Diritto amministrativo - nozioni

Capitolo I: Diritto amministrativo e definizioni

Due o tre definizioni per il diritto amministrativo

Per poter ricercare una definizione per il diritto amministrativo occorre rispondere a una perplessità iniziale che deriva all'interprete. L'aggettivo "amministrativo" fa riferimento a due soggetti cioè Amministrazione (chi amministra è titolare della potestà) ed Amministrati (soggetto esposto all'azione di chi amministra) che hanno una posizione differenziata nell'ordinamento.

Da questa considerazione, si può parlare di due definizioni per il diritto amministrativo cioè diritto della pubblica amministrazione e diritto dei soggetti amministrati. Ognuna di queste due definizioni non è esclusivizzante, ed infatti definire il diritto amministrativo in uno dei due modi significa mettere in risalto un quadro di garanzie a costruzione soggettivistica e che trova il proprio corrispondente quadro di garanzie a costruzione oggettivistica, proprio perché la garanzia giuridica si trova prima di tutto nella norma amministrativa e quindi nella sua confezione, interpretazione e applicazione, visto che essa costituisce l'oggetto primario della conoscenza giuridica.

Prima definizione: come diritto dell'amministrazione pubblica

Per quanto riguarda la costruzione oggettivistica, il diritto dell'amministrazione coincide con la normazione amministrativa cioè quella che regola il soggetto p.a., la sua organizzazione e azione. Questo quadro di garanzie risulta concluso proprio perché ha un modello interpretativo unico, cioè la risoluzione del pubblico interesse e questo permette all'interprete di considerare l'azione amministrativa adeguata, svolgendo così il diritto amministrativo un ruolo di garanzia insito in questa definizione (diritto della pubblica amministrazione). Quindi qualificare il diritto amministrativo come normazione o diritto della p.a. è solo formalmente diverso, ma sostanzialmente è uguale.

Seconda definizione: come diritto dei soggetti amministrati ovvero come garanzia per i medesimi

La seconda definizione a costruzione soggettivistica fa riferimento al diritto dei soggetti amministrati dove si vogliono sottolineare le garanzie individuali di coloro che sono esposti sia all'azione amministrativa (norma) sia al soggetto p.a. (norma che disciplina tale soggetto). La normazione amministrativa così non è tale solo perché si riferisce all'interesse pubblico, ma rappresenta un oggetto di conoscenza che permette di ricavare un modello di garanzia che sia adeguato per il soggetto passivo dell'azione pubblica.

Terza eventuale definizione: diritto amministrativo come scienza, ovvero come "sistema" di dottrina e giurisprudenza

Accanto a queste due definizioni, vi è una terza definizione che funge da mediazione per entrambe. Questa definizione concepisce il diritto amministrativo come scienza per le due definizioni, cioè permette il passaggio dall'una all'altra definizione senza vincolarsi ai cicli normativi che il nostro ordinamento ha attraversato nei vari anni.

Questa costruzione permette di dare al diritto positivo e all'idea di giustizia nei confronti del potere, una dignità culturale, proprio perché la normazione amministrativa nasce come necessità giuridica per i bisogni collettivi, mentre la garanzia per gli amministrati è il risultato di una scelta politica legata alla forma di Stato di un determinato momento storico. Quindi il diritto amministrativo come scienza costituisce un insieme di conoscenze e teorizzazioni che servono alle due definizioni proposte e che vanno applicati durante la confezione, interpretazione e applicazione del prodotto normativo.

Il diritto amministrativo come scienza

Considerando il diritto amministrativo come scienza, si può dire che esso è costituito da concetti e schemi logici che organizzano i principi giuridici e le disposizioni normative dentro un sistema. Il risultato delle elaborazioni scientifiche del diritto amministrativo sotto forma di sistema, rappresenta un complesso ordinato e concluso di principi cui l'interprete deve far riferimento per applicare la norma, tenendo conto della verifica dottrinaria e giurisprudenziale che esaminano la coerenza tra ambito di applicazione della norma e complesso di principi. Lo scopo è quello di contrastare la formazione di lacune nei settori normativi dove si applica la normazione amministrativa e di poter affermare la completezza dell'ordinamento giuridico.

