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SINTESI DELLE DIFFERENZE TRA LE CONCESSIONI DELLA P.A.COME

AUTORITA’ E COME SERVIZIO.

Le principali differenze tra la p.a. intesa come servizio e p.a. intesa come autorità

sono: caratteri giuridici dell’azione: servizio atti di diritto privato(contratti)o a

1) struttura privatistica(convenzioni) e operazioni materiali di prestazioni(es

sanitarie) che conseguono all’azione amm diretta alla loro erogazione;autorità

sono atti, provvedimenti che costituiscono il risultato finale dell’azione

amm(decreto di espropriazione) e raggiungono quindi lo scopo pubblico voluto

dalla legge(ad es trattamenti sanitari obbligatori L833/1978 dove si dice che i

trattamenti dono disposti con provv dal sindaco essendo autorità sanitaria);

finalità generali: servizio coincide con il progresso e lo sviluppo del gruppo

2) sociale (fruizione di beni culturali,musei,ecc)mentre le finalità di

conservazione(prestazioni sanitarie) o sono accompagnate da finalità di

progresso compresenti nello stesso servizio(i compiti di medicina preventiva

nel servizio sanitario)o sono interpretabili come strumentali(servizi di

protezione civile;autorità le finalità generali sono di conservazione, sia del

gruppo sociale(compiti di ordine pubblico)sia della legalità

dell’ordinamento(esercizio potestà autotutela sugli atti illegittimi).

la qualità delle situazioni giuridiche dei soggetti esposti all’azione amm:

3) servizio sono situazioni di diritto soggettivo e marginale l’interesse

legittimo,dove le controversie spettano al giudice ordinario che è giudice dei

diritti(servizi pubblici essenziali, dove la norma li collega ai diritti cost

garantiti, come ad es il diritto alla salute che è fondamentale diritto

dell’individuo);autorità è prevalente l’interesse legittimo rispetto al dir

soggettivo e le controversie spettano al giudice amministrativo(L205/2000 ha

devoluto al giudice ordinario le controversie relative ai rapporti individuali di

utenza del servizio tra privati e risarcitorie per danni a persone o cose, mentre

le rimanenti controversie in materia di servizi pubblici al giudice amm essendo

giudice degli interessi anche giudice su dir soggettivi ex art 103cost).

l’apparato normativo di riferimento: per il servizio,si è parlato di principio

4) di flessibilità, mentre per l’autorità il regime normativo è quello pubblicistico.

Ciò perché la norma sull’autorità ha un solo giudizio di valore, perché ha come

scopo l’utile collettivo e le norme sui provv ampliativi delle posizioni

giuridiche dei privati, perché anch’essi sono esercizio di potestà

pubbliche(provv concessori ed autorizzatori)

i controlli sull’azione: servizio basato sul modello economico-utilitaristico, ha

5) il carattere aziendalistico di criteri direttivi,tra cui il più importante è quello di

ottimizzazione dei risultati ed i controlli riguardano la gestione del servizio(es

controlli di efficienza); autorità sono controlli di stretta legittimità perché

l’azione amm deve osservare la legge e quindi il controllo deve replicare l’iter

utilizzato dalla p.a. nell’interpretazione e applicazione della norma(norme che

consentono lo scioglimento di organi collegiali che non siano in grado di

funzionare per dimissioni o altre cause).

11 L’ALTERNATIVA TRA PUBBLICO E PRIVATO,DAL PUNTO DI VISTA

NORMATIVO E DA QUELLO SCIENTIFICO:PRIMA E SECOND

ALETTURA DI QUEST’ULTIMO

Un'altra alternativa riguarda quella tra pubblico e privato. Dal punto di vista

normativo,si tratta di un’alternativa basata su due regimi fortemente differenziati,

perché il diritto pubblico persegue l’utile collettivo, mentre il diritto privato l’utile

individuale. Dal punto di vista scientifico,il diritto privato essendo diritto dei

soggetti pari ordinati dell’ordinamento giuridico, trova la qualifica di diritto

comune e quindi diritto generale, mentre il diritto pubblico,essendo un diritto

dettano per alcuni soggetti dell’ordinamento giuridico dei quali disciplina

l’organizzazione e l’azione, si raffigura come diritto speciale. Tra le due

interpretazioni, la prima lettura appare più omogenea perché l’utile collettivo si

compone anche dell’utile individuale, mentre la seconda lettura, si pone in termini

disomogenei, proprio perché, come insegna un canone ermeneutico, il diritto

speciale tende a prevalere sul diritto generale.

NECESSITA’DELL’ALTERNATIVA COME

DUPLICITA’ISTITUZIONALE DI REGIMI GIURIDICI E DI SISTEMI

NORMATIVI

L’ordinamento moderno, tende ad evitare queste contrapposizioni (come questa tra

pubblico-privato), ma nonostante questo,tale alternativa si pone come un dato

insopprimibile del nostro ordinamento giuridico. Ad es non è possibile pensare

che il funzionamento del Consiglio dei Ministri venga regolato da norme di diritto

privato,ma vicende come una compravendita, possono essere regolate, oltre che

dalle norme di diritto privato, anche da norme di diritto pubblico quando

l’ordinamento ravvisa una finalità d’utile collettivo meritevole di tutela(ad es la

prelazione pubblica nel commercio di cose d’arte, alle competenze della

CONSOB per la regolazione del mercato azionario,ecc). Anche se le finalità

collettive possono incidere sulla regolamentazione di diritto privato(da aver dato

luogo alle concezioni monistiche affermative della supremazia del diritto

pubblico), queste finalità possono essere dismesse perché non ritenute più

meritevoli di tutela(ad es la sclassificazione dei beni demaniali passati beni

patrimoniali). I TRE CRITERI DI TRATTAZIONE

DELL’ALTERNATIVA:A)L’ASSIMILAZIONE TRA PUBBLICO E

PRIVATO

L’alternativa tra pubblico e privato,oltre a differenziare due regimi

giuridici,contrappongono la collettività e l’individuo. L’osservazione

scientifica,tratta l’alternativa secondo dei criteri. IL primo è l’assimilazione tra i

due termini dell’alternativa(ad es la proprietà pubblica rispetto proprietà privata,

dove alla base c’è la radice privata di proprietà ex art 832c.c. si pone come

referente g necessario dei beni patrimoniali pubblici, qualificati come disponibili

ed indisponibili). Con riferimento ai beni demaniali,l’ordinamento li assimila, con

tale criterio,alla proprietà privata,ponendo un duplice sistema di garanzie, da un

lato,nell’esercizio delle potestà amministrative, l’autotutela sugli atti e sui mezzi

