Diritto Amministrativo

Diritto amministrativo I: Andrea Ornaghi 727909

Il procedimento amministrativo

Il provvedimento amministrativo è esecutorio, imperativo quindi non necessita un preventivo consenso ed è inoltre esecutivo e unilaterale. Il procedimento amministrativo è la sequenza ordinata di attività che porta l'amministrazione ad acclarare i dati di fatto all'interno di una specifica fattispecie dunque è una sorta di attività preparatoria, conoscitiva quasi come se si dovesse ampliare le conoscenze a beneficio del decisore (ottimalità informativa) per cui il decisore pubblico deve disporre di tutte le informazioni che gli consentano di assumere una decisione avveduta di tutti i profili pertinenti.

Si deve porre i riflettori sull'attività acquisitiva della conoscenza come strumento base ed essenziale per poi andare a decidere sulle fattispecie. Il diritto amministrativo si occupa di materie che interessano in modo diretto la società (territorio, ambiente, urbanistica, concorrenza ecc).

Territorio e diritto amministrativo

Il territorio è considerato come piattaforma geotecnica ossia una superficie di appoggio per edifici, il suolo invece ha una matrice geologica vivente, consente la vita e la sopravvivenza e il futuro della specie. Il diritto amministrativo crea nozioni, crea definizioni riguardanti le cose all'interno delle quali si svolgerà la disciplina per esempio non si può disciplinare la concorrenza se prima non si definisce la mozione di concorrenza.

All'interno del territorio ci sono due destinazioni: il coagulo abitatorio (tessuto urbano) e le singole proprietà private all'interno delle singole particelle degli edifici, il diritto amministrativo deve avere lo scopo di far ritrarre il massimo vantaggio al proprietario fondiario.

Senza disciplina amministrativa che prevede costruzione di strade, caserme, case di cura, ospedali ecc. e che pianifica l'urbanistica non ci sarebbe distinzione tra spazi privati e spazi collettivi pubblici. Fuori dall'urano incominciano gli spazi areali agro naturali rispetto ai quali la funzione del soggetto pubblico è quella di esprimere una tutela impedendo che intervengano trasformazioni che farebbero cambiare natura al suolo vero e proprio (tramite costruzioni) con lo scopo di trasmettere le regole alle generazioni future.

Il diritto amministrativo garantisce la qualità di vita dei soggetti, la tutela e custodia di lungo periodo di una risorsa naturale e di garantire il massimo vantaggio dalla proprietà privata dunque possiamo dire che si occupa dei destini delle persone, si occupa delle persone nei loro personali bisogni, nei loro bisogni primi per garantirgli una vita libera e dignitosa facendolo accedere ai servizi essenziali (uguaglianza dei punti di partenza).

Tutto questo avviene tramite provvedimenti amministrativi, tutto questo è legittimato innanzi tutto dall'art.3.2 C. Infatti la repubblica rimuove gli ostacoli che limitano lo sviluppo della persona proprio grazie anche ai provvedimenti amministrativi. Tramite azioni amministrative si garantisce la libertà di e non la libertà da del singolo soggetto.

Principi generali dell'attività amministrativa

La L.241/1990 ex art.1 espone i principi generali dell'attività amministrativa, al comma 1 viene stabilito che l'attività amministrativa persegue i fini prescritti dalla presente legge e dai principi del diritto comunitario tramite criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, pubblicità (interessi collettivi e non priori dell'amministrazione) e di trasparenza e nel rispetto del principio di legalità, l'amministrazione dunque è uno strumento rispetto al perseguimento di un obbiettivo dettato dalla legge per garantire un bisogno che manca.

Ex comma 2, la PA nell'adottare atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme del diritto privato salvo diversa disposizione di legge, al comma 3 è stabilito che i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative devono assicurare lo stesso rispetto dei principi al comma 1 così come fanno le PA.

Il principio di proporzionalità

Uno dei principi su cui si basa l'attività amministrativa entra nel nostro ordinamento grazie al diritto comunitario, l'amministrazione deve perseguire gli obiettivi attraverso l'utilizzo del minimo mezzo, ci deve essere proporzionalità tra gli obiettivi e gli strumenti lasciati liberi dalla legge all'amministrazione che deve scegliere lo strumento congruo (se devo costruire una scuola per 30 bambini non si espropria un terreno che ne farebbe costruire una da 200 bambini).

Il TAR Lombardia-Brescia, sez.II-sentenza 8/01/2011 n.10 ha stabilito che un limite alla circolazione stradale (creando zone ZTL) deve operarsi nel rispetto del principio di proporzionalità, il quale impone:

• Idoneità del provvedimento, ossia proporzionalità tra mezzo e scopo
• Necessità del mezzo idoneo e che comporti il minor sacrificio sulla sfera del singolo
• Adeguatezza ossia la tollerabilità della restrizione per il privato

Conclusione del procedimento

Art.2: sull'amministrazione grava il dovere di pronunciarsi, un dovere di attivarsi e procedere esercitando le competenze assegnate dalla legge—> doverosità dell'azione amministrativa! 'Ove il procedimento debba essere iniziato d'ufficio, le PA hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso, se si ravvisa la manifesta inammissibilità, improcedibilità, irricevibilità o infondatezza dell'istanza, le PA concludono il procedimento tramite un procedimento in forma semplificata in cui la motivazione si risolve in un sintetico provvedimento espresso con riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo.

