordinari e straordinari

In relazione alla durata in ordinari e straordinari (o speciali). I primi sono istituiti senza un termine e sono quindi permanenti; i secondi sono invece istituiti per un tempo determinato. Negli ordinamenti moderni regola è che uffici non abbiano termine di scadenza. Allo stesso genere appartengono le amministrazioni per obiettivi o di scopo (o amministrazioni di missione, secondo la terminologia francese) che dovrebbero cessare di esistere una volta raggiunto lo scopo per il quale furono istituite.

Uffici centrali, periferici e locali

In relazione all’area in cui operano gli uffici si distinguono in centrali, periferici, locali e misti. Sono uffici centrali i ministeri statali posti a Roma, che curano interessi nazionali. Sono periferici gli uffici dipendenti da uffici centrali ma posti in periferia. Sono locali gli uffici di amministrazioni autonome posti in periferia; sono misti gli uffici...