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crescita delle competenze professionali, attraverso la valorizzazione del merito e

l'erogazione dei premi per i risultati ottenuti dai singoli e dalle unità organizzative (art. 3

del decreto legislativo 150/2009).

Inoltre, le amministrazioni pubbliche debbono adottare modalità e strumenti di

comunicazione che garantiscano la massima trasparenza delle informazioni concernenti le

misurazioni e le valutazioni della performance.

Ciclo di gestione della performance (art. 4 del decreto legislativo 150/2009)

Il ciclo di gestione della performance si articola nelle seguenti fasi:

a) definizione e assegnazione degli obiettivi che si intendono raggiungere, dei valori attesi

di risultato e dei rispettivi indicatori;

b) collegamento tra gli obiettivi e l'allocazione delle risorse;

c) monitoraggio in corso di esercizio e attivazione di eventuali interventi correttivi;

d) misurazione e valutazione della performance, organizzativa e individuale;

e) utilizzo dei sistemi premianti, secondo criteri di valorizzazione del merito;

f) rendicontazione dei risultati agli organi di indirizzo politico-amministrativo, ai vertici

delle amministrazioni, nonché ai competenti organi esterni, ai cittadini, ai soggetti

interessati, agli utenti e ai destinatari dei servizi.

Programmazione degli obiettivi della performance

Gli obiettivi della performance sono programmati su base triennale dagli organi di indirizzo

politico-amministrativo, sentiti i vertici dell'amministrazione che a loro volta consultano i

dirigenti o i responsabili delle unità organizzative.

Gli obiettivi della performance sono definiti in coerenza con quelli di bilancio.

Monitoraggio della performance

Gli organi di indirizzo politico amministrativo, con il supporto dei dirigenti, verificano

l'andamento delle performance rispetto agli obiettivi durante il periodo di riferimento e

propongono, se necessario, interventi correttivi in corso di esercizio.

Sistema di misurazione e valutazione della performance

La funzione di misurazione e valutazione delle performance è svolta:

a) dagli Organismi indipendenti di valutazione della performance;

b) dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni

pubbliche;

c) dai dirigenti di ciascuna amministrazione.

Ambiti di misurazione e valutazione della performance organizzativa

Il Sistema di misurazione e valutazione della performance organizzativa concerne:

a) l'attuazione delle politiche in relazione alla soddisfazione finale dei bisogni della

collettività;

b) l'attuazione di piani e programmi nel rispetto delle fasi e dei tempi previsti, l'attuazione

degli standard qualitativi e quantitativi;

c) la modernizzazione e il miglioramento qualitativo dell'organizzazione e delle competenze

professionali e la capacità di attuazione di piani e programmi;

d) l'efficienza nell'impiego delle risorse, con particolare riferimento al contenimento ed alla

riduzione dei costi, nonché all'ottimizzazione dei tempi dei procedimenti amministrativi;

e) la qualità e la quantità delle prestazioni e dei servizi erogati;

f) il raggiungimento degli obiettivi di promozione delle pari opportunità.

Piano della performance e Relazione sulla performance

Al fine di assicurare la qualità, comprensibilità ed attendibilità dei documenti di

rappresentazione della performance, le amministrazioni pubbliche redigono annualmente:

a) entro il 31 gennaio, un documento programmatico triennale, denominato Piano della

performance da adottare in coerenza con i contenuti e il ciclo della programmazione

finanziaria e di bilancio, che individua gli indirizzi e gli obiettivi strategici ed operativi e

definisce, con riferimento agli obiettivi finali ed intermedi ed alle risorse, gli indicatori per

la misurazione e la valutazione della performance dell'amministrazione, nonché gli obiettivi

assegnati al personale dirigenziale ed i relativi indicatori;

b) un documento, da adottare entro il 30 giugno, denominato: «Relazione sulla

performance» che evidenzia, a consuntivo, con riferimento all'anno precedente, i risultati

organizzativi e individuali raggiunti rispetto ai singoli obiettivi programmati ed alle risorse,

con rilevazione degli eventuali scostamenti, e il bilancio di genere realizzato.

Eventuali variazioni durante l'esercizio degli obiettivi e degli indicatori della performance

organizzativa e individuale sono tempestivamente inserite all'interno nel Piano della

performance.

In caso di mancata adozione del Piano della performance è fatto divieto di erogazione della

retribuzione di risultato ai dirigenti che risultano avere concorso alla mancata adozione del

Piano, per omissione o inerzia nell'adempimento dei propri compiti, e l'amministrazione

non può procedere ad assunzioni di personale o al conferimento di incarichi di consulenza

o di collaborazione comunque denominati.

Ogni amministrazione presenta il Piano e la Relazione sulla performance alle associazioni di

consumatori o utenti, ai centri di ricerca e a ogni altro osservatore qualificato, nell'ambito

di apposite giornate della trasparenza senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.

Ogni amministrazione ha l'obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale in apposita

sezione di facile accesso e consultazione, denominata: «Trasparenza, valutazione e

merito»:

a) il Programma triennale per la trasparenza e l'integrità ed il relativo stato di attuazione;

b) il Piano e la Relazione sulla performance;

c) l'ammontare complessivo dei premi collegati alla performance stanziati e l'ammontare

dei premi effettivamente distribuiti;

d) l'analisi dei dati relativi al grado di differenziazione nell'utilizzo della premialità sia per i

dirigenti sia per i dipendenti;

e) i nominativi ed i curricula dei componenti degli Organismi indipendenti di valutazione e

del Responsabile delle funzioni di misurazione della performance;

f) i curricula dei dirigenti e dei titolari di posizioni organizzative, redatti in conformità al

vigente modello europeo;

g) le retribuzioni dei dirigenti, con specifica evidenza sulle componenti variabili della

retribuzione e delle componenti legate alla valutazione di risultato;

h) i curricula e le retribuzioni di coloro che rivestono incarichi di indirizzo politico

amministrativo;

i) gli incarichi, retribuiti e non retribuiti, conferiti ai dipendenti pubblici e a soggetti privati.

Soggetti del processo di misurazione e valutazione della performance

Nel processo di misurazione e valutazione della performance organizzativa e individuale

delle amministrazioni pubbliche intervengono:

a) un organismo centrale, denominato: «Commissione per la valutazione, la trasparenza e

l'integrità delle amministrazioni pubbliche»;

b) gli Organismi indipendenti di valutazione della performance;

c) l'organo di indirizzo politico amministrativo di ciascuna amministrazione;

d) i dirigenti di ciascuna amministrazione.

Art. 13 del decreto legislativo 150/2009: la Commissione per la valutazione, la trasparenza

e l'integrità delle amministrazioni pubbliche

E’ istituita la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle

amministrazioni pubbliche, che opera in posizione di indipendenza di giudizio e di

valutazione e in piena autonomia, in collaborazione con la Presidenza del Consiglio dei

Ministri - Dipartimento della funzione pubblica e con il Ministero dell'economia e delle

finanze - Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato ed eventualmente in raccordo

con altri enti o istituzioni pubbliche.

Questa Commissione ha il compito di indirizzare, coordinare e sovrintendere all'esercizio

indipendente delle funzioni di valutazione, di garantire la trasparenza dei sistemi di

valutazione.

La Commissione è un organo collegiale composto da cinque componenti scelti tra esperti di

elevata professionalità, anche estranei all'amministrazione con comprovate competenze in

Italia e all'estero, sia nel settore pubblico che in quello privato in tema di servizi pubblici,

management, misurazione della performance, nonché di gestione e valutazione del

personale.

I componenti della Commissione non possono essere scelti tra persone che rivestono

incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali o che

abbiano rivestito tali incarichi e cariche nei tre anni precedenti la nomina e, in ogni caso,

non devono avere interessi di qualsiasi natura in conflitto con le funzioni della

Commissione.

