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legittimo come un riflesso dell’interesse pubblico. Questa dottrina è stata subito smentita da quella

successiva, perché intanto possiamo qualificare una situazione giuridica soggettiva come tale, in

quanto gli diamo una connotazione individuale, precisa, specifica e circoscritta, non possiamo

pensare che una situazione per essere definita giuridica deve essere quella che riceve tutela soltanto

in via occasionale e indiretta.

► BERTI – PIRAS (seconda dottrina). ha indicato l’interesse legittimo come l’interesse che ha il

privato a che la P.A., o meglio l’esercizio della P.A avvenga attraverso il rispetto delle regole,

l’interesse a che la P.A. ponga in essere un esercizio legittimo della sua azione. Quindi, interesse

legittimo come interesse alla legittimità dell’azione della P.A.. anche questa dottrina è stata

criticata, precisamente dallo SCOCA, perché dà una visione riduttiva dell’interesse legittimo. Se si

considerasse come interesse legittimo soltanto l’interesse che ha il soggetto alla legittimità

dell’azione amministrativa, non dovremmo considerare il vero fondamento che sta alla base di

qualsiasi situazione giuridica soggettiva, cioè, l’interesse sociologico, l’interesse verso un bene,

verso un vantaggio che io privato voglio tutelare.

Secondo SCOCA non si può accettare la teoria Berti-Piras perché si finirebbe per considerare

l’interesse legittimo come il limite della protezione che invece l’interesse legittimo deve rispettare,

deve essere qualcosa di più rilevante del mero rispetto formale delle regole da parte della P.A.

► (4° dottrina). Interesse legittimo come interesse di ciascun soggetto di reazione processuale alla

lesione della propria sfera giuridica soggettiva che riceve da un atto della P.A.. si individua

l’interesse legittimo solamente sotto il profilo processuale. Intanto io privato sono titolare di un

interesse legittimo in quanto ho ottenuto una lesione ad opera di un atto della P.A. e, quindi, ho la

possibilità di impugnare l’atto davanti un giudice. Quindi, l’interesse legittimo consente al soggetto

una reazione in sede processuale dopo una lesione causata da un atto della P.A.. ma anche questa

risulta essere una teoria molto riduttiva, perché consentirebbe l’esistenza di un interesse legittimo

soltanto in virtù di una lesione. Se si accettasse soltanto l’interesse alla reazione processuale del

soggetto verso l’atto lesivo della P.A., non si potrebbe individuare la situazione di interesse

legittimo nell’ambito dell’esercizio procedimentale della P.A.. tale attività procedimentale si

articola in più fasi: iniziativa, istruttoria, decisione, ed una fase eventuale di integrazione e di

efficacia. Questo iter procedimentale è importante perché è qui che si rileva la formazione della

volontà della P.A. che sfocia nel contenuto dell’atto finale. In questa fase di raccolta dei dati dalla

realtà, un ruolo preponderante è quello svolto dal privato che deve esporre il proprio interesse,

rappresenta alla P.A. la propria realtà. Ma qual è la situazione giuridica soggettiva del privato che

rappresenta il suo interesse e che si scontra con il potere della P.A.? Tutto questo è l’interesse

legittimo. Quindi, l’interesse legittimo nasce già nel procedimento amministrativo, fuori dal

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processo, nella fase istruttoria. Nasce già quando la P.A. sta iniziando i suoi primi passi che la

porteranno poi all’emanazione del provvedimento che produrrà degli effetti tipici di cui è

attributaria. Questa teoria che paragonava l’interesse legittimo ad una reazione processuale non

teneva conto dell’interesse legittimo che nasce già nel procedimento amministrativo, basta che si

aneli il potere che la situazione giuridica soggettiva si vede trasformare in qualcos’altro, che la

dottrina e la giurisprudenza hanno individuato come una situazione di interesse legittimo, che ormai

ha un suo riconoscimento non solo Costituzionale, ma anche normativo.

Questa dottrina si è spenta ed è stata criticata perché non ha visto l’aspetto preponderante

dell’interesse legittimo che comunque esiste nel momento stesso che c’è il potere, se c’è il potere ci

deve essere per forza un interesse legittimo e non è detto che quell’atto produca un danno, non si

può considerare l’interesse legittimo solo in caso di lesione.

►TEORIA DELLA DEGRADAZIONE. È interesse legittimo quella situazione giuridica

soggettiva che diventa tale quando la situazione si scontra con un potere. Va considerato come

interesse legittimo quella situazione che fronteggia il potere e che si ha allorché un soggetto privato

è titolare di un diritto soggettivo e vede la sua situazione, la sua res, la sua utilitas (che è già

acquisita nella propria sfera giuridica soggettiva) minacciata da un atto della P.A., che vuole

toglierla dalla sua sfera giuridica. Cioè, il titolare di un diritto soggettivo, che si scontra con un

potere (della P.A.), vede la sua situazione trasformarsi, estinguersi, degradarsi e diventare quella di

interesse legittimo. Questa teoria, pur dando una visione giusta dell’interesse legittimo non è

completa. Una situazione di interesse legittimo esiste anche se il titolare non ha una res, una utilitas,

un bene già acquisito nella propria sfera giuridica. La situazione di interesse legittimo esiste anche

se il titolare tende, attraverso il procedimento amministrativo, ad acquisire qualcosa, tende ad

accrescere la propria sfera giuridica, anela a qualcosa senza opporsi ad un’azione autorizzativa della

P.A.

Esempio: il privato fronteggia il potere perché vuole conservare un bene che già esiste nella propria

sfera giuridica. Il proprietario di un bene immobile che vede elevarsi il potere ( basta anche solo il

primo atto di un procedimento amministrativo) teso ad espropriare il suo immobile, trasforma il suo

diritto soggettivo in interesse legittimo. È un interesse legittimo che si oppone alla P.A., che

vorrebbe vedere la P.A. non attivarsi e lasciare le situazione giuridiche immutate. Il soggetto è

titolare di un diritto forte, di un diritto soggettivo, di un diritto di proprietà riconosciuto e tutelato

dall’ordinamento, quindi, vorrebbe che la sua realtà giuridica non si modificasse.

Questa teoria è valida se consideriamo questo tipo di interesse, il privato che ha già una res e non

vuole che si trasformi la propria sfera giuridica, ma questa definizione di interesse legittimo è valida

nel momento in cui un soggetto (che non ha nulla ) fa istanza alla P.A. per aprire un centro

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commerciale,cioè, un provvedimento che va ad accrescere la sua res(o la sua utilitas)? In questo

caso come si giustificherebbe questa teoria, che invece dice “l’interesse legittimo è quella situazione

di diritto soggettivo che degrada il titolare di un diritto soggettivo sulla sua res minacciata da un

potere”, se io non possiedo ancora la res?

Questo è stato uno dei motivi che hanno fatto accantonare questa teoria, non considerava anche la

situazione giuridica soggettiva di quel privato che dialoga con la P.A. per ottenere qualcosa.

►NIGRO. È la teoria accettata da gran parte della dottrina e che ha superato anche quella dello

Scoca, ha formulato definizioni sicuramente più esaustive. Il Nigro ha contrapposto l’interesse

legittimo all’altra situazione giuridica soggettiva: il diritto soggettivo, dando una definizione sia

dell’uno che dell’altro, facendoci notare che vi è una base comune per entrambe: l’ INTERESSE AL

BENE, un interesse sociologico, un interesse che è riconosciuto nell’ordinamento. La

differenziazione la fa con riguardo al tipo di tutela che l’ordinamento riconosce a questo interesse al

bene. Secondo il Nigro è:

- Diritto soggettivo quella situazione giuridica di vantaggio in capo ad un soggetto e consiste

nell’attribuzione, che il nostro ordinamento accorda ad un soggetto, di strumenti atti a tutelare in

modo pieno, completo, diretto ed esaustivo questo interesse al bene. Questa definizione

riassume tutto quello fin qui detto, cioè, il diritto soggettivo è comunque alla base di una

situazione sociologica di interesse ad un bene che si accompagna ad una attribuzione, da parte

dell’ordinamento, di strumenti (potremmo dire poteri) in capo al privato atti ad ottenere

direttamente le tutela dell’interesse al bene. Direttamente possiamo adire il giudice ordinario in

caso di lesione del mio diritto soggettivo, posso ritornare nella situazione di proprietà attraverso

la sentenza del giudice ordinario, quindi, c’è una protezione diretta, completa, totale da parte

dell’ordinamento.

- Interesse legittimo quella situazione giuridica di vantaggio che ha il soggetto in ordine ad

un bene oggetto del potere amministrativo. Oltre a questo, si caratterizza per il fatto che ha in

attribuzione dal nostro ordinamento poteri e strumenti atti ad influire sul corretto esercizio da

parte della P.A., in modo da poter eventualmente ottenere attraverso il corretto esercizio

dell’azione amministrativa la soddisfazione dell’interesse al bene. Non vi è solo un interesse

sociologico, ma anche l’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa. Attraverso gli

strumenti che ho dall’ordinamento per influenzare l’azione amministrativa, in modo che esercito

nel rispetto delle regole procedimentali, posso sperare di ottenere la soddisfazione del mio

interesse sociologico.

Esempio (fatto sempre dal prof. Follieri)uno di noi si presenta ad un concorso presso la P.A., c’è

una commissione giudicatrice (estrinsecazione di una potere), sono titolare di una situazione

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giuridica soggettiva che si scontra, dialoga, fronteggia il potere della P.A.. Esempio più calzante

è l’esame di diritto amministrativo sostenuto e non superato, o ancora, ad un concorso pubblico

sostengo la prova scritta, sono bocciata, non sono ammessa alla prova orale e a seguito della

procedura finale non risulto tra i vincitori. Non si può andare dal giudice amministrativo e dire:

“ ho partecipato a questo concorso, ho sostenuto l’esame scritto per me valido ( in questo caso

c’è un giudizio di merito che è insindacabile), la commissione mi ha valutato negativamente,

quindi, pretendo di sostenere la prova orale ed eventualmente di essere assunto da questa P.A.”.

il diritto di cui sono titolare non è tutelato come sarebbe tutelato se fossi titolare di un diritto

soggettivo che si scontra con un altro soggetto privato paritario a me. Cosa si può fare? Cosa si

può dire al G.A.? Si può dire di aver sostenuto secondo il nostro giudizio un ottimo esame, che

il collegio giudicante era composto da 4 membri e non da 5, che era composto da soli uomini

anziché una commissione composta da almeno 1/3 di donne, che non sono state rispettate alcune

regole formali, oppure regole sostanziali poiché davanti a due elaborati identici la P.A. si è

comportata in maniera difforme. Se il giudice accogliesse il ricorso non otterrei l’immediato

superamento del concorso e l’assunzione. Devo sperare che la P.A., riadattando il potere di

nuovo, soddisfi il mio interesse sociologico o individuale al bene, anche perché la P.A. potrebbe

anche annullare definitivamente il concorso e decidere di assumere in modo diverso. La nostra

vincita del ricorso non ha portato direttamente ad una tutela, ad un accrescimento della nostra

sfera giuridica soggettiva, ma c’è bisogno di una riadozione del potere. Rispetto al diritto

soggettivo, l’interesse legittimo non riceve una tutela immediata, concreta, ma il titolare

dell’interesse legittimo può , attraverso questi poteri che ha di influire sull’esercizio corretto

della P.A., sperare di ottenere la soddisfazione del suo bene, del suo interesse sociologico, tanto

da definire l’interesse legittimo come l’insieme di due anime: l’interesse al bene accanto

all’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa.

Cosa vuol dire che la P.A. deve comportarsi in modo legittimo? Caso vuol dire interesse alla

legittimità dell’azione amministrativa?

Il principio della legalità, nel passaggio dallo Stato Assoluto allo Stato di Diritto, diventa sempre

più invasivo dell’intera funzione amministrativa. Dal dettare solo il fine ultimo che le P.A. doveva

perseguire arriva, nel corso del tempo, a procedimentalizzare e formalizzare l’agire amministrativo

attraverso principi giuda. È la legge, insieme alla giurisprudenza, che determina i principi giuda che

la P.A. deve rispettare nel suo agire amministrativo in modo che il contenuto sia legittimo e questa

legittimità poi comporti, sotto il profilo della scelta finale, la massimizzazione della scelta, la scelta

più ponderata. Queste norme possono attenere non solo al procedimento (ASPETTO FORMALE)

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ma anche alla sostanza, al contenuto della scelta della P.A.. Quindi, abbiamo una distinzione tra

regole formali (o procedimentali) e regole sostanziali.

Le prime non accennano al contenuto del provvedimento, attengono alla veste del procedimento,

nulla dicono degli assetti degli interessi che compongono il provvedimento finale (Es. la P.A. deve

rispettare una determinata forma scritta per i suoi atti e provvedimenti, oppure gli obblighi di

comunicazione dei provvedimenti iniziati, o ancora è una regola formale quella che stabilisce che

un atto amministrativo si compone di una intestazione, di un preambolo, di alcune premesse per il

dispositivo,della firma ecc.). sono norme che non influenzano la scelta sotto il profilo del contenuto

ma rappresentano l’aspetto esteriore dell’attività funzionale della P.A..

Quelle sostanziali rappresentano i principi guida a cui la P.A. deve attenersi nel momento della

comparazione degli interessi per giungere ad una scelta finale. Sono principi che guidano la P.A.

all’interno del suo esercizio discrezionale e che sfoceranno nel contenuto del provvedimento

amministrativo: il principio della ragionevolezza, il principio del buon andamento, il principio

della coerenza logica interna ed esterna, tutte norme che attengono alla sostanza del contenuto.

L’agire legittimo della P.A. si traduce nel rispetto di queste regole formali e sostanziali. Ecco

dunque, la doppia anima dell’interesse legittimo: da un lato l’anima dell’interesse sociologico (al

bene, ad una utilitas), dall’altro un interesse alla legittimità dell’azione amministrativa (rispetto di

norme che guidano l’esercizio discrezionale della P.A., le quali non sono regole forti, penetranti

tanto da ingessare la P.A, la legge non dice tutto poiché se dicesse tutto non avremmo un esercizio

discrezionale ma un esercizio vincolato della P.A.

Es.: se la P.A. ha leso un mio interesse sociologico (sono stato bocciato) e il diritto alla legittimità è

stato garantito, io non potrò ottenere dal giudice amministrativo una sentenza di annullamento. Il

giudice dirà che effettivamente ho ottenuto una lesione, ma la P.A. ha avuto un comportamento

legittimo e, quindi, devo sopportare questo sacrificio. Viceversa, se la P.A. non rispetta le regole e il

mio interesse al bene non viene leso perché non viene intaccato il mio diritto di proprietà oppure è

stata accresciuta la mia sfera giuridica, non avrebbe senso ricorrere al G.A per chiedere

l’annullamento dell’atto.

Posso ricorrere al G.A. se l’atto è lesivo di un mio diritto soggettivo e, nello stesso tempo, nella sua

formulazione la P.A. non ha rispettato le regole formali o sostanziali. Perché, come nell’esempio, se

l’atto lesivo fosse adottato nel rispetto delle suddette regole non riuscirei ad ottenere dal G.A. una

sentenza di annullamento.

Come possiamo suddividere gli interessi lettimi? Gli interessi legittimi si distinguono in base al

diverso oggetto del bene che si relaziona con il potere della P.A., cioè, in base alla diversa natura

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del bene che è alla base del mio interesse sociologico che fronteggia il potere della P.A possiamo

avere due categorie di interessi legittimi:

1. INTERESSI LEGITTIMI OPPOSITIVI (potere di conservazione)

2. INTERESSI LEGITTIMI PRETENSIVI (potere di trasformazione

L’interesse legittimo oppositivo è la situazione in cui si trova il soggetto privato (che ha già un

utilitas,è titolare, ancor prima che si elevi il potere, di un diritto soggettivo)che si oppone ad una

azione della P.A. volta a modificare, limitare o estinguere un diritto soggettivo. La sua situazione

appena si eleva il potere si trasforma in interesse legittimo e si oppone per la conservazione della

propria situazione giuridica soggettiva e, si appaga soltanto se la P.A. rimane inerte, si appaga della

staticità dei rapporti. Se la P.A. non pone in essere alcun atto la sua situazione, la sua res, rimane

tale, l’interesse legittimo oppositivo è l’interesse di quel soggetto che si oppone ad un

provvedimento che tende a sottrargli, a privargli la sua utilitas. L’esempio classico che si fa per

individuare il titolare di un interesse legittimo oppositivo è il titolare di un diritto di proprietà

(immobile o terreno) che vede azionarsi la P.A. per espropriare questo bene con un procedimento

espropriativo.

L’interesse legittimo pretensivo: ne è titolare colui che non ha ancora una res o una utilitas e

chiede alla P.A. un accrescimento della propria sfera giuridica soggettiva. Questo è quello che fa

colui che tende al rilascio di un autorizzazione, di un permesso per costruire, e si appaga se la P.A.

si attivo modificando la realtà, si appaga con il potere di trasformazione, con un atto attraverso il

quale la P.A. accresce la sfera giuridica soggettiva.

Dunque, l’interesse legittimo oppositivo si appaga con un potere di conservazione, che nulla

modifica del reale, e che si scontra con il potere di trasformazione. L’interesse legittimo pretensivo

vuole un potere di trasformazione e si scontra con un potere di conservazione, la P.A. potrebbe non

attivarsi o rilasciare un diniego di autorizzazione.

Quale tipo di tutela il titolare dell’interesse legittimo oppositivo o pretensivo potrebbe ottenere

dall’ordinamento giuridico così come è strutturato il processo amministrativo? La tutela che può

ottenere il titolare dell’interesse legittimo oppositivo è esaustiva, è piena, è la medesima di quella

che potrebbe ottenere il titolare dell’interesse legittimo pretensivo?

Il giudice amministrativo è il giudice competente nelle controversie che hanno come oggetto la

lesione di situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, è il giudice al quale si rivolge il

privato che ottenendo una lesione delle due anime dell’interesse legittimo voglia poi ottenere,

attraverso l’impugnazione dell’atto che ritiene lesivo, una sentenza che annulli l’effetto giuridico

illegittimamente prodotto dall’atto amministrativo, tende ad una sentenza che cassi dal mondo

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giuridico quell’atto in modo che la situazione giuridica torni ad essere quella che esisteva prima

dell’emanazione dell’atto.

Come accennato la sentenza tipica del G.A. è la sentenza costitutiva di annullamento (l’unica che

poteva e che può adottare oltre a quella di condanna), dove annullare significa togliere, cassare

(effetto cassatorio), eliminare completamente l’effetto giuridico prodotto dall’atto con effetto ex-

tunc (dal principio, come se l’atto non fosse mai esistito). Questo sempre che il giudice ritenga

l’atto illegittimo, affetto da vizi che attengono al non rispetto di regole formali o sostanziali. Il G.A.

accogliendo il ricorso annullerà l’effetto e farà ritornare la situazione del soggetto titolare

dell’interesse legittimo quo-ante, questo è l’effetto ripristinatorio della sentenza, cioè, ristabilire la

situazione che esisteva prima che si elevasse il potere.

Terzo effetto che può scaturire dalla sentenza del G.A. è l’effetto conformativo, tutto ciò che il

giudice ha stabilito nella sentenza, nel giudicato, rappresenta una linea guida per la successiva

riadozione del potere da parte della P.A.. la P.A. ha l’obbligo di conformarsi al giudicato poiché

non esistendo delle norme di legge importanti che regolamentassero l’azione amministrativa (a

parte la legge 249 che detta i principi), i giudicati nelle sentenze diventano dei criteri guida per

l’esercizio del potere amministrativo, compatibilmente con l’esercizio del potere discrezionale.

Quindi, effetto cassatorio, ripristinatorio e conformativo sono gli effetti tipici della sentenza

costitutiva di annullamento.

Secondo voi, gli effetti tipici dell’annullamento e della ripristinazione quo-ante della sentenza non

sono a tutela del titolare dell’interesse legittimo oppositivo? Il soggetto titolare di un diritto

soggettivo di proprietà piena, che impugna l’atto lesivo del proprio interesse legittimo oppositivo,

con la sentenza costitutiva di annullamento ritornerà ad essere proprietario del terreno, non vedrà

mutare la propria sfera giuridica.

Nel 1984, il Prof. FOLLIERI ha scritto un importantissima opera monografica intitolata:

“risarcimento del danno per lesione di un interesse legittimo”, nella quale ha definito gli interessi

legittimi oppositivi degli interessi oltremodo protetti, protetti forse più dei diritti soggettivi.

Egli ha fatto questo ragionamento: il privato titolare di un diritto di proprietà, che si trasforma in

interesse legittimo oppositivo nel momento in cui si eleva il potere, si scontra con il potere di

trasformazione per conservare la sua utilitas (la sua res) e tenta, attraverso l’impugnazione dell’atto

di espropriazione finale, di ottenere dal G.A. una sentenza costitutiva di annullamento. La decisione

contenuta in un provvedimento di espropriazione è la decisione con cui la P.A. dice: “io voglio

costruire un’opera pubblica e naturalmente devo costruire su un terreno, terreno sul quale esistono

diritti di proprietà di alcuni soggetti”. Io P.A., attraverso l’esercizio del mio potere discrezionale,

dovrò arrivare ad una soluzione ottimale, la più conveniente con il minor sacrificio (dove possibile)

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degli interessi secondari dei privati. Le regole sostanziali sono quelle che determinano l’assetto

degli interessi nel provvedimento finale.

Quando un privato impugna l’atto che ritiene lesivo del proprio interesse sociologico, e la impugna

per violazione delle regole sostanziali, farà notare al G.A. che il suo interesse al bene non andava

sacrificato perché la P.A. poteva sacrificare un altro terreno, più consono per l’aspetto

idrogeologico, o perché avrebbe comportato un minor sacrificio economico. Il privato esporrà al

giudice la sua realtà dal punto di vista del contenuto della scelta, andrà a guardare il cuore della

scelta. Se il giudice accoglierà i motivi sostanziali del ricorso, la farà perché riterrà che

quell’interesse sociologico non andava sacrificato in quella circostanza, rileverà dei vizi sostanziali

nell’adozione del provvedimento finale della P.A..

Naturalmente io privato potrò ottenere lo stesso risultato adducendo dei soli vizi di carattere

formale, cioè, facendo rilevare al giudice il mancato rispetto di regole formali, che nulla dicono sul

contenuto, sulla scelta del sacrificio del mio interesse, ma solo che la P.A. non ha rispettato una

regola procedimentale. Se il G.A. riterrà che esiste un’illegittimità formale accoglierà il ricorso. Io

sarò soddisfatto anche se in questa determinata fattispecie il mio interesse al bene doveva essere

sacrificato poiché era la soluzione migliore per la P.A.. ecco perché si dice che l’interesse legittimo

è oltremodo protetto, perché, anche se sacrificare il mio interesse era la soluzione ottimale in quella

situazione, il G.A. non l’ha potuto rilevare in quanto ho addotto solo vizi di carattere formale nel

mio ricorso. Tra l’altro, sono poche le sentenza che il G.A. ha accolto sulla base di una violazione di

mero carattere formale.

Oggi, a seguito della legge di riforma del procedimento amministrativo, la L. 15/2005, è stato

sancito che l’atto amministrativo non è annullabile, a fronte di un provvedimento di carattere

vincolato, laddove l’atto sia affetto da vizi formali o procedimentale qualora sia palese che la P.A.

non avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso da quello in concreto adottato come cita

l’art. 21 octies 2° comma della L. 15 del 11/02/2005 che recita: ”non è annullabile il provvedimento

adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura

vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere

diverso da quello in concreto adottato”, mentre nella seconda parte aggiunge: ”il provvedimento

amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del

procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento

non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Si va verso una dequotazione dei

vizi formali, una non più rilevanza, tanto che se già prima la giurisprudenza raramente accoglieva

un ricorso sulla base della rilevanza di un mero vizio formale,oggi, a fronte di questa norma, le

ipotesi per applicazione di questo articolo saranno limitate. 20

LEZIONE DEL 21.04.06 XII lezione.

EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO. ARTT. 21bis,21ter,21quater

capo IV bis introdotto dall’art.14 della legge n.15 del 2005

Oggi parleremo degli artt.21 bis,21 ter e 21 quater che riguardano l’efficacia del provvedimento

amministrativo, e degli artt. 19 e 20 che riguardano la Dichiarazione di Inizio Attività e il silenzio-

assenso.Se leggiamo il titolo del capo IV bis: efficacia ed invalidità del provvedimento

amministrativo vediamo che c’è una contraddizione con quello che abbiamo detto nelle lezioni

precedenti.

Il legislatore del 2005 è intervenuto ed ha introdotto il co. 1 bis all’art. 1:”La pubblica

amministrazione,nell’adozione di atti di natura non autoritativa,agisce secondo le norme di diritto

privato salvo che la legge disponga diversamente”.Il modo ordinario dell’agire della P.A. diventa

quello convenzionale,privatistico,il modo non autoritativo,non unilaterale,salvo che la legge non

disponga diversamente,il ricorso al modo convenzionale è l’agire tradizionale e normale della P.A.

mentre quello autoritativo è eccezionale.Il ricorso al modo convenzionale è in contraddizione con

quanto ha stabilito il legislatore nel capo IV bis,con il quale ha disciplinato il modo autoritativo

dell’agire della P.A.Il legislatore introduce, per la prima volta,i caratteri che può assumere il

provvedimento amministrativo,in una norma di diritto positivo.

Nella prima lezione abbiamo detto che la P.A. è attributaria di un interesse pubblico,generale che le

viene attribuito dalla norma,ed è dotata dall’ordinamento di alcuni caratteri particolari,esclusivi,che

solo essa ha. Abbiamo usato la parola ordinamento inteso come lo ius vigendi creato dalla

giurisprudenza perché il diritto pretorio è diventato per noi il diritto vigente,al pari del diritto

positivo creato dalla norma. Abbiamo visto il carattere dell’autoritarietà cioè la P.A. agisce in via

autoritativa, determina la modificazione,l’estinzione della situazione giuridica soggettiva

indipendentemente dal consenso del destinatario dell’atto. Il carattere dell’unilateralità sta a

significare che il provvedimento può derivare solo dalla P.A. in via unilaterale,il carattere

dell’esecutività,indica la capacità del provvedimento amministrativo di produrre immediatamente

gli effetti giuridici tipici attribuitele dalla norma,cioè l’idoneità dell’ordinamento a produrre

efficacia giuridica indipendentemente dal consenso del destinatario dell’atto. Infine il carattere

dell’esecutorietà,cioè l’esecuzione materiale degli effetti derivanti dal provvedimento anche contro

la volontà del destinatario,la P.A. può imporre l’esecuzione materiale degli effetti che scaturiscono

dai suoi provvedimenti amministrativi autoritativi.Cosa vuol dire esecuzione materiale?

Vuol dire che la P.A. può imporre in modo coattivo,senza il ricorso alla forza pubblica,perché è

dotata di quelle caratteristiche speciali,specifiche che le sono state attribuite dalla norma e che

derivano dal fatto che il giudice amministrativo ha creato questo diritto speciale proprio della P.A.

Quando la P.A. agisce come pubblica autorità si differenzia dal modo in cui agiscono i soggetti

privati,infatti nel primo caso la P.A. agisce indipendentemente dal consenso del destinatario,nel

secondo caso quando i soggetti agiscono in via paritaria,occorre il consenso di entrambi i soggetti.

Questo rapporto diverso deriva da quelle regole dettate dallo stato assoluto,quando il sovrano era

l’unico detentore del potere. Quando si è passati dallo stato assoluto a quello di diritto, il potere del

sovrano,quando agisce come pubblica amministrazione, ha continuato ad avere queste

caratteristiche di autorità e imperatività. Queste caratteristiche derivano dagli ordini del princeps,nel

passaggio dallo stato assoluto a quello di diritto,si ha una mancanza di norme

nell’ordinamento,quindi è stato il giudice amministrativo che ha creato queste regole esclusive della

P.A. regole che sono state interpretate,create,approfondite dalla dottrina e sono diventate ius

vigendi, ma sempre regole pretorie che non avevano riscontro in una norma di diritto. 21

Nel 2005 il legislatore è intervenuto e ha codificato queste regole proprie,esclusive del

provvedimento amministrativo,la regola dell’esecutività e quella dell’esecutorietà,sono regole che

voi già conoscete,non c’è nulla di nuovo,il fatto innovativo,straordinario è che sono state codificate

in una norma di diritto positivo attraverso un riscontro normativo,ecco l’importanza straordinaria di

questo capo IV bis,che contiene i principi relativi all’efficacia,alla nullità,all’annullabilità del

provvedimento amministrativo. La novità è che questi caratteri speciali propri del provvedimento

amministrativo adesso sono presenti in norme di diritto positivo.

I profili che si pongono sono quattro:

1) efficacia di alcuni tipi di provvedimenti amministrativi cioè viene stabilito quando una certa

categoria di provvedimenti amministrativi assume efficacia;all’interno di questo principio vedremo

come questo stesso principio non solo è limitato ad una categoria di atti ma anche che all’interno di

questa disposizione ci sono due eccezioni.

2) esecutorietà dell’atto amministrativo,cioè l’esecuzione materiale che la P.A. può effettuare dei

propri provvedimenti. E’ un principio importantissimo sul quale la dottrina in passato si è espressa

tantissimo,ricordiamo CASETTA,FELICIANO BENVENUTI,CERULLI-IRELLI;

3) efficacia giuridica dei provvedimenti in ordine al tempo. Quando assumono efficacia questi

provvedimenti?C’è una disposizione che lo stabilisce e che vedremo.

4) sospensione dell’efficacia giuridica del provvedimento amministrativo,che è una contraddizione

con il principio che riguarda il potere-dovere che la P.A. ha di concludere un procedimento

amministrativo.

Primo profilo.

Art.21bis.Efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati.

“Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di

ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la

notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile”- quindi sono atti recettizi,

acquistano efficacia quando vengono conosciuti attraverso la comunicazione,la notifica,un

documento certo di conoscenza dell’atto da parte del destinatario dell’atto.

“Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti

particolarmente gravosa,l’amministrazione provvede mediante forme di pubblicità idonee di volta

in volta stabilite dall’amministrazione medesima- questo è chiaro,se c’è una pluralità di soggetti

destinatari di un provvedimento amministrativo limitativo della sfera giuridica e questa

comunicazione è personale,questa notifica è da fare anche mediante l’ufficiale giudiziario in questi

casi si ricorre ad altre forme di pubblicità basta che si sia verificato un momento certo di

conoscenza dell’atto perché da quel momento decorrono gli effetti giuridici.

Il legislatore è intervenuto ed ha disciplinato la possibilità della produzione dell’efficacia giuridica

soltanto in ordine ad una categoria di atti cioè soltanto quelli limitativi della sfera giuridica. Quali

sono questi atti? I cosiddetti atti in materia di procedimenti espropriativi,quindi tutti gli atti

ablatori,i provvedimenti amministrativi di secondo grado che magari revocano un precedente

permesso di costruire,un atto amministrativo limitativo che priva il proprietario di una sua res,di un

bene che già esiste nella sua sfera giuridica soggettiva. Per questa categoria di provvedimenti,il

legislatore è intervenuto dicendo che essi producono gli effetti imperativi,esecutivi,esecutori,quando

vengono conosciuti in via certa dai loro destinatari.

Gli altri tipi di provvedimenti amministrativi quando acquistano efficacia?

I provvedimenti ampliativi sono quelli con i quali ad es. la P.A. rilascia il permesso di costruire,una

autorizzazione commerciale,è chiaro che questi provvedimenti assumono efficacia giuridica,è

chiaro che producono effetti giuridici,ma quando li producono? Il fatto che il legislatore non li abbia

indicati,vuol dire che ha rimandato alle specifiche normative di settore,cioè agli specifici

ordinamenti settoriali che prevedono di volta in volta forme idonee di produzione

dell’efficacia,pensiamo agli enti locali (comuni e province) che adottano degli atti autorizzativi

imperativi,di solito delle delibere,le quali producono effetti dopo 15 giorni dalla pubblicazione

22

nell’albo. Oppure ci sono atti che producono efficacia con la mera affissione,per es. attraverso dei

manifesti sul territorio comunale,cioè è l’ordinamento settoriale che prevede le forme idonee di

produzione dell’efficacia.

Esiste anche una terza categoria di provvedimenti amministrativi,non solo quelli limitativi o

ampliativi della sfera giuridica. Vi faccio un es. partecipate ad un concorso pubblico per

l’assunzione nell’ambito di un pubblico impiego,ma purtroppo non superate lo scritto e quindi non

risultate idonei,il provvedimento con il quale venite esclusi dalla graduatoria degli idonei è un

provvedimento limitativo della sfera giuridica?No. E’ un provvedimento ampliativo? No. Quindi è

chiaro che esiste una terza categoria che in dottrina il prof. FOLLIERI ha indicato come una

categoria di provvedimenti non ampliativi e non limitativi della sfera giuridica,perché non dicono

niente di nuovo,né in senso negativo e né in senso positivo. Anche questi provvedimenti non sono

stati disciplinati dal legislatore per quanto riguarda la produzione dell’efficacia,anche qui vi

rimanda alle singole normative settoriali. Per quanto riguarda l’es. di un concorso di mille

partecipanti si può prevedere che in tanto il provvedimento di nomina del vincitore produca

efficacia in quanto tutti gli altri provvedimenti ad esso collegati abbiano acquisito efficacia,se uno

vuole fare ricorso contro la nomina del vincitore deve avere conoscenza del proprio atto di

esclusione.Quando studieremo i termini processuali vedremo che essi (70 giorni,30 giorni)

decorrono dalla piena conoscenza dell’atto amministrativo che si vuole impugnare. Quali sono le

eccezioni stabilite dall’art.21 bis?

1) “Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere

sanzionatorio può contenere una motivata clausola di immediata efficacia” può essere

apposta una clausola all’interno di un provvedimento limitativo,questo provvedimento può

avere un’immediata efficacia.

2) “I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed

urgente sono immediatamente efficaci” cioè non c’è necessità che questi provvedimenti

vengano notificati perché producano efficacia ma proprio perché sono urgenti,cautelari sono

immediatamente efficaci.

C’è un’altra norma prevista dalla legge n.241/90 che prevede l’aggettivo cautelare accanto al

sostantivo provvedimento ed è l’art. 7 co.II, ne abbiamo già parlato,riguarda la comunicazione

di avvio del procedimento abbiamo visto che essa si rivolge ad una categoria di soggetti.”Nelle

ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare,anche prima

della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1,provvedimenti cautelari” il

legislatore ha utilizzato lo stesso termine-provvedimenti cautelari-,all’interno dell’art.21

bis,quando prevede la loro produzione di immediata efficacia senza l’obbligo della loro

ricezione. Si è creato così un problema,allora esistono nel nostro ordinamento giuridico dei

provvedimenti cautelari,e quali sono?

Finora abbiamo visto che tutti i provvedimenti amministrativi hanno carattere particolare,sono

tipici e nominativi,perché non esistono provvedimenti atipici e non previsti nominativamente

dal legislatore. Nell’ambito del diritto amministrativo esiste una sola categoria di provvedimenti

che sono atipici e sono le ordinanze di necessità ed urgenza,è l’unica categoria che di tipicità

hanno soltanto il fatto che sono previsti dal legislatore il quale dice che in caso di necessità ed

urgenza,la P.A.può adottare dei provvedimenti amministrativi. Per il resto sono dei

provvedimenti atipici perché la P.A. dà ampio spazio in ordine al contenuto,all’effetto che il

provvedimento può produrre. GIANNINI li definisce la valvola di sfogo della discrezionalità

amministrativa perché qui la discrezionalità è massima,è assoluta tant’è che il legislatore li

attribuisce alla P.A. ma solo in ipotesi di necessità ed urgenza. Però i provvedimenti cautelari

non sono di necessità ed urgenza,allora si è detto che essendo dei provvedimenti atipici essi non

possono essere considerati atipici ma devono essere considerati tipici. Non esistono dei

provvedimenti che si chiamano provvedimenti cautelari,allora come si è inteso questo aggettivo

cautelare?Si è inteso nel senso di essere strumentale ai provvedimenti tipici nominativi,cioè in

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caso di urgenza la P.A. può adottare dei provvedimenti cautelari ad efficacia immediata,che

producono degli effetti tipici che sono quelli propri del provvedimento amministrativo “x”

tipico,nominale del quale questi provvedimenti cautelari sono meramente strumentali. La

strumentalità,la cautelarità è da intendersi in questo rapporto,cioè il provvedimento cautelare è

quel provvedimento che si pone in maniera strumentale rispetto al provvedimento

amministrativo”x” che non si potrebbe avere se non ci fosse l’urgenza. Ad es. si deve fare una

manifestazione di ordine pubblico,si dovrebbe adottare un provvedimento da parte della Polizia

affinché si sgomberi questa manifestazione che sta creando dei disagi,si emana un

provvedimento urgente che produce gli stessi effetti tipici del provvedimento del prefetto,o del

sindaco del luogo,che produce efficacia immediata,che ha carattere sanzionatorio.

Art. 21 ter Esecutorietà.

L’esecutorietà è quel principio che riguarda il potere di autotutela massima che ha la P.A. e cioè

il potere di farsi giustizia da sé,di porre in esecuzione gli effetti in maniera coattiva,proprio

perché è titolare di un interesse pubblico da parte dell’ordinamento giuridico. Esecutorietà che

viene indicata come regola,non generale,cioè solo quando la legge lo prevede la P.A. può farsi

giustizia da sé,se la legge non lo prevede,vale il principio che la P.A. non ha in via generale la

capacità di far eseguire i propri atti anche senza il consenso del destinatario.”Nei casi e con le

modalità stabiliti dalla legge,le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente

l’adempimento degli obblighi nei loro confronti” c’è la possibilità di imporre,quindi si parla di

esecutorietà,ma solo nei casi stabiliti dalla legge.

“Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell’esecuzione da parte

del soggetto obbligato”c’è un iter da rispettare,il legislatore indica un termine e il modo che il

soggetto deve rispettare.

“Qualora l’interessato non ottemperi,le pubbliche amministrazioni,previa diffida,possono

provvedere all’esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge” c’è

un vero e proprio iter procedimentale da rispettare. La regola generale è che la P.A. può imporre

i propri atti solo se la legge lo consente,non sempre. Se la legge lo consente la P.A. come può

imporre i suoi atti?

Attraverso un procedimento amministrativo che consta di tre fasi:

1) imposizione da parte della P.A. del proprio obbligo;

2) indicazione del termine e delle modalità dell’esecuzione;

3) diffida da parte della P.A. in caso di ottemperanza da parte del soggetto,si ha l’imposizione

coattiva.

Questa è una norma generale perché si applica a tutti i procedimenti amministrativi che impongono

un obbligo ai destinatari dell’atto. Cosa succede se esiste una norma settoriale precedente alla legge

n.15 del 2005? Che effetti prevede un altro procedimento amministrativo di alcuni obblighi

contenuti in alcuni provvedimenti amministrativi da parte della P.A. ?Si fa riferimento al D.P.R. n.

380 del 2001 che stabilisce il caso in cui il cittadino realizza un’opera edilizia senza il permesso di

costruire.In questo caso l’opera diventa abusiva,questo D.P.R. stabilisce che il dirigente ingiunga

all’abusivo costruttore,cioè al proprietario,la demolizione nel termine di 20 giorni,indica un

termine,fino a qui la prima parte dell’art. 21 ter è rispettata. Il D.P.R. dice anche che se il

proprietario non ottempera,il bene si acquisisce direttamente al patrimonio disponibile

comunale,cosa manca al provvedimento amministrativo settoriale?La diffida.

In questo caso vale il procedimento del D.P.R. del 2001 oppure c’è un altro procedimento da

seguire indicato dal legislatore del 2005?

E’ un problema ancora da risolvere,il legislatore ha previsto al II co. che non si applichi questo

procedimento particolare che prevede tre fasi previste dal I co.

Si potrebbe dedurre che se il legislatore avesse voluto indicare le materie in cui non valevano queste

tre fasi del procedimento di esecuzione l’avrebbe indicato come ha fatto per il II co.”Ai fini

dell’esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro si applicano le disposizioni

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per l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato” qui l’ha indicata la materia in cui non vale il

procedimento che prevede tre fasi,quindi,visto che il legislatore non l’ha indicato, si desume che si

applica il procedimento dell’art. 21 ter.

Art.21 quater Efficacia ed esecutività del provvedimento.

“I provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente,salvo che sia diversamente

stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo”i provvedimenti amministrativi producono

immediatamente i propri effetti,un provvedimento viziato produce l’annullabilità. L’art. 39 del

Testo Unico del Consiglio di Stato dice:”i ricorsi al Giudice Amministrativo non producono

l’effetto sospensivo dell’atto”anche se si impugna un atto con un ricorso produce gli effetti

giuridici,questa è una norma processuale.

E’ importante il II co. dell’art. 21 quater”L’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento

amministrativo può essere sospesa,per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario,dallo

stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della

sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per

una sola volta,nonché ridotto per sopravvenute esigenze”questo comma contiene una

contraddizione di fondo con quanto detto fino ad adesso e cioè che la P.A. ha il potere di concludere

un provvedimento. Come può concludere un provvedimento e poi sospendere un proprio atto? Il

legislatore parla di sospensione,ma essa non è da intendersi come la sospensione di un processo

amministrativo,non ha niente a che vedere con la sospensione intesa come misura cautelare,cioè che

anticipa gli effetti della sentenza di merito.La sospensione cui si riferisce il II co. dell’art. 21

quater è il tipico caso di provvedimento amministrativo di II grado,perché ha ad oggetto un

precedente suo atto, ecco perché si chiama di II grado. Perché non può essere considerata una

misura cautelare? Perché il legislatore disciplina il provvedimento amministrativo e considera anche

la possibilità che se non viene adottato un nuovo provvedimento dopo i termini indicati nella

sospensione,riprende il provvedimento aborigine,vuol dire che la P.A. pone in essere,un

provvedimento,per determinati motivi,sulla base di un precedente procedimento

amministrativo,ecco perché si chiamano di II grado. Questo provvedimento ha bisogno della

comunicazione di avvio.

Dott.ssa CASOLI

Esamineremo gli artt. 19 e 20 della legge n.241/90 come modificata dalla legge n.80/05.

L’art. 19 riguarda la cosiddetta D.I.A che oggi indica la Dichiarazione di Inizio

Attività,mentre in passato veniva chiamata Denunzia di Inizio Attività.

L’art.20 riguarda il silenzio assenso.

Vediamo qual è la ratio di questi articoli.Gli anni ’90 sono stati caratterizzati dalla

liberalizzazione,se confrontate il diritto amministrativo di cento anni fa con quello di oggi vi

renderete conto che la P.A. si inserisce in una serie di attività che prima erano attribuite interamente

al privato. Prendete ad es. il diritto di proprietà,come era definito nel codice del 1865 e come è

definito in quello del 1942,c’è una differenza abissale,se volete edificare su un fondo non siete

liberi di farlo come volete ma dovete rispettare un determinato procedimento. Il fatto che tante

attività sono condizionate all’interno della P.A. ha creato delle difficoltà perché si è ritenuto che ciò

rappresentasse un freno alla crescita economica del nostro Paese. Nel momento in cui un soggetto

privato voglia chiedere un’autorizzazione,un nulla osta,un permesso,è possibile che anziché

chiedere direttamente l’intervento della P.A. può utilizzare l’escamotage previsto dall’art.19.

Inizialmente,prima della riforma, c’era la possibilità per il privato di presentare la D.I.A. all’autorità

competente e senza aspettare la decisione della P.A. poteva iniziare a porre in essere l’attività.

Anche l’art.20 nasce in quest’ottica,l’incipit di questo articolo nella vecchia stesura non è molto

diverso dall’art.19 nel senso che dice che se la P.A. non emana il provvedimento richiesto,nei

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termini stabiliti dalla legge,soltanto ed esclusivamente nei casi previsti dalla legge scatta la regola

del silenzio-assenso. Questo vuol dire che in questi casi il legislatore prende in considerazione un

tema molto importante che è quello del silenzio,tutti voi sapete che è possibile rivolgersi alla P.A.

ma è anche possibile che non si abbia nessuna risposta,la P.A. rimane inerte. In questo caso,proprio

per evitare i problemi relativi all’inerzia,il legislatore ha stabilito che in alcuni casi questo silenzio

avesse un significato,si è stabilito che in generale,quando la legge nulla stabilisce se si ha il

silenzio della P.A. oltre i termini previsti dalla legge,scatta il cosiddetto silenzio-rifiuto. Cosa vuol

dire? Vuol dire che se la P.A. non si pronuncia,l’inerzia,il silenzio, equivale al provvedimento

negativo,cioè rifiuto dell’istanza. Diversamente,diceva la vecchia formulazione dell’art. 20,se la

legge esplicitamente prevede che il decorso inutile del tempo senza l’intervento della P.A. con il

provvedimento espresso è considerato in termini di accoglimento,quel silenzio equivale ad un

provvedimento di accoglimento. Il problema è che abbiamo avuto una ricaduta di entrambi gli

istituti (D.I.A. e silenzio-assenso),quando si fa riferimento all’art. 19 e all’art. 20,il prof.

FOLLIERI,sottolinea che l’interesse legittimo pretensivo ha una tutela inferiore rispetto a quello

oppositivo. Il legislatore ha posto dei correttivi,quasi a voler riequilibrare questa differente tutela

degli interessi legittimi pretensivi e oppositivi,in sede procedimentale,in particolare l’art. 19 e 20

rappresentano due strumenti che sono stati creati per sottolineare questa differenza di tutela come

dice il prof.FOLLIERI. Per quanto riguarda l’art.20,capite dalla stessa rubrica che si parla di

silenzio-assenso,ma si parla di silenzio anche per quanto riguarda la D.I.A,dobbiamo prendere in

considerazione sicuramente l’art.21 bis della legge 1034/71,introdotto successivamente con la

legge del 2000 sulla riforma del processo amministrativo, che disciplina la tutela del silenzio della

P.A. dal punto di

vista processuale. Per il diritto amministrativo sostanziale ci sono altre norme da prendere in

considerazione e soprattutto l’art.2 della 241/90 che fa riferimento alla conclusione del

procedimento e dice che esso deve concludersi in un termine preciso che è quello di 90 giorni,nel

caso in cui così non fosse,si applica quanto previsto dal

co.II. La materia del silenzio ha sempre angustiato la dottrina, perché il silenzio non significa

assolutamente niente,se partiamo dalla considerazione fatta dalla prof.ssa FANTI,per la quale il

potere della P.A. è un potere-dovere nella percezione di GIANNINI e BENVENUTI,la P.A. non

solo può ma deve agire,ed ha il dovere di concludere il procedimento. Nel momento in cui ci si

rivolge alla P.A. ed essa non risponde, è evidente che ci troviamo in una situazione patologica che

non è quella che aveva pensato il legislatore.Il problema non è soltanto giuridico,il silenzio dal

punto di vista naturalistico non ha nessun significato,infatti si dice che chi tace acconsente,ma la

verità è che dal punto di vista giuridico il silenzio non equivale a

niente,allora per ovviare a questo inconveniente, il legislatore ha tentato di forzare tutta la disciplina

precedente,di mettersi nei panni del cittadino e di stabilire quest’ipotesi di silenzio.

Precedentemente alla riforma n.80 del 2005,si diceva che nella maggior parte dei casi,quando la

legge non diceva niente,la P.A. aveva il potere di concludere il procedimento e quindi di emanare il

provvedimento amministrativo,se la legge nulla disponeva,per il decorso inutile del tempo,si aveva

il silenzio-rifiuto. Questa era la situazione prima,ora si è totalmente invertita e lo si può vedere

guardando l’art. 20,che stabilisce che la regola generale non è più silenzio-rifiuto ma silenzio-

assenso.Questo dovete ricordarlo non solo perché agli esami vi si chiede la D.I.A o il silenzio-

assenso ma anche perché quando trattate del tema degli interessi legittimi,dovete ricordare che

rilevano entrambi gli istituti tanto quello previsto dall’art.19 quanto quello previsto dall’art.20.

LA RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE ED EXTRACONTRATTUALE (1à PARTE)

Esistono due tipi di responsabilità nell’ambito dei rapporti interprivati: 26

La RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE ED EXTRACONTRATTUALE.

La responsabilità contrattuale è quella disciplinata dall’art. 1518 c.c. la cui azione è soggetta

al termine lungo di prescrizione decennale, la cui prova della ragione di responsabilità tra

attore e convenuto spetta al convenuto, cioè la dimostrazione dell’inadempimento che ha

dato luogo all’azione di responsabilità contrattuale spetta al convenuto, al soggetto che si

chiama in giudizio perchè dimostri che la sua situazione di diritto, al fine di accertarne la

responsabilità nella forma dell’inadempimento contrattuale non c’è stata.

Ma noi conosciamo anche l’altra forma di responsabilità: quella EXTRACONTRATTUALE

disciplinata dall’art 2043 del c.c. : “qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un

danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcirlo.” E’ una forma di

responsabilità soggetta ad un diverso termine di prescrizione che è di 5 anni, per la cui

prova della responsabilità spetta al danneggiato, a colui che ha subito l’ingiusta lesione e

deve dimostrare che c’è stato un comportamento doloso o colposo da parte di un altro

soggetto nei rapporti interprivati che gli ha causato questo danno ingiusto.

Ma cosa succede quando nel rapporto uno dei due contraenti sia una Pubblica

Amministrazione che non agisce iure privatorum ma agisce iure imperi cioè in veste di

autorità utilizzando il suo potere amministrativo tipico discrezionale.*

Cosa succede allorché la Pubblica Amministrazione con un proprio atto, provvedimento,

cagioni ad altri, al destinatario del provvedimento, un danno ingiusto? Si applica l’art. 2043

del c.c.? Nell’altro caso di responsabilità, quella contrattuale, allorché la P.A. agisce in veste

di privato si trova in posizione paritaria con l’altro contraente privato, quindi agisce iure

privatorum e saranno applicate tutte le regole relative alla responsabilità contrattuale.

Ma nel caso invece in cui la P.A. agisce in veste di pubblica autorità e con l’emanazione di

un suo atto cagiona un danno ingiusto (contra ius e non iurem ) cioè contro l’ordinamento in

assenza di cause di giustificazione, la P.A. è tenuta in base all’art 2043 c.c. a risarcire il

danno provocato?

Fino a pochissimi anni fa c’era una giurisprudenza pietrificata, consolidata che considerava

non risarcibili gli interessi legittimi ma considerava risarcibili solo ma solo le situazioni

giuridiche di interesse soggettivo. Questo perché la giurisprudenza attribuiva alla norma di

cui all’art. 2043 c.c. un valore di norma secondaria.

Cioè la giurisprudenza diceva: L’art. 2043 laddove stabilisce “ qualunque fatto doloso o

colposo cagioni ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il danno a

risarcirlo” costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale atipica perché non

diceva qual era il tipo di danno risarcibile (norma atipica dove si può inglobare tutto o

niente di fattispecie procedimentali). Norma secondaria perché prevede che colui che

commette un danno ingiusto è tenuto al risarcimento. Ma cosa si intende per danno

ingiusto? Si intende quella violazione di regola o di norma altrove prevista, prevista in un

altro articolo del codice civile. Norma secondaria vuol dire che l’ingiustizia del danno che

dava luogo al risarcimento era l’ingiustizia provocata dalla lesione di un diritto altrove

tutelato, protetto, meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico: 27

Diritto di proprietà ad esempio altrove disciplinato in una norma principale e poi avevano la

previene nell’art. 2043 c.c. che, laddove fossero lesi nella loro titolarità protetta di diritto

soggettivo, potevano dar luogo ad un ingiustizia e quindi al risarcimento del danno.

Norma secondaria perché prevedeva il risarcimento di un danno ingiusto, considerando

danno ingiusto la lesione di un diritto la cui protezione si desumeva da altra norma

dell’ordinamento.

Quindi ai sensi dell’art. 2043 del c.c. si considerava risarcibile soltanto la lesione di un

diritto soggettivo, diritto altrove previsto e tutelato.

questo era l’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa fino a

pochissimo tempo fa. Questa considerava inoltre risarcibili solamente i diritti soggettivi

assoluti.

Ricordiamo il caso Superga in cui in un incidente aereo morirono tutti i giocatori del

Torino Calcio. La società intentò una causa di risarcimento dei danni facendo valere un

rapporto di diritto di credito che legava questi giocatori alla società di calcio. Ma la Corte

di Cassazione negò il risarcimento perché disse che erano risarcibili soltanto i diritti

soggettivi assoluti e non sono risarcibili i diritti di credito.

Qualche anno dopo nel 1967 si ebbe una piccola apertura, sempre con la morte di un altro

calciatore del Torino Calcio, Gigi Meoni, per cui la società intentò la causa per risarcimento

del danno sostenendo che a causa della morte di quel giocatore che era bravo la società

aveva subito un danno patrimoniale perché le sue partite non erano più viste da una pluralità

di spettatori che venivano proprio per quel giocatore disputare la partita.

La Corte di cassazione rispetto al precedente orientamento cambiò e disse che era

riconoscibile un danno per lesione di un diritto soggettivo di credito. Però alla dine il Torino

Calcio non ebbe neanche un risarcimento giusto perché non riuscì ad esibire con proprie

prove, ad es. quella dei biglietti non venduti.

Ma comunque la Corte di Cassazione aprì uno spiraglio per il riconoscimento dei danni per

lesione di un diritto soggettivo sempre, e anche per quelli relativi.

Ma la Cassazione è stata sempre ferma nel ritenere irrisarcibili quelle situazioni giuridiche

soggettive che degradavano, si trasformavano, mutavano in INTERESSE LEGITTIMO a

fronte del risarcimento di un potere al negativo della P.A. Questo sia per una ragione di

ordine sostanziale perché appunto si considerava l’ART. 2043 c.c. una norma secondaria

ma sia per una ragione di ordine processuale per cui si negava qualsiasi forma di

risarcimento del danno per una lesione di interesse legittimo. Ciò perché la giurisprudenza

diceva che non si ha il giudice competente a conoscere delle situazioni che non sono diritti

ma ciò nonostante a poter emanare una sentenza di risarcimento e non di annullamento.

Perché secondo la regola del PATTO TRADIZIONALE, quella del criterio della CAUSA

PETENDI, si disse che c’era una dualità di giurisdizioni: il G.A. e il G.O..

Il G.O. competente a conoscere la lesione di diritti soggettivi e poteva emanare SENTENZE

DI CONDANNA al risarcimento dei danni.

Il G.A. è il giudice competente a conoscere la lesione di interessi legittimi ma poteva

emanare soltanto SENTENZE COSTITUTIVE DI ANNULLAMENTO .

Quindi questa giurisprudenza indicava pure una ragione di ordine processuale pur

ammettendo la possibilità di risarcire i danni per la lesione di interessi legittimi non

saprebbe a quale giudice rivolgersi perché il G.O. non è giudice degli interessi ma è il 28

giudice che può condannare al risarcimento, il G.A. è il giudice degli interessi ma non può

emanare sentenze di condanna. C’è stata tutta un’ opera della dottrina di fronte a questo

muro, a questa giurisprudenza pietrificata e consolidata che riteneva irrisarcibili i danni per

lesione di un interesse legittimo.

C’è stata invece un’ importantissima opera di una dottrina che ha cercato di stabilire un

modo in cui cercare di ammettere il risarcimento del danno anche a fronte di una lesione di

un interesse legittimo. Parliamo della dottrina del Prof. Follieri. E’ nota a tutti la differenza

tra situazione giuridica di interesse legittimo oppositivo e pretensivo. L’int. leg. oppositivo

stabilisce una situazione di conservazione della propria res, già acquisita.

Questa dottrina diceva: a fronte della situazione di int.leg. oppositivo si fa riferimento al

fatto che la condizione originaria è di diritto e si cerca di giustificare il risarcimento sulla

base di un diritto soggettivo che è stato leso alla base e che ha una propria tutela, ad hoc da

parte dell’ordinamento giuridico. Quindi l’azione per ottenere un risarcimento dei danni a

fronte di una lesione di interesse legittimo oppositivo era la seguente: un doppio grado di

giudizio. (io titolare di un diritto soggettivo a fronte di un esercizio di potere da parte della

P.A. subivo senza trasformazione. Questo atto illecito io dovevo impugnarlo e chiedere ed

ottenere una sentenza costitutiva di annullamento e quindi instauravo un giudizio dinanzi al

G.A. Una volta che il G.A. emanava la sentenza di annullamento con la quale si ripristinava

la situazione la situazione giuridica di diritto soggettivo, io potevo azionare un altro grado di

giudizio dinanzi al G.O. e chiedere ed ottenere una sentenza di risarcimento dei danni. Ecco

il doppio grado di giudizio.)

Per quanto riguarda gli interessi legittimi pretensivi secondo la dottrina del Follieri si

“mascherava” la situazione di interesse pur di affermare la sua risarcibilità; perché secondo

il prof. Follieri il titolare di un interesse legittimo pretensivo è colui che vanta una

situazione di pretesa, cioè vuole accrescere la propria res, quindi la situazione iniziale non è

di diritto ma è di interesse.(io sono titolare di una situazione di interesse legittimo, faccio

istanza per ottenere una res, una utilitas; la ottengo e sono soddisfatto. Ottengo un diritto da

questo ampliamento della mia sfera giuridica soggettiva. Io sono titolare di un interesse

legittimo pretensivo. Ho un provvedimento favorevole. Acquisisco la titolarità di un bene,

di una res che io posso tutelare in maniera forte.) Un eventuale provvedimento

amministrativo di secondo grado di revoca o di annullamento io posso prima di tutto

annullarlo attraverso una sentenza costitutiva di annullamento e poi posso chiedere

conseguentemente, facendo sempre riferimento a questa situazione che io “maschero” essere

di diritto ma di diritto non è, io giustifico la lesione al G.A. dicendo che voglio il

risarcimento dei danni per quella situazione di diritto sostanziale che mi è stata lesa a

seguito di un provvedimento amministrativo di 2° grado illegittimo.

La situazione ad un certo punto cambia drasticamente, questa giurisprudenza consolidata

subisce un cambiamento a seguito di una importante sentenza della Corte di Cassazione a

sezioni unite del 22/07/99 n° 500 che con un lungo ragionamento arriva ad una conclusione

rivoluzionaria perché AMMETTE IL RISARCIMENTO DEI DANNI DI QUALSIASI

SITUAZIONE GIURIDICA MERITEVOLE DI TUTELA DA PARTE

DELL’ORDINAMENTO. “Ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana ex

Art. 2043 c.c. non assume rilievo determinante la qualificazione formale della condizione

giuridica vantata dal soggetto pichè la utela risarcitoria è assicurata solo in relazione

all’INGIUSTIZIA DEL DANNO che costituisce fattispecie autonoma contrassegnata dalla

lesione di un interesse giuridicamente rilevante. 29

Questa giurisprudenza non da all’ Art 2043 carattere secondario ma da carattere di NORMA

PRIMARIA. L’art. 2043 è applicabile in tutte le controversie in cui c’è un danno ingiusto

perché tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico che vantano situazioni giuridicamente

rilevanti hanno il DIRITTO SOGGETTIVO di essere risarciti per il danno ingiusto subito.