12 di polizia demaniale e dall’altro lato è consentito alla p.a. di utilizzare i mezzi

ordinari per difendere la proprietà e il possesso,previsti dalle norme di diritto

comune(art.823co2 c.c.). Ciò vuol dire che il criterio di assimilazione ritiene che

l’utilizzabilità delle norme di diritto privato nella p.a. è giuridicamente possibile

quando la norma civilistica sia espressione di una esigenza fondamentale

dell’ordinamento,divenendo così principio che mette in secondo piano la norma

pubblicistica(ad es il rapporto di pubblico impiego precontrattualizzato, dove la

norma pubblicistica prevedeva la prescrizione biennale di stipendi,pensioni del

dipendente anziché quella quinquennale poi prescritta dall’art2948c.c.La corte

cost, prima aveva dichiarato la norma cost legittima, ma successivamente ne ha

sancito la cost con sentenza 50/1981)

B)L’OPPOSIZIONE TRA I DUE TERMINI PREDETTI

Un secondo modo è l’opposizione tra i due diversi regimi giuridici, ad es la

dicotomia ente pubblico-ente privato che ha alla base il concetto di persona

giuridica; nonostante il concetto sia civilistico, lo scopo di tale dicotomia è

individuare elementi che diversificano l’ente pubblico dall’ente privato. Così ad

es, hanno assunto importanza gli elementi del “fine” pubblico e privato,

“dell’interesse” collettivo o individuale,ecc. Il riscontro di questi elementi dalla

giurisprudenza e dottrina nelle loro interpretazioni, ha portato la scelta del regime

pubblicistico o privatistico in modo oppositivo. Infatti, se viene scelta l’alternativa

pubblicistica, il regime di diritto pubblico si applica totalmente(ad es se un ente è

ritenuto pubblico,perché istituito dallo stato,si applicano i controlli amministrativi

sulle deliberazioni dell’ente stesso); se invece dottrina e giurisprudenza, non

riconoscono la pubblicità dell’ente, nonostante il carattere pubblico degli elementi

sottoposti a verifica interpretativa,l’ente sarà considerato privato e applicato il

regime privatistico, con esclusione delle potestà amm non previste dalla legge.

C)LA MEDIAZIONE O COMBINAZIONE TRA I DUE REGIMI

GIURIDICI

Un terzo modo è la mediazione o combinazione tra i due regimi, che comporta

il trasferimento o l’utilizzazione di norme privatistiche nell’ambito del dir

pubblico per disciplinare soggetti,atti,procedimenti,scopi che perseguono il

soddisfacimento dell’utile collettivo. Ad es gli enti pubblici economici, che sono

istituti giuridici di dir pubblico, ma svolgono un’attività imprenditoriale(equilibrio

costi-ricavi), disciplinata nell’art2093c.c., che prescrive l’applicabilità ad enti ed

imprese dell’intero corpo normativo contenuto nel libro V del c.c.,salve le diverse

disposizioni della legge(ultimo comma). Norme come queste pur ispirandosi al

criterio ermeneutico della prevalenza della fonte speciale,individua nel regime del

diritto privato la legge generale dell’ente pubblico economico.Ma il risultato di

queste opzione legislative,sul piano sistematico,non può basarsi su questo

rapporto legge generale-speciale, ma sulla combinazione di due diversi regimi

giuridici, coordinandoli solo con un momento normativo transitorio perché

sottoposto a modifiche o in base al clima politico(es i provvedimenti normativi

sulla trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni, che

comporta la caduta della combinazione tra i due regimi e scelta dell’opposizione)

13 o convenienze dell’ordinamento(art.39L1034/1971 in materia di controversie dei

dipendenti di enti pubblici economici recita che fino a quando non sarà

disciplinata diversamente la materia, nulla è innovato circa la competenza

dell’autorità giudiziaria ordinaria. Tale competenza ha suscitato contrasti tra

dottrina e giurisprudenza perché, sullo svolgimento del rapporto tra gli enti p.e. ed

i loro dipendenti,reagiscono l’aspetto negoziale e contrattuale di tale

rapporto(contr.collettiva) sia la titolarità degli enti di emanare provv attinenti

all’organizzazione e struttura dell’ente stesso. Già cmq i contrasti possono nascere

sulla classificazione dell’ente nel quadro degli enti p.e. perchè non è facile la

combinazione necessaria di due regimi giuridici alternativi(ad es Ente Tabacchi

Italiani istituito ente p.e. con D.legs 283/1998, disponendo che le norme sul

bilancio si conformano all’art 2423c.c. e ss. ed il controllo sull’attività dell’ente

agli art. 2397c.c. e ss e del regolamento di amm e contabilità).

CONCLUSIONI SULL’UTILIZZO DEI TRE CRITERI

I criteri di assimilazione e combinazione(o mediazione), sono utilizzati in

sequenza, mentre quello dell’opposizione è quello più radicale, tant’è vero che la

giurisprudenza vi si collega per la risoluzione di controversie inconciliabili.