I componenti sono nominati per un periodo di sei anni e possono essere confermati una

sola volta.

Presso la Commissione è istituita la Sezione per l'integrità nelle amministrazioni pubbliche

con la funzione di favorire, all'interno della amministrazioni pubbliche, la diffusione della

legalità e della trasparenza e sviluppare interventi a favore della cultura dell'integrità. La

Sezione promuove la trasparenza e l'integrità nelle amministrazioni pubbliche; a tale fine

predispone le linee guida del Programma triennale per l'integrità e la trasparenza, ne

verifica l'effettiva adozione e vigila sul rispetto degli obblighi in materia di trasparenza da

parte di ciascuna amministrazione.

Dopo cinque anni, dalla data di costituzione, la Commissione affida ad un valutatore

indipendente un'analisi dei propri risultati ed un giudizio sull'efficacia della sua attività e

sull'adeguatezza della struttura di gestione, anche al fine di formulare eventuali proposte

di integrazioni o modificazioni dei propri compiti. L'esito della valutazione e le eventuali

raccomandazioni sono trasmesse al Ministro per la pubblica amministrazione e

l'innovazione e pubblicate sul sito istituzionale della Commissione.

Art. 14 del decreto legislativo 150/2009: l’organismo indipendente di valutazione della

performance

Ogni amministrazione, singolarmente o in forma associata, senza nuovi o maggiori oneri

per la finanza pubblica, si dota di un Organismo indipendente di valutazione della

performance.

L'Organismo sostituisce i servizi di controllo interno, comunque denominati, di cui al

decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286.

L'Organismo indipendente di valutazione è nominato, sentita la Commissione, dall'organo

di indirizzo politico-amministrativo per un periodo di tre anni.

L'incarico dei componenti può essere rinnovato una sola volta.

L'Organismo indipendente di valutazione della performance svolge i seguenti compiti:

a) monitora il funzionamento complessivo del sistema della valutazione, della trasparenza

e integrità dei controlli interni ed elabora una relazione annuale sullo stato dello stesso;

b) comunica tempestivamente le criticità riscontrate ai competenti organi interni di

governo ed amministrazione, nonché alla Corte dei conti, all'Ispettorato per la funzione

pubblica e alla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle

amministrazioni pubbliche;

c) valida la Relazione sulla performance e ne assicura la visibilità attraverso la

pubblicazione sul sito istituzionale dell'amministrazione;

d) garantisce la correttezza dei processi di misurazione e valutazione, nonché dell'utilizzo

dei premi di cui al Titolo III, nel rispetto del principio di valorizzazione del merito e della

professionalità;

e) propone all'organo di indirizzo politico amministrativo, la valutazione annuale dei

dirigenti di vertice e l'attribuzione ad essi dei premi.

L'Organismo indipendente di valutazione della performance, sulla base di appositi modelli

forniti dalla Commissione, cura annualmente la realizzazione di indagini sul personale

dipendente volte a rilevare il livello di benessere organizzativo e il grado di condivisione

del sistema di valutazione nonché la rilevazione della valutazione del proprio superiore

gerarchico da parte del personale, e riferisce alla Commissione.

L'Organismo indipendente di valutazione è costituito da un organo monocratico oppure

collegiale composto da 3 componenti dotati dei requisiti stabiliti dalla Commissione e di

elevata professionalità ed esperienza, maturata nel campo del management, della

valutazione della performance e della valutazione del personale delle amministrazioni

pubbliche.

I componenti dell'Organismo indipendente di valutazione non possono essere nominati tra

soggetti che rivestano incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in

organizzazioni sindacali ovvero che abbiano rapporti continuativi di collaborazione o di

consulenza con le predette organizzazioni, ovvero che abbiano rivestito simili incarichi o

cariche o che abbiano avuto simili rapporti nei tre anni precedenti la designazione.

Criteri e modalità per la valorizzazione del merito ed incentivazione della performance

Le amministrazioni pubbliche promuovono il merito e il miglioramento della performance

organizzativa e individuale, anche attraverso l'utilizzo di sistemi premianti selettivi,

secondo logiche meritocratiche, nonché valorizzano i dipendenti che conseguono le migliori

performance attraverso l'attribuzione selettiva di incentivi sia economici sia di carriera.

È vietata la distribuzione in maniera indifferenziata o sulla base di automatismi di incentivi

e premi collegati alla performance in assenza delle verifiche e attestazioni sui sistemi di

misurazione e valutazione adottati ai sensi del presente decreto.

Criteri per la differenziazione delle valutazioni

In ogni amministrazione, l'Organismo indipendente, sulla base dei livelli di performance

attribuiti ai valutati secondo il sistema di valutazione di cui al Titolo II del decreto

150/2009, compila una graduatoria delle valutazioni individuali del personale dirigenziale,

distinto per livello generale e non, e del personale non dirigenziale.

Nelle graduatorie il personale è distribuito in differenti livelli di performance in modo che:

a) il venticinque per cento è collocato nella fascia di merito alta, alla quale corrisponde

l'attribuzione del cinquanta per cento delle risorse destinate al trattamento accessorio

collegato alla performance individuale;

b) il cinquanta per cento è collocato nella fascia di merito intermedia, alla quale

corrisponde l'attribuzione del cinquanta per cento delle risorse destinate al trattamento

accessorio collegato alla performance individuale;

c) il restante venticinque per cento è collocato nella fascia di merito bassa, alla quale non

corrisponde l'attribuzione di alcun trattamento accessorio collegato alla performance

individuale.

Per i dirigenti si applicano i criteri di compilazione della graduatoria e di attribuzione del

trattamento accessorio, con riferimento alla retribuzione di risultato.

La contrattazione collettiva integrativa può prevedere deroghe alla percentuale del

venticinque per cento in misura non superiore a cinque punti percentuali in aumento o in

diminuzione, con corrispondente variazione compensativa delle percentuali di cui alle

lettere b) o c). La contrattazione può altresì prevedere deroghe alla composizione

percentuale delle fasce di cui alle lettere b) e c) e alla distribuzione tra le medesime fasce

delle risorse destinate ai trattamenti accessori collegati alla performance individuale.

Le disposizioni di cui sopra non si applicano al personale dipendente se il numero dei

dipendenti in servizio nell'amministrazione non è superiore a 8 e ai dirigenti se il numero

dei dirigenti in servizio nell'amministrazione non è superiore a 5. In ogni caso deve essere

garantita l'attribuzione selettiva della quota prevalente delle risorse destinate al

trattamento economico accessorio collegato alla performance a un percentuale limitata del

personale dipendente e dirigente.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 13

MARTEDI' 17 NOVEMBRE 2009

(ore 18 -20)

Strumenti per premiare il merito e le professionalità.

1. Gli strumenti per premiare il merito e le professionalità sono:

a) il bonus annuale delle eccellenze;

b) il premio annuale per l'innovazione;

c) le progressioni economiche;

d) le progressioni di carriera;

e) l'attribuzione di incarichi e responsabilità;

f) l'accesso a percorsi di alta formazione e di crescita professionale, in ambito nazionale e

internazionale.

Bonus annuale delle eccellenze

È istituito il bonus annuale delle eccellenze al quale concorre il personale, dirigenziale e

non, che si è collocato nella fascia di merito alta nelle rispettive graduatorie. Il bonus è

assegnato alle performance eccellenti individuate in non più del cinque per cento del

personale, dirigenziale e non, che si è collocato nella fascia di merito alta.

Entro il mese di aprile di ogni anno, le amministrazioni pubbliche, a conclusione del

processo di valutazione della performance, assegnano al personale il bonus annuale

relativo all'esercizio precedente.

Premio annuale per l'innovazione

Ogni amministrazione pubblica istituisce un premio annuale per l'innovazione, di valore

pari all'ammontare del bonus annuale di eccellenza per ciascun dipendente premiato.

