Diritto amministrativo I - nozioni

Diritto amministrativo

Introduzione al corso

Prof. Giulia Avanzini - 1 Ottobre 2012

Leggi fondamentali da scaricare dal sito universitario. Previsti dei seminari per risolvere dei casi applicando le regole studiate. Sono previsti 4/5 seminari nel mese di novembre. In più, seminari tenuti da altri docenti che svilupperanno una prospettiva diversa, come il diritto amministrativo degli Stati Uniti.

Modalità di esame

Pre-appello dal 17 al 21, riservato a chi frequenta.

Che cos'è il diritto amministrativo?

La maggior parte delle leggi emanate dal parlamento riguardano il diritto amministrativo. Non esiste un codice, però si compone di una parte generale, frutto dell’elaborazione della giurisprudenza e della dottrina (legge generale 241/90). Accanto a questo nucleo vi è un diritto amministrativo speciale composto da un'enorme massa di norme. Il diritto amministrativo regola gli aspetti più disparati. È quella parte del diritto pubblico che disciplina l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione nella misura in cui esercita un potere.

Che cos'è una pubblica amministrazione?

Esempi includono la scuola, i comuni, l’agenzia per le entrate, la polizia, la Rai ecc. Sono quegli enti, quelle persone giuridiche, quegli organi disciplinati dall'ordinamento per perseguire un interesse generale. Per connotare il diritto amministrativo è necessario che l’organizzazione eserciti un'attività preordinata al perseguimento di un interesse pubblico e dotata di un potere che eccede quello degli altri soggetti dell'ordinamento.

Che cos'è il potere?

È la capacità che l’ordinamento riconosce ad un soggetto di modificare la sfera giuridica del destinatario. Incidenza positiva o negativa nella sfera giuridica del cittadino indipendentemente dalla sua volontà. Questi sono i due elementi per definire l’ambito in cui ci muoviamo. Le norme sono norme di diritto pubblico diverse dal diritto privato. Sono norme poste nell’interesse collettivo generale. Pertanto sono norme inderogabili, indisponibili. Il nostro stato è uno stato di diritto amministrativo. Non tutti gli stati hanno questa caratterizzazione.

Formazione del diritto amministrativo

• Nasce e sorge quando si afferma un apparato amministrativo autonomo composto da personale professionale, qualificato che esercita una pluralità di funzioni. Quindi un apparato burocratico che ha una sua autonomia. È un diritto recente. Molto di più degli altri. Si ritiene che sia figlio della rivoluzione francese e dei principi napoleonici. Conseguenza delle libertà affermate dalla rivoluzione francese. Avviene la divisione dei poteri: esecutivo, legislativo e giudiziale. Vengono attribuiti a persone diverse: legislativo→parlamento; giudiziario esecutivo→giudici; →governo.
• Perché nasca un diritto amministrativo non basta la separazione dei poteri ma occorre anche il primato della legge. Punto fondamentale, segna la nascita dello stato moderno. Quindi anche l’amministrazione deve rispettare la legge del parlamento. Principio di legalità. Dire che esistono delle regole non è sufficiente.
• Manca una garanzia di rispetto della legge. Manca la tutela giurisdizionale. Che siano assicurate delle garanzie. Nasce il contenzioso amministrativo. Organi con il compito di controllare le attività poste in essere dalle amministrazioni e dirimere le controversie. L’amministrazione svolge funzioni paragiurisdizionali. A questi uffici vengono attribuiti poteri abbastanza limitati. Comunque intorno al 1806 vengono creati. Ad un certo punto si arriva a riconoscere l’esistenza di un giudice speciale del diritto amministrativo. Applica e crea un diritto speciale diritto→amministrativo.

Nel nostro stato avviene questo. Le leggi piemontesi sono estese. Quindi abbiamo originariamente un contenzioso amministrativo. Nel 1865 si decide di abolire ciò, riservando tutto al giudice civile. Un unico giudice per tutti. Nel 1889 si crea un giudice amministrativo speciale. I giudici amministrativi sono diversi, come il TAR o il consiglio di stato.