Accanto al rigore dell’opposizione, il legislatore contrappone la flessibilità

dell’assimilazione e combinazione tra i due regimi,come la tecnica del rinvio

normativo(rinvio L165/2001 all’art 2106c.c. e alla L.300/1970 che disciplinano i

doveri di facoltà e diligenza dei prestatori di lavoro privato, si applicano ai

dipendenti pubblici contrattualizzati;oppure gli accordi disciplinati L241/1990

dove ad essi si applicano i principi del c.c. in materia di obbligazioni e contratti

in quanto compatibili[mediazione o combinazione]). IL rinvio può avere ad

oggetto anche una categoria giuridica od una qualificazione giurisprudenziale o

dottrinaria(L.207/2001 nel disciplinare le aziende pubbliche di servizi alla

persona,dispone la potestà delle aziende di porre in essere atti e negozi di dir

privato,funzionali al perseguimento dei proprio scopi istituzionali). In

quest’ultimo caso,ai fini dell’interpretazione, è rilevante tener conto del valore

scientifico dato da giurisprudenza e dottrina e, infine, della definizione del dir

amm come scienza.

CAPITOLO II:NORMAZIONE AMMINISTRATIVA

LA DEFINIZIONE TRADIZIONALE DEL DIR AMM

SUL”SOGGETTO”P.A. E SULL”OGGETTO”AZIONE AMM

IL dir amministrativo è quel complesso di principi giuridici,disposizioni

normative,interpretazioni giurisprudenziali e consuetudini che,ordinati a

sistema,hanno a soggetto p.a. ed oggetto azione amm, che sono dati costanti e

compresenti perché se dovesse mancarne uno, l’interprete tende ad applicare,negli

eventi,le norme di diritto comune, cioè il diritto dell’ordinamento generale che,in

quanto tale, è applicabile a tutti i soggetti e le azioni dell’ordinamento.

14 INSCINDIBILITA’ E SCINDIBILITA’ DI SOGGETTO ED

OGGETTO:CONSEGUENZE SULLE QUALIFICAZIONI GIURIDICHE E

SULLA DISCIPLINA APPLICABILE

Ciò significa che se la p.a. agisce con un’azione che non sia amm,la regola da

applicare al comportamento della p.a. sarà una regula iuris ordinaria(ad es alla

tutela dei beni pubblici attuata dalla p.a. tramite i mezzi previsti dal c.c. art

823co2 a difesa della proprietà e possesso, può essere attuata in via amm con

l’utilizzo degli strumenti di polizia demaniale). L’applicazione alla p.a. della

regola ordinaria può comportare delle varianti interpretative e, se queste nel tempo

sono reiterabili, possono consolidarsi e formare una disciplina speciale dell’azione

svolta dal soggetto p.a. e quindi l’appartenenza di tale disciplina al dir amm e non

al dir comune. Stessa cosa succede se un comportamento qualificato azione amm,

non viene tenuto da un soggetto della p.a.ma da altro soggetto(es usurpatore di

pubbliche funzioni) e in questo caso la disciplina giuridica dell’azione sarà dettata

dal dir comune(ad es nel caso dell’usurpatore,l’ord generale prevede un’apposita

figura di reato). In quest’ultimo caso, la rilevanza degli interessi posti in essere da

un soggetto diverso dalla p.a. ma presenti oggettivamente nell’azione

amm,potranno portare effetti favorevoli per quei soggetti, da parte del dir amm.

Questi effetti favorevoli sono di tipo garantistico per i soggetti esposti all’azione

amm e la verifica di questi effetti può essere condotta sia dal punto di vista

dell’organizzazione amm correlata ai suoi scopi istituzionali(teoria

dell’apparenza)sia dal punto di vista dei soggetti coinvolti che non hanno la

possibilità giuridica di verificare se il soggetto che agisce lo fa per conto della p.a.

(teoria dell’affidamento che applica,in dir amm,il principio di buona fede dei

contraenti di dir comune),sia dal punto di vista di norme e istituti che mirano a

salvaguardare gli effetti prodotti da un atto amm invalido per ragioni inerenti alla

p.a. intesa come soggetto e organizzazione(teoria sul funzionario di fatto, es il

principio di continuità e l’istituto della prorogatio e la legge 444/1994).

NORMAZIONE AMM,”LEGGI AMM”E RAPPORTI DI

AMMINISTRAZIONE

La normazione amm è quel complesso di norme chiamate leggi amm(art.28cost)

che ritroviamo nella legislazione fondamentale(cost). Il termine leggi amm deriva

dalla tradizione scientifica ma, interpretata nel senso sostanziale,vengono

ricomprese tutte le norme e principi che disciplinano i rapporti di

amministrazione.(art 28cost i funzionari e dipendenti della p.a. che ledono diritti

di terzi in occasione della violazione di leggi amm, commettono un illecito amm

in contrapposizione con l’illecito civile e l’illecito penale;infatti mentre

quest’ultimi sono determinati dalle leggi civili e leggi penali,le leggi amm

considerano sia il rapporto tra la p.a. e il suo funzionario, sia il rapporto tra la p.a.

impersonata dal suo funzionario e il terzo leso. In questo caso,tali rapporti di

amministrazione,sono negativi, perché qualificati dall’ord generale come illeciti,

ma se svolti in positivo(sfera del lecito giuridico),costituiscono la forma ordinaria

in cui la p.a. compie la sua azione nell’ord generale. L’esistenza delle leggi amm

costituisce un corpo di norme g riducibili ad unità sistematica(come le leggi civili

15 e penali che sono ricomprese nell’art 28cost) ma prima di essere ricondotte dentro

un sistema, ogni norma deve contenere elementi(quali soggetti,oggetto,l’interesse

da perseguire,le forme dell’azione,ecc) che li differenziano dalle norme

civili,penali e di dir comune, ed essere identificate amministrative. Dopo

l’inserzione della norma tra le leggi amm,ulteriori requisiti si rileveranno in sede

d’interpretazione e applicazione(es. precedente si valuterà quali soggetti si

possono qualificare pubblici e quali sono esenti dall’obbligo tributario). La stessa

cosa si verifica quando una norma di dir comune viene interpretata applicando una

variante pubblicistica sostanziale o alla qualità giuridica del soggetto appartenente

alla p.a. o alla qualità dell’azione da esso svolta o alla qualità dell’interesse,

entrando così,tale norma,a far parte delle leggi amministrative.