Il premio viene assegnato al miglior progetto realizzato nell'anno, in grado di produrre un

significativo cambiamento dei servizi offerti o dei processi interni di lavoro, con un elevato

impatto sulla performance dell'organizzazione.

L'assegnazione del premio per l'innovazione è effettuata dall'Organismo indipendente di

valutazione della performance, sulla base di una valutazione comparativa delle candidature

presentate da singoli dirigenti e dipendenti o da gruppi di lavoro.

Il progetto premiato è l'unico candidabile al Premio nazionale per l'innovazione nelle

amministrazioni pubbliche, promosso dal Ministro per la pubblica amministrazione e

l'innovazione.

Progressioni economiche

Le progressioni economiche sono attribuite in modo selettivo, ad una quota limitata di

dipendenti, in relazione allo sviluppo delle competenze professionali ed ai risultati

individuali e collettivi rilevati dal sistema di valutazione.

La collocazione nella fascia di merito alta, per tre anni consecutivi, ovvero per cinque

annualità anche non consecutive, costituisce titolo prioritario ai fini dell'attribuzione delle

progressioni economiche.

Progressioni di carriera

Le amministrazioni pubbliche, a decorrere dal 1° gennaio 2010, coprono i posti disponibili

nella dotazione organica attraverso concorsi pubblici, con riserva non superiore al

cinquanta per cento a favore del personale interno.

La collocazione nella fascia di merito alta per tre anni consecutivi, ovvero per cinque

annualità anche non consecutive, costituisce titolo rilevante ai fini della progressione di

carriera.

Attribuzione di incarichi e responsabilità

La professionalità sviluppata e attestata dal sistema di misurazione e valutazione della

performance costituisce criterio per l'assegnazione di incarichi e responsabilità.

Accesso a percorsi di alta formazione e di crescita professionale

Le amministrazioni pubbliche riconoscono e valorizzano i contributi individuali e le

professionalità sviluppate dai dipendenti e a tali fini:

a) promuovono l'accesso privilegiato dei dipendenti a percorsi di alta formazione in

primarie istituzioni educative nazionali e internazionali;

b) favoriscono la crescita professionale e l'ulteriore sviluppo di competenze dei dipendenti,

anche attraverso periodi di lavoro presso primarie istituzioni pubbliche e private, nazionali

e internazionali.

Premio di efficienza

Una quota fino al 30 per cento dei risparmi sui costi di funzionamento derivanti da processi

di ristrutturazione, riorganizzazione e innovazione all'interno delle pubbliche

amministrazioni è destinata, in misura fino a due terzi, a premiare, secondo criteri generali

definiti dalla contrattazione collettiva integrativa, il personale direttamente e

proficuamente coinvolto e per la parte residua ad incrementare le somme disponibili per la

contrattazione stessa.

IL FUNZIONARIO DI FATTO

Il titolare dell'organo o dell'ufficio normalmente svolge le sue funzioni sulla base di un

valido titolo di investitura (elezione, designazione, nomina a seguito di pubblico concorso,

contratto, ecc.).

Eccezionalmente, l'atto di preposizione all'organo o all'ufficio può mancare o risultare

viziato, in tali casi il titolare apparente assume la figura del funzionario di fatto.

Una tesi (CASETTA) afferma che il funzionario di fatto si avrebbe soltanto quando manchi

del tutto l'investitura.

Un’altra tesi, da ritenere preferibile (GALATERIA-STIPO) afferma che si ha il funzionario di

fatto in due ipotesi: 1) manca l'atto di investitura all'organo o all'ufficio; 2) l’atto di

investitura c’è ma è viziato, è stato effettuato sulla base di un atto invalido.

Quando manca il titolo di investitura, occorre distinguere a seconda che le pubbliche

funzioni siano state assunte:

a) con dolo. Si applica l'art. 347 cod. pen. "Chiunque usurpa una funzione pubblica o le

attribuzioni inerenti ad un pubblico impiego è punito con la reclusione fino a due anni";

b) per sopperire alla carenza degli organi della P.A., impossibilitati a svolgere le loro

funzioni in casi di emergenza (guerra, calamità pubbliche, ecc.), al fine di svolgere attività

indifferibili e necessarie.

Quando il titolo di investitura c’è ma è viziato da illegittimità:

a) l'illegittimità può essere iniziale (nomina di soggetto privo dei requisiti di legge);

b) o successiva per l'insorgenza di fatti nuovi (decadenza, destituzione d'ufficio).

Validità ed efficacia degli atti emessi dal funzionario di fatto. –

Il problema riguarda soprattutto i destinatari degli atti emessi dal funzionario di fatto.

E’ necessario distinguere le seguenti ipotesi:

1) I destinatari dei provvedimenti emessi dal funzionario di fatto sono a conoscenza della

sua anomala situazione.

Gli atti del funzionario di fatto sono invalidi ed inefficaci.

Questa conseguenza non si verifica nelle ipotesi di necessità ed urgenza (ad esempio,

calamità naturali). In questo caso, gli atti del funzionario di fatto potrebbero essere ritenuti

validi o essere successivamente convalidati.

2) I destinatari dei provvedimenti emessi dal funzionario di fatto non sono a conoscenza

della sua anomala situazione, perché sono in buona fede e sono stati indotti in errore

dall'apparenza.

In questa seconda ipotesi, gli atti compiuti dal funzionario di fatto sono da ritenersi validi

ed efficaci.

Questa soluzione venne adottata già dai giuristi dell’antica Roma.

Nel passo 1.14.3 del Digesto, Ulpiano racconta di un certo Barbarius Philippus “servus

fugitivus” che riuscì a diventare Pretore, nascondendo il suo stato di schiavo.

Ulpiano pone l’interrogativo: che cosa diremo? che i suoi editti e i suoi decreti debbano

considerarsi nulli? Ulpiano ritiene che per l’utilità di tutti coloro che fecero affidamento

sull’apparenza gli atti compiuti dal falso pretore debbano considerarsi validi.

Anche al giorno d’oggi la dottrina e la giurisprudenza si basano sul principio dell'apparenza

e sulla tutela della buona fede.

In questo senso dispone anche, l'art. 113 cod. civ. "Si considera celebrato davanti

all'ufficiale dello stato civile il matrimonio che sia stato celebrato dinanzi a persona la

quale, senza avere la qualifica di ufficiale dello stato civile, ne esercitava pubblicamente le

funzioni, a meno che entrambi gli sposi, al momento della celebrazione, abbiano saputo

che la detta persona non aveva tale qualità".

Principio dell'apparenza: talune univoche circostanze di fatto fanno apparire esistenti

titolarità e legittimazione del funzionario di fatto che, invece, non esistono.

Le circostanze di fatto hanno determinato, cioè, un erroneo convincimento nel quale può

cadere qualunque soggetto medio della collettività.

Il cittadino non ha l'onere o il dovere di accertare tutto.

Bisogna sottolineare che il nostro ordinamento riconosce efficacia all'apparenza soltanto in

concorso con la buona fede dei soggetti interessati.

LA PROROGATIO.

Un fenomeno vicino all’istituto del funzionario di fatto è quello della prorogatio.

Per prorogatio intendiamo quell'istituto in base al quale un organo individuale o collegiale,

benché cessato dalla carica per scadenza del termine (di durata della carica stessa), è

legittimato a continuare ad esercitare provvisoriamente le sue funzioni, fino

all'insediamento del successore.

L’istituto della prorogatio è disciplinato dal decreto legge 16 maggio 1994, n. 293,

convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 1994, n. 444 “Disciplina della proroga

degli organi amministrativi”.

Si applica agli organi di amministrazione attiva, consultiva e di controllo dello Stato e degli

enti pubblici, nonché delle persone giuridiche a prevalente partecipazione pubblica, quando

alla nomina dei componenti di tali organi concorrono lo Stato o gli enti pubblici.

