Diritto amministrativo - corso intensivo

Lezione del 27/04/06

ACCORDI INTEGRATIVI E SOSTITUTIVI DEL PROVVEDIMENTO.

REVOCA ED AUTOANNULLAMENTO D’UFFICIO.

Con la disciplina dell’art. 11 L.241/90, così come modificato dalla L.15/2005 sono stati introdotti

due ipotesi di accordi fra la P.A. ed i privati: Accordi Procedimentali o Integrativi e gli Accordi

Sostitutivi di provvedimento. Con questa norma il legislatore ha voluto introdurre lo strumento

negoziale, contrattuale e/o patrizio, quale forme ulteriore rispetto al modulo autoritativo di esercizio

dell’azione amministrativa, l’ha voluto introdurre laddove tale strumento riuscisse a soddisfare al

meglio l’interesse pubblico di cui la P.A. era attributaria, e riuscisse a realizzare al meglio questo

interesse con minor sacrificio possibile degli interessi dei privati coinvolti dell’esercizio della PA.

procedente, garantendo la massimizzazione dell’interesse pubblico primario (cioè la realizzazione

dell’interesse primario) con il minor sacrificio possibile degli interessi secondari pubblici e privati

coinvolti. Gli accordi di cui all’art.11, rappresentano come dice la Dottrina, l’acme di

coinvolgimento del privato all’esercizio della funzione amministrativa, cioè il massimo

coinvolgimento del privato durante l’inter procedimentale dell’azione della P.A.; sono considerati

anche strumenti preziosi, essenziali per poter evitare l’insorgenza di un contenzioso giurisdizionale.

Pensate al privato che partecipa durante l’azione amministrativa, apportando memorie ed

osservazioni, già questa partecipazione è importante perché riesce ad evitare un futuro contenzioso

(abbiamo visto quando abbiamo parlato di partecipazione, che può addirittura indirizzare la P.A. in

un senso anzicchè un altro, e quando riesce ad indirizzarlo in una direzione magari tenendo conto

dell’interesse del privato, sicuramente quel privato non impugnerà il provvedimento), ma il

massimo di partecipazione del privato è questa possibilità che il legislatore concede di stipulare

accordi tra privato e P.A. addivenendo ad un modulo negoziale. Ovviamente il privato che stipulerà

con la P.A. un accordo in teoria non impugnerà mai il contratto in sede giurisdizionale, perché tale

accordo non farà mai insorgere un contenzioso davanti al G.A. , se non per alcuni aspetti.

Vediamo i due tipi di accordi: 1. Accordo procedimentale 2. Accordo sostitutivi di provvedimenti

amministrativi. Questi due accordi sono sottoposti alla medesima disciplina giuridica, cambia solo

per il loro contenuto.

Analizziamo il Comma 1 dell’ Art. 11 “In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a

norma dell’art. 10” – il privato partecipa alla attività amministrativa ex art.10 presentando

osservazioni e memorie che la P.A. deve tenere in considerazione- “l’amministrazione procedente

può concludere “– modello possibile alternativo al modello autoritativo- , “senza pregiudizio dei

diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguire del pubblico interesse, accordi con gli interessati al

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fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale” – primo tipo di accordo –

“ovvero in sostituzione di questo” – secondo tipo di accordo.

GLI ACCORDI PROCEDIMENTALI O INTEGRATIVI del provvedimento sono quelli che la P.A.

stipula con il privato interessato, per determinare il contenuto discrezionale del provvedimento

finale, quando inizia un procedimento amm. sorge in capo alla P.A. l’obbligo di comunicare l’avvio

del procedimento, così scatta in capo al privato il diritto di partecipazione (con memorie ed

osservazioni), a questo punto può succedere che il privato interessato e la P.A si accordino per

determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale che rimane però un provv.

Autoritativo - Esecutivo, emesso unilateralmente dalla PA(c’e un procedimento, c’è partecipazione

forte con l’accordo, ma tale accordo si innesta nel procedimento che si conclude con un atto

‘attizio’, non si conclude con un modello contrattuale);il procedimento si conclude con un atto

amministrativo autoritativo-esecutivo- unilaterale il cui contenuto è frutto di un accordo, da qui il

nome di Accordi Procedimentali o meglio ancora Integrativi del Provvedimento.