L’ASPETTO DEBOLE DEL DIR AMM:LA MANCANZA DI UNA

CODIFICAZIONE COMPLESSIVA

Delle leggi amm, non esiste una codificazione ufficiale, ma una serie di raccolte

private non ufficiali che riuniscono tale leggi sottoforma di compilazioni che

mirano al raggruppamento delle fonti in materie specifiche.

FONTI DI COGNIZIONE….

La mancanza di una codificazione ufficiale, permette di ritrovare la normazione

amm in tutta la produzione normativa. Sono qualificabili fonti di cognizione delle

leggi amm: La Costituzione(art 97,113) i trattati internazionali(trattato CEE),le

direttive e regolamenti comunitari(appalti pubblici) il codice civile(art822

ss)codice proc civile(art25)codice penale(art651ss)codice navigazione,statuti

regionali speciali e ordinari,ordinanze degli organi della p.a.(prefetti),gli usi

raccolti dalle Camere di Commercio e consuetudini, le leggi ordinarie,i decreti

legge,decreti legislativi e le leggi delle province autonome e regionali che

formano la legislazione speciale amm.

….E FONTI DI PRODUZIONE DELLE LEGGI AMM

Sono fonti di produzione: il Parlamento nell’esercizio della funzione legislativa

sia cost che ordinaria e quando ratifica trattati internazionali nei quali è coinvolta

la p.a.; consigli,giunte,assemblee di governo nelle regioni;organi deliberativi

province,comuni enti pubblici;presidente della repubblica ed il governo per gli atti

aventi forza di legge e regolamentari;gli organi della p.a. statale nell’esercizio

della potestà regolamentare,ecc.

I MOTIVI DELLA MANCANZA DI CODIFICAZIONE:MULTIFORMITA’

E DIVERSITA’DEGLI INTERESSI COLLETTIVI….

Sono diversi i motivi per i quali non si è mai proceduto ad una codificazione delle

leggi amm. Uno di questi è la diversificazione degli interessi collettivi, cioè gli

interessi sociali che stanno alla base della nostra società pluriclasse,quindi con

interessi eterogenei in base alla fase storica. Queste diversità possono dipendere o

da ragioni territoriali(divario nord-sud) o da ragioni di ingegneria

costituzionale(es.la condizione delle collettività regionali rette da statuti speciali

art116cost). Come detto prima, la nostra società non è monoclasse, cioè formata

da una sola classe sociale portatrice di interessi collettivi omogenei e trasferibili ai

16 poteri pubblici senza mediazione, visto che i bisogni di tale collettività sono

costanti nel tempo, ma è una società formata da una molteplicità di classi.

…..SOCIETA’PLURICASSE

Ripercorrendo l’evoluzione della società italiana, potremmo notare che essa è

pluriclasse,con una molteplicità di classi,strati sociali differenziati. Ricordiamo le

fasi storiche del passaggio dalla monarchia cost al governo parlamentare, da

questo al periodo giolittiano,da questo al periodo fascista, che hanno determinato

la formazione di interessi collettivi disomogenei(es. eversione feudalità e

manomorta1866;il suffragio universale ai soli uomini1912,ecc) e nuove classi

sociali. Questi interessi poi, nelle varie fasi storiche, sono stati oggetto di

trasformazione in interessi pubblici statali, alcuni sono stati soppressi,ne sono stati

creati di nuovi e tutto ciò era possibile perché nella fase pre-cost,il sistema

giuridico poteva essere modificato con procedimenti ordinari e la risposta da parte

dell’ord giuridico alle esigenze emergenti era tempestiva . Nella fase post-cost i

nuovi interessi collettivi si sono dovuti adattare alla normazione cost e questo ha

provocato un rallentamento da parte dell’ordinamento giuridico nei confronti delle

esigenze emergenti(ad es. ritardo attuazione dell’ord.regionale e le difficoltà nel

trasferimento delle competenze statali alle regioni, ed in generale, il problema

delle riforme cost)

EPISODICITA’E TRANSITORIETA’DEGLI INTERESSI

Altro motivo della mancanza della codificazione delle leggi amm è l’episodicità e

transitorietà degli interessi collettivi. Ciò significa che gli interessi che sorgono

nelle fasi storiche, non sono duraturi nel tempo,come ad es. la tassa sul macinato

introdotta con atto normativo amministrativo per far fronte al carico di spesa degli

eventi bellici del 1866 e quindi, generato da un episodio,oppure il condono

edilizio prima disposto con D.L.n.529/1983 e poi con L.47/985 con lo scopo

iniziale di evitare l’enorme carico di demolizione per costruzioni abusive e di non

distruggere il patrimonio abitativo edilizio che singoli ed enti avevano conseguito

nonostante la violazione della normazione urbanistica edilizia(normazione amm).

Altra ragione era quella di provvedere al riequilibrio del bilancio dello Stato,a

causa di una scopertura consistente, tramite il gettito previsto dal versamento delle

oblazioni conseguenti alle pratiche di condono. Questo dimostra,ancora una

volta,l’episodicità,in questo caso,dell’abusivismo edilizio, che è recettiva di

esigenze della collettività (anche se potrebbe dar luogo ad una disciplina

transitoria)attraverso un decreto legge caratterizzato dalla necessità ed urgenza

della sua adozione. Altri casi sono ad es il progressivo affermarsi dell’interesse

collettivo rivolto alla tutela dei beni paesaggistici,artistici,ecc, disponendo,in un

primo momento tramite atti normativi, la riorganizzazione delle potestà pubbliche

a favore delle strutture amm già esistenti(Sovrintendenze),in un secondo

momento, l’istituzione di un Ministero dei beni culturali e ambientali(secondo

art.9cost),in un terzo momento, il trasferimento di funzioni in materia culturale e

ambientale dallo Stato alle Regioni,in un quarto momento più recente,il

potenziamento ministeriale attraverso l’istituzione del Ministero dell’Ambiente.