Sono esclusi dall’applicazione di questa disciplina gli organi rappresentativi delle regioni,

delle province, dei comuni e delle comunità montane e gli organi che hanno comunque

rilevanza costituzionale. Sono altresì esclusi gli organi per i quali la nomina dei componenti

è di competenza parlamentare.

La prorogatio non si applica, inoltre, nelle ipotesi in cui la cessazione dall'ufficio da parte

del soggetto preposto è determinata da misure sanzionatorie (ad esempio, destituzione).

Stabilisce tale normativa che gli organi amministrativi svolgono le funzioni loro attribuite

fino alla scadenza del termine di durata per ciascuno di essi previsto ed entro tale termine

debbono essere ricostituiti.

Gli organi amministrativi non ricostituiti nel termine suddetto sono prorogati per non più di

45 (quarantacinque) giorni, decorrenti dal giorno della scadenza del termine medesimo.

Nel periodo in cui sono prorogati gli organi scaduti possono adottare esclusivamente gli

atti di ordinaria amministrazione, nonché gli atti urgenti e indifferibili con indicazione

specifica dei motivi di urgenza e indifferibilità.

Decorso il termine massimo di proroga senza che si sia provveduto alla loro ricostituzione,

gli organi amministrativi decadono. Tutti gli atti adottati dagli organi decaduti sono nulli.

I titolari della competenza alla ricostituzione degli organi sono responsabili dei danni

conseguenti alla decadenza determinata dalla loro condotta, fatta in ogni caso salva la

responsabilità penale individuale per la condotta omissiva.

I SOGGETTI PRIVATI CHE ESERCITANO PER SOSTITUZIONE PUBBLICHE ATTIVITÀ.

Le pubbliche amministrazioni per raggiungere i fini pubblici demandati alla loro

competenza possono agire o direttamente attraverso i propri organi o uffici oppure

possono agire indirettamente attraverso altri enti pubblici o attraverso soggetti privati che

esercitano per sostituzione pubbliche attività.

Questa sostituzione può verificarsi per ragioni di:

necessità ed urgenza;

non appesantimento eccessivo dell’organizzazione degli enti pubblici;

carenza dei dipendenti dell’ente pubblico che sarebbero necessari;

sganciamento dai rischi imprenditoriali di attività prettamente economiche.

Vale a dire che la sostituzione di cui stiamo parlando costituisce un fenomeno

comprendente situazioni molto eterogenee.

Santi Romano e Zanobini hanno descritto il fenomeno dei soggetti privati che esercitano

per sostituzione pubbliche attività come esercizio privato di funzioni e servizi pubblici.

Galateria e Stipo hanno preferito parlare di sostituzione.

Casetta inquadra il fenomeno come imputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di

soggetti estranei alla loro organizzazione.

La sostituzione è un fenomeno di carattere generale, caratterizzata dal fatto che un

soggetto esercita diritti o poteri di un altro soggetto. Si realizza una divisione tra titolarità

del potere ed il suo esercizio concreto.

Elementi essenziali della sostituzione:

a) le attività che devono essere svolte dal sostituto sono di competenza della P.A. che ne

rimane titolare. La potestà certificante è propria dei pubblici poteri, però l'esercizio può

essere affidato a soggetti estranei, quali i notai, oppure un privato può essere

concessionario di servizi pubblici;

b) l'esercizio dell'attività sostitutiva è normalmente attribuito a soggetti privati estranei,

cioè non inquadrabili nella P.A.;

c) i sostituti della P.A. per l'esercizio delle funzioni loro conferite, necessitano di un titolo di

legittimazione che trova il suo fondamento o direttamente nella legge o in un

provvedimento amministrativo;

d) l'attività compiuta dal sostituto rimane sua propria con la conseguenza che egli risponde

in proprio di tutti gli atti che pone in essere nell'esercizio dei poteri a lui conferiti. E’

esclusa in ogni caso la responsabilità diretta della P.A.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 14

LUNEDI' 23 NOVEMBRE 2009

(ore 18 - 20)

I BENI PUBBLICI

Le pubbliche amministrazioni, per il raggiungimento delle loro finalità istituzionali, devono

necessariamente avvalersi di mezzi e risorse, cioè di beni.

Esse si avvalgono di beni propri e di beni di proprietà altrui, questi ultimi utilizzati in base

a titoli diversi: un diritto reale (usufrutto, superficie, servitù, ecc.), un diritto obbligatorio

(un contratto, un atto d’obbligo unilaterale, ecc.).

In materia di individuazione dei beni pubblici si può impiegare:

a) un criterio soggettivo, basato sull'appartenenza del bene ad un soggetto pubblico;

b) un criterio oggettivo, fondato sulla natura di interesse pubblico generale dei beni stessi

a prescindere dall’appartenenza pubblica o privata. Ad esempio, nel caso di raccolte e

collezioni di interesse storico o artistico di proprietà privata, viene ad essere realizzato lo

stesso interesse culturale della collettività al quale sono preordinate le analoghe collezioni

di proprietà pubblica.

I beni privati di interesse pubblico sono assoggettati ad una serie di vincoli e limitazioni

che trovano la loro giustificazione nell'art. 42 Cost., e precisamente nella funzione sociale

della proprietà;

c) un criterio misto, che tiene conto sia dell'elemento soggettivo che di quello oggettivo.

I beni pubblici sono suddivisi in tre categorie:

beni demaniali;

beni patrimoniali indisponibili;

beni patrimoniali disponibili.

Per il momento prendiamo in considerazione le prime due categorie: i beni demaniali e

quelli patrimoniali indisponibili.

I due tipi di beni servono alla soddisfazione immediata di bisogni collettivi ed alla

esplicazione delle funzioni proprie degli enti pubblici.

La distinzione tra le due categorie dipende da ragioni di opportunità politiche, storiche o di

pratica convenienza e va, pertanto, impostata sotto un profilo meramente formale, cioè in

base alle elencazioni contenute nel codice civile.

Sono, rispettivamente, beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili quelli che ricevono

tale qualifica dal codice.

Sono beni demaniali i beni di proprietà degli enti pubblici territoriali indicati negli artt. 822

e 824 cod.civ.

E’ necessario sottolineare che la legge attribuisce il carattere della demanialità soltanto a

determinati beni di proprietà, non di qualsiasi ente pubblico, ma degli enti pubblici

territoriali (Stato, Regioni, Province, Comuni).

Sono beni patrimoniali indisponibili i beni di proprietà degli enti pubblici indicati nell’art.

826 cod.civ.

I BENI DEMANIALI

L’art. 822 cod. civ. indica i beni demaniali dello Stato; l’art. 824 cod. civ. indica i beni

demaniali dei Comuni e delle Province.

Il demanio statale

In base all’art. 822 cod. civ.:

“1. Appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la

spiaggia, le rade e i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle

leggi in materia; le opere destinate alla difesa nazionale.

2. Fanno parimenti parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato, le strade, le

autostrade e le strade ferrate; gli aerodromi; gli acquedotti; gli immobili riconosciuti

d'interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia; le raccolte dei

musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche; e infine gli altri beni che sono

dalla legge assoggettati al regime proprio del demanio pubblico”.

I beni demaniali sono stati per secolare tradizione esclusivamente beni immobili, ma il

codice vigente (al citato art. 822) vi ha incluso anche alcune universalità di mobili, ed

esattamente le raccolte dei musei, pinacoteche, archivi e biblioteche.

Il demanio di Province e Comuni

In base all’art. 824 cod. civ.:

“1. I beni della specie di quelli indicati dal secondo comma dell'articolo 822, se

appartengono alle Province o ai Comuni, sono soggetti al regime del demanio pubblico.