Nell’altra ipotesi, quella di ACCORDI SOSTITUTIVI DI PROVVEDIMENTO, c’è sempre un

proc. Amm., con obbligo di comunicazione e diritto di partecipazione,quando il privato partecipa

con memorie ed osservazioni, la P.A. e il privato si mettono d’accordo stipulando un accordo che

va a sostituire in toto il provv. finale, tiene luogo del provv. finale; il procedimento non finisce più

con atto autoritativo esecutivo, ma si conclude con un negozio giuridico, con un contratto tra

soggetti (in quel momento ,almeno in teoria) paritari.

Prima della riforma del 2005, gli accordi procedimentali o integrativi erano sempre consentiti, gli

accordi sostitutivi no, ex vecchio ART. 11 comma 1 “la P.A. può stipulare con gli interessati

accordi, al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, ovvero nei casi

previsti dalla legge in sostituzione di questo”, cioè prima gli accordi sostitutivi erano ammessi

soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge, erano quindi solo tipici, ed erano due i casi che

il legislatore prevedeva questa categoria di accordi: 1. accordi sostitutivi dei provv. Espropriativi ex

art. 12 L.865/1971 (in materia espropriativa) che prevedevano la possibilità che i proprietari entro

30 gg. dalla notificazione dell’avviso contenente l’ammontare dell’indennità provvisoria, potevano

convenire la cessione volontaria dell’immobile per un importo non superiore al dieci per cento della

stessa – questa è un’ipotesi di accordo sostitutivo –l’accordo “bonario” che intercorreva tra la P.A. e

il sogg. espropriato producendo gli stessi effetti tipici di quel provv. Amm. che rappresentava l’inter

tradizionale di conclusione di un procedimento di esproprio;avendo come effetti giuridici

l’acquisizione del bene da parte della P.A. e un diritto di credito in capo alla stessa P.A. di erogare

una indennità. L’accordo bonario produce gli stessi effetti giuridici di quel atto amm. autoritativo

esecutivo, che esso sostituisce! 2. l’altra ipotesi ( prevista dal legislatore prima della riforma) ex art.

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18 comma 4 L.84/1994 “per le iniziative di maggiore rilevanza, il presidente dell’autorità portuale

può concludere, previa delibera del comitato portuale, accordi sostitutivi della concessione

demaniale ai sensi art. 11 L.241/1990”.

Oggi anche l’accordo sostitutivo di provvedimento diventa possibile sempre, al pari dell’accordo

integrativo di provv., questo è facilmente desumibile dall’art. 1 comma 1 bis L. 241/90, che dice

che la P.A. agisce, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, secondo le norme di diritto

privato. L’accordo sostitutivo è sicuramente quello più importante che da tipico diventa possibile

sempre, come regola generale e modo alternativo del modello autoritativo.

La Disciplina dell’accordo sostitutivo - tranne per il comma 3 – è la medesima dell’accordo

procedimentale. Gli accordi sostitutivi producono gli stessi effetti giuridici del provv. di cui

prendono luogo, che si desume dall’art. 11 comma 3: “gli Acc. Sost. sono soggetti ai medesimi

controlli previsti per questi ultimi”, cioè un Acc. Sost. pur rispettando la forma scritta

(cristallizzando la decisione negoziale) di cui al comma 2, non acquistano efficacia se non superano

la fase del controllo tipica degli atti amm autoritativi che loro sostituiscono.

La possibilità di concludere accordi sostitutivi o integrativi di provvedimento, è sottoposta ad un

duplice sbarramento normativo, desumibile già dal comma 1 art. 11: 1° sbarramento

l’amministrazione procedente può concludere senza pregiudizio dei diritti di terzi (quindi la tutela

dei diritti dei terzi) ; 2° sbarramento e in ogni caso nel perseguimento del Pubblico interesse

(attraverso il modello negoziale si addivenga al miglior perseguimento del pubblico interesse);

perché ci sono delle attività che per le loro caratteristiche non tollerano l’utilizzo di strumenti

negoziali- pensiamo al procedimento volto all’erogazioni di sanzioni disciplinari (non si può

contrattare), o le procedure di gara per la scelta di un contraente privato per l’affidamento di appalti

pubblici, atti di pianificazioni o di normazioni- è necessario far ricorso al modello autoritativo

unilaterale.

