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responsabilità quando la p.a. adotta provvedimenti contrastanti con giurisprudenza

pacifica(esempio L.724/1994 dove viene sancito il divieto alle p.a. di adottare

provvedimenti per l’estensione di decisioni giurisdizionali aventi forza di giudicato o

divenute esecutive).

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI E CONTRASTI DI

GIURISPRUDENZA

Con l’entrata in vigore della L.1034/1971 che mette in funzione i tribunali

amministrativi regionali come organi di giustizia amm di primo grado, la dottrina ha

cambiato orientamento sulla valutazione del ruolo della giurisprudenza amm.

Anteriormente a tale legge, la dottrina era diffidente rispetto alle costruzioni

giurisprudenziali, proprio perché il Consiglio di Stato operava come giudice unico

creando uno scompenso del principio del doppio grado di giurisdizione. Oltre a

questa critica, vi era quella della ripetitività delle pronunzie avente lo scopo di

reiterare il precedente per fargli assumere valore di fatto cioè di diritto scritto. Questo

valore ha dei referenti normativi nel carattere vincolante della giurisprudenza resa

dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, destinata ad imporsi negli organi di

primo grado, permettendo da un lato alle Sezioni di discostarsi dall’Adunanza per

gravi ragioni di dissenso e dall’altro lato ponendo una norma di chiusura che prevede

che le Sezioni devono con ordinanza rimettere la questione all’Adunanza quando vi è

un contrasto giurisprudenziale(art 45T.U. 1054/1924) che sia previsto dal dir

positivo, che la sua risoluzione comporti mutamenti di giurisprudenza, che costituisca

oggetto di intervento legislativo perché ad esempio un’interpretazione ha portato

contrasto. Nel caso invece di incertezze giurisprudenziali, la giurisprudenza vi

ravvisa cause obiettive di scusabilità dell’errore, ad esempio un soggetto propone un

ricorso giurisdizionale senza rispettare i termini(la scusabilità consiste nella

remissione in termini).

ASPETTI GIURISPR CONSULTIVA:PARERI DECISORI E PARERI

OBBLIGATORI.

Per giurisprudenza consultiva si intende il risultato dell’attività di consulenza

giuridico-amministrativa svolta dal Consiglio di Stato, inteso non come insieme di

pareri resi, ma come principi che si traggono da tale attività, chiamati regole

dell’azione provvedimentale. La giurisprudenza consultiva si trova sullo stesso piano

di quella giudiziale e tale equivalenza viene confermata nel criterio di alternatività

tra il ricorso straordinario al capo dello stato(che viene deciso con decreto

presidenziale conforme al parere reso dal consiglio di stato) e il ricorso

giurisdizionale al giudice amministrativo. Importante è ricordare che essendo il

Consiglio di Stato giudice di secondo grado, la L.1034/1971 ha disposto l’esclusione

del ricorso straordinario quando è stato proposto ricorso giurisdizionale per evitare un

bis in idem. Oltre ai pareri decisori, il consiglio di stato emette pareri obbligatori sui

disegni di legge governativi e i regolamenti. Le caratteristiche intrinseche dell’attività

consultiva fanno notare che il parere si articola in rilievi critici che vengono presi in

considerazione da governo o p.a. quando corrispondono alla loro valutazione.

Conseguenza sarà che mentre le scelte governative sul mantenimento del contenuto

del disegno di legge e disapprovate nel parere non necessitano di motivazioni(parere

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non vincolante),nel caso di regolamento difforme dalle indicazioni del consiglio di

stato deve essere motivato dal Governo o i ministri o l’amministrazione

interessata(parere vincolante) questo per evitare che in caso di impugnazione del

regolamento, trovino accoglimento censure dei rilievi critici del parere del consiglio

di stato.

IPOTESI DI INTERFERENZE TRA GIURISPRUDENZA CONSULTIVA E

GIURISPRUDENZA GIUDIZIALE.

Oltre all’attività di consulenza (appartenente all’amministrazione) il Consiglio di

Stato svolge attività giurisdizionale (appartenente alla giurisdizione), suddivise in

Adunanza Generale ,la prima, e Adunanza Plenaria la seconda, disciplinate dagli art.

100co.1 e 103co.1 cost. Attraverso questo doppio binario, la giurisprudenza

consultiva può ritorcersi contro la p.a. quando questa non abbia seguito il parere del

Consiglio di Stato, soprattutto in materia di regolamenti e disegni di legge, infatti

spesso le controversie giudiziarie si basano sulle critiche poste all’atto stesso.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA E

GIUSTIZIANELL’AMMINISTRAZIONE:INTERPRETAZIONE ART.

100COST.

I concetti di giurisprudenza consultiva,di controllo e giudiziale,sono racchiusi in altre

due definizioni dal punto di vista costituzionale, cioè giustizia

amministrativa(art.103 e 125co.2 cost.) intendendosi il complesso dei rimedi

giuridici messi a disposizione del cittadino per tutelarsi nei confronti della p.a.(rientra

qui la giurispr giudiziale per il valore garantistico attraverso il processo)e la giustizia

nell’amministrazione(art.100co.1cost) che riguarda il Consiglio di Stato e Corte dei

conti come organi ausiliari del governo(rientrano la giurispr di controllo e

consultiva). Con riferimento all’art.100cost. sono sorti dei dubbi sul modo di

intendere ausiliarietà e indipendenza dei due organi citati. Secondo un primo

orientamento, quando il consiglio di stato e la corte dei conti,svolgono attività di

consulenza giuridico-amm e di controllo sono ausiliari al governo, quando svolgono

funzioni giurisdizionali,sono indipendenti dal governo.Un’altra

interpretazione,afferma che quando corte dei conti e consiglio di stato svolgono le

proprie attività ausiliarie(il primo,controllo di legittimità sugli atti di governo che,

dopo la l.20/1994 è solo su ipotesi tassative;il secondo,attività consultiva e rilascio

del parere) sono sottoposti alla legge come i giudici(art.101cost.), perché il Governo

in questi casi non ha un ruolo di valutazione e quindi tali organi sono imparziali e

indipendenti e possono soddisfare la funzione attribuitagli dall’ordinamento. Queste

interpretazioni, muovono dall’idea di garanzia dall’ingerenza delle nomine

governative negli organi citati e dall’applicazione della norma principio

dell’art.104co.1cost. In realtà, queste interpretazioni non possono essere accolte,

perché l’art.100 fa riferimento ad attività non giurisdizionali da parte di organi

ausiliari indipendenti collocati nella giustizia nell’amministrazione, perché : queste

attività di controllo e consulenza vengono svolte super partes per soddisfare i bisogni

collettivi; i compiti di consulenza e controllo,tenendo conto dell’amministrazione

come azione, esprimono le finalità collettive per garantire al soggetto l’eliminazione

di ogni forma di arbitrio e quindi realizzare la giustizia.

