Diritto amministrativo - lezioni su nozioni generali

Diritto amministrativo - Prof. Salibba: Prima lezione

Diritto = regole di condotta volte a disciplinare e regolamentare comportamenti tra soggetti. Insieme di regole che dirigono il comportamento sociale.

Norma = precetto secondo il quale superata una linea immaginaria mi spetta una sanzione. Il diritto possiede la formula della "certezza" e della "effettività" (la regola deve essere rispettata pena una condanna o una sanzione).

Ordinamento = insieme di regole che formano un "sistema unitario", il fine è la pace sociale.

Etica razionale e volontaristica

• Etica razionale è di tipo giusnaturalistica (es: non esci perché non mi piacciono i tuoi amici... dipende dal giudice).
• Etica volontaristica è di tipo volontaristico (es: non esci perché lo decido io... è la norma a decidere).

Quindi l’ordinamento è un sistema normativo in relazione alla collettività, ma anche dei centri di potere che l’ordinamento esprime (es: magistratura, amministrazione). Per esserci l’ordinamento deve esserci la collettività, le leggi, la garanzia dell’effettività (non può essere sovvertito), ed i centri di potere. L’ordinamento giuridico non è uno soltanto, quello fondamentale è quello Statale (c’è quello sportivo...).

Caratteristiche dello Stato

Lo Stato si distingue per la propria natura sovrana attraverso la Costituzione disciplina i rapporti tra collettività e centri di potere. Distinguiamo in:

• Costituzione formale ovvero quella scritta.
• Costituzione reale ovvero risultata dall’interpretazione.

Esiste una gerarchia delle fonti. La nostra Costituzione è rigida. Ad esempio, la Corte Costituzionale giudica la conformità della legge (se non lo è: non è costituzionale), ma non per questo la nostra Costituzione è immutabile, si può variare (es: federalismo può avvenire tramite il Parlamento, la maggioranza... può essere sottoposta a referendum popolare). Quindi per chi adotta ed emana le leggi, norme primarie, la natura della Costituzione è fondamentale.

Strascichi dell’800 = potere legislativo alle Camere. Potere giudiziario alla Magistratura; l’esecutivo si è scisso in Governo ed Amministrazione (naturalmente vi sono regole per l’uno e per l’altro). Principio di legalità = l’amministrazione è sottomessa alla legge, anche questo è uno strascico 800esco. Affermato il suffragio universale il Parlamento si fece portavoce della comunità (Rousseaut); questo indica la centralità della legge e la centralità del Parlamento ed il potere esecutivo deve essere conferito dal Parlamento (il potere legislativo è del popolo, regola e dirige tutti gli altri poteri).

Non è espressamente citato il principio di legalità ma vi sono una serie di norme che puntualmente citano: è la legge che fa questo... è la legge che dice quello. Le minoranze sono nel Parlamento (fa le leggi, potere legislativo) e non certo nel Governo (le applica, potere esecutivo). L’amministrazione fa parte dell’esecutivo.

Amministrazione e governo

Abbiamo citato il concetto d’Amministrazione contrapposto al Governo (non sono facili da definire sono due soggetti assoluti). Titolari del potere di indirizzo = stabiliscono cose di carattere politico. Il Ministro, secondo uno schema 800, è responsabile dell’attività del ministero che presiede, sembra ci sia una relazione tra governo e amministratore. The king don't do no wrong, se la regina decide di sparare ad un ministro nessuno gli può far nulla. Il Ministro è responsabile dell’esecutivo. In Italia l’amministrazione è separata dalla politica (1990 Enti locali / 1997 Amm. Statale).

Per aprire una radio occorre un permesso e non è il Ministro che lo rilascia ma il dirigente dell’Amministrazione. L’Amministrazione tende all’applicazione di regole tecniche (Max, Weber). L’azione dei pubblici poteri è regolamentata anche in ambito internazionale.... è quella parte dell’esecutivo che in termini soggettivi è uno Stato (è un potere statale).