La Disciplina giuridica in tema di accordi tra P.A. e privati, ex art. 11 comma 2 “gli accordi

devono essere stipulati a pena di nullità per atto scritto. Ad essi si applicano, ove non diversamente

previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili “,

l’accordo rappresenta l’innesto della disciplina privatistica all’interno di un procedimento amm.

disciplinato da regole di diritto pubblico, quindi l’accordo sost. o proced. germoglia all’interno di

un procedimento amm., c’è il connubio sia della natura privatistica (“si applicano i principi del

c.c.”) che pubblicistica (“ove non diversamente previsti”), si applicano sia regole di diritto privato

che quelle di diritto pubblico. È sintomatico che il legislatore abbia usato l’espressione “principi in

materia di obbligazioni e contratti” e non “norme”, perché in caso di contrasto di norme si può

risolvere nella prevalenza dell’una o dell’altra norma; invece in caso di contrasto tra “principi”,

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questo possono essere bilanciati e contemperati, non ci deve essere necessariamente un’esclusione

di un principio.

Quali sono i principi di obbligazioni e contratti che si applicano?Sono due

1. pacta sunt servanda: il contratto ha forza di legge tra le parti, parti in senso paritario,anche nel

caso di accordo tra la P.A. e il privato, il potere della P.A. si affievolisce e diviene potere di un

contraente uguale al privato

2. rebus sixantibus: comma 4 ex art.11, nel caso di “sopravvenuti motivi di pubblico interesse”

succede un qualcosa di anomalo nell’accordo paritario, “l’Amministrazione recede unilateralmente

dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un mero indennizzo” recesso della

sola PA e non anche del privato (ex art.1373), recesso che comporta la liquidazione di un mero

indennizzo e non risarcendo i danni ingiustamente subiti; il recesso è doveroso da parte della P.A.

perché sono mutati i motivi di pubblico interesse e può liquidare con una somma irrisoria il privato.

Tale comma ci evidenzia la non parità tra i due contraenti, la P.A. è sempre su di un gradino più

alto, di superiorità rispetto a quella debole del privato. In tal caso la possibilità di recesso della P.A.

ci conferma un potere di autotutela, che dà la possibilità alla P.A. di rivedere l’operato svolto.Parte

della dottrina – Cerulli- definisce l’Autotutela, anche nell’ambito della disciplina degli accordi,

un’autotutela legata, sempre di carattere decisorio, che continua ad essere legata ad un modello

pattizio.

Una parte della dottrina ha voluto vedere in questo comma 4 un’ipotesi di Revoca- la revoca

è un tipico provv. Amm. di secondo grado, che fino al 2005 non aveva una sua precisione

normativa, ma era definita dalla dottrina e giurisprudenza come il potere della P.A. di

rivedere una sua precedente previsione revocandola con effetto ex nunc – ora per il futuro-

revoca effettuata sulla base di vizi di merito, cioè quelli che non attenevano alla legittimità

dell’azione amm. che erano connaturati all’atto emanato ab origine, ma attenevano alla

opportunità ,alla ragione di convenienza, a quell’ambito che rappresenta il proprium della

scelta ad opera della P.A..

La revoca è quel provv. di 2° grado che la P.A. esercita quando si rende conto attraverso un

procedimento di riesame -che la P.A. può esperire sempre, perché essa ha un potere

insesauribile- che sono mutati i motivi di interesse pubblico che erano alla base di

quell’opportuno provvedimento,quindi lo revoca perché non è più conveniente; oppure un

altro caso di revoca, secondo quanto detto da dottrina e giurisprudenza, si aveva quando la

P.A. si accorgeva che quel provv.era inopportuno ab origine, comunque era affetto da un

vizio di merito, lo revocava cioè lo abrogava ex nunc (adesso per il futuro). 4

Non attiene, invece ai vizi di merito l’Auto annullamento d’ufficio, è sempre un provv. di

2° grado, posto in seguito ad un riesame, ma esso attiene a vizi di legittimità cioè sull’inter

procedimentale (che inficiano l’azione nel suo divenire: legittimità, incompetenza, eccesso

di potere e violazione di legge); l’autoannullamento ha effetto ex tunc – ora per allora –

perché rimuove gli effetti giuridici prodotti dall’atto che si considera affetto da vizi di

legittimità, come se l’atto non sia mai esistito.