Il termine entro cui si deve arrivare ad un provvedimento espresso è di 30 giorni. Se l'amministrazione non provvede entro il termine assegnato, la tutela in materia di silenzio è disciplinata dal codice del processo amministrativo e la mancata emanazione del ravvedimento entro il termine sarà oggetto di valutazione della performance individuale e di responsabilità disciplinare e amministrativa per il dirigente/funzionario competente.

In caso di inerzia, l'organo di governo individua un soggetto a cui attribuire il potere sostitutivo e nell'ipotesi di omessa attribuzione si considera competente il dirigente generale o comunque sia al funzionario di più elevato livello all'interno di quella amministrazione e ci si può rivolgere entro altri 15 giorni decorsi i primi 30 giorni. Il funzionario ogni anno entro il 30 gennaio di ogni anno comunicherà le procedure ed i provvedimenti per i quali non si è riusciti a rispettare le competenze e le tempistiche.

Poteri sostitutivi e silenzio-assenso

Un altro potere sostitutivo è dato dal silenzio-assenso che però vale solo per i procedimenti autorizzatori in cui l'amministratore opera solo un controllo (no in quelli avviati d'ufficio e che limitano la sfera giuridica dei soggetti).

Conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del procedimento

Art.2-bis: In caso di danno da ritardo al privato spetta un risarcimento del danno ingiusto causato dall'inosservanza dolosa o colposa del rispetto del termine entro cui concludere il procedimento. È un danno ingiusto perché il cittadino non ha ricevuto una risposta in modo tempestivo e perché gli si lede una posizione meritevole di tutela.

In caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di pronunciarsi, l'istante ha il diritto ad ottenere un indennizzo forfettario perché il ritardo è sempre un costo—> secondo il consiglio di stato, il danno risarcibile è causato dal mero ritardo, ritardo come autonomo bene della vita.

In altri casi invece il ritardo causa un danno in vista della lesione della spettanza di utilità incrementali, in questo caso, il TAR Lombardia ha stabilito che l'interesse giuridicamente protetto è l'aspettativa e quindi il ritardo è risarcibile solo se va in danno alla spettanza di un interesse legittimo, di una situazione meritevole di tutela e non solo per il ritardo di per sé.

La conclusione finale è che per il mero ritardo senza spettanza è previsto un indennizzo forfettario mentre al ritardo che causa un danno ingiusto spetta un risarcimento del danno perché si lede un bene meritevole di tutela sul quale il privato ha la spettanza ed il funzionario deve averlo causato con dolo o colpa grave.

Motivazione dei provvedimenti amministrativi

Art.3: ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione in relazione a quanto risulta dall'istruttoria ossia dal procedimento amministrativo svoltosi prima della decisione tranne per gli atti normativi e a contenuto generale.

Inoltre se le ragioni sono indicate da un altro atto normativo che lo richiama allora madre reso disponibile infine devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere.

Il diritto a una buona amministrazione secondo l'UE

Art.41 della carta dei diritti fondamentali dell'UE garantisce il diritto a una buona amministrazione (tramite due prospettive diverse, una di garanzia è una partecipativa), questo diritto comprende:

• Ex comma 1: Il diritto all'imparziale, equo ed entro un termine ragionevole trattamento delle questioni che lo riguardano
• Ex comma 2: Il diritto dell'individuo ad essere ascoltato prima che gli venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio ed il diritto di accedere al fascicolo che lo riguarda ossia al materiale istruttorio ed inoltre vi è l'obbligo dell'amministrazione di motivare le proprie decisioni
• Ex comma 3: L'individuo ha diritto al risarcimento del danno derivante ad atti dell'amministrazione ed ex art.4 ogni individuo può rivolgere alle istituzioni dell'UE in una delle lingue del trattato

L'UE prevede dunque una concezione proceduralista nata in realtà nel codice civile Austriaco sotto il principio del contraddittorio tra le parti infatti i soggetti devono essere ascoltati prima che nei loro confronti venga effettuato l'esercizio del potere amministrativo che si incarna nel provvedimento (prospettiva di garanzia) che funziona anche nel caso di sanzioni comminate dall'amministrazione infatti vi è sempre la possibilità di essere sentiti, di difendersi.

Storia e sviluppo del diritto amministrativo in Italia

La legge italiana del 1865 mirava ad uniformare la regolamentazione, nel 1889 viene istituita la quarta sezione del consiglio di stato ossia il primo giudice competente a conoscere gli atti dell'amministrazione e a cui viene attribuito il potere di annullamento amministrativo, questo concorre a dare centralità al provvedimento amministrativo e all'irrilevante giuridico di tutto quello che precede del potere amministrativo.