Amministrazioni locali e stato

Nel 900 nuove presenze, opposizione tra Amministrazioni locali e Stato. Aumentano tutte le attività statali che hanno bisogno di assolvere i servizi pubblici, si assiste alle municipalizzazioni. Assieme a questo, fascismo, nascita di enti pubblici perché lo stato non può gestire imprese (crisi del 1929) es: ENEL, ENI obbediscono a regole diverse che dovrebbero prescindere da regole politiche. 1980 che senso ha che lo stato produca panettoni (Alemagna), si apre l’era delle privatizzazioni e quindi queste diventano vere e proprie società.

La RAI (1952) è una spa e si occupa del diritto di espressione ed è nata in un periodo in cui era l’unica radio, quindi è soggetto di diritto privato ma connotabile come ente pubblico. La RAI è soggetta al controllo del Parlamento attraverso la commissione di controllo, questo per spezzare i legami tra governo (politica) e informazione. Autorità di garanzia per la comunicazione non sono parte del Governo ma fanno parte dell’Amministrazione. La RAI è tenuta fuori dall’influenza governativa, è autonomo condensato di poteri.

L’amministrazione ha un diritto speciale, ha un proprio giudice, c’è anche il TAR, questo perché l’attività dell’Amministrazione è un potere pubblico non agisce come capita prima, non chiede per favore; esige le tasse. La volontà della collettività gli ha dato questi poteri. Il diritto dei cittadini si applica anche all’Amministrazione in alcuni casi. In Italia c’è un diritto a se stante e c’è un proprio giudice. Avete mai sentito parlare di ricorso al TAR?

Diritto soggettivo e rapporto giuridico

Diritto soggettivo = una garanzia in ordine ad un certo bene della vita. Rapporto giuridico = tra le leggi ed il soggetto. L’Amministrazione trae dalla legge il proprio potere e deve essere corrispondente a quella voluta dal legislatore. C’è una legge che garantisce che quando richiedi un certificato l’Amministrazione te lo deve dare, altro è chiedere la concessione di una frequenza perché vorrei aprire una radio (e qui il ministro può o non può concederla).

La legge non sempre regola minuziosamente ogni aspetto dell’attività amministrativa. Il privato ha libertà finché non cozzi con la legge, l’Amministrazione funziona al contrario può fare solo ciò che consente la legge (al fine di un raggiungimento di interesse pubblico).

Discrezionalità (il potere decisionale) = l’Amministrazione ha uno spazio di valutazione per il maggior rendimento. La legge non può prevedere nelle piccole minuzie tutti i singoli casi che si potrebbero presentare all’Amministrazione, cerca di creare delle norme generali che vanno poi interpretate.

Diritto amministrativo - Seconda lezione

La volta scorsa abbiamo dato qualche informazione di ordine generale perché abbiamo pensato di accertare quale attività, quale potere pubblico designamo col nome di "amministrazione" e quali soggetti rientrino nel campo dell’amministrazione...

Abbiamo comunque accennato che l’amministrazione fa parte del potere esecutivo, così com’è chiamato da politologi: potere esecutivo. L’amministrazione nasce, in questa accezione, con le prime rivoluzioni liberali, già a partire dal 1600. Abbiamo detto anche che attualmente l’amministrazione ha un’identità del tutto diversa da quella del governo (anzi sono in rapporto assolutamente dialettico col governo) e quindi molte volte sottoposta alla diretta vigilanza del parlamento. Ora per dare concretezza a quello che diciamo probabilmente è meglio partire (anziché dirvi cosa è la legge, cos’è il procedimento) da fattispecie concrete e da quelle poi ribadire per influssione qual è il concetto.

Per esempio oggi tratteremo dell’art 21 della Costituzione. Se partiamo appunto dalla contemplazione delle norme fondamentali, perché di norme fondamentali si occupa l’art 21. Enuncia, prevede la libertà di manifestazione. Esso è una norma di carattere fondamentale, importante per scienze della comunicazione perché di questo vi occuperete, cioè la libertà di tutti noi di manifestare il proprio pensiero, le proprie opinioni; ma anche la libertà ottocentesca per cui ognuno può dire quello che gli pare (in senso attivo). Libertà di essere informati (in senso passivo).