17 La logica degli interventi normativi nel campo della p.a.,caratterizzata

dall’episodicità,rende la nostra legislazione mutevole in base ai nuovi interessi

collettivi che via via vanno emergendo. Quindi accanto ad interessi collettivi che

durano nel tempo come l’istruzione pubblica,l’ordine pubblico, vi sono interessi

collettivi nuovi che pur essendo caratterizzati da episodicità,contingenza e

diversificazione,devono essere soddisfatti. Si può notare come la codificazione

aderisce meglio agli interessi collettivi duraturi(ad es caso leggi quadro

sull’impiego pubblico),mentre non aderisce agli interessi collettivi episodici,

perché il codice potrebbe essere un ostacolo o bisognerebbe aggiornarlo

continuamente.

LA CODIFICAZIONE PER FRAMMENTI:TESTI UNICI COME CODICI

DI SETTORE

La mancanza di una codificazione ufficiale è collegata alla definizione,da parte

dell’ordinamento,del dir amm come scienza e disciplina giuridica. Questa

definizione, si allinea con il modello della codificazione per frammenti(cioè un

complesso di codici di settore) che nel campo amm sono definiti testi unici,ossia

le leggi che dottrina e giurisprudenza qualificano leggi fondamentali. A differenza

delle leggi del codice che sono riferimenti principio per l’interprete, i testi unici

sono l’accumulo di norme emanate in tempi diversi(testi unici sulla legge

comunale e provinciale del 1934) e questi, oltre a rappresentare codici

settoriali(cioè che disciplinano in un certo momento un’intera materia di

amministrazione),hanno dato luogo ad indirizzi scientifici che affermano

l’autonomia di una particolare normazione amm(dir degli enti locali,ecc).

LA RIFONDAZIONE DEI PRINCIPI DELLA NORMAZIONE AMM….

Mancando una codificazione, è difficile l’individuazione dei principi della

normazione amm, specialmente nell’attuale fase storica. Per far ciò,è necessario

ricondurre le leggi amm ad unità sistematica attraverso la formulazione di criteri

che siano referente essenziale per l’interpretazione(individuazione del senso

letterale,del contenuto e dei limiti della norma da applicare) e

l’applicazione(individuazione della fonte normativa)di tali leggi.

….ED IL PROBLEMA DELLA COSTITUZIONALIZZAZIONE E DEI

SUOI2SIGNIFICATI.IL SIGNIFICATO POLITOLOGICO(O GIURIDICO

IN SENSO LATO)….

Per verificare la corretta formulazione di un principio,si fa riferimento alla

costituzionalizzazione.Questo concetto ha due significati:politologico o giuridico

in senso lato, l’altro il significato strettamente giuridico.Il

primo,costituzionalizza la normazione amm, con l’obiettivo di ricondurre la p.a.e

l’azione amm(soggetto ed oggetto) alla Costituzione,cioè alle norme e ai principi

cost. Poiché ritroviamo leggi amm precostituzionali e postcostituzionali rispetto

alla nascita della cost,è necessario che tutte le leggi posteriori alla cost hanno

dovuto conformarsi alle sue norme(intento di politica legislativa) e le leggi

anteriori ad essa, hanno dovuto essere interpretate ed applicate per essere

conformate ad essa(intento di politica interpretativa),avrebbero dovuto essere

mutate o soppresse.

18 ….E LE LEGGI PRECOST E POSTCOST:CARATTERI REATTIVI E

RICOSTRUTTIVI DELLA COSTITUZIONALIZZAZIONE

Per poter introdurre la normazione amm nell’ordinamento giuridico generale,è

necessario che le leggi pre e post costituzionali siano conformi alla Costituzione,

proprio per evitare che le potestà pubbliche sconfinino nell’arbitrio, come

accadeva in passato(posizione concettuale politologica). Ad esempio, al principio

passato dell’insindacabilità giudiziale degli atti amm, adesso si è contrapposto il

principio cost della tutela giurisdizionale generalizzata degli atti

amm(art113costco2). Inoltre, l’interpretazione giuridica ha cercato di ritrovare nei

principi e norme cost, i fondamenti delle potestà pubbliche come il principio di

riserva di legge art23(principio di legalità nell’imposizione di prestazioni

personali e patrimoniali) e l’art 97(principio di legalità nell’organizzazione e

autorganizzazione degli uffici pubblici). Tale aspetto politologico risulta essere

reattivo nei confronti del pregresso regime autoritario ma anche ricostruttivo delle

garanzie formali dello Stato di Diritto, attraverso il principio di legalità che viene

inteso come sottoposizione dell’amm pubblica alla legge e come punto di

riferimento per il cittadino per la verifica giudiziale del comportamento amm

disciplinato dalla legge medesima.

IL SIGNIFICATO STRETTAMENTE GIURIDICO,LA RILEVANZA

DELLE NORME E DEI PRINCIPI COST….

Il secondo significato della costituzionalizzazione è quello strettamente

giuridico. Con questo significato si intende la rilevanza che assumono norme e

principi cost nell’interpretazione e applicazione delle leggi amm.L’incidenza di

tali norme e principi sulle leggi amm, opera sia in maniera immediata e

diretta(costituzione fonte sovraordinata)sia in maniera mediata o indiretta(la cost

funge da quadro o cornice in cui vanno inserite le leggi amm). L’interpretazione

delle norme cost è avvenuta secondo schemi culturali differenziati in base al

periodo delle fasi storiche considerate.