2. Allo stesso regime sono soggetti i cimiteri e i mercati comunali”.

Il demanio delle Regioni

All’epoca del codice civile non erano prevedibili le Regioni, ma attualmente esiste anche un

demanio delle Regioni.

Fanno parte del demanio regionale i beni della specie di quelli indicati nel secondo comma

dell´art. 822 cod. civ., se appartengono alla Regione.

Il precedente testo dell’art. 119 della Costituzione, al comma 4, disponeva espressamente:

“La Regione ha un proprio demanio e patrimonio, secondo le modalità stabilite con legge

della Repubblica”

Il nuovo testo dell’art. 119 Cost (quello vigente dopo l’entrata in vigore della legge

costituzionale 3/2001) stabilisce, all’ultimo comma: “I Comuni, le Province, le Città

metropolitane e le Regioni hanno un proprio patrimonio, attribuito secondo i princìpi

generali determinati dalla legge dello Stato”.

Comunemente si ritiene che nel termine “proprio patrimonio” sia incluso anche il demanio

delle Regioni.

Comunque si riferiscono al demanio delle Regioni gli Statuti delle Regioni a statuto speciale

(Trentino-Alto Adige, Sicilia, Sardegna, Valle d'Aosta e Friuli - Venezia Giulia).

Il decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, menziona in relazione a tutte le Regioni,

siano esse a statuto ordinario o a statuto speciale, la proprietà demaniale.

Secondo la disciplina dell'art.822 c.c., i beni demaniali si distinguono in beni del demanio

necessario (quelli del comma 1) e beni del demanio accidentale (quelli del comma 2).

I beni del demanio necessario devono “necessariamente” appartenere ad enti pubblici

territoriali; di preferenza (fino ad oggi) i beni del demanio necessario debbono appartenere

allo Stato.

I beni del comma 2 dell’art. 822 possono anche appartenere a privati. Se appartengono ad

enti pubblici territoriali, sono beni demaniali. E’ questa la ragione per cui vengono definiti

beni di demanio accidentale o eventuale.

CARATTERI DELLA DEMANIALITA’

La demanialità di un bene comporta anche la demanialità di tutte le sue pertinenze, ai

sensi dell'art. 818 cod.civ. (“Gli atti e i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa

principale comprendono anche le pertinenze, se non è diversamente disposto”).

La demanialità di un bene comporta, inoltre, anche la demanialità di tutte le servitù a

favore del bene demaniale, come disposto dall'art. 825 cod.civ. (“Sono parimenti soggetti

al regime del demanio pubblico i diritti reali che spettano allo Stato, alle province e ai

comuni su beni appartenenti ad altri soggetti, quando i diritti stessi sono costituiti per

l'utilità di alcuno dei beni indicati dagli articoli precedenti o per il conseguimento di fini di

pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi”).

Al contrario, non sono di regola considerati demaniali gli eventuali frutti dei beni demaniali.

CONDIZIONE GIURIDICA DEI BENI DEL DEMANIO PUBBLICO

E’ disciplinata dall’art. 823 del codice civile: “I beni che fanno parte del demanio pubblico

sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi

e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.

Spetta all'autorità amministrativa la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico.

Essa ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a

difesa della proprietà e del possesso regolati dal presente codice”.

Più specificamente, i beni demaniali sono inalienabili, non possono essere acquistati per

usucapione e il diritto di proprietà di questi beni non è soggetto a prescrizione.

In base all’art. 4 del testo unico dell’espropriazione (D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327) i beni

demaniali non possono essere espropriati fino a quando non ne viene pronunciata la

sdemanializzazione.

I BENI PATRIMONIALI INDISPONIBILI.

Fanno parte del patrimonio indisponibile i beni indicati dai commi 2 e 3 dell'art. 826 cod.

civ..

Essi possono costituire patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni, delle Province e

dei Comuni.

Il comma 2 di detto articolo dispone: "Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato

le foreste, le miniere, le cave e torbiere, quando la disponibilità ne é sottratta al

proprietario del fondo, le cose di interesse storico, archeologico, paletnologico,

paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, i beni

costituenti la dotazione della Corona (adesso Presidenza della Repubblica), le caserme, gli

armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra".

Il comma 3 dell'art. 826 dispone a sua volta: "Fanno parte del patrimonio indisponibile

dello Stato o, rispettivamente, delle Province e dei Comuni, secondo la loro appartenenza,

gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a un

pubblico servizio".

CONDIZIONE GIURIDICA DEI BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBILE

In base all’art. 828, comma 2, del codice civile: “I beni che fanno parte del patrimonio

indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti

dalle leggi che li riguardano”.

Diversamente dai beni demaniali, i beni che rientrano nel patrimonio indisponibile non

posseggono il carattere della inalienabilità come regola assoluta.

L'unica regola comune a tutti i beni pubblici indisponibili contenuta nell'art.828, comma 2,

cod. civ. non é quella dell'inalienabilità, ma quella che tali beni “non possono essere

sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano”.

Tale regola comporta la nullità di tutti gli atti destinati ad incidere sulla destinazione del

bene, che non siano quelli di volta in volta previsti dalle leggi.

In base all’art. 4 del testo unico dell’espropriazione (D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327) i beni

appartenenti al patrimonio indisponibile possono essere espropriati soltanto per conseguire

un interesse pubblico di rilievo superiore a quello soddisfatto con la precedente

destinazione.

PASSAGGIO DEI BENI DA UNA CATEGORIA ALL’ALTRA DEI BENI PUBBLICI

I beni demaniali possono essere “sdemanializzati” e passare al patrimonio indisponibile o

al patrimonio disponibile.

I beni patrimoniali indisponibili, nei casi previsti dalle leggi, possono passare al patrimonio

disponibile.

Il passaggio dei beni a diversa categoria richiede uno specifico provvedimento della P.A. ed

è disciplinato dall’art. 829 cod. civ.:

“Il passaggio dei beni dal demanio pubblico al patrimonio dello Stato deve essere

dichiarato dall'autorità amministrativa. Dell'atto deve essere dato annunzio nella Gazzetta

Ufficiale della Repubblica.

Per quanto riguarda i beni delle province e dei comuni, il provvedimento che dichiara il

passaggio al patrimonio deve essere pubblicato nei modi stabiliti per i regolamenti

comunali e provinciali”.

La giurisprudenza ammette anche una sdemanializzazione tacita che deve risultare da

comportamenti univoci e concludenti da cui emerga con certezza la rinuncia alla funzione

pubblica del bene (Cons. Stato Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1701).

T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza n. 375 del 2 febbraio 2007, ha affermato che la

sdemanializzazione di un'area può verificarsi anche senza l'adempimento delle formalità

previste dalla legge in materia, allorché essa risulti da atti univoci, concludenti e positivi

della P.A., incompatibili con la volontà di conservare la destinazione del bene all'uso

pubblico.

A tal fine, non sono sufficienti elementi quali il mero disuso da tempo immemorabile o

l'inerzia dell'Amministrazione. Nel caso sottoposto al suo esame, il TAR ha ritenuto atto

univoco e concludente, espressivo della volontà della P.A. di rinunciare, in via definitiva, al

ripristino dell'uso pubblico dell'area, il rilascio di una concessione edilizia (attualmente,

permesso di costruire) corredata da elaborati grafici dai quali sia possibile evincere con

chiarezza l'occupazione, da parte del privato richiedente, dell'area pubblica.

I BENI PATRIMONIALI DISPONIBILI

I beni patrimoniali disponibili degli enti pubblici, a differenza dei beni delle prime due

categorie (demaniali e patrimoniali indisponibili) sono soggetti alla disciplina di diritto

comune: si tratta infatti dei beni che la pubblica amministrazione (enti territoriali e ogni

altro ente pubblico) possiede a titolo di proprietà civilistica.