Articolo 21 della Costituzione

L’art 21 / 1° comma (comma= il capoverso di un testo normativo) dice appunto che tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo diffusione. Questo è il 1° comma. È una norma di principio, di carattere universale. La legislazione gentile riguarda invece tutta la stampa e di questo tratteremo successivamente. Dovete abituarvi adesso quando vi trovate di fronte ad un testo di legge ad interpretarlo non in modo filologico...

Piccoli cenni d’interpretazione giuridica: ogni testo di legge, ogni disposizione va interpretata innanzitutto tenendo conto del significato letterale, quindi del significato logico anche in relazione a quella che poteva essere l’intenzione del legislatore, il fine che cercava di perseguire. Fine e norma che va difesa in quanto facente parte di un’ordinamento (sistema enorme che obbedisce a tutta una serie di principi, uno dei quali è la coerenza con l’ordinamento).

Piccolo esempio d’interpretazione quando si dice: << tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero>>. Che vuol dire tutti? Vuol dire innanzitutto non solo i cittadini ma i non cittadini, significa non soltanto le persone fisiche ma anche gli enti, le associazioni, le formazioni sociali... << con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione>> qui i costituenti vollero stabilire senza entrare troppo nel dettaglio un principio fondamentale che è quello della libertà di espressione, quale che sia il mezzo utilizzato, nella massima pienezza possibile. Questa enunciazione si pone in una continuità storica con tutti i testi costituzionali che nacquero sin dalla rivoluzione francese. Concetto importante perché si accordò ad esempio in quegli anni nei quali nasce la carta, espressione della borghesia in opposizione al potere incontrastato del sovrano.

In questo stesso momento si riconosce a ognuno dei componenti della camera libertà di manifestazione del pensiero, la prerogativa di poter esprimere liberamente quello che si ritiene di manifestare. Perché questo diritto, questa libertà si estende a tutti e non solo agli appartenenti della camera, quando con la rivoluzione francese, con la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e con la costituzione americana si garantisce a tutti la libertà di manifestare il pensiero. Non è un caso che lo statuto Albertino già nel 1848 ha molte coincidenze con la nostra, con l’art. 21 della Costituzione, immediatamente dopo aver stabilito che << la stampa sarà libera ma una legge ne reprime gli abusi >>; immediatamente dopo aver detto questo prevede anche con l’editto di Costanzo immediatamente dopo il 1848 una disciplina dettagliata. Lo stesso avviene con la Costituzione italiana.

La Costituzione italiana, e non è neanche qui un caso, impone tutta una serie di norme transitorie che vogliono risolvere necessità che hanno una durata precisa. La disposizione transitoria prevedeva che l’assemblea costituente sarà convocata dal suo presidente per deliberare entro il 31 gennaio 1948 sulla legge per l’elezione del senato, sugli statuti speciali e sulla legge per la stampa. Perché questo? Perché ogni costituzione si preoccupa sull’immediata disciplina dei mezzi d’informazione? Lo ha fatto con il fascismo, lo ha fatto immediatamente. Il fascismo già prevedeva una serie di norme che riguardano la comunicazione e la stampa. Questo ci rivela una nota fondamentale: che la libertà del pensiero ci è comparsa ad ordine democratico, evidentemente le restrizioni di questa libertà non possono che essere la conseguenza di un regime autoritario. Perché? Perché proprio ad ordine democratico? Sappiamo che secondo l’art. 1 la sovranità appartiene al popolo. Questo che vuol dire... che il popolo acquista questa sovranità eleggendo i governanti, e quindi accordando la propria preferenza fa una scelta politica.

Il potere di fare leggi che regolamentano la società è conferita ai governanti dal popolo attraverso una serie di notizie che se non fruissero liberamente incrinerebbero la corretta formazione del contesto. Noi siamo liberi di eleggere qualcuno, se questo qualcuno ci nasconde le cose come stanno... dobbiamo conoscere la verità delle cose.