6 LE ALTERNATIVE CONCETTUALI PER LA COSTRUZIONE DEL

SISTEMA MEDIANTE “BINOMI”COLLEGABILI CON LE DEFINIZIONI

DEL DIR AMM.

I concetti autorità-libertà,autorità-servizio,pubblico-privato, sono alternative che la

scienza del dir amm continuamente ripropone per costruire sistematicamente tale

diritto. Questi binomi, sono punto di riferimento per legislatore, interprete ecc, nella

confezione, applicazione e interpretazione delle leggi amm. Queste non sono le prime

forme semplificate di concetti; si pensi all’alternativa modello gerarchico-modello

democratico in materia di democratizzazione dell’ordinamento militare. La rilevanza

del binomio, inteso come costruzione di alternative giuridiche, si basa sulla

rappresentanza di ogni suo termine di una serie di concetti che fanno riferimento al

dir amm(inteso come p.a. e amministrati) e sulla radicalizzazione dei termini del

binomio che rende, tenendo conto sempre dei due soggetti citati, uno soggetto

passivo o subalterno rispetto all’altro.

IL CONCETTO DI AUTORITA’NEI BINOMI AUTORITA’-

LIBERTA’,AUTORITA’-SERVIZIO

I binomi autorità-libertà e autorità-servizio indicano il primo, il rapporto tra il potere

amm ed il cittadino, mentre il secondo fa riferimento ai modi di organizzazione della

p.a. Considerando il termine autorità, dal punto di vista oggettivo è un termine che

deriva dal passato e dal punto di vista soggettivo fa riferimento alla forza

irresistibile(durante lo stato assoluto,il re), al vertice di un’organizzazione politica(il

re dello Stato illuminato) ed i funzionari di questi Stati che fanno valere la potestà sui

sudditi che subiscono. Successivamente la forza diventa oggettiva, sia perché il

potere va a coincidere con la collettività acquisendo derivazione popolare(sovranità

popolo),sia per l’affermarsi dello Stato di diritto e principio di legalità,dove la legge

risulta essere un atto di volontà generale quindi superiore ad ogni potere, che non

consente,alla forza, di digredire in arbitrio come in passato.

L’AUTORITA’IN SENSO SOGGETTIVO ED

OGGETTIVO:L’IDENTIFICAZIONE NELLA P.A. E NELL’ATTO AMM

L’identificazione ottocentesca della p.a. in potere esecutivo, viene ripresa nello Stato

di diritto ma con la differenza che in passato la forza sconfinava nell’arbitrio, mentre

nello Stato di diritto, il potere esecutivo è esecuzione della legge che la volontà

generale ha disposto in astratto(presunzione di legittimità dell’azione pubblica).

Ciò significa che i soggetti che fanno valere la propria volontà con la

forza(auctores)attraverso la garanzia della legge(auctoritas) pongono la p.a. come

autorità con il suo carattere oggettivo(l’azione pubblica). Questo connotato lo

ritroviamo nella formula scientifica “l’atto amm fa diritto per il privato(il contratto ha

forza di legge tra le parti,art.1372c.c.), connotato storico da cui derivano i concetti

moderni di imperatività, autoritarietà ed esecutorietà degli atti amm

che,successivamente,hanno trovato sistemazione dottrinarie sia per categorie

contrapposte(es.atti d’impero/atti di gestione)sia per il confronto tra azione amm e le

altre azioni dello stato(azione legislativa,azione giurisdizionale).

7 L’ALTERNATIVA AUTORITA’-LIBERTA’E IL BIPOLARISMO DEL DIR

AMM.IL VERSANTE DELLA LIBERTA’:SOGGETTO PASSIVO E

SOGGETTO ATTIVO,SOGGETTI COINTERESSATI E SOGGETTI

CONTROINTERESSATI

Analizzando i binomi,abbiamo visto che autorità-libertà fa riferimento alla p.a. e al

cittadino. L’astrazione scientifica ha inteso tale contrapposizione come una

concezione bipolare e dicotomica del dir amm, proprio perché riguarda due entità

disomogenee;da un lato la p.a. come figura unitaria diversificata in apparati, poteri o

complessi di enti,dall’altro lato la libertà con una pluralità di soggetti che vengono

definiti soggetti esposti all’azione amm. Questi soggetti,si distinguono in soggetto

passivo(soggetto inciso)che subisce l’azione dell’autorità(il pubblico dipendente al

quale viene irrogata una sanzione disciplinare) e il soggetto attivo(soggetto

beneficiario)che,anch’esso è esposto all’azione dell’autorità ma ha interesse affinchè

quell’azione si svolga in conformità delle norme che la disciplinano(il privato che

ottiene l’assegnazione di un alloggio popolare)Entrambi i soggetti fanno parte della

libertà perché hanno la pretesa del beneficio e della difesa rispetto all’azione amm.