Vi rientrano i fondi rustici, gli immobili urbani, le aziende industriali non destinate a servizi

pubblici, le quote di partecipazione in imprese private, il denaro esistente in cassa e quello

di cui l'Amministrazione sia creditrice.

LA PRIVATIZZAZIONE DEI BENI PUBBLICI

Diamo di seguito alcuni cenni molto semplificati (nei limiti della difficoltà dell’argomento).

La legge 23 novembre 2001, n. 410, ha stabilito che l'Agenzia del demanio operi una

ricognizione dei beni del patrimonio immobiliare dello Stato nonché dei beni degli enti

pubblici non territoriali e di altri beni pubblici.

La ricognizione avviene distinguendo i beni demaniali, i beni patrimoniali indisponibili e i

beni patrimoniali disponibili.

I beni immobili così individuati possono poi, con decreti, essere trasferiti a titolo oneroso

alle SCIP (di cui ora parliamo).

Sempre la legge 410/2001 ha autorizzato il Ministro dell'economia e delle finanze a

costituire più società a responsabilità limitata aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione

di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione del

patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici.

Sono le "Società cartolarizzazione immobili pubblici" (SCIP).

Queste società operano con la tecnica della cartolarizzazione (traduzione del termine

inglese securitization): uno degli strumenti di finanza innovativa.

Con la tecnica della securitization i beni immobili vengono convertiti in prodotti finanziari

rappresentati da titoli negoziabili collocabili sui mercati, attraverso la loro cessione ad un

soggetto specializzato (società veicolo o fondo immobiliare).

La legge 15 giugno 2002, n. 112 (di cui abbiamo già parlato in una precedente lezione) ha

istituito (art. 7) la società per azioni "Patrimonio dello Stato Spa" per la valorizzazione,

gestione ed alienazione del patrimonio dello Stato.

Alla Patrimonio dello Stato Spa possono essere trasferiti diritti pieni o parziali sui beni

immobili facenti parte del demanio o del patrimonio disponibile o indisponibile dello Stato.

Anche questa società può effettuare operazioni di cartolarizzazione.

Infine, l’art. 84 della legge finanziaria per il 2003 (legge 27 dicembre 2002, n. 289) ha

autorizzato anche le Regioni, le Province, i Comuni e gli altri enti locali "a costituire o a

promuovere la costituzione di società a responsabilità limitata aventi ad oggetto esclusivo

la realizzazione di operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione

dei rispettivi patrimoni immobiliari".

LE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI

Sono autorità amministrative, monocratiche o collegiali, che GODONO DI UNA

PARTICOLARE INDIPENDENZA DAL POTERE GOVERNATIVO, differenziandosi, sotto

quest’ultimo aspetto, dalle organizzazioni componenti la struttura amministrativa dello

Stato che dipendono dai vari ministeri e quindi dal potere governativo.

La necessità di istituire le autorità amministrative indipendenti è stata determinata

soprattutto dall’esigenza di vigilare e nello stesso tempo di regolare settori socialmente

rilevanti.

E’ in Francia che si è sviluppata la teoria dei settori sensibili (domaines sensibles), dove la

tutela dei cittadini di fronte al potere pubblico richiede l'istituzione di organismi sottratti

alla dipendenza dal Governo.

Ha influito anche il diritto comunitario che ha imposto agli Stati membri la creazione di

autorità amministrative indipendenti in settori come la tutela della privacy, della

concorrenza, delle comunicazioni, ecc.

Il potere di nomina degli organi delle autorità amministrative indipendenti, di regola, non

spetta al Governo ma ai Presidenti della Camera e del Senato, che, per la loro funzione e

per la loro elezione a maggioranza qualificata, dovrebbero garantire designazioni di tipo

istituzionale, sottratte alle convenienze politiche contingenti.

Queste autorità, inoltre, sono indipendenti anche dal potere economico, grazie alla

previsione di rigidi sistemi di incompatibilità.

Vi sono, tuttavia, delle autorità amministrative indipendenti per le quali è presente un

meccanismo di nomina a carattere governativo.

Ad esempio il Presidente dell’ISVAP (Istituto di vigilanza sulle assicurazioni private) è

nominato con decreto del Presidente della Repubblica, previa delibera del Consiglio dei

Ministri, su proposta del Ministro per le Attività produttive.

Il Presidente dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni viene nominato con decreto

del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri,

d'intesa con il Ministro delle Comunicazioni.

I quattro componenti della CONSOB sono nominati con Decreto del Presidente della

Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Le autorità amministrative indipendenti esercitano, di regola, poteri normativi, poteri

amministrativi (anche sanzionatori) e poteri paragiurisdizionali.

LE PRINCIPALI AUTORITA’ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI

La legge 12 giugno 1990, n. 146, ha previsto l’istituzione della COMMISSIONE DI

GARANZIA DELL’ATTUAZIONE DELLA LEGGE SULL’ESERCIZIO DEL DIRITTO DI SCIOPERO.

Si tratta di un organo collegiale, i cui membri (otto componenti più il Presidente) - scelti

tra esperti in materia di diritto costituzionale, di diritto del lavoro e di relazioni industriali -

sono nominati con decreto del Presidente della Repubblica su designazione dei Presidenti

delle due Camere.

Questa Commissione svolge compiti di valutazione circa “l’idoneità delle misure volte ad

assicurare il contemperamento dell’esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei

diritti della persona costituzionalmente garantiti”.

La Commissione ha il compito di garantire l’esercizio del diritto di sciopero, assicurando,

nel contempo, che le sue modalità di attuazione salvaguardino settori sensibili, quali i

servizi pubblici essenziali, i diritti fondamentali dell’utenza alla libertà di circolazione, alla

salute, alla libertà personale, ecc.

Nel regolamentare gli scioperi, la Commissione detta una serie di regole fondamentali cui

le organizzazioni sindacali devono attenersi (rispetto del preavviso e relative forme di

pubblicità, durata e tipo di prestazioni indispensabili da garantire durante lo sciopero).

La Commissione valuta anche le cause di insorgenza dello sciopero, ai fini della relativa

legittimità, sia sotto il profilo formale che della correttezza sostanziale.

L’AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI è stata istituita con la legge 31

luglio 1997, n. 249.

Come sopra accennato, il Presidente dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni viene

nominato con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del

Consiglio dei Ministri, d'intesa con il Ministro delle Comunicazioni.

Per il resto, Senato e Camera dei Deputati eleggono quattro Commissari ciascuno, i quali

vengono nominati con decreto del Presidente della Repubblica.

I componenti devono essere scelti tra persone dotate di alta e riconosciuta professionalità

e competenza nel settore, durano in carica 7 anni e, di norma, non sono rieleggibili.

Questa Autorità svolge funzioni di regolamentazione e vigilanza nei settori delle

telecomunicazioni, dell’audiovisivo e dell’editoria.

L’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO è un organo collegiale

istituito con la legge 10 ottobre 1990, n. 287, i cui membri (Presidente e quattro

componenti) sono nominati d’intesa e direttamente dai Presidenti delle due Camere tra

persone di notoria indipendenza, scelti all’interno di categorie caratterizzate da una elevata

professionalità.

Svolge funzioni di vigilanza e controllo del rispetto delle regole poste dalla stessa legge a

tutela della libertà di concorrenza nei mercati, per garantire la correttezza dello

svolgimento delle attività economiche e scongiurare abusi di posizioni dominanti e

concentrazioni monopolistiche.

L’Autorità svolge anche una funzione c.d. latamente autorizzatoria qualora le imprese che

intendono realizzare una fusione o una concentrazione richiedano di poter essere abilitate

a ciò, in deroga alle norme di divieto. Qualora gli inconvenienti derivanti dalla deroga non

creino grossi squilibri sul mercato, l’Autorità rilascia il provvedimento richiesto che si

risolve in una vera e propria dispensa.