….E GLI SCHEMI CULTURALI DI RIFERIMENTO:A)IL PERIODO

DELL’INDIFFERENTISMO SULLE NORME COST E LE SUE

CONSEGUENZE;….

Gli schemi culturali differenziati, hanno portato a dei problemi notevoli per poter

procedere alla costituzionalizzazione dal punto di vista strettamente giuridico. Ad

es,il periodo 1948-1957 è stato un periodo di indifferenza da parte della

giurisprudenza amm verso il contenuto delle norme cost, perché considerate di

non immediata precettività, nonostante tali norme avessero come destinatario

esclusivo il legislatore. Altra conseguenza fu la continuità della normazione amm

precost; tale normazione invece di essere conformata alla Cost, si radicava sempre

più, con la conseguenza che la regolamentazione giuridica della p.a. e della sua

azione, si basava sulla normazione amm preesistente alla Cost. Questo accadeva

perché la norma cost veniva disattesa sia per la mancanza di un giudizio di

costituzionalità sulle norme ordinarie, sia perché non era ritenuta immediatamente

applicabile. Successivamente, il valore di norma-principio delle leggi ordinarie

19 contrarie alla Cost, andò a scemare grazie alle interpretazioni della giurisprudenza

amm, riconoscendo il valore precettivo delle norme cost.

….B)IL PERIODO DELLE SENTENZE COST DEMOLITORIE( SULLA

NORMAZIONE AMM)E DEGLI INTERVENTI LEGISLATIVI

INNOVATIVI O ATTUATIVI;….

Successivamente, si fa forte l’esigenza della dottrina di riconsiderare norme e

principi cost per una sistemazione organica nella normazione amm e da parte della

giurisprudenza per l’interpretazione. Tra il 1956-57 prendono avvio due

riferimenti per capire l’incidenza della costituzionalizzazione; il primo sono le

sentenze demolitorie che la Corte Cost ha emesso sulla normazione amm

precedente alla costituzione, come ad esempio le decisioni abrogatrici delle

competenze giurisdizionali della Giunta Provinciale amm, quelle solve et

repete(tutela giurisdizionale del cittadino inteso come prima paghi e poi parliamo).

Anche se tali sentenze hanno provocato dei vuoti normativi, hanno sovraordinato i

principi cost rispetto alle altre norme,(principi terzietà ed indipendenza degli

organi giurisd) ed hanno sollecitato il legislatore a colmare quei vuoti normativi.

Infatti, il secondo riferimento sono gli interventi legislativi che, oltre a colmare

quei vuoti, attuano le norme cost rendendole effettive sia nelle potestà pubbliche

che nell’azione amm. Alcuni di questi interventi sono stati lo Statuto degli

impiegati civili dello Stato,la legge sulla casa o sul coordinamento dell’edilizia

residenziale,l’istituzione dei tribunali amm regionali ecc, anche se alcuni di essi

hanno mosso questioni di legittimità cost e che il giudice cost ne ha dichiarato

l’incostituzionalità(ad es indennità in materia espropriativa e giudizio di

sospensione per l’esecuzione di atti impugnati.)

…C)IL PERIODO DELLA VALUTAZIONE DI

COSTITUZIONALITA’COME SCHEMA INTERPRETATIVO DELLA

NORMAZIONE AMM;….

La costituzionalizzazione diventa così un momento concreto dell’esperienza

giuridica attraverso le sentenze demolitorie e gli interventi legislativi. Grazie a

questi due riferimenti, si può evidenziare il passaggio dall’indifferentismo alla

valutazione di costituzionalità necessaria alla normazione amm. Questo sche

interpretativo che della valutazione, si è sviluppato secondo due direttrici:la prima

dove la norma amm viene valutata in modo non contrastante con i dettami cost;la

seconda, secondo cui tra le diverse interpretazioni di una norma giuridica, bisogna

preferire quella maggiormente conforme alle norme cost(carattere perentorio), per

la necessità di una interpretazione che non sia condizionata da interpretazioni

precedenti o norme che non siano cost.

….ED IL PERIODO ATTUALE

Recentemente, giurisprudenza e dottrina hanno scoperto l’utilizzazione delle

norme cost nelle vicende di amministrazione. In sede di applicazione giudiziale, si

è potuto constatare di poter decidere le controversie accogliendo censure

all’azione amm che abbia violato norme cost ad esempio il complesso di regole

giurisprudenziali che, muovendo dai canoni di imparzialità e buon andamento art

97cost, ha costruito un principio di ragionevolezza dell’azione amm nella quale i

20 canoni trovano una sistemazione. Questo percorso culturale amplia le garanzie per

il soggetto esposto all’azione amm che, per la dottrina, diventa uno schema

costruttivo idoneo a confezionare principi giuridici che si fondano sulle norme

cost.

MODELLI INTERPRETATIVI DELLE NORME COST,INNOVATRICI E

REITERATIVE.

I modelli interpretativi dello norme cost,ossia gli strumenti che enucleano i

contenuti giuridicamente rilevanti di esse, si riferiscono a due categorie: le norme

nuove e reattive all’assetto precedente, le norme non innovatrici perché

reiterative dei valori dell’ordinamento precedente. Le norme cost nuove

pongono un modello interpretativo basato sulle leggi successive, grazie al

legislatore ordinario che attua norme programmatiche (non immediatamente

applicabili) in quanto esse si scontrano con l’ideologia precedente negata dalle

norme innovatrici(es primi orientamenti giuris e dottrinari sull’art97cost). Le

norme cost reiterative propongono un modello interpretativo identificato nelle

leggi precedenti in vigore, cercando quindi di razionalizzare le vecchie norme nel

nuovo ordinamento giuridico(es leggi1939sui beni culturali con rif.art 9cost e la

legge sulle espropriazioni per pubblica utilità del 1865con rif. Art42cost,

recentemente novellati).

RISERVA DI INTERPRETAZIONE DELLE LEGGI AMM:VALUTAZIONI

DI MAGGIORE CONFORMITA’,NORME-PRINCIPIO DI RANGO

COST,FORMULAZIONE DEI PRINCIPI GIURIDICI.