Diritto comunitario

Influenza del diritto comunitario. L'adesione e la creazione di organismi sovranazionali hanno influenzato l’evoluzione del diritto amministrativo. Influenza diretta perché ci sono una serie di disposizioni direttamente applicabili ai cittadini. I principi generali dell'ordinamento comunitario vincolano il diritto amministrativo. Altra influenza indiretta riguarda la creazione di organismi che riflettono modelli organizzativi non propri della nostra organizzazione. Questo avviene anche a livello internazionale perché il nostro stato ha aderito a queste organizzazioni. È evidente che in questo modo alcuni principi comuni agli stati membri divengono principi globali.

Studio del diritto amministrativo

Lo studio di questa materia è un po’ particolare. Anche le regole generali non sono codificate. Non sono chiaramente espresse o espresse in modo particolare. Ruolo centrale è rivestito dai principi generali dell'ordinamento. Molte regole sono principi generali dell'ordinamento. Operano anche in altre branche, ma non hanno la stessa importanza che hanno qui. Questi principi derivano dalla costituzione (es. imparzialità). Possono essere ricavati dall'interprete anche a prescindere da una precisa norma costituzionale, per esempio ricavati dall'ordinamento. Questa è stata l’opera della giurisprudenza. Di questi giudici speciali. Il diritto amministrativo è un diritto giurisprudenziale. Il giudice ha individuato i principi e li ha applicati. Applicare un principio generale e applicare una legge o una norma di diritto positivo puntuale non è la stessa cosa. Lo studio della giurisprudenza in questa materia è centrale. Perché i principi hanno una così grande rilevanza? Perché le leggi di diritto positivo non sono chiare, e perché in realtà l’azione della pubblica amministrazione è molto più complessa dei rapporti che intercorrono tra i soggetti privati. I rapporti sono multipolari (esproprio del terreno, ma questa attività pregiudica una pluralità di soggetti, coinvolge una pluralità di soggetti). Questa complessità del rapporto rende le norme di tale diritto molto diverse.

Principio di legalità

Sottoposizione dell’amministrazione alla legge dello stato. Non trova un’espressa consacrazione nella costituzione. Però è generalmente ricondotto ad alcune norme costituzionali come l'art. 113 (contro gli atti della pubblica amministrazione io ho una tutela giurisdizionale, cioè l’amministrazione deve rispettare la legge che è il parametro di valutazione che opera il legislatore) e l'art. 23 (nessuna prestazione personale può essere imposta se non per legge).

Funzioni del principio di legalità

• Legalità garanzia: la legge, la sottoposizione alla legge garantisce il cittadino che può far valere la violazione di tale legge.
• Legalità indirizzo: la legge guida e legittima l’esercizio dell’attività amministrativa. Cioè l’amministrazione trova la base democratica della sua azione nella legge.

Il principio può essere inteso in due ulteriori accezioni:

• Limite negativo: limiti entro il quale si esercita il potere amministrativo. L’amministrazione ha l’obbligo di conformarsi alla legge. Accezione più risalente, più antica.
• Limite positivo: cioè non è solo conformità ad un parametro, ma la legge costituisce il fondamento del potere amministrativo. È necessario che vi sia una norma perché l’amministrazione possa esercitare un potere. Le norme sono attributive di un potere.

Legalità in senso formale e sostanziale

Legalità in senso formale: il principio di legalità è garantito laddove la legge si limiti ad attribuire un potere all’amministrazione, e cioè norme in bianco. Cioè secondo questa accezione la norma attributiva di potere può limitarsi ad attribuire il potere lasciando libera l’amministrazione di decidere. Questa accezione non sembra coerente con la nostra costituzione. L’accezione più coerente è quella della legalità in senso sostanziale: il principio è rispettato se si definisce il fine e le modalità di esercizio di quel potere con la norma attributiva del potere. Ma fin dove arriva la legge? Bisogna evitare che un eccesso di norme irrigidisca il lavoro della pubblica amministrazione. La legge non può stabilire tutto. La legge dello stato non può arrivare a tutto. C’è un ambito in cui la legge non opera. Però l’amministrazione non è comunque libera di agire. Perché il principio si è andato modificando. Laddove la legge non può arrivare l’azione amministrativa è tenuta comunque al rispetto dei principi generali. Quindi si evoca anche il rispetto della legalità comunitaria. Quindi il principio di legalità oggi non significa sottoposizione dell’azione amministrativa alle leggi, ma al diritto che deriva da fonti diverse. L’attività dell’amministrazione con il tempo è cambiata.