L’art. 21 si riferisce ad una serie di diritti di libertà che sono sinteticamente delineati nell’art. 2 della Costituzione secondo cui la Repubblica riconosce e garantisce i diritti dell’uomo sia come singolo, sia come formazione sociale dove svolge la sua personalità e poiché derne l’inderogabile adempimento dei doveri di solidarietà politiche ed elettorali. Dicevamo che l’art. 21 si pone in continuità con la tradizione liberale, perché?

Perché alla prima proclamazione del pensiero con ogni mezzo vi è poi una serie di disposizioni che sono relative precisamente alla stampa. Questa fu una scelta in qualche modo voluta, in qualche modo ereditata dal fascismo; nel senso che dalla rivoluzione si sente forte per contrasto l’esperienza difficile, dolorosa di far vivere la libertà di esprimere il proprio pensiero negata da un regime fortemente autoritario anche da questo punto di vista. I costituenti a differenza di altre costituzioni in qualche modo coeve alla nostra che hanno anche altre disposizioni relative anche ad altri strumenti di diffusione del pensiero, sia la radio, qualcuno addirittura anche in tema di televisione... si è ritenuto che questa clausola generalissima, quindi il primo comma che abbiamo detto, bastasse a tutelare questo concetto.

Il secondo comma prevede invece che << la stampa non può essere soggetta ad autorizzazione o censura >>, si continua ancora << si può procedere al sequestro soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria nel caso di delitti per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili. In tali casi, quando vi sia assoluta urgenza e non vi sia possibile il tempestivo intervento dell’autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria che devono immediatamente e non mai oltre le 24 ore fare denuncia all’autorità giudiziaria. Se questa non lo convalida nelle 24 ore successive, il sequestro si intende revocato e privo di effetto>>.

Quando noi abbiamo accennato la scorsa volta del valore che la legge assume in ogni stato moderno abbiamo detto che la legge è considerato uno strumento e espressione di maggiore garanzia per tutti i cittadini dove tutte le tendenze, gli interessi, i tratti sociali sono fondamentali. Parliamo evidentemente di un parlamento eletto a suffragio universale. Prima dello Statuto Albertino... è proprio di un’età storica in cui il suffragio è fortemente occidentale... sono pochissimi coloro che sono chiamati ad eleggere i propri rappresentanti delle camere.

Questa garanzia della legge, fa si che la nostra Costituzione, così come già lo Statuto Albertino, così come la costituzione successiva alla dichiarazione dei diritti dell’uomo successiva alla rivoluzione francese prevede quello che si chiama una svolta di legge, cioè qui l’amministrazione non ha nessun valore, qui è la legge che procede al sequestro soltanto per atto motivato dall’autorità giudiziaria nel caso in cui i delitti, quindi ci deve essere un reato, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi. Quindi ci vuole una “legge”, è la legge soltanto che può stabilire i casi in cui è possibile il sequestro degli stampati e può essere soltanto un giudice ad imporre questo.

Tutto questo meccanismo ci dice anche che non è possibile nessun intervento preventivo, nessuna censura preventiva, come da 2° comma, che impone appunto che la stampa non può essere soggetta ad autorizzazione o censura; questo concetto fu apposto dai costituenti proprio perché l’influenza fascista aveva il suo peso.

Integrazione da appunti

Ci sono 2 posizioni filosofiche principali sul diritto:

• Giusnaturalismo: pensano che il diritto abbia un fondamento naturale, biologico.
• Positivismo: il diritto è tale perché chi comanda ha deciso così.

Nell’ambito della stampa il sequestro non è consentito a livello amministrativo, cioè un giudice deve disporre il sequestro del materiale di stampa ottemperando alle regole che l’ordine dei giornalisti stesso ha creato. Stiamo parlando del fascismo e delle sue leggi illiberali, quali le leggi illiberali riguardanti l’integrità morale, o quelle sull’odio di classe ecc... Naturalmente il giudice era un componente delle classi dominanti ed era sotto lo stretto controllo dello Stato. La licenza per fare il tipografo è stata ritirata nel 1859 ma è stata reintrodotta nel fascismo ed è stata eliminata praticamente l’altro ieri ovvero nel...