La dottrina amministrativistica

Solitamente la riduzione a sistema è opera della dottrina amministrativistica, infatti grazie ad essa è stato possibile lo studio di problemi specifici, come la datazione della disciplina, la codificazione, il ruolo che gli altri diritti (civile, penale, processuale) hanno svolto nella definizione scientifica del diritto amministrativo.

Esempi di questo aspetto sono l'interesse legittimo che non è applicabile nel diritto privato essendo figura tipica del diritto amministrativo e l'art. 11 c.c. dove si dice che il godimento dei diritti da parte delle persone pubbliche spetta, secondo le leggi e gli usi riconosciuti come diritto pubblico; il legislatore non specifica cosa s'intende per diritto pubblico ed infatti questa definizione viene affidata alla dottrina.

Giurisprudenza amministrativa

Alla dottrina amministrativistica si contrappone la giurisprudenza amministrativa ed afferma che la riduzione a sistema del diritto amministrativo è opera della giurisprudenza e non della dottrina. Questa controversia (querelle) formula l'alternativa tra carenza di potere e cattivo esercizio del potere nell'ambito interpretativo e suggerisce di sistemare scientificamente il diritto amministrativo sulla base degli orientamenti giurisprudenziali.

Contrasto formale tra dottrina e giurisprudenza

Questo contrasto tra giurisprudenza e dottrina è solo formale, in quanto la giurisprudenza ritiene che le costruzioni dottrinarie sono sottoposte al banco di prova nei processi, mentre la dottrina ritiene che l'elaborazione giurisprudenziale sia solo un momento di verifica delle costruzioni dottrinarie sul caso concreto.

Quindi il contrasto è solo sul piano formale, ma sul piano sostanziale i rapporti tra dottrina e giurisprudenza sono di collaborazione. Infatti basta ricordare l'utilizzazione, da parte della giurisprudenza, della costruzione dottrinaria in materia di norme di azione e relazione; gli apporti della giurisprudenza in materia di accessione invertita (Cass.1464/1983) inteso come modo d'acquisto della proprietà pubblica da parte della p.a. e che la dottrina ha dovuto tener conto; la costruzione giurisprudenziale degli anni '30, del vizio di eccesso di potere e dell'atto amministrativo paritetico tenuti in considerazione dalla dottrina nel vari anni; le costruzioni dottrinarie sul potere discrezionale, procedimento amministrativo, responsabilità della p.a. che hanno inciso nelle argomentazioni giurisprudenziali; le variazioni sulle sentenze demolitorie e il giudizio di costituzionalità da parte della Corte Costituzionale effettuate grazie alle sollecitazioni di dottrina e giurisprudenza (Corte Cost. n.270/1986 sul giusto procedimento per contrastare la destituzione di diritto dei dipendenti pubblici).

Definizioni e significati della giurisprudenza amministrativa

Per giurisprudenza amministrativa s'intende, dal punto di vista oggettivo, il complesso degli orientamenti giurisprudenziali consolidati su una materia, o istituto giuridico, mentre dal punto di vista soggettivo, s'intende la produzione giurisprudenziale dei giudici amministrativi appartenenti alla giurisdizione amministrativa. Quest'ultimo significato soggettivo, è molto importante per poter rispettare il principio di separazione tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria. Con riferimento al carattere oggettivo, l'unico punto di riferimento è il dictum giudiziale (sentenze giudici) alla materia amministrativa.

Giurisprudenza giudiziale, consultiva, di controllo

Presupposto è che la giurisprudenza amministrativa sia consequenziale al processo, proprio per evidenziare la produzione conseguente all'attività decisoria dei ricorsi amministrativi e le attività svolte dagli addetti ai controlli amministrativi. Questi ultimi hanno un ruolo importante, come il caso dei pareri resi dal Consiglio di Stato in sede di decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (e in Sicilia i pareri resi dalla Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana sui ricorsi straordinari al presidente della regione) tra il 1865-1889, che vanno a sostituire i pregressi ricorsi straordinari al re aventi un ruolo surrogatorio dei tribunali del contenzioso amministrativo, successivamente aboliti con la legge di unificazione amministrativa del 1865; i controlli amministrativi da parte della Corte dei Conti, ecc. Tutto ciò ha permesso alla giurisprudenza che si è venuta a formare un riconoscimento da parte del legislatore ed inoltre la tradizione dottrinaria ha fatto il suo lavoro, includendo i ricorsi amministrativi nella giustizia amministrativa e ciò spiega così l'appartenenza del decisum su tali ricorsi alla giurisprudenza amministrativa.