La riserva di legge

Regola il rapporto tra attività legislativa e il potere regolamentare. Nel senso che la riserva attribuisce al parlamento la disciplina di alcuni settori. Le riserve sono:

• Assolute: solo il parlamento può disciplinare.
• Relative: generalmente al parlamento il particolare no. Es. art 97 cost.
• Rinforzate: si pongono specifici obblighi e divieti al legislatore. Art 21 cost.

Leggi provvedimento: le leggi non hanno carattere di generalità ed astrattezza perché riguardano casi specifici. Es. Legge Gasparri. I provvedimenti amministrativi consentono una tutela. Se però c’è di mezzo una legge dello stato il cittadino non può avere tutela. Il principio di legalità stabilisce anche il fine specifico a cui tende l’azione amministrativa.

Principi costituzionali e interpretativi

Alcuni principi sono posti direttamente dalla costituzione. Norme molto importanti. Altre attraverso l’opera interpretativa. La norma guida è l’art 97 della cost. oggetto di una recente modifica (per l’obbligo del pareggio del bilancio) le pubbliche amministrazioni devono assicurare l’equilibrio di bilancio. L’amministrazione si deve preoccupare anche di quanto spende, obbligo costituzionale. Questo articolo interessa anche per un altro profilo introduce il principio di imparzialità e il principio di buon andamento. Interpretata come una norma che in realtà andava a toccare il legislatore, introducendo una riserva di legge. Quindi norma programmatica e non precettiva. In realtà lettura superata dalla giurisprudenza. Questi due principi immediatamente applicabili alla pubblica amministrazione. Dalla lettura della norma sembrerebbe che riguardino l’organizzazione dei pubblici uffici, quindi non la sua attività. In realtà imparzialità e buon andamento dell’amministrazione sono termini bivalenti. Dimensione oggettiva e soggettiva. Significa cura del interesse di un gruppo. (Organizzazione ed attività)

Contenuto precettivo dei principi

Qual è il loro contenuto precettivo? Individuato progressivamente. In termini generali partendo dall’imparzialità che essa significa il divieto di discriminazione. Non discriminare i soggetti destinatari della sua attività. Non può fare differenze tra i cittadini. Tale imparzialità si distingue dalla neutralità che sta a significare l’assoluta equidistanza del soggetto dagli interessi in gioco. Neutralità è tipica del giudice. L’amministrazione è parte imparziale. Obbligo per l’amministrazione di tenere voce a tutte le voci. Vi sono dei corollari: per l’organizzazione l’amministrazione deve fare in modo da porsi a riparo da indebite interferenze. Cioè l’amministrazione è una struttura complessa costituita da persone, l’organizzazione deve essere tale che interessi estranei possano condizionare l’attività amministrativa. Risale un generale obbligo di ricusazione ed astensione di funzionari in conflitto di interessi (si realizza quando un funzionario somma in sé due interessi contrastanti uno istituzionale e uno personale). Vi sono disposizioni legislative in cui disciplinano esplicitamente questo divieto. Ma ciò comunque non basta. Il principio è inderogabile e deve trovare sempre applicazione. Il principio di imparzialità nell’organizzazione si colloca anche nel momento del reclutamento del personale. Vi è un concorso pubblico che dovrebbe garantire la scelta del candidato migliore, più competente. Vi sono degli obblighi ulteriori (oltre ai bandi) per garantire quest’imparzialità.

Rapporto tra politica ed amministrazione

Amministrazione non si legittima da sé, ma trova legittimazione nella legge o da un potere politico. Quindi vi è un legame tra politica ed amministrazione, ma il legame deve basarsi sull’imparzialità. Obbligo di tenere in considerazione tutti gli interessi in gioco, senza escludere qualcuno. Si potrebbe tradurre in principio di par condicio. Principio anche dell’auto-vincolo. Cioè l’amministrazione stessa si pone dei vincoli per tutte le erogazioni pubbliche. Art 12 previsto limitatamente. Una volta che l’amministrazione si auto-vincola ciò vale anche per l’amministrazione. Fino ad ora abbiamo parlato d’imparzialità in senso soggettivo. L’imparzialità in senso oggettivo (non discriminazione, auto vincolo).