Prima la dottrina e giurisprudenza dicevano che la revoca attiene a vizi di merito con effetto

ex nunc, mentre l’autoannullamento attiene ai vizi di legittimità con efficacia ex tunc; oggi

la disciplina di questi provv.è stata ampliata e codificata dal legislatore agli artt. 21

quinques – la revoca – 21 novies – l’autoannullamento.

Continuando sugli accordi…:

Parte della dottrina considerava il recesso unilaterale consentito alla sola P.A. una vera e propria

revoca, revoca abrogazione che consentiva alla P.A., soltanto se fossero mutati le ragioni di

pubblico interesse, di revocare quel provvedimeto che risultava inopportuno; non revoca ab origine

per vizio ab origine, ma revoca intesa come possibilità di recedere o revocare il suo provv. se

fossero mutate le ragioni di P.I..

Altra dottrina considerava questo recesso dell’art.11 comma 4, non come tipico recesso di cui

all’art. 1373 c.c., ma come vero e proprio diritto potestativo che ha la P.A. come parte contraente

(con la particolarità di non essere un mero diritto potestativo, ma un dovere della P.A.); la P.A

nonostante faccia ricorso ad un strumento negoziale conservi la sua supremazia nei confronti del

privato.

Comma 4 bis introdotto ex novo dal leg. 2005: questo comma è la dimostrazione che l’accordo si

fa se c’è un pubblico interesse a monte, questo interesse pone la situazione della P.A. in una

posizione diversa , superiore, sempre a favore di questo pubblico interesse generale che giustifica la

PA perché c’è questa situazione di buon andamento, imparzialità, tutela dell’interesse pubblico da

rispettare:“A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa”.

“in tutti i casi in cui una P.A. conclude accordi nelle ipotesi previste al comm.1, la stipulazione

dell’accordo, è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per

l’adozione del provvedimento” l’organo prima di stipulare l’accordo, avvisa coloro i quali sono i

destinatari del futuro provv. che invece di emanare l’atto, emana un accordo, questo è un atto di

natura Autoritativa, non pattizio, anche questa è una dimostrazione della supremazia della P.A.,

quindi la P.A. non può essere parte contraente, veramente paritaria con il privato(è un residuo di

discrezionalità Amm. pura in capo alla PA) 5

Ultimo comma apre le porte alla giustizia “Le controversie in materia di formazione, conclusione

ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva

del Giudice Amm.”. La giurisdizione esclusiva è quella giursd. Speciale del G.A. istituita dal leg.

nel 1923 quando si è sentita la necessita impellente di attribuire ad un G. la conoscenza esclusiva di

un’intera materia, materie in cui era davvero impossibile o difficoltoso segnare un confine tra

situazioni di diritto sogg. e quelle interesse legittimo; quindi per determinate materie è stato istituito

un giudice ad hoc che conoscesse l’intera materia, anche se in quella materia si lamentassero

situazioni d interesse legittimo ed anche di diritto sogg.(Es. di materie a carattere esclusivo sono il

pubblico Impiego,-dal 1998 competente il G. del lavoro-, oppure edilizia, urbanistica e servizi

pubblici.). In questo art., però non è la materia che è devoluta al G.A. esclusivo, ma è il modo di

esercizio dell’azione amm., si stabilisce che allorché nell’azione amm. si eserciti attraverso il

modello negoziale competente in qualsiasi materia è il G.A. esclusivo, se invece si tratta di un

modello autoritativo- imperativo, bisogna guardare la materia in senso stretto: es competente il G.A.

in sede generale e di legittimità.

Nella prima parte dell’art. si parla di controversie in materia di formazione, conclusione ed

esecuzione, quest’ultima attiene ad una momento strutturale dell’accordo, mentre il recesso è una

fase strutturale dell’accordo, è un modo per non addivenire all’esecuzione dell’accordo come

momento fisiologico-legittimo dell’esec. dell’accordo, mentre l’inadempimento è un momento

patologico. Sia il recesso che l’inadempimento sono momenti strutturali dell’accordo, connaturati e

connessi alla non esecuzione dell’accordo, e rientrano nella competenza del G.A. esclusivo. Prima

della riforma del 2005 il G.A. esclusivo, aveva difficoltà a conoscere anche in materia di

inadempimento (es risarcimento dei danni per ingiusta lesione subita), ma dal 98 in poi il G.A.

esclusivo ha p