La rilevanza dei principi giuridici fondati su norme cost si basa sulla riserva di

interpretazione delle leggi amm in favore delle norme cost in quanto sovraordinate

in quanto, qualora vi siano interpretazioni diverse su una legge amm incerte o

dubbie, bisogna dare prevalenza a quella che sia maggiormente conforme alle

norme cost. La reiterazione delle valutazioni di maggiore conformità compiute da

dottrina e giurisprudenza sulle leggi amm pone quindi a proprio fondamento la

norma cost. Diverse sono le norme-principio, dove il principio assume effetto

diretto ed immediato nella norma cost(ad es l’obbligatorietà di una previsione

legislativa perché la p.a. possa legittimamente imporre a taluno una prestazione

personale o patrimoniale art23cost;ovvero prescrivono che l’organizzazione dei

pubblici uffici avvenga nel rispetto dell’imparzialità e buon andamento

dell’amministrazione art97cost co1, ecc). Genericamente si parla di norme cost da

cui deriva la formulazione dei principi giuridici aventi rango cost basati sulla

maggiore conformità ma che non contengono la disciplina specifica come

solitamente pone un principio integrandosi con la norma di settore, ad es art

42cost co3 espropriabilità della proprietà privata per motivi di interesse generale

salvo indennizzo. Qui vediamo che è rilevabile la norma-principio ma non si

parla del quantum dell’indennizzo o dei criteri per individuarlo, quindi si va a

collegare un principio giuridico(giurisprudenza cost) che parla di giusto ristoro

dell’espropriato. Da qui, il principio giuridico, nasce dalla combinazione tra la

valutazione di maggiore conformità(giusto ristoro) e la norma ordinaria che detta

disposizioni sull’indennizzo, assumendo il valore di norma-principio non solo nel

21 settore di riferimento(espropriazione per pubblica utilità) ma anche

nell’ordinamento amm complessivo.

PRINCIPI E PRINCIPI GENERALI;VALORE DELLA NORMA-

PRINCIPIO ORDINARIA E DEROGABILITA’DEI PRINCIPI

Il legislatore ordinario generalmente qualifica come principi l’impianto

normativo iniziale di una produzione legislativa(L241/1990 in materia di

procedimento amm e di diritto di accesso ai documenti amm dove non è

necessaria una descrizione terminologica puntuale per l’acquisizione di norma-

principio). In altri casi, il legislatore qualifica le disposizioni introduttive di un

atto normativo come principi generali(es L.n689/1981 depenalizzazione e

sanzioni amm, nella quale oltre alla definizione delle disposizioni, ritroviamo

un’ulteriore descrizione terminologica che fissa un ruolo più marcato, con il

principio di legalità o quello di specialità,ecc). IL valore della norma-principio

si può percepire quando il suo contenuto faccia riferimento alle finalità

istituzionali del settore di amministrazione(es se si ritiene che i fini dell’azione

amm in materia di sicurezza pubblica siano quelli fissati dal RD773/1931deve

ritenersi giustificato il richiamo a tali fini per motivare l’azione autorizzatoria). La

norma-principio ordinaria,dal punto di vista scientifico, rappresenta uno degli

elementi base dell’ordinamento amm, ma il carattere ordinario, la rende

derogabile dal legislatore ordinario, mentre meno derogabile è il principio

generale dell’ordinamento giuridico, in quanto ciò dipende dalla sua conformità al

dettato cost. Es di derogabilità dei principi è la vicenda connessa alla reformatio in

peius sul trattamento economico dei dipendenti pubblici,divieto costruito in forma

di principio sulla base di una norma della legge comunale risalente al 1934,ed è

stato interpretato dalla giurisprudenza come principio generale dell’ordinamento e

quindi non derogabile. Ma recentemente, la stessa giurisprudenza ha affermato i

limiti di tale principio, non essendo riconducibile alla rilevanza cost e pertanto ha

reso legittimi gli interventi di deroga del legislatore.

LEGGE GENERALE E LEGGE FONDAMENTALE:SIGNIFICATO

DELLE ESPRESSIONI E CONNESSIONE CON I PRINCIPI

IL concetto di legge generale ha diversi significati e possiamo catalogarli in 4:

con riferimento agli atti legislativi che si riferiscono a tutti i soggetti

1) dell’ordinamento(generalità e astrattezza);

con riferimento all’applicazione,si applica a tutte le fattispecie

2) ipotizzabili,tranne i casi di applicazione della legge speciale;

con riferimento alla qualifica che riceve dal legislatore anche cost oppure da

3) dottrina e giurisprudenza, in quanto tale legge contiene principi generali

dell’ordinamento giuridico(art12co2disp.prel.c.c.);

la legge generale è Legge dello Stato a differenza delle leggi regionali(nel

4) linguaggio legislativo è consueta la qualifica di norme generali

es.L.n53/2003delega al governo per la definizione delle norme generali

sull’istruzione);

Altro concetto diverso è legge fondamentale intesa come esternazione dei

principi fondamentali(come la nostra cost).