Altre posizioni sono quelle di soggetti direttamente cointeressati(es. al soggetto

che,escluso dalla graduatoria di concorso,la impugna per vizi del procedimento

concorsuale si accostano i soggetti cointeressati, cioè coloro che si trovano nella

stessa posizione di quel soggetto perché per loro significa riprendersi un’opportunità

che aveva perso)e soggetti indirettamente cointeressati [all’ imprenditore che

impugna un diniego di concessione edilizia (oggi,con il D.P.R 380/2001”permesso di

costruire”) si accostano i cointeressati, cioè coloro che hanno stipulato un contratto

con l’imprenditore, ad es.preliminari di vendita,creditori, fornitori,ecc,]. La posizione

dei cointeressati nella sfera della libertà è data sul piano sostanziale, dal

riconoscimento di posizioni che li legittimano a prendere parte alla formazione

dell’atto amm, sul piano processuale,a partecipare al giudizio avviato dall’interessato

per fare valere la pretesa.

IN PARTICOLARE,LA NOZIONE DI CONTROINTERESSATO ED IL

PROBLEMA DELLA SUA COLLOCAZIONE

Con riferimento al binomio autorità-libertà, trova qualche perplessità l’inserimento

del controinteressato. Costui è l’esatto contrario del soggetto passivo che agisce in

giudizio per l’annullamento dell’atto amm lesivo, perché ha l’interesse a mantenere

l’atto per tutelare i propri interessi. Quindi,sulla base di ciò,dovrebbe essere inserito

nel concetto di autorità,ma in realtà non è possibile, perché persegue interessi privati

e non interessi pubblici come l’autorità amm. Questa nozione,riguarda sia il quadro

processuale(necessaria nel procedimento di decisione dei ricorsi amm)sia il diritto

sostanziale(necessaria ed istituzionale nel procedimento di formazione dell’atto). Tale

posizione può variare secondo l’esito del procedimento; ad esempio,il soggetto

che,inizialmente controinteressato dell’impugnativa proposta da altro soggetto

mediante ricorso gerarchico,può diventare direttamente interessato ad impugnare in

sede giurisdizionale la decisione sfavorevole al mantenimento dell’atto,mentre il

soggetto che inizialmente era interessato, diventa controinteressato alla fase

giudiziale, perché il suo scopo era di mantenere la decisione gerarchica a lui

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favorevole. Le attività del controinteressato consistono,quindi, sia nello svolgimento

di un giudizio autonomo rispetto alla p.a., sia alla partecipazione alle fasi del

procedimento per l’adozione dell’atto amm, in contraddittorio con il soggetto leso.

Questo significa che,anche quando la p.a. non si costituisce in giudizio, grazie alla

presenza del controinteressato, nel caso di rigetto dell’impugnativa del soggetto leso,

si avrà il soddisfacimento del pubblico interesse. In realtà,la posizione del

controinteressato,non può essere inserita nel concetto di autorità perché la sua

posizione è rimarcata nella fase del procedimento amm sostanziale e quindi ancora

prima della determinazione dell’atto amm e della definizione del pubblico interesse.

Il punto di riequilibrio, qualora venga emanato un provvedimento favorevole per il

controinteressato, sta nell’eventualità contraria che venga emanato un provv

favorevole per l’interessato. Quindi la sua posizione è di “garanzia” , e va inserita

nel concetto di libertà,proprio perché il controinteressato può usufruire dei rimedi

riconosciuti al soggetto esposto all’azione amm, da utilizzare contro l’autorità.

L’ALTERNATIVA AUTORITA’-SERVIZIO ED IL SOGGETTO P.A.

Autorità-servizio, è un binomio che fa riferimento a due modi di intendere

l’organizzazione della p.a. Il termine servizio si riferisce,non solo all’organizzazione

della p.a., ma anche all’azione amm intesa come soddisfacimento degli interessi

collettivi sottoforma,appunto,di servizi, quali modelli organizzatori della p.a.

LA NOZIONE DI SERVIZIO ED I SERVIZI PUBBLICI

ESSENZIALI:L’OGGETTIVIZZAZIONE DEL SERIVIZIO COME

DESTINAZIONE ALL’UTENZA

Alcuni servizi, possono differenziarsi per la loro essenzialità e quindi essere

considerati preferenziali rispetto agli altri. Questa selezione dei servizi,sulla base

della prestazione amm che si consegue, permette di contrapporre il principio di pari

ordinazione degli interessi collettivi al principio dei servizi pubblici essenziali(ad

es. diritto di sciopero L.146/2000 con riferimento,quindi, ai”diritti della persona

costituzionalmente tutelati” si pone un equilibrio tra chi sciopera e il diritto di chi

vuole usufruire dei servizi pubblici(trasposti,sicurezza,istruzione,ecc),

oggettivizzando sia l’interesse della collettività,sia l’interesse del singolo considerato

come persona i cui diritti sono cost tutelati).Grazie alla concezione del servizio

pubblico in senso oggettivo,compresi anche quelli di pubblica utilità L.481/1995,

l’organizzazione dei servizi è in linea con il modello economico-utilitaristico dei

vantaggi collettivi ed individuali(ad es. la Commissione di garanzia dell’attuazione

della L.146/1990 che si è occupata della cura dell’interesse collettivo ed individuale

all’espletamento del servizio mediante azioni propulsive dell’ accordo delle parti e di

tentativi di conciliazione. Tale commissione può anche avvalersi di esperti per

l’espletamento dei propri compiti, come nel caso dei rapporti tra associazioni dei

consumatori-utenti e p.a.)

TITOLARITA’DEL SERVIZIO:CARATTERISTICHE MUTEVOLI

Parlare del servizio dal punto di vista oggettivo, vuol dire un’azione svolta dalla p.a.

per la cura degli interessi collettivi ed individuali con una destinazione economico-

utilitaristica. Dal punto di vista soggettivo la titolarità dell’organizzazione può

spettare sia all’amm tradizionale(istruzione pubblica)sia a centri di

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riferimento(Sevizio Sanitario Nazionale). Il servizio così si sostanzia di

caratteristiche oggettive costanti ed immutabili nel tempo(perseguimento degli

interessi collettivi ed individuali) e caratteristiche soggettive mutevoli e

reversibili(pluralità di forme organizzatorie).