Intorno al 1960 nasce l'idea di una revisione del diritto amministrativo da diritto dell'amministrazione al diritto del cittadino di fronte all'amministrazione, il cittadino deve essere portato dietro la decisione dell'amministrazione (prospettiva partecipativa), il diritto amministrativo come strumento paritario e di riequilibrio (più funzioni attribuiamo alla amministrazione e più essa è vincolata a offrire servizi, al contrario della proprietà).

Unità organizzativa responsabile

Art.4: si muove dal presupposto che la PA non è un'amministrazione compatta e unica ma sono divise per materie ed in base a questo articolo, le amministrazioni ove non è già stabilito dalla legge o da regolamento, sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedurale non che dell'adozione del provvedimento finale (predeterminazione dell'unità organizzativa responsabile come diritto del cittadino, come garanzia fatta dalla legge o dall'amministrazione stessa, segue la ratio del giudice naturale precostituito per legge).

All'interno di ogni singola amministrazione vi sono affidate delle attribuzioni, le quali si ripartono a beneficio di ciascuna unità organizzativa che compongono l'ente che avranno specifiche competenze (ottimalità organizzativa). Ex comma 2, le disposizioni adottate al comma 1 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti allo scopo di raggiungere un numero più vasto di destinatari.

Responsabile del procedimento

Art.5: il dirigente di ciascuna unità organizzativa assegna a se o altro dipendente addetto la responsabilità della conduzione dell'istruttoria o di ogni altro adempimento inerente ad ogni singolo procedimento e ad ogni altro adempimento inerente ad ogni singolo procedimento o dell'emanazione del provvedimento finale (con questa norma inizia la sequenza di atti che bisogna fare per arrivare all'emanazione del provvedimento, dall'organizzazione si arriva al procedimento).

Fino a quando non sia stata effettuata l'assegnazione, il responsabile è il funzionario preposto a quella unità organizzativa (il cittadino sa sempre fin dal primo istante a chi può rivolgersi), inoltre il dirigente, la persona fisica è reso pubblico, sono comunicati a tutti i soggetti nella cui sera si riflettono gli effetti del provvedimento.

La separazione tra politica e gestione, l'organizzazione e la responsabilità sono i principi cardine su cui si basa il procedimento amministrativo.

Compiti del responsabile del procedimento

Art.6: egli valuta a fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione del provvedimento. Inoltre accerta di ufficio i fatti eseguendo gli atti necessari e nulla di più (ne traiamo il principio dell'informalità dell'istruttoria, non c'è un elenco tassativo ma è retto dai principi di necessità e di celere svolgimento dell'istruttoria) e adotta ogni misura per l'adeguato svolgimento dell'istruttoria richiedendo in particolare il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di queste o di istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici e ispezioni ed ordinare esibizioni documentali, questo introduce ed è funzionale al principio sul dovere di soccorso.

Il quale presuppone un rapporto bilaterale tra PA e soggetto che richiede una concessione o autorizzazione dunque la PA aiuta, soccorre il soggetto a fare tutto ciò che serve per rispettare il piano nelle autorizzazioni amministrative, invece questo non avviene per le concessioni amministrative perché si basa su un bando di gara.

Esistono numerosi casi in cui la PA esercita una funzione di controllo, in altri casi ha una funzione accrescitiva come può essere per esempio una concessione amministrativa che è costitutiva, un provvedimento amministrativo che permette ad un soggetto di usufruire per esempio di un pezzo di una piazza pubblica per svolgere la sua attività commerciale.

Il permesso a costruire invece segue una disciplina pubblicistica, è un'autorizzazione amministrativa e viene concesso sulla base di valutazioni che tendono ad armonizzare il territorio, bisogna valutare se il terreno è urbano e non areale agro naturale e che chi vuole costruire ne è il proprietario—> conformazione pianificatoria!

Quando poi il proprietario costruirà dovrà rispettare il disegno pianificatorio che stabilirà tutte le caratteristiche di quello che si può o non si può costruire ed in che modo si debba farlo dunque la PA svolgerà un'attività di controllo tra il disegno pianificatorio e la realizzazione effettiva perché in assenza di questo si creerebbe un disagio ai vicini, al paesaggio, al territorio e alla collettività intera.

Il controllo ha la funzione di non accrescere un diritto perché magari quel diritto c'era già o meglio, è stato accresciuto dall'approvazione del piano che fornisce il diritto ad edificare, ma ha la funzione di omologarlo e renderlo conforme al piano che è stato predisposto.

La PA per lo più alloca risorse scarse, se offriamo un servizio ad un soggetto lo priviamo ad altri soggetti, ma come si fa a stabilire a chi offrire il servizio e a chi no? Ci sono dei metodi di comparazione tra i diversi aspiranti, dei metodi di allocazione obiettiva che variano a seconda di quello che si deve offrire (una borsa di studio, per meritevolezza e bisogno o una casa popolare, per bisogno).