Valore normativo della giurisprudenza amministrativa

Il concetto di giurisprudenza amministrativa risulta polivalente, non solo per la distinzione prima fatta tra soggettivo e oggettivo, ma anche perché ci sono diversi apparati che producono giurisprudenza amministrativa e a proposito, distinguiamo giurisprudenza giudiziale, giurisprudenza consultiva e giurisprudenza di controllo. Accanto a questi concetti, vi è un altro concetto, cioè il "valore normativo" della giurisprudenza amministrativa, soprattutto di quella che si forma durante il processo e quindi ci si riferisce al dictum giudiziale come fonte di produzione atipica dell'ordinamento giuridico. Anche se è in contrasto con l'art1 disp. prel. c.c., molte volte, il dictum, risulta una scelta necessaria di fronte all'inerzia del legislatore o quando mancano scelte precise nella disposizione normativa. Un esempio di valore normativo fa riferimento alla qualificazione giurisprudenziale trentennale, come enti pubblici, degli Istituti di Patronato, comportando una responsabilità più grave perché penale. Una legge di interpretazione autentica aveva depubblicizzato tali enti, prevedendo ipotesi di responsabilità meno grave ritenendoli parte della sfera privatistica, ma tale legge venne rigettata dalla Corte Costituzionale perché non vi erano mai stati dubbi interpretativi in materia.

Effetti: diritto a formazione giudiziale

L'apporto della giurisprudenza amministrativa non è solo di interpretazione e applicazione delle norme vigenti, ma contribuisce anche alla formazione del diritto positivo, ed è per questo che il diritto amministrativo viene considerato un diritto a formazione giudiziale, nonché rappresenta una sollecitazione all'intervento del legislatore, attraverso le pronunzie del giudice amministrativo, come il caso della L.1/1978 che reca disposizioni accelerative per l'esecuzione di opere pubbliche e gli apporti resi dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Accanto ai giudici amministrativi che sollecitano il legislatore, abbiamo anche la Corte Costituzionale che, con le sue sentenze di rigetto, assume spesso una funzione sommovitrice all'inerzia del legislatore fino ad essere intimatoria rispetto al giudice amministrativo, proprio perché il sindacato di costituzionalità è di sua titolarità e permette un diretto collegamento con Parlamento e Governo. A primo impatto, sembrerebbe che il giudice amministrativo abbia un ruolo meno importante rispetto alla Corte Costituzionale, ma in realtà non è così per due motivi. Il primo è che il processo di legittimità costituzionale deriva dallo schema del processo amministrativo utilizzato per il giudizio avanti il Consiglio di Stato. Ciò significa che le sollecitazioni della Corte Costituzionale sono una tecnica processuale che già il giudice amministrativo aveva attivato da tempo con i suoi orientamenti giurisprudenziali (giurisprudenza amministrativa in senso oggettivo); Il secondo fa riferimento alla connessione tra Corte Costituzionale e potere legislativo che si trasferisce nell'organizzazione del giudice amministrativo facendo sì che la p.a. abbia una titolarità operante a diversi livelli che va dal regolamento degli enti pubblici all'azione normativa del governo, formulando così degli atti normativi secondari che formano oggetto del giudizio amministrativo come la normazione primaria per il giudizio costituzionale (esempio quando il giudice amministrativo annulla l'atto impugnato per vizio di incompetenza e rimette l'affare all'amministrazione competente, formulando la regola giudiziale sulla competenza della p.a.).

Funzionamento giudiziale

Una variante dell'opinione che definisce la formazione giudiziale del diritto amministrativo è la qualifica di diritto a funzionamento giudiziale che trae spunto dagli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati dalle varie vicende di p.a. Ciò consente di formulare un principio di priorità dell'interpretazione che le norme amministrative ricevono in sede giudiziale, permettendo così, tale principio, l'applicazione dei criteri di legittimità-illegittimità da parte della p.a. nell'adozione degli atti conseguenti, sulla base delle pronunce della giurisprudenza amministrativa che ha già enunciato per vicende omologhe. Infatti, quando questi criteri si concretizzano in regole giurisprudenziali attraverso il reiterarsi di pronunce giudiziali conformi al precedente, tale principio permette alla p.a. di interpretare e applicare le norme giuridiche che disciplinano l'azione, in maniera conforme all'organo giurisdizionale, tranne nel caso in cui si verifica incertezza ermeneutica e qui, la p.a. può discostarsene. Solitamente, secondo il principio di priorità delle regole giurisprudenziali, si verifica responsabilità quando la p.a. adotta provvedimenti contrastanti con giurisprudenza pacifica (esempio L.724/1994 dove viene sancito il divieto alle p.a. di adottare provvedimenti per l'estensione di decisioni giurisdizionali aventi forza di giudicato o divenute esecutive).