DISCIPLINA REGOLATRICE E FLESSIBILITA’NELLA SCELTA DEL

REGIME NORMATIVO

La scelta del regime normativo che regola sia l’organizzazione che l’azione

dell’ente della p.a. al quale il servizio viene attribuito dalla legge, risulta flessibile da

parte dell’ordinamento. Questa scelta richiama sia norme di diritto pubblico che

norme di diritto privato e il principio di flessibilità permette,appunto, di scegliere se

combinare i due regimi o sceglierne uno dei due. Ad es.L210/1985 con riferimento

all’ente Ferrovie successore dell’ex Azienda Autonoma Ferrovie dello Stato, ha

acquisito la personalità giuridica di diritto comune(art.2093c.c.) e, la correlazione al

modello economico-utilitaristico del servizio,è avvenuta con una sequenza negoziale

basata sul regime normativo civilistico.(da Azienda Autonoma non personificata,

passa ad ente pubblico ed oggi,Società per Azioni).Il passaggio da regime

pubblicistico a quello privatistico, si è avuto grazie all’art15della legge,che ha sancito

che i beni dello Stato e dell’ex demanio ferroviario rientrano nella categoria dei beni

patrimoniali in piena disponibilità, secondo il regime civilistico della proprietà

privata.(prevalenza del regime privatistico)

ATTRIBUZIONE,AUTOATTRIBUZIONE E CONFERIMENTO DEL

SERVIZIO

La prevalenza del regime pubblicistico si è avuta nell’attribuzione del servizio in

favore dello Stato,di Enti pubblici,di Aziende pubbliche e private ma in mano

pubblica. Così, in questi casi,se il servizio ha lo scopo di soddisfare interessi collettivi

ed è di carattere generale, viene attribuito con legge dello Stato(principio

art.43cost),per interessi regionali con legge regionale, per interessi locali con provv

amm che prevedevano la municipalizzazione cioè l’autoattribuzione. Quando

l’attribuzione non spettava allo Stato, veniva affidata a privati(ad es servizi

postali,telefonici,ecc). Con l’adattamento del nostro ordinamento al diritto

comunitario, il conferimento dei servizi ai privati avviene con concessioni o

autorizzazioni dell’autorità amm(successivi a procedimenti di gara), accompagnati da

un disciplinare o quaderno d’oneri, nel quale la p.a. pone le regole(clausole

negoziali) per l’espletamento del servizio da parte del privato concessionario. Questo

modello di attribuzione, è alternativo rispetto all’attribuzione e autoattribuzione dello

Stato,perché anche qui incide il referente economico-utilitaristico della nozione di

servizio, a prescindere dal regime normativo applicato(principio flessibilità),dando

vita ad un sistema misto (pubblico/privato).Così,ad es,una linea di trasporti pubblici

locale,può essere soddisfatta o con la costituzione di un’azienda speciale

consortile,mediante il conferimento ad un privato concessionario,o mediante

l’affidamento ad una s.p.a a partecipazione pubblica. L’elemento che differenzia i

due ambiti nella gestione del servizio, è il corrispettivo che si chiama prezzo in

ambito privatistico e canone o tassa in ambito pubblicistico(tasse scolastiche).

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SINTESI DELLE DIFFERENZE TRA LE CONCESSIONI DELLA P.A.COME

AUTORITA’ E COME SERVIZIO.

Le principali differenze tra la p.a. intesa come servizio e p.a. intesa come autorità

sono: caratteri giuridici dell’azione: servizio atti di diritto privato(contratti)o a

1) struttura privatistica(convenzioni) e operazioni materiali di prestazioni(es

sanitarie) che conseguono all’azione amm diretta alla loro erogazione;autorità

sono atti, provvedimenti che costituiscono il risultato finale dell’azione

amm(decreto di espropriazione) e raggiungono quindi lo scopo pubblico voluto

dalla legge(ad es trattamenti sanitari obbligatori L833/1978 dove si dice che i

trattamenti dono disposti con provv dal sindaco essendo autorità sanitaria);

finalità generali: servizio coincide con il progresso e lo sviluppo del gruppo

2) sociale (fruizione di beni culturali,musei,ecc)mentre le finalità di

conservazione(prestazioni sanitarie) o sono accompagnate da finalità di

progresso compresenti nello stesso servizio(i compiti di medicina preventiva

nel servizio sanitario)o sono interpretabili come strumentali(servizi di

protezione civile;autorità le finalità generali sono di conservazione, sia del

gruppo sociale(compiti di ordine pubblico)sia della legalità

dell’ordinamento(esercizio potestà autotutela sugli atti illegittimi).

la qualità delle situazioni giuridiche dei soggetti esposti all’azione amm:

3) servizio sono situazioni di diritto soggettivo e marginale l’interesse

legittimo,dove le controversie spettano al giudice ordinario che è giudice dei

diritti(servizi pubblici essenziali, dove la norma li collega ai diritti cost

garantiti, come ad es il diritto alla salute che è fondamentale diritto

dell’individuo);autorità è prevalente l’interesse legittimo rispetto al dir

soggettivo e le controversie spettano al giudice amministrativo(L205/2000 ha

devoluto al giudice ordinario le controversie relative ai rapporti individuali di

utenza del servizio tra privati e risarcitorie per danni a persone o cose, mentre

le rimanenti controversie in materia di servizi pubblici al giudice amm essendo

giudice degli interessi anche giudice su dir soggettivi ex art 103cost).

l’apparato normativo di riferimento: per il servizio,si è parlato di principio

4) di flessibilità, mentre per l’autorità il regime normativo è quello pubblicistico.

Ciò perché la norma sull’autorità ha un solo giudizio di valore, perché ha come

scopo l’utile collettivo e le norme sui provv ampliativi delle posizioni

giuridiche dei privati, perché anch’essi sono esercizio di potestà

pubbliche(provv concessori ed autorizzatori)

i controlli sull’azione: servizio basato sul modello economico-utilitaristico, ha

5) il carattere aziendalistico di criteri direttivi,tra cui il più importante è quello di

ottimizzazione dei risultati ed i controlli riguardano la gestione del servizio(es

controlli di efficienza); autorità sono controlli di stretta legittimità perché

l’azione amm deve osservare la legge e quindi il controllo deve replicare l’iter

utilizzato dalla p.a. nell’interpretazione e applicazione della norma(norme che

consentono lo scioglimento di organi collegiali che non siano in grado di

funzionare per dimissioni o altre cause).