LA BANCA D'ITALIA QUALE AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

NEL SETTORE DEL CREDITO

Il compito di valutare l’impatto concorrenziale delle intese e delle operazioni di

concentrazione, nonché di dichiarare vietati gli abusi di posizione dominante riguardanti

imprese creditizie viene attribuito alla Banca d’Italia attraverso “disposizioni speciali”

relative al settore creditizio.

I provvedimenti della Banca d’Italia sono adottati previo parere dell’Autorità garante della

concorrenza e del mercato, tenuta a pronunciarsi entro 60 giorni dal ricevimento della

documentazione.

Di recente in questa materia è intervenuta la legge 28 dicembre 2005, n. 262:

"Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”.

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI è stato istituito con la legge 31

dicembre 1996 n. 675, c.d. legge sulla privacy.

Attualmente è disciplinato dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e successive

modificazioni: “Codice in materia di protezione dei dati personali”.

E’ un organo collegiale costituito da quattro membri, due eletti dalla Camera dei Deputati

due eletti dal Senato della Repubblica, i quali a loro volta eleggono al proprio interno un

Presidente. I membri vengono scelti tra persone che assicurino indipendenza e che

abbiano comprovata esperienza nelle materie del diritto e dell’informatica.

Ha il compito di assicurare il rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali delle persone

nei confronti del trattamento dei dati personali. Opera in piena autonomia e con

indipendenza di giudizio e di valutazione.

Tipico potere del Garante è un particolare sistema di controllo e vigilanza su procedimenti

con cui si realizza il trattamento dei dati personali. Oltre a questo tipo di potere l’Authority

gode anche di poteri di accertamento, ispezione e di autorizzazione.

L'AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E

FORNITURE

E un organo collegiale costituito da sette membri (legge 24 novembre 2006, n. 286),

nominati con provvedimento adottato d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e

del Senato, scelti tra personalità operanti in settori tecnici, economici e giuridici con

riconosciuta professionalità.

I principali compiti sono:

vigilare sui contratti pubblici (anche di interesse regionale), di lavori, servizi e forniture al

fine di garantire il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta

del contraente, e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto

delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara.

In particolare, l’Autorità vigila sull'osservanza della disciplina legislativa e regolamentarein

materia di detti contratti, verificando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle

procedure di affidamento e l'economicità di esecuzione dei contratti pubblici, accertando

altresì che dall'esecuzione dei contratti non sia derivato pregiudizio per il pubblico erario;

vigila inoltre sul sistema di qualificazione delle imprese;

segnalare al Parlamento e al Governo fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di

applicazione distorta della normativa sui contratti pubblici;

formulare proposte in ordine alle modifiche occorrenti in relazione alla normativa che

disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;

esprimere parere non vincolante, su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle

altre parti relativamente alle questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di

gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione.

L’AUTORITA’ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS.

Istituita con la legge 14 novembre 1995, n. 481.

Ha il compito di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nei settori

dell’energia elettrica e del gas, nonché di assicurare adeguati livelli di qualità dei servizi.

Deve assicurare la fruibilità e la diffusione di detti servizi in modo omogeneo sull’intero

territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri

predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori.

Le pubbliche amministrazioni e le imprese sono tenute a fornire all'Autorità, oltre a notizie

e informazioni, la collaborazione per l'adempimento delle sue funzioni.

IL CENTRO NAZIONALE PER L’INFORMATICA NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

(CNIPA)

E’ prevista dall’art. 176 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.

Unifica in sé due organismi preesistenti: l’Autorità per l’informatica nella pubblica

amministrazione ed il Centro tecnico per la R.U.P.A. (Rete Unitaria per la Pubblica

Amministrazione)

Il CNIPA ha l'obiettivo primario di dare supporto alla pubblica amministrazione nell'utilizzo

efficace dell'informatica per migliorare la qualità dei servizi e contenere i costi dell’azione

amministrativa.

IL DIFENSORE CIVICO.

Organo inizialmente previsto solo da alcune Regioni, le prime a dotarsene furono Liguria,

Toscana e Lazio, ha avuto un ampio riconoscimento grazie alla normativa sulla autonomie

locali (legge 142/1990 e adesso decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) che all’art. 11

ha previsto la possibilità per Comuni e Province di prevedere, con disposizione statutaria,

l’istituzione del difensore civico, al quale è affidato il compito di svolgere un ruolo di

garante dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione comunale e

provinciale, segnalando, su iniziativa di terzi o anche d’ufficio, gli abusi, le disfunzioni, le

carenze ed i ritardi dell’amministrazione nei confronti dei cittadini.

Il difensore civico rappresenta quindi per i cittadini uno strumento per la tutela non solo di

diritti soggettivi e di interessi legittimi, ma anche di interessi semplici, che come tali non

hanno tutela giurisdizionale.

Il difensore civico svolge un’attività altamente apprezzabile, ma - a differenza di molte

altre autorità amministrative indipendenti – è sprovvisto di poteri incisivi. Si è parlato di lui

come di uno Zorro con la spada di legno, di un Robin Hood con le frecce di cartone.

In attesa che venga istituito un difensore civico nazionale, previsto dalla legge 15 maggio

1997, n. 127, il difensore civico opera a livello regionale, provinciale, comunale.

LA CONSOB (Commissione nazionale per la società e la borsa) è stata istituita con la legge

7 giugno 1974, n. 216.

E’ un organo a struttura collegiale, composto da un Presidente e quattro membri nominati

con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei

Ministri previa deliberazione del Consiglio stesso.

La sua attività è rivolta alla tutela degli investitori, all'efficienza, alla trasparenza e allo

sviluppo del mercato mobiliare italiano.

COVIP (COMMISSIONE VIGILANZA FONDI PENSIONE)

E’ l’organismo di vigilanza sui fondi pensione.

E’ stata istituita con decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124.

La sua attività è rivolta alla tutela del risparmio previdenziale, alla trasparenza e al

corretto funzionamento del sistema dei fondi pensione.

Tra l’altro: autorizza i fondi pensione ad esercitare la propria attività e approva i loro

statuti e regolamenti; tiene l’albo dei fondi pensione autorizzati ad esercitare l’attività di

previdenza complementare; vigila sulla corretta gestione tecnica, finanziaria, patrimoniale

e contabile dei fondi pensione e sull’adeguatezza del loro assetto organizzativo; assicura il

rispetto dei principi di trasparenza nei rapporti tra i fondi pensione ed i propri aderenti;

cura la raccolta e la diffusione delle informazioni utili alla conoscenza dei problemi

previdenziali e del settore della previdenza complementare.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 15

MARTEDI' 24 novembre 2009

(ore 18 - 20)

Le Regioni dopo la riforma del titolo V, parte II, della Costituzione

Nel nostro ordinamento giuridico, accanto allo Stato, esistono altri enti pubblici territoriali

dotati di autonomia legislativa, regolamentare e amministrativa (le Regioni e le due

Province autonome di Trento e Bolzano) o di autonomia regolamentare e amministrativa

(Province e Comuni). Tutti questi enti hanno, inoltre, autonomia statutaria.

Dette forme di autonomia sono costituzionalmente garantite (artt. 5, 114 ss. Cost.).

L’art. 5 ha previsto, fin dal testo originario della Costituzione, una moderna concezione

dell’organizzazione statale basata su due principi fondamentali: da un lato, il principio della

unitarietà ed indivisibilità della Repubblica, dall’altro lato il riconoscimento delle autonomie

locali e il decentramento amministrativo (“l’attuazione nei servizi che dipendono dallo

Stato del più ampio decentramento amministrativo; l’adeguamento dei principi e dei

metodi della legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento”).