22 ORDINAMENTO AMM GENERALE,ORDINAMENTO DI

SETTORE,LEGGE DEL SOGGETTO ED APPLICAZIONE DEI

PRINCIPI:PRIORITA’ DELLA RICERCA PER LA NORMA SPECIALE

I principi di diritto amm, qualificabili come principi dell’ordinamento amm

generale, assumono un ruolo negli ordinamenti di settore(che si differenziano tra

loro per le figure giuridiche che fanno parte del settore:istituti di credito, enti

territoriali,ecc) diversi da quello amm. Questi ordinamenti, utilizzano i principi

amm combinando i principi cost in materia di decentramento e autonomia, con

quello non cost ma strutturale al nostro sistema giuridico,della prevalenza della

legge speciale sulla legge generale. Infatti la prevalenza della legge del soggetto

che appartiene ad un determinato settore, comporta che,per l’attività di

organizzazione,prima di tutto bisogna applicare la normazione speciale che lo

riguarda(es.statuto), poi la normazione speciale che disciplina enti, soggetti e

settori consimili, poi se le prime due non possono essere applicate perché vi sono

lacune alla normazione, si richiameranno i principi dell’ordinamento amm

generale. Quindi, la legge del soggetto assume un ruolo più importante rispetto

agli altri principi,proprio perché la p.a. è composta da figure soggettive e opera

per enti,cioè per soggetti che hanno potestà amm e l’organizzazione e l’azione del

singolo ente, comportano l’emersione di un momento organizzativo o atto amm

che costituiscono indici di riconoscibilità del singolo settore o della figura

giuridica soggettiva, che vengono marcati dalla norma specifica.(es esercizio

potestà regolamentare dell’ente pubblico; se si effettua una valutazione di

legittimità sui suoi risultati, si noterà che la valutazione verrà condotta in

conformità alla legge dell’ente e successivamente,quando si riscontrerà la carenza

di una norma che disciplina il singolo aspetto, sarà legittimo richiamare la lex

specialis di enti o settori consimili.) L’applicazione dei principi dell’ord. Amm.

Generale, è solo una fase eventuale del procedimento interpretativo, proprio per il

principio della prevalenza delle norme speciali su quelle generali. Altro limite è

quello del richiamo che le normazioni di settore fanno a favore della normazione

dell’amministrazione generale(statale) e quindi, opera positivamente nei confronti

di essa, proprio perché le amministrazioni non statali si ritengono derivate da

quella statale, anche se adesso, tale concetto,è entrato in crisi con la riforma del

titolo V della Cost, per cui spetta alle regioni la potestà legislativa generale nelle

materie ad esse riservate. Oggi,quindi, risulta operativo il criterio della priorità

della ricerca della norma speciale applicabile più dell’individuazione del

principio statuale.

ELABORAZIONE DEI PRINCIPI ED INTERPRETAZIONE DELLE

NORME NELLE LEGGI AMM….

Quando si afferma l’unità sistematica di un corpo di norme giuridiche, si intende

la possibilità di elaborare tali norme in forma di principio e di interpretare quelle

norme rientranti nelle leggi amm, sulla base di principi ricavati da quella

elaborazione. L’elaborazione dei principi è frutto dell’apporto dottrinario e

giurisprudenziale, mentre il legislatore fissa i principi e criteri direttivi per poter

conformare la legislazione secondaria o regolamentare, mentre l’interpretazione

23 delle norme attua l’effettività delle leggi amm. Il problema della formulazione di

un principio in dir amm può nascere dal possibile contrasto con una normazione

pubblicistica perché non vi è una prescrizione puntuale che definisce i margini

dell’applicazione.(es.potestà annullamento in via gerarchica di cui è titolare il

Ministro dell’interno sui provvedimenti definitivi adottati dal Prefetto sulla base

del T.U.delle leggi di pubblica sicurezza che, per l’istituto in questione,utilizza la

formula dell’annullamento d’ufficio. Il problema introdotto sta nel chiedersi se la

prescrizione sia reiterativa di un principio generale e quindi, in tutti i rapporti che

intercorrono tra autorità gerarch. Sovraordinata e quella inferiore,la potestà

annullatoria viene esercitata anche in mancanza di norme esplicite, ovvero la

previsione espressa dalla potestà lascia supporre l’inesistenza di un principio

generale). Per risolvere tali questioni, si fa riferimento alla qualificazione

normativa riscontrabile nelle leggi quadro o leggi cornice, meno agevole risulta

per norme singole, come quelle regionali, che si basano invece sull’aspetto

autodefinitorio . Quindi, la confezione di norme-principio, è un’esigenza

legislativa soprattutto per l’adozione dei regolamenti attuativi e integrativi della

norma primaria.

….E LE ULTIME TENDENZE:LA LEGGE DI SEMPLIFICAZIONE E DI

RIASSETTO, LA FORMULAZIONE DI PRINCIPI E CRITERI

DIRETTIVI

Attualmente, il nostro ordinamento tende ad individuare nella legge annuale di

semplificazione e di riassetto normativo il punto di riferimento per la

programmazione e la confezione di principi e criteri direttivi che riguardano

singole materie di amministrazione e quindi singole funzioni amm. Nel più

recente atto normativo(2003) hanno trovato spazio principi e criteri direttivi a cui

la legislazione delegata deve attenersi per formulare principi generali per la

disciplina dei procedimenti amm a cui dovrà conformarsi la regolamentazione

statuale. I principi riguardano:la salvezza della discrezionalità amm nelle

determinazioni normative sugli atti amm di consenso; la non equivalenza tra

silenzio della p.a. e rifiuto o diniego; rispetto degli obblighi,gravanti sulla p.a. di

informazione,partecipazione,contraddittorio,trasparenza e pubblicità nelle forme

stabilite dalla L.n.241/1990; preferenza per l’assegnazione di funzioni decisionali

agli organi monocratici ed ai dirigenti amm rispetto a forme e strutture collegiali;

omogeneizzazione normativa dei procedimenti amm affini, di amministrazioni

diverse o della stessa amm; soppressione dei procedimenti non più rispondenti alle

finalità della legislazione di settore o ingiustificatamente derogatori rispetto alla

disciplina procedimentale generale. Questi principi sono dettati dal legislatore per

conseguire l’obiettivo di riassetto della normazione amm e quindi per rimuovere

dubbi interpretativi secondo l’art. 12 disp.prel.c.c.

FONTI DI PRODUZIONE E DI COGNIZIONE,PRINCIPIO DI

GERARCHIA DELLE FONTI E PARIORDINAZIONE TRA LE

MEDESIME;LEGGI AMM E RISOLUZIONI DELLE ANTINOMIE

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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