11 L’ALTERNATIVA TRA PUBBLICO E PRIVATO,DAL PUNTO DI VISTA

NORMATIVO E DA QUELLO SCIENTIFICO:PRIMA E SECOND

ALETTURA DI QUEST’ULTIMO

Un'altra alternativa riguarda quella tra pubblico e privato. Dal punto di vista

normativo,si tratta di un’alternativa basata su due regimi fortemente differenziati,

perché il diritto pubblico persegue l’utile collettivo, mentre il diritto privato l’utile

individuale. Dal punto di vista scientifico,il diritto privato essendo diritto dei

soggetti pari ordinati dell’ordinamento giuridico, trova la qualifica di diritto

comune e quindi diritto generale, mentre il diritto pubblico,essendo un diritto

dettano per alcuni soggetti dell’ordinamento giuridico dei quali disciplina

l’organizzazione e l’azione, si raffigura come diritto speciale. Tra le due

interpretazioni, la prima lettura appare più omogenea perché l’utile collettivo si

compone anche dell’utile individuale, mentre la seconda lettura, si pone in termini

disomogenei, proprio perché, come insegna un canone ermeneutico, il diritto

speciale tende a prevalere sul diritto generale.

NECESSITA’DELL’ALTERNATIVA COME

DUPLICITA’ISTITUZIONALE DI REGIMI GIURIDICI E DI SISTEMI

NORMATIVI

L’ordinamento moderno, tende ad evitare queste contrapposizioni (come questa tra

pubblico-privato), ma nonostante questo,tale alternativa si pone come un dato

insopprimibile del nostro ordinamento giuridico. Ad es non è possibile pensare

che il funzionamento del Consiglio dei Ministri venga regolato da norme di diritto

privato,ma vicende come una compravendita, possono essere regolate, oltre che

dalle norme di diritto privato, anche da norme di diritto pubblico quando

l’ordinamento ravvisa una finalità d’utile collettivo meritevole di tutela(ad es la

prelazione pubblica nel commercio di cose d’arte, alle competenze della

CONSOB per la regolazione del mercato azionario,ecc). Anche se le finalità

collettive possono incidere sulla regolamentazione di diritto privato(da aver dato

luogo alle concezioni monistiche affermative della supremazia del diritto

pubblico), queste finalità possono essere dismesse perché non ritenute più

meritevoli di tutela(ad es la sclassificazione dei beni demaniali passati beni

patrimoniali). I TRE CRITERI DI TRATTAZIONE

DELL’ALTERNATIVA:A)L’ASSIMILAZIONE TRA PUBBLICO E

PRIVATO

L’alternativa tra pubblico e privato,oltre a differenziare due regimi

giuridici,contrappongono la collettività e l’individuo. L’osservazione

scientifica,tratta l’alternativa secondo dei criteri. IL primo è l’assimilazione tra i

due termini dell’alternativa(ad es la proprietà pubblica rispetto proprietà privata,

dove alla base c’è la radice privata di proprietà ex art 832c.c. si pone come

referente g necessario dei beni patrimoniali pubblici, qualificati come disponibili

ed indisponibili). Con riferimento ai beni demaniali,l’ordinamento li assimila, con

tale criterio,alla proprietà privata,ponendo un duplice sistema di garanzie, da un

lato,nell’esercizio delle potestà amministrative, l’autotutela sugli atti e sui mezzi

12 di polizia demaniale e dall’altro lato è consentito alla p.a. di utilizzare i mezzi

ordinari per difendere la proprietà e il possesso,previsti dalle norme di diritto

comune(art.823co2 c.c.). Ciò vuol dire che il criterio di assimilazione ritiene che

l’utilizzabilità delle norme di diritto privato nella p.a. è giuridicamente possibile

quando la norma civilistica sia espressione di una esigenza fondamentale

dell’ordinamento,divenendo così principio che mette in secondo piano la norma

pubblicistica(ad es il rapporto di pubblico impiego precontrattualizzato, dove la

norma pubblicistica prevedeva la prescrizione biennale di stipendi,pensioni del

dipendente anziché quella quinquennale poi prescritta dall’art2948c.c.La corte

cost, prima aveva dichiarato la norma cost legittima, ma successivamente ne ha

sancito la cost con sentenza 50/1981)

B)L’OPPOSIZIONE TRA I DUE TERMINI PREDETTI

Un secondo modo è l’opposizione tra i due diversi regimi giuridici, ad es la

dicotomia ente pubblico-ente privato che ha alla base il concetto di persona

giuridica; nonostante il concetto sia civilistico, lo scopo di tale dicotomia è

individuare elementi che diversificano l’ente pubblico dall’ente privato. Così ad

es, hanno assunto importanza gli elementi del “fine” pubblico e privato,

“dell’interesse” collettivo o individuale,ecc. Il riscontro di questi elementi dalla

giurisprudenza e dottrina nelle loro interpretazioni, ha portato la scelta del regime

pubblicistico o privatistico in modo oppositivo. Infatti, se viene scelta l’alternativa

pubblicistica, il regime di diritto pubblico si applica totalmente(ad es se un ente è

ritenuto pubblico,perché istituito dallo stato,si applicano i controlli amministrativi

sulle deliberazioni dell’ente stesso); se invece dottrina e giurisprudenza, non

riconoscono la pubblicità dell’ente, nonostante il carattere pubblico degli elementi

sottoposti a verifica interpretativa,l’ente sarà considerato privato e applicato il

regime privatistico, con esclusione delle potestà amm non previste dalla legge.