Secondo la Costituzione i concetti di “unità della Repubblica” e di “pluralismo

autonomistico” non sono in antitesi: la Repubblica riconosce le autonomie locali, senza per

questo perdere il carattere unitario che le é proprio.

L’attuazione del disegno costituzionale inteso all’organizzazione pluralistica dei pubblici

poteri ha avuto uno sviluppo molto lento.

Soltanto nel periodo 1968-70 sono state istituite le Regioni a statuto ordinario, mentre la

nuova legge generale sui Comuni e sulle Province prevista dall’art. 128 Cost., é stata

approvata nel 1990 (si tratta della legge 8 giugno 1990, n. 142, più di recente sostituita

dal testo unico sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto

2000, n. 267).

Più specificamente: all’inizio, con leggi costituzionali, vennero costituite cinque Regioni

speciali: Sicilia (Statuto adottato con decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 e

successivamente approvato con legge cost. 26 febbraio 1948, n. 2); Sardegna (Statuto

approvato con legge cost. 26 febbraio 1948, n. 2); Valle D’Aosta (Statuto approvato con

legge cost. 26 febbraio 1948, n. 4); Trentino Alto Adige (Statuto approvato con legge cost.

26 febbraio 1946, n. 5); Friuli Venezia Giulia (Statuto approvato con legge cost. 31

gennaio 1963, n. 1).

L’opera di creazione delle Regioni a statuto ordinario ebbe inizio solo molti anni dopo

l’entrata in vigore dell’ordinamento repubblicano.

Negli anni ‘50 venne emanata la c.d. legge Scelba, legge 10 febbraio 1953, n. 62, recante

le norme per la costituzione ed il funzionamento degli organi regionali.

Soltanto quindici anni più tardi furono emanati i primi provvedimenti legislativi per il

funzionamento concreto delle Regioni.

In tal senso furono approvate la legge 17 febbraio 1968, n. 108, contenente le norme per

l’elezione dei Consigli regionali delle Regioni a statuto ordinario (oggi profondamente

modificata con legge 23 febbraio 1995, n. 43) e la legge 16 maggio 1970, n. 281,

contenente i provvedimenti finanziari per l’attuazione dell’ordinamento regionale nonché la

delega legislativa al Governo per il trasferimento delle funzioni e del personale statale alle

Regioni nelle materie di loro spettanza ai sensi dell’art. 117 Cost.

Le Regioni cominciano a funzionare nel 1970.

In esecuzione della delega contenuta nella legge 281/1970, furono emanati numerosi

decreti del Presidente della Repubblica nel gennaio del 1972 (i D.P.R. del 15 gennaio1972,

dal n. 1 al n. 11), proprio per trasferire funzioni e personale alle Regioni.

Con successiva legge 22 luglio 1975, n. 382, contenente nuove norme sull’ordinamento

regionale e sulla organizzazione della pubblica amministrazione, il Governo veniva

delegato ad emanare decreti diretti a completare il trasferimento delle funzioni

amministrative alle Regioni.

Vennero così alla luce i decreti del Presidente della Repubblica n. 616, n. 617 e n. 618 del

1977.

Con il primo di tali decreti (D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616) fu attuato il trasferimento alle

Regioni delle funzioni amministrative nelle materie indicate dall’art. 117 della Cost.,

nonché la delega alle stesse Regioni dell’esercizio di altre funzioni amministrative.

Il quadro delle funzioni regionali, disegnato soprattutto dal D. P. R. n. 616 del 1977, risulta

articolato in tre “settori organici”: quello dei servizi sociali (che comprende polizia locale

urbana e rurale, beneficenza pubblica, assistenza sanitaria ed ospedaliera, istruzione

artigiana e professionale, assistenza scolastica, musei e biblioteche di enti locali); il settore

dello sviluppo economico (che comprende fiere e mercati, turismo e industria alberghiera,

acque minerali e termali, cave e torbiere, artigianato, agricoltura e foreste); il settore

dell’assetto ed utilizzazione del territorio (che comprende urbanistica, tranvie e linee

automobilistiche di interesse regionale, viabilità, acquedotti e lavori pubblici di interesse

regionale, navigazione e porti lacuali, caccia, pesca nelle acque interne).

Poi l’art. 1 della legge 15 marzo 1997, n. 59, ha individuato, con un’ampia indicazione

delle materie e dei connessi compiti e funzioni, la nuova ripartizione di competenze tra

Stato, Regioni ed enti locali.

La legge ha compiuto una sorta di ribaltamento del metodo che aveva sinora caratterizzato

il trasferimento di funzioni o compiti dallo Stato alle Regioni.

Essa usa sinteticamente - per definire il trasferimento, l’attribuzione e la delega di funzioni

amministrative - il termine di “conferimento”, che viene attuato attraverso la

individuazione delle funzioni che restano allo Stato, mentre in passato venivano

individuate le funzioni da trasferire alle Regioni e agli enti locali, così che tutte le funzioni

non trasferite dovevano intendersi di competenza statale

Ad esempio, in precedenza la legge delega 22 luglio 1975, n. 382, delegava il Governo ad

adottare decreti legislativi di individuazione delle funzioni da trasferire alle Regioni; invece,

del tutto diverso è il criterio utilizzato nella legge 59/1997: il legislatore ha proceduto alla

individuazione delle funzioni e dei compiti inerenti alle materie espressamente riservate

allo Stato.

La legge n. 59 del 1997 non solo ha notevolmente aumentato le competenze regionali, ma

ha stabilito il principio in base al quale l'amministrazione spetta per regola alle Regioni (e

agli enti locali) anche nelle materie di competenza legislativa statale, mentre

l'amministrazione spetta allo Stato soltanto in via eccezionale e previa espressa previsione

legislativa.

Per le riforme avviate con la legge 59/1997, soprattutto nel linguaggio politico, è stata

usata la nozione di federalismo amministrativo (o anche di federalismo a Costituzione

invariata). Anche leggi recenti impiegano il termine “federalismo”.

La nozione serve ad intendere una forma molto ampia di conferimento di funzioni

amministrative dallo Stato alle Regioni, alle Province ed ai Comuni.

Tecnicamente, in relazione alla riforma introdotta dalla legge 59/1997 (che è una legge

ordinaria e non una riforma costituzionale), è più corretto il termine di "decentramento"

rispetto al termine "federalismo".

Il decentramento indica un’ampia formula organizzatoria dei pubblici poteri opposta

all’accentramento degli stessi in capo alle strutture centrali dello Stato.

Il decentramento si distingue in decentramento politico o costituzionale che si ha quando

lo Stato cede poteri a diversi enti, mediante leggi costituzionali (ad esempio agli enti locali,

alle Regioni), e in decentramento amministrativo, che si ha quando lo Stato cede a diversi

enti, mediante leggi ordinarie, proprie funzioni amministrative.

Per il decentramento politico o costituzionale, venendo incontro al linguaggio politico

corrente, si può anche parlare di federalismo. Però, sotto il profilo tecnico-giuridico il

federalismo è - ben diversamente dal decentramento - un modello costituzionale

consistente nella aggregazione di Stati indipendenti, che provvedono a federarsi tra di loro

(come accadde ad esempio negli Stati Uniti d’America).

La legge n. 59/1997, pur contenendo importanti riforme, è soltanto una legge ordinaria. Il

disegno delle riforme doveva essere completato anche a livello costituzionale.

Ciò è avvenuto con la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 avente ad oggetto

"Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione" ed il referendum confermativo

del 7 ottobre 2002.

Con detta legge costituzionale la potestà legislativa e regolamentare delle Regioni e la

potestà regolamentare e quella amministrativa degli enti locali sono state ulteriormente

estese.

In base alla legge costituzionale 3/2001 non soltanto sono stati riscritti interi articoli della

Costituzione, ma sono state introdotte numerose riforme nella struttura organizