Diritto amministrativo - corso intensivo

Lezione del 27/04/06

Accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento

Con la disciplina dell’art. 11 della L.241/90, così come modificato dalla L.15/2005, sono stati introdotti due ipotesi di accordi fra la P.A. ed i privati: accordi procedimentali o integrativi e gli accordi sostitutivi di provvedimento. Con questa norma il legislatore ha voluto introdurre lo strumento negoziale, contrattuale e/o patrizio, quale forma ulteriore rispetto al modulo autoritativo di esercizio dell’azione amministrativa. L’ha voluto introdurre laddove tale strumento riuscisse a soddisfare al meglio l’interesse pubblico di cui la P.A. era attributaria, e riuscisse a realizzare al meglio questo interesse con minor sacrificio possibile degli interessi dei privati coinvolti dell’esercizio della P.A. procedente, garantendo la massimizzazione dell’interesse pubblico primario (cioè la realizzazione dell’interesse primario) con il minor sacrificio possibile degli interessi secondari pubblici e privati coinvolti.

Gli accordi di cui all’art.11 rappresentano, come dice la Dottrina, l’acme di coinvolgimento del privato all’esercizio della funzione amministrativa, cioè il massimo coinvolgimento del privato durante l’inter procedimentale dell’azione della P.A.; sono considerati anche strumenti preziosi, essenziali per poter evitare l’insorgenza di un contenzioso giurisdizionale. Pensate al privato che partecipa durante l’azione amministrativa, apportando memorie ed osservazioni, già questa partecipazione è importante perché riesce ad evitare un futuro contenzioso. Abbiamo visto quando abbiamo parlato di partecipazione, che può addirittura indirizzare la P.A. in un senso anziché un altro, e quando riesce ad indirizzarlo in una direzione magari tenendo conto dell’interesse del privato, sicuramente quel privato non impugnerà il provvedimento. Ma il massimo di partecipazione del privato è questa possibilità che il legislatore concede di stipulare accordi tra privato e P.A. addivenendo ad un modulo negoziale. Ovviamente il privato che stipulerà con la P.A. un accordo in teoria non impugnerà mai il contratto in sede giurisdizionale, perché tale accordo non farà mai insorgere un contenzioso davanti al G.A., se non per alcuni aspetti.

Tipologie di accordi

• Accordo procedimentale
• Accordo sostitutivo di provvedimenti amministrativi

Questi due accordi sono sottoposti alla medesima disciplina giuridica, cambia solo per il loro contenuto. Analizziamo il Comma 1 dell’Art. 11: “In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art. 10” - il privato partecipa all’attività amministrativa ex art.10 presentando osservazioni e memorie che la P.A. deve tenere in considerazione. “L’amministrazione procedente può concludere” – modello possibile alternativo al modello autoritativo – “senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguire del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale” – primo tipo di accordo – “ovvero in sostituzione di questo” – secondo tipo di accordo.

Accordi procedimentali o integrativi del provvedimento

Gli accordi procedimentali o integrativi del provvedimento sono quelli che la P.A. stipula con il privato interessato, per determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale. Quando inizia un procedimento amministrativo, sorge in capo alla P.A. l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, così scatta in capo al privato il diritto di partecipazione (con memorie ed osservazioni). A questo punto può succedere che il privato interessato e la P.A. si accordino per determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale che rimane però un provvedimento autoritativo - esecutivo, emesso unilateralmente dalla P.A. C’è un procedimento, c’è partecipazione forte con l’accordo, ma tale accordo si innesta nel procedimento che si conclude con un atto ‘attizio’, non si conclude con un modello contrattuale. Il procedimento si conclude con un atto amministrativo autoritativo-esecutivo-unilaterale il cui contenuto è frutto di un accordo, da qui il nome di Accordi Procedimentali o meglio ancora Integrativi del Provvedimento.

Accordi sostitutivi di provvedimento

Nell’altra ipotesi, quella di accordi sostitutivi di provvedimento, c’è sempre un procedimento amministrativo, con obbligo di comunicazione e diritto di partecipazione. Quando il privato partecipa con memorie ed osservazioni, la P.A. e il privato si mettono d’accordo stipulando un accordo che va a sostituire in toto il provvedimento finale, tiene luogo del provvedimento finale; il procedimento non finisce più con atto autoritativo esecutivo, ma si conclude con un negozio giuridico, con un contratto tra soggetti (in quel momento, almeno in teoria) paritari.

Prima della riforma del 2005, gli accordi procedimentali o integrativi erano sempre consentiti, gli accordi sostitutivi no, ex vecchio ART. 11 comma 1: “la P.A. può stipulare con gli interessati accordi, al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, ovvero nei casi previsti dalla legge in sostituzione di questo”, cioè prima gli accordi sostitutivi erano ammessi soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge, erano quindi solo tipici. Erano due i casi che il legislatore prevedeva questa categoria di accordi:

• Accordi sostitutivi dei provvedimenti espropriativi ex art. 12 L.865/1971 (in materia espropriativa) che prevedevano la possibilità che i proprietari entro 30 gg. dalla notificazione dell’avviso contenente l’ammontare dell’indennità provvisoria, potevano convenire la cessione volontaria dell’immobile per un importo non superiore al dieci per cento della stessa – questa è un’ipotesi di accordo sostitutivo – l’accordo “bonario” che intercorreva tra la P.A. e il soggetto espropriato producendo gli stessi effetti tipici di quel provvedimento amministrativo che rappresentava l’inter tradizionale di conclusione di un procedimento di esproprio; avendo come effetti giuridici l’acquisizione del bene da parte della P.A. e un diritto di credito in capo alla stessa P.A. di erogare una indennità. L’accordo bonario produce gli stessi effetti giuridici di quel atto amministrativo autoritativo-esecutivo, che esso sostituisce!
• L’altra ipotesi (prevista dal legislatore prima della riforma) ex art.218 comma 4 L.84/1994: “per le iniziative di maggiore rilevanza, il presidente dell’autorità portuale può concludere, previa delibera del comitato portuale, accordi sostitutivi della concessione demaniale ai sensi art. 11 L.241/1990”.

Oggi anche l’accordo sostitutivo di provvedimento diventa possibile sempre, al pari dell’accordo integrativo di provvedimento, questo è facilmente desumibile dall’art. 1 comma 1 bis L. 241/90, che dice che la P.A. agisce, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, secondo le norme di diritto privato. L’accordo sostitutivo è sicuramente quello più importante che da tipico diventa possibile sempre, come regola generale e modo alternativo del modello autoritativo.

Disciplina degli accordi

La disciplina dell’accordo sostitutivo - tranne per il comma 3 – è la medesima dell’accordo procedimentale. Gli accordi sostitutivi producono gli stessi effetti giuridici del provvedimento di cui prendono luogo, che si desume dall’art. 11 comma 3: “gli Acc. Sost. sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi”, cioè un Acc. Sost. pur rispettando la forma scritta (cristallizzando la decisione negoziale) di cui al comma 2, non acquistano efficacia se non superano la fase del controllo tipica degli atti amministrativi autoritativi che loro sostituiscono.

La possibilità di concludere accordi sostitutivi o integrativi di provvedimento è sottoposta ad un duplice sbarramento normativo, desumibile già dal comma 1 art. 11: 1° sbarramento: l’amministrazione procedente può concludere senza pregiudizio dei diritti di terzi (quindi la tutela dei diritti dei terzi); 2° sbarramento: e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse (attraverso il modello negoziale si addivenga al miglior perseguimento del pubblico interesse); perché ci sono delle attività che per le loro caratteristiche non tollerano l’utilizzo di strumenti negoziali - pensiamo al procedimento volto all’erogazioni di sanzioni disciplinari (non si può contrattare), o le procedure di gara per la scelta di un contraente privato per l’affidamento di appalti pubblici, atti di pianificazione o di normazione - è necessario far ricorso al modello autoritativo unilaterale.

La disciplina giuridica in tema di accordi tra P.A. e privati, ex art. 11 comma 2: “gli accordi devono essere stipulati a pena di nullità per atto scritto. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili”, l’accordo rappresenta l’innesto della disciplina privatistica all’interno di un procedimento amministrativo disciplinato da regole di diritto pubblico, quindi l’accordo sostitutivo o procedimentale germoglia all’interno di un procedimento amministrativo. C’è il connubio sia della natura privatistica (“si applicano i principi del c.c.”) che pubblicistica (“ove non diversamente previsti”), si applicano sia regole di diritto privato che quelle di diritto pubblico. È sintomatico che il legislatore abbia usato l’espressione “principi in materia di obbligazioni e contratti” e non “norme”, perché in caso di contrasto di norme si può risolvere nella prevalenza dell’una o dell’altra norma; invece in caso di contrasto tra “principi”, questo possono essere bilanciati e contemperati, non ci deve essere necessariamente un’esclusione di un principio.

Principi di obbligazioni e contratti che si applicano

• Pacta sunt servanda: il contratto ha forza di legge tra le parti, parti in senso paritario. Anche nel caso di accordo tra la P.A. e il privato, il potere della P.A. si affievolisce e diviene potere di un contraente uguale al privato.
• Rebus sic stantibus: comma 4 ex art.11, nel caso di “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” succede un qualcosa di anomalo nell’accordo paritario, “l’Amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un mero indennizzo”. Recesso della sola PA e non anche del privato (ex art.1373), recesso che comporta la liquidazione di un mero indennizzo e non risarcendo i danni ingiustamente subiti; il recesso è doveroso da parte della P.A. perché sono mutati i motivi di pubblico interesse e può liquidare con una somma irrisoria il privato.

Tale comma ci evidenzia la non parità tra i due contraenti, la P.A. è sempre su di un gradino più alto, di superiorità rispetto a quella debole del privato. In tal caso la possibilità di recesso della P.A. ci conferma un potere di autotutela, che dà la possibilità alla P.A. di rivedere l’operato svolto. Parte della dottrina – Cerulli - definisce l’autotutela, anche nell’ambito della disciplina degli accordi, un’autotutela legata, sempre di carattere decisorio, che continua ad essere legata ad un modello pattizio.

Una parte della dottrina ha voluto vedere in questo comma 4 un’ipotesi di Revoca - la revoca è un tipico provvedimento amministrativo di secondo grado, che fino al 2005 non aveva una sua precisione normativa, ma era definita dalla dottrina e giurisprudenza come il potere della P.A. di rivedere una sua precedente previsione revocandola con effetto ex nunc – ora per il futuro. Revoca effettuata sulla base di vizi di merito, cioè quelli che non attenevano alla legittimità dell’azione amministrativa che erano connaturati all’atto emanato ab origine, ma attenevano alla opportunità, alla ragione di convenienza, a quell’ambito che rappresenta il proprium della scelta ad opera della P.A. La revoca è quel provvedimento di 2° grado che la P.A. esercita quando si rende conto attraverso un procedimento di riesame - che la P.A. può esperire sempre, perché essa ha un potere insesauribile - che sono mutati i motivi di interesse pubblico che erano alla base di quell’opportuno provvedimento, quindi lo revoca perché non è più conveniente; oppure un altro caso di revoca, secondo quanto detto da dottrina e giurisprudenza, si aveva quando la P.A. si accorgeva che quel provvedimento era inopportuno ab origine, comunque era affetto da un vizio di merito, lo revocava cioè lo abrogava ex nunc (adesso per il futuro).

Non attiene, invece ai vizi di merito l’Auto annullamento d’ufficio, è sempre un provvedimento di 2° grado, posto in seguito ad un riesame, ma esso attiene a vizi di legittimità cioè sull’inter procedimentale (che inficiano l’azione nel suo divenire: legittimità, incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge); l’autoannullamento ha effetto ex tunc – ora per allora – perché rimuove gli effetti giuridici prodotti dall’atto che si considera affetto da vizi di legittimità, come se l’atto non sia mai esistito. Prima la dottrina e giurisprudenza dicevano che la revoca attiene a vizi di merito con effetto ex nunc, mentre l’autoannullamento attiene ai vizi di legittimità con efficacia ex tunc. Oggi la disciplina di questi provvedimenti è stata ampliata e codificata dal legislatore agli artt. 21quinques – la revoca – 21 novies – l’autoannullamento.