Il risarcimento dei danni è collegato alla perdita patrimoniale economica subita da un

soggetto a seguito di qualsiasi atto o comportamento che causa un danno, anche se questo

atto o comportamento proviene da un P.A., purchè questa situazione sia giuridicamente

rilevante: diritto soggettivo assoluto e relativo, interesse legittimo oppositivo e pretensivo e

anche gli interessi procedimentali. Tutti insomma, tranne quegli status, quelle mere

aspettative, quelle situazioni di fatto che non hanno una rilevanza giuridica nel nostro

ordinamento (interesse all’innamoramento).

Questa sentenza è importantissima perché stabilisce quando l’interesse legittimo oppositivo

può essere risarcito e dice che per quanto concerne gli interessi legittimi oppositivi potrà

ravvisarsi un danno ingiusto nel sacrificio dell’interesse alla conservazione del bene o della

situazione di vantaggio conseguente all’illegittimo esercizio del potere.

Circa gli interessi pretesivi la cui lesione si configura nel caso di illegittimo diniego di

quanto io richiedo dovrà invece guardarsi la consistenza della protezione che l’ordinamento

riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente.

Valutazione che implica un giudizio prognostico sulla fondatezza dell’istanza, cioè bisogna

vedere se veramente quell’interesse legittimo era fondato ed era meritevole di essere preso

in considerazione da parte della P.A.

Poiché questa sentenza stabilisce che tutte le situazioni giuridicamente rilevanti devono

essere risarcite ai sensi dell’Art. 2043 c.c. e poiché tale articolo è una norma che indica una

fattispecie di illecito aquiliano atipica, per potersi delineare tale fattispecie dovranno essere

presenti i seguenti elementi:

1. dovrà accertarsi la sussistenza di un evento dannoso. Ci deve essere un danno che

subisce un soggetto privato.

2. questo danno deve essere qualificato come danno ingiusto che può essere in un

interesse tutelato nelle forme di un diritto soggettivo (assoluto o relativo), nelle forme

di interesse legittimo o anche in un interesse giuridicamente rilevante in quanto è

preso in considerazione dall’ordinamento e non riconducibile ad un interesse di mero

fatto.

3. si dovrà accertare che l’evento dannoso sia riconducibile ad una condotta positiva

della P.A. che ha un provvedimento oppure una situazione di silenzio.

4. questo evento dannoso o colposo dovrà essere imputato a dolo o colpa della P.A.

considerando a dolo o a colpa della P.A. la violazione delle regole della

IMPARZIALITA’, CORRETTEZZA E BUONA AMMINISTRAZIONE.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

C 2006

ORSO INTENSIVO

LA VALIDITA’ DELL’ATTO AMMINISTRATIVO

Lezione del 6/04/2006 30

Oggi continuiamo il discorso relativo al problema della validità dell’atto amministrativo in quanto

questo istituto è stato codificato, normativizzato dalla legge n.15 del 2005. La scorsa settimana

abbiamo iniziato il discorso relativo all’annullabilità del procedimento amministrativo ai sensi dell’

art.21 octies e soprattutto ci siamo soffermati sull’analisi del secondo comma di questo articolo

che ha, vi dicevo, dequotato la rilevanza dei vizi formali, ha proprio accantonato la loro importanza

all’interno della categoria dei vizi di legittimità sia a fronte di provvedimenti a carattere vincolato

sia a fronte di provvedimenti di carattere discrezionale; ed eccoci alla seconda categoria però

limitatamente al vizio formale - procedimentale del difetto della comunicazione di avvio del

procedimento amministrativo e vi ho detto che in questo caso il provvedimento amministrativo non

risulta annullabile, anche se a monte risulta affetto da vizi procedimentali o da vizi formali; quindi il

provvedimento illegittimo, in quanto in esso si rilevano dei vizi attinenti alla forma e al contenuto,

viene poi considerato non annullabile in sede processuale dal G.A. e viene considerato non

annullabile qualora sia un provvedimento a carattere vincolato è già palese che anche il rispetto dei

vizi formali e procedimentali non avrebbe portato a un contenuto diverso del provvedimento finale

adottato ovvero a fronte di provvedimenti a contenuto discrezionale, qualora il rispetto della regola

prevista dall’ art 7 della legge 241/90 non avrebbe portato la p.a. a una diversa composizione, a un

diverso assetto degli interessi che compongono il contenuto del provvedimento in concreto adottato;

ma il provvedimento non viene considerato annullabile ma illegittimo. E questa illegittimità (che è

alla base dei provvedimenti in quanto si rilevano dei vizi formali e procedimentali) risulta dall’art.

21 nonies : “ il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art.21 octies può essere

annullato d’ufficio”. Quindi il provvedimento è considerato illegittimo (quello affetto da vizi

formali-procedimentali) ma non annullabile qualora si dimostri in giudizio una certa situazione, una

non diversità del contenuto rispetto a quello concretamente adottato se fossero state rispettate delle

regole violate. Quindi possiamo vedere che l’illegittimità amministrativa è un qualcosa di diverso

dall’annullabilità amministrativa, nel senso che il provvedimento illegittimo in questo caso non è

considerato annullabile anche se nel primo comma viene stabilito che tutti i provvedimenti

amministrativi annullabili sono quelli affetti dai tre vizi di legittimità e cioè:

1) violazione di legge;

2) incompetenza ;

3) eccesso di potere.

Che cos’è l’annullabilità amministrativa posto che tutti i provvedimenti amministrativi sono

considerati annullabili quando sono affetti dai vizi di illegittimità ?

(sono vizi di illegittimità quelli tradizionali previsti non solo nella norma processuale ma adesso

anche in una norma sostanziale che è l’art 21 octies primo comma ). 31

L’annullabilità è uno degli stati viziati dell’atto amministrativo cioè è una delle categorie di

invalidità dell’atto amministrativo.

Quando un atto amministrativo viene considerato invalido?

Sicuramente può essere considerato invalido quando la fattispecie procedimentale posta in essere

dalla p.a. risulta difforme dalla fattispecie procedimentale prevista in astratto dalla legge. Abbiamo

detto che gli atti amministrativi sono esecutivi prima di tutto efficaci, esecutivi ed esecutori quindi

tutti gli atti amministrativi sono efficaci se sono idonei a produrre effetti giuridici ma quali

effetti giuridici?

Quelli che sono attribuiti dal legislatore;quindi è il legislatore che attribuisce a taluna determinata

fattispecie giuridica la peculiarità di produrre degli effetti giuridici particolari che determinano

alcune trasformazioni della realtà oppure non modificano la realtà ma producono effetti giuridici

che rimangono solo sulla carta, quindi possiamo dire che gli effetti giuridici in astratto non esistono

ma li crea il legislatore e gli attribuisce a determinate fattispecie giuridiche e così l’effetto giuridico

ablatorio, che toglie qualcosa a un soggetto privato per trasferirlo ad un altro soggetto, che in questo

caso è la p.a. è il legislatore che lo assegna alla fattispecie procedimentale tipica del procedimento

di espropriazione e così l’effetto concessorio che è un effetto tipico, viene attribuito dal legislatore

alla fattispecie procedimentale tipica nominativa dell’atto concessorio e così via; se le cose stanno

così potremmo pensare che soltanto le fattispecie che ricalcano esattamente ciò che viene indicato

dalla norma in astratto abbiano l’idoneità a produrre effetti giuridici, perché se l’effetto giuridico

viene assegnato dal legislatore sarebbe logico pensare che il legislatore ha assegnato l’idoneità a

produrre determinati effetti giuridici ad una fattispecie che concretamente si conforma alla

fattispecie astratta ma questo non è vero perché il criterio dell’apparenza ha sostituito il criterio

della concretezza.

Ora dobbiamo ricordarci una data, che per noi “amministrativisti” ha indicato un passaggio molto

importante;la data del 1930 quando si deve, sempre alla grande opera della giurisprudenza pretoria

del giudice amministrativo, il merito di aver introdotto il criterio della equiparazione della

fattispecie invalida alla fattispecie valida. Prima del 1930 si consideravano produttivi di effetti

giuridici soltanto gli atti esattamente conformi alla fattispecie procedimentale, cioè quegli atti che

nella loro fattispecie procedimentale ricalcavano esattamente la fattispecie procedimentale indicata

dal legislatore e quindi vi dicevo, soltanto gli atti validi (cioè perfettamente corrispondenti alla

norma indicata dal legislatore) hanno l’idoneità a produrre gli effetti giuridici: sono gli atti validi.

All’indomani di questo importante lavorio giurisprudenziale che ha determinato anche

l’introduzione di un criterio importante di distribuzione delle controversie all’interno delle due

giurisdizioni (G.A. e G.O. ) è stato introdotto, sempre ad opera della giurisprudenza, il criterio della

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AUTORE

luca d.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Foggia - Unifg
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Foggia - Unifg o del prof Scienze giuridiche Prof.

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