Principio di buon andamento

Il principio di buon andamento è l’opposto dell’imparzialità. Evoca l’idea di un ottimale funzionamento. Cioè deve essere in grado di rispondere tempestivamente ai bisogni che vengono in essere. Racchiude in sé il principio di efficienza ed efficacia. Il principio di efficienza esprime il rapporto che esiste tra i risultati ottenuti e le risorse spese per ottenerli. Quando si persegue quel risultato con il minor dispendio di risorse. Il principio di efficacia è il rapporto tra ciò che si è fatto e l’obiettivo che l’amministrazione si era posta. È la capacità di centrare l’obiettivo. Un’amministrazione ideale è una efficace ed efficiente. Però così facendo si fatica ad essere anche imparziale.

Riserva di legge

Art 97 pone riserva di legge in capo all’organizzazione dei pubblici uffici. Riserva relativa. È la legge che stabilisce gli organi, gli apparati e ripartisce le attribuzioni. Spetta alla legge individuare le funzioni esercitate verso l’esterno. Stabilisce, disciplina la parte di rapporto con i cittadini. Tutto quello che sta all’interno dell’amministrazione quello spetta alla stessa amministrazione e non alla legge. Spetta all'esecutivo. Perché questo? Si riconosce l’amministrazione che si auto-organizza nei suoi rapporti interni. Solo l’amministrazione può capire quali sono le sue esigenze e quindi organizzarsi di conseguenza. Il buon andamento giustifica il riconoscimento di un potere di auto-organizzazione in capo all’esecutivo. C’è un minimo fissato dalla legge entro il quale si può esercitare la potestà regolamentare. Questi principi sono opposti ma si condizionano. Costituiscono l’uno il limite dell’altro.

Principio di precauzione

Il principio di precauzione è generalmente riconosciuto come principio autonomo. È un principio generale più giovane del diritto amministrativo. Nasce nel diritto ambientale, ma comunque estendibile oltre i confini ambientali. Cosa vuol dire? Nella definizione data dalla giurisprudenza il principio impone all’amministrazione pubblica di adottare tutti i provvedimenti necessari per prevenire dei rischi potenziali per la sanità pubblica e per l’ambiente. Impone di agire in maniera preventiva. Deve fare tutto ciò che serve per evitare il rischio. La messa a repentaglio di valori. Una sua definizione nel art 301 del codice dell’ambiente. Quando l’amministrazione deve attivarsi? Quando il rischio, la messa in pericolo del valore sia potenziale, secondo una adeguata valutazione scientifica. Deve prendere delle decisioni, deve adottare provvedimenti positivi. Questi possono essere inibitori. Quando il rischio impone all’amministrazione di agire?

Versioni del principio di precauzione

• Una versione predilige la tutela assoluta dell’ambiente, una versione verde, e ritiene che sia sufficiente la mera possibilità. Non è necessaria la prova scientifica. Non è richiesto nemmeno che vi sia la dimostrazione di un nesso causale tra certi eventi e la cosa in questione. Prevale l’interesse fondamentale. La parte deve dimostrare che la sua attività è innocua.
• Esiste un'altra versione più innocua. La misura precauzionale si giustifica solo laddove sia giustificato il rischio. L’accezione più temperata fa sì che questa valutazione del rischio potenziale in realtà non sia così radicale. Talvolta le conseguenze non sono rilevabili.

Allora cosa giustifica la misura precauzionale? Una valutazione corretta del rischio. Se il rischio è o no potenziale. Il rischio deve essere un rischio serio. In questo senso si è orientata anche la giurisprudenza italiana che comincia a fare applicazione di questo principio.

Caso studio: ricerche sottomarine

Caso: ricerche sottomarine autorizzate dal ministero, ma la regione Puglia ha impugnato, si contestava alla società petrolifera di aver chiesto al ministero delle autorizzazioni distinte. Al ministero non era stato presentato il programma intero, e secondo la regione questo non aveva consentito al ministero di valutare il rischio ambientale. La regione non poteva provare un nesso tra l'esplosione e lo spiaggiamento, ma riteneva che potenzialmente poteva esserci. Riteneva violato quindi il principio di precauzione.