Orientamenti giurisprudenziali e contrasti di giurisprudenza

Con l'entrata in vigore della L.1034/1971 che mette in funzione i tribunali amministrativi regionali come organi di giustizia amministrativa di primo grado, la dottrina ha cambiato orientamento sulla valutazione del ruolo della giurisprudenza amministrativa. Anteriormente a tale legge, la dottrina era diffidente rispetto alle costruzioni giurisprudenziali, proprio perché il Consiglio di Stato operava come giudice unico creando uno scompenso del principio del doppio grado di giurisdizione. Oltre a questa critica, vi era quella della ripetitività delle pronunce avente lo scopo di reiterare il precedente per fargli assumere valore di fatto cioè di diritto scritto. Questo valore ha dei referenti normativi nel carattere vincolante della giurisprudenza resa dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, destinata ad imporsi negli organi di primo grado, permettendo da un lato alle Sezioni di discostarsi dall'Adunanza per gravi ragioni di dissenso e dall'altro lato ponendo una norma di chiusura che prevede che le Sezioni devono con ordinanza rimettere la questione all'Adunanza quando vi è un contrasto giurisprudenziale (art 45 T.U. 1054/1924) che sia previsto dal dispositivo, che la sua risoluzione comporti mutamenti di giurisprudenza, che costituisca oggetto di intervento legislativo perché ad esempio un'interpretazione ha portato contrasto.

Nel caso invece di incertezze giurisprudenziali, la giurisprudenza vira avvisa cause obiettive di scusabilità dell'errore, ad esempio un soggetto propone un ricorso giurisdizionale senza rispettare i termini (la scusabilità consiste nella remissione in termini).

Aspetti di giurisprudenza consultiva: pareri decisori e pareri obbligatori

Per giurisprudenza consultiva si intende il risultato dell'attività di consulenza giuridico-amministrativa svolta dal Consiglio di Stato, inteso non come insieme di pareri resi, ma come principi che si traggono da tale attività, chiamati regole dell'azione provvedimentale. La giurisprudenza consultiva si trova sullo stesso piano di quella giudiziale e tale equivalenza viene confermata nel criterio di alternatività tra il ricorso straordinario al capo dello stato (che viene deciso con decreto presidenziale conforme al parere reso dal consiglio di stato) e il ricorso giurisdizionale al giudice amministrativo.

Importante è ricordare che essendo il Consiglio di Stato giudice di secondo grado, la L.1034/1971 ha disposto l'esclusione del ricorso straordinario quando è stato proposto ricorso giurisdizionale per evitare un bis in idem. Oltre ai pareri decisori, il consiglio di stato emette pareri obbligatori sui disegni di legge governativi e i regolamenti. Le caratteristiche intrinseche dell'attività consultiva fanno notare che il parere si articola in rilievi critici che vengono presi in considerazione da governo o p.a. quando corrispondono alla loro valutazione. Conseguenza sarà che mentre le scelte governative sul mantenimento del contenuto del disegno di legge e disapprovate nel parere non necessitano di motivazioni (parere non vincolante), nel caso di regolamento difforme dalle indicazioni del consiglio di stato deve essere motivato dal Governo o i ministri o l'amministrazione interessata (parere vincolante) questo per evitare che in caso di impugnazione del regolamento, trovino accoglimento censure dei rilievi critici del parere del consiglio di stato.

Ipotesi di interferenze tra giurisprudenza consultiva e giurisprudenza giudiziale

Oltre all'attività di consulenza (appartenente all'amministrazione) il Consiglio di Stato svolge attività giurisdizionale (appartenente alla giurisdizione), suddivise in Adunanza Generale, la prima, e Adunanza Plenaria la seconda, disciplinate dagli art. 100 co.1 e 103 co.1 cost.