Continuando sugli accordi

Parte della dottrina considerava il recesso unilaterale consentito alla sola P.A. una vera e propria revoca, revoca abrogazione che consentiva alla P.A., soltanto se fossero mutati le ragioni di pubblico interesse, di revocare quel provvedimento che risultava inopportuno; non revoca ab origine per vizio ab origine, ma revoca intesa come possibilità di recedere o revocare il suo provvedimento se fossero mutate le ragioni di pubblico interesse. Altra dottrina considerava questo recesso dell’art.11 comma 4, non come tipico recesso di cui all’art. 1373 c.c., ma come vero e proprio diritto potestativo che ha la P.A. come parte contraente (con la particolarità di non essere un mero diritto potestativo, ma un dovere della P.A.); la P.A., nonostante faccia ricorso ad un strumento negoziale, conserva la sua supremazia nei confronti del privato.

Comma 4 bis introdotto ex novo dal legislatore 2005: questo comma è la dimostrazione che l’accordo si fa se c’è un pubblico interesse a monte. Questo interesse pone la situazione della P.A. in una posizione diversa, superiore, sempre a favore di questo pubblico interesse generale che giustifica la P.A. perché c’è questa situazione di buon andamento, imparzialità, tutela dell’interesse pubblico da rispettare: “A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa”.

“In tutti i casi in cui una P.A. conclude accordi nelle ipotesi previste al comm.1, la stipulazione dell’accordo, è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento” l’organo prima di stipulare l’accordo, avvisa coloro i quali sono i destinatari del futuro provvedimento che invece di emanare l’atto, emana un accordo. Questo è un atto di natura Autoritativa, non pattizio, anche questa è una dimostrazione della supremazia della P.A., quindi la P.A. non può essere parte contraente, veramente paritaria con il privato (è un residuo di discrezionalità amm. pura in capo alla PA).

Ultimo comma apre le porte alla giustizia: “Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amm.”. La giurisdizione esclusiva è quella giurisdizione speciale del G.A. istituita dal legislatore nel 1923 quando si è sentita la necessità impellente di attribuire ad un Giudice la conoscenza esclusiva di un’intera materia, materie in cui era davvero impossibile o difficoltoso segnare un confine tra situazioni di diritto soggettivo e quelle interesse legittimo. Quindi per determinate materie è stato istituito un giudice ad hoc che conoscesse l’intera materia, anche se in quella materia si lamentassero situazioni d’interesse legittimo ed anche di diritto soggettivo (Es. di materie a carattere esclusivo sono il pubblico Impiego,-dal 1998 competente il G. del lavoro-, oppure edilizia, urbanistica e servizi pubblici.). In questo art., però non è la materia che è devoluta al G.A. esclusivo, ma è il modo di esercizio dell’azione amm., si stabilisce che allorché nell’azione amm. si eserciti attraverso il modello negoziale competente in qualsiasi materia è il G.A. esclusivo, se invece si tratta di un modello autoritativo-imperativo, bisogna guardare la materia in senso stretto: es. competente il G.A. in sede generale e di legittimità.

Nella prima parte dell’art. si parla di controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione, quest’ultima attiene ad una momento strutturale dell’accordo, mentre il recesso è una fase strutturale dell’accordo, è un modo per non addivenire all’esecuzione dell’accordo come momento fisiologico-legittimo dell’esecuzione dell’accordo, mentre l’inadempimento è un momento patologico. Sia il recesso che l’inadempimento sono momenti strutturali dell’accordo, connaturati e connessi alla non esecuzione dell’accordo, e rientrano nella competenza del G.A. esclusivo. Prima della riforma del 2005, il G.A. esclusivo, aveva difficoltà a conoscere anche in materia di inadempimento (es. risarcimento dei danni per ingiusta lesione subita), ma dal 98 in poi il G.A. esclusivo ha p... (testo troncato per eccessiva lunghezza).