C)LA MEDIAZIONE O COMBINAZIONE TRA I DUE REGIMI

GIURIDICI

Un terzo modo è la mediazione o combinazione tra i due regimi, che comporta

il trasferimento o l’utilizzazione di norme privatistiche nell’ambito del dir

pubblico per disciplinare soggetti,atti,procedimenti,scopi che perseguono il

soddisfacimento dell’utile collettivo. Ad es gli enti pubblici economici, che sono

istituti giuridici di dir pubblico, ma svolgono un’attività imprenditoriale(equilibrio

costi-ricavi), disciplinata nell’art2093c.c., che prescrive l’applicabilità ad enti ed

imprese dell’intero corpo normativo contenuto nel libro V del c.c.,salve le diverse

disposizioni della legge(ultimo comma). Norme come queste pur ispirandosi al

criterio ermeneutico della prevalenza della fonte speciale,individua nel regime del

diritto privato la legge generale dell’ente pubblico economico.Ma il risultato di

queste opzione legislative,sul piano sistematico,non può basarsi su questo

rapporto legge generale-speciale, ma sulla combinazione di due diversi regimi

giuridici, coordinandoli solo con un momento normativo transitorio perché

sottoposto a modifiche o in base al clima politico(es i provvedimenti normativi

sulla trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni, che

comporta la caduta della combinazione tra i due regimi e scelta dell’opposizione)

13 o convenienze dell’ordinamento(art.39L1034/1971 in materia di controversie dei

dipendenti di enti pubblici economici recita che fino a quando non sarà

disciplinata diversamente la materia, nulla è innovato circa la competenza

dell’autorità giudiziaria ordinaria. Tale competenza ha suscitato contrasti tra

dottrina e giurisprudenza perché, sullo svolgimento del rapporto tra gli enti p.e. ed

i loro dipendenti,reagiscono l’aspetto negoziale e contrattuale di tale

rapporto(contr.collettiva) sia la titolarità degli enti di emanare provv attinenti

all’organizzazione e struttura dell’ente stesso. Già cmq i contrasti possono nascere

sulla classificazione dell’ente nel quadro degli enti p.e. perchè non è facile la

combinazione necessaria di due regimi giuridici alternativi(ad es Ente Tabacchi

Italiani istituito ente p.e. con D.legs 283/1998, disponendo che le norme sul

bilancio si conformano all’art 2423c.c. e ss. ed il controllo sull’attività dell’ente

agli art. 2397c.c. e ss e del regolamento di amm e contabilità).

CONCLUSIONI SULL’UTILIZZO DEI TRE CRITERI

I criteri di assimilazione e combinazione(o mediazione), sono utilizzati in

sequenza, mentre quello dell’opposizione è quello più radicale, tant’è vero che la

giurisprudenza vi si collega per la risoluzione di controversie inconciliabili.

Accanto al rigore dell’opposizione, il legislatore contrappone la flessibilità

dell’assimilazione e combinazione tra i due regimi,come la tecnica del rinvio

normativo(rinvio L165/2001 all’art 2106c.c. e alla L.300/1970 che disciplinano i

doveri di facoltà e diligenza dei prestatori di lavoro privato, si applicano ai

dipendenti pubblici contrattualizzati;oppure gli accordi disciplinati L241/1990

dove ad essi si applicano i principi del c.c. in materia di obbligazioni e contratti

in quanto compatibili[mediazione o combinazione]). IL rinvio può avere ad

oggetto anche una categoria giuridica od una qualificazione giurisprudenziale o

dottrinaria(L.207/2001 nel disciplinare le aziende pubbliche di servizi alla

persona,dispone la potestà delle aziende di porre in essere atti e negozi di dir

privato,funzionali al perseguimento dei proprio scopi istituzionali). In

quest’ultimo caso,ai fini dell’interpretazione, è rilevante tener conto del valore

scientifico dato da giurisprudenza e dottrina e, infine, della definizione del dir

amm come scienza.

CAPITOLO II:NORMAZIONE AMMINISTRATIVA

LA DEFINIZIONE TRADIZIONALE DEL DIR AMM

SUL”SOGGETTO”P.A. E SULL”OGGETTO”AZIONE AMM

IL dir amministrativo è quel complesso di principi giuridici,disposizioni

normative,interpretazioni giurisprudenziali e consuetudini che,ordinati a

sistema,hanno a soggetto p.a. ed oggetto azione amm, che sono dati costanti e

compresenti perché se dovesse mancarne uno, l’interprete tende ad applicare,negli

eventi,le norme di diritto comune, cioè il diritto dell’ordinamento generale che,in

quanto tale, è applicabile a tutti i soggetti e le azioni dell’ordinamento.

14 INSCINDIBILITA’ E SCINDIBILITA’ DI SOGGETTO ED

OGGETTO:CONSEGUENZE SULLE QUALIFICAZIONI GIURIDICHE E

SULLA DISCIPLINA APPLICABILE

Ciò significa che se la p.a. agisce con un’azione che non sia amm,la regola da

applicare al comportamento della p.a. sarà una regula iuris ordinaria(ad es alla

tutela dei beni pubblici attuata dalla p.a. tramite i mezzi previsti dal c.c. art

823co2 a difesa della proprietà e possesso, può essere attuata in via amm con

l’utilizzo degli strumenti di polizia demaniale). L’applicazione alla p.a. della

regola ordinaria può comportare delle varianti interpretative e, se queste nel tempo

sono reiterabili, possono consolidarsi e formare una disciplina speciale dell’azione

svolta dal soggetto p.a. e quindi l’appartenenza di tale disciplina al dir amm e non

al dir comune. Stessa cosa succede se un comportamento qualificato azione amm,

non viene tenuto da un soggetto della p.a.ma da altro soggetto(es usurpatore di

pubbliche funzioni) e in questo caso la disciplina giuridica dell’azione sarà dettata

dal dir comune(ad es nel caso dell’usurpatore,l’ord generale prevede un’apposita

figura di reato). In quest’ultimo caso, la rilevanza degli interessi posti in essere da

un soggetto diverso dalla p.a. ma presenti oggettivamente nell’azione

amm,potranno portare effetti favorevoli per quei soggetti, da parte del dir amm.

Questi effetti favorevoli sono di tipo garantistico per i soggetti esposti all’azione

amm e la verifica di questi effetti può essere condotta sia dal punto di vista

dell’organizzazione amm correlata ai suoi scopi istituzionali(teoria

dell’apparenza)sia dal punto di vista dei soggetti coinvolti che non hanno la

possibilità giuridica di verificare se il soggetto che agisce lo fa per conto della p.a.

(teoria dell’affidamento che applica,in dir amm,il principio di buona fede dei

contraenti di dir comune),sia dal punto di vista di norme e istituti che mirano a

salvaguardare gli effetti prodotti da un atto amm invalido per ragioni inerenti alla

p.a. intesa come soggetto e organizzazione(teoria sul funzionario di fatto, es il

principio di continuità e l’istituto della prorogatio e la legge 444/1994).

NORMAZIONE AMM,”LEGGI AMM”E RAPPORTI DI

AMMINISTRAZIONE

La normazione amm è quel complesso di norme chiamate leggi amm(art.28cost)

che ritroviamo nella legislazione fondamentale(cost). Il termine leggi amm deriva

dalla tradizione scientifica ma, interpretata nel senso sostanziale,vengono

ricomprese tutte le norme e principi che disciplinano i rapporti di

amministrazione.(art 28cost i funzionari e dipendenti della p.a. che ledono diritti

di terzi in occasione della violazione di leggi amm, commettono un illecito amm

in contrapposizione con l’illecito civile e l’illecito penale;infatti mentre

quest’ultimi sono determinati dalle leggi civili e leggi penali,le leggi amm

considerano sia il rapporto tra la p.a. e il suo funzionario, sia il rapporto tra la p.a.

impersonata dal suo funzionario e il terzo leso. In questo caso,tali rapporti di

amministrazione,sono negativi, perché qualificati dall’ord generale come illeciti,

ma se svolti in positivo(sfera del lecito giuridico),costituiscono la forma ordinaria

in cui la p.a. compie la sua azione nell’ord generale. L’esistenza delle leggi amm

costituisce un corpo di norme g riducibili ad unità sistematica(come le leggi civili

15 e penali che sono ricomprese nell’art 28cost) ma prima di essere ricondotte dentro

un sistema, ogni norma deve contenere elementi(quali soggetti,oggetto,l’interesse

da perseguire,le forme dell’azione,ecc) che li differenziano dalle norme

civili,penali e di dir comune, ed essere identificate amministrative. Dopo

l’inserzione della norma tra le leggi amm,ulteriori requisiti si rileveranno in sede

d’interpretazione e applicazione(es. precedente si valuterà quali soggetti si

possono qualificare pubblici e quali sono esenti dall’obbligo tributario). La stessa

cosa si verifica quando una norma di dir comune viene interpretata applicando una

variante pubblicistica sostanziale o alla qualità giuridica del soggetto appartenente

alla p.a. o alla qualità dell’azione da esso svolta o alla qualità dell’interesse,

entrando così,tale norma,a far parte delle leggi amministrative.

L’ASPETTO DEBOLE DEL DIR AMM:LA MANCANZA DI UNA

CODIFICAZIONE COMPLESSIVA

Delle leggi amm, non esiste una codificazione ufficiale, ma una serie di raccolte

private non ufficiali che riuniscono tale leggi sottoforma di compilazioni che

mirano al raggruppamento delle fonti in materie specifiche.

FONTI DI COGNIZIONE….

La mancanza di una codificazione ufficiale, permette di ritrovare la normazione

amm in tutta la produzione normativa. Sono qualificabili fonti di cognizione delle

leggi amm: La Costituzione(art 97,113) i trattati internazionali(trattato CEE),le

direttive e regolamenti comunitari(appalti pubblici) il codice civile(art822

ss)codice proc civile(art25)codice penale(art651ss)codice navigazione,statuti

regionali speciali e ordinari,ordinanze degli organi della p.a.(prefetti),gli usi

raccolti dalle Camere di Commercio e consuetudini, le leggi ordinarie,i decreti

legge,decreti legislativi e le leggi delle province autonome e regionali che

formano la legislazione speciale amm.

….E FONTI DI PRODUZIONE DELLE LEGGI AMM

Sono fonti di produzione: il Parlamento nell’esercizio della funzione legislativa

sia cost che ordinaria e quando ratifica trattati internazionali nei quali è coinvolta

la p.a.; consigli,giunte,assemblee di governo nelle regioni;organi deliberativi

province,comuni enti pubblici;presidente della repubblica ed il governo per gli atti

aventi forza di legge e regolamentari;gli organi della p.a. statale nell’esercizio

della potestà regolamentare,ecc.

I MOTIVI DELLA MANCANZA DI CODIFICAZIONE:MULTIFORMITA’

E DIVERSITA’DEGLI INTERESSI COLLETTIVI….

Sono diversi i motivi per i quali non si è mai proceduto ad una codificazione delle

leggi amm. Uno di questi è la diversificazione degli interessi collettivi, cioè gli

interessi sociali che stanno alla base della nostra società pluriclasse,quindi con

interessi eterogenei in base alla fase storica. Queste diversità possono dipendere o

da ragioni territoriali(divario nord-sud) o da ragioni di ingegneria

costituzionale(es.la condizione delle collettività regionali rette da statuti speciali

art116cost). Come detto prima, la nostra società non è monoclasse, cioè formata

da una sola classe sociale portatrice di interessi collettivi omogenei e trasferibili ai

16 poteri pubblici senza mediazione, visto che i bisogni di tale collettività sono

costanti nel tempo, ma è una società formata da una molteplicità di classi.

…..SOCIETA’PLURICASSE

Ripercorrendo l’evoluzione della società italiana, potremmo notare che essa è

pluriclasse,con una molteplicità di classi,strati sociali differenziati. Ricordiamo le

fasi storiche del passaggio dalla monarchia cost al governo parlamentare, da

questo al periodo giolittiano,da questo al periodo fascista, che hanno determinato

la formazione di interessi collettivi disomogenei(es. eversione feudalità e

manomorta1866;il suffragio universale ai soli uomini1912,ecc) e nuove classi

sociali. Questi interessi poi, nelle varie fasi storiche, sono stati oggetto di

trasformazione in interessi pubblici statali, alcuni sono stati soppressi,ne sono stati

creati di nuovi e tutto ciò era possibile perché nella fase pre-cost,il sistema

giuridico poteva essere modificato con procedimenti ordinari e la risposta da parte

dell’ord giuridico alle esigenze emergenti era tempestiva . Nella fase post-cost i

nuovi interessi collettivi si sono dovuti adattare alla normazione cost e questo ha

provocato un rallentamento da parte dell’ordinamento giuridico nei confronti delle

esigenze emergenti(ad es. ritardo attuazione dell’ord.regionale e le difficoltà nel

trasferimento delle competenze statali alle regioni, ed in generale, il problema

delle riforme cost)

EPISODICITA’E TRANSITORIETA’DEGLI INTERESSI

Altro motivo della mancanza della codificazione delle leggi amm è l’episodicità e

transitorietà degli interessi collettivi. Ciò significa che gli interessi che sorgono

nelle fasi storiche, non sono duraturi nel tempo,come ad es. la tassa sul macinato

introdotta con atto normativo amministrativo per far fronte al carico di spesa degli

eventi bellici del 1866 e quindi, generato da un episodio,oppure il condono

edilizio prima disposto con D.L.n.529/1983 e poi con L.47/985 con lo scopo

iniziale di evitare l’enorme carico di demolizione per costruzioni abusive e di non

distruggere il patrimonio abitativo edilizio che singoli ed enti avevano conseguito

nonostante la violazione della normazione urbanistica edilizia(normazione amm).

Altra ragione era quella di provvedere al riequilibrio del bilancio dello Stato,a

causa di una scopertura consistente, tramite il gettito previsto dal versamento delle

oblazioni conseguenti alle pratiche di condono. Questo dimostra,ancora una

volta,l’episodicità,in questo caso,dell’abusivismo edilizio, che è recettiva di

esigenze della collettività (anche se potrebbe dar luogo ad una disciplina

transitoria)attraverso un decreto legge caratterizzato dalla necessità ed urgenza

della sua adozione. Altri casi sono ad es il progressivo affermarsi dell’interesse

collettivo rivolto alla tutela dei beni paesaggistici,artistici,ecc, disponendo,in un

primo momento tramite atti normativi, la riorganizzazione delle potestà pubbliche

a favore delle strutture amm già esistenti(Sovrintendenze),in un secondo

momento, l’istituzione di un Ministero dei beni culturali e ambientali(secondo

art.9cost),in un terzo momento, il trasferimento di funzioni in materia culturale e

ambientale dallo Stato alle Regioni,in un quarto momento più recente,il

potenziamento ministeriale attraverso l’istituzione del Ministero dell’Ambiente.

17 La logica degli interventi normativi nel campo della p.a.,caratterizzata

dall’episodicità,rende la nostra legislazione mutevole in base ai nuovi interessi

collettivi che via via vanno emergendo. Quindi accanto ad interessi collettivi che

durano nel tempo come l’istruzione pubblica,l’ordine pubblico, vi sono interessi

collettivi nuovi che pur essendo caratterizzati da episodicità,contingenza e

diversificazione,devono essere soddisfatti. Si può notare come la codificazione

aderisce meglio agli interessi collettivi duraturi(ad es caso leggi quadro

sull’impiego pubblico),mentre non aderisce agli interessi collettivi episodici,

perché il codice potrebbe essere un ostacolo o bisognerebbe aggiornarlo

continuamente.

LA CODIFICAZIONE PER FRAMMENTI:TESTI UNICI COME CODICI

DI SETTORE

La mancanza di una codificazione ufficiale è collegata alla definizione,da parte

dell’ordinamento,del dir amm come scienza e disciplina giuridica. Questa

definizione, si allinea con il modello della codificazione per frammenti(cioè un

complesso di codici di settore) che nel campo amm sono definiti testi unici,ossia

le leggi che dottrina e giurisprudenza qualificano leggi fondamentali. A differenza

delle leggi del codice che sono riferimenti principio per l’interprete, i testi unici

sono l’accumulo di norme emanate in tempi diversi(testi unici sulla legge

comunale e provinciale del 1934) e questi, oltre a rappresentare codici

settoriali(cioè che disciplinano in un certo momento un’intera materia di

amministrazione),hanno dato luogo ad indirizzi scientifici che affermano

l’autonomia di una particolare normazione amm(dir degli enti locali,ecc).

LA RIFONDAZIONE DEI PRINCIPI DELLA NORMAZIONE AMM….

Mancando una codificazione, è difficile l’individuazione dei principi della

normazione amm, specialmente nell’attuale fase storica. Per far ciò,è necessario

ricondurre le leggi amm ad unità sistematica attraverso la formulazione di criteri

che siano referente essenziale per l’interpretazione(individuazione del senso

letterale,del contenuto e dei limiti della norma da applicare) e

l’applicazione(individuazione della fonte normativa)di tali leggi.

….ED IL PROBLEMA DELLA COSTITUZIONALIZZAZIONE E DEI

SUOI2SIGNIFICATI.IL SIGNIFICATO POLITOLOGICO(O GIURIDICO

IN SENSO LATO)….

Per verificare la corretta formulazione di un principio,si fa riferimento alla

costituzionalizzazione.Questo concetto ha due significati:politologico o giuridico

in senso lato, l’altro il significato strettamente giuridico.Il

primo,costituzionalizza la normazione amm, con l’obiettivo di ricondurre la p.a.e

l’azione amm(soggetto ed oggetto) alla Costituzione,cioè alle norme e ai principi

cost. Poiché ritroviamo leggi amm precostituzionali e postcostituzionali rispetto

alla nascita della cost,è necessario che tutte le leggi posteriori alla cost hanno

dovuto conformarsi alle sue norme(intento di politica legislativa) e le leggi

anteriori ad essa, hanno dovuto essere interpretate ed applicate per essere

conformate ad essa(intento di politica interpretativa),avrebbero dovuto essere

mutate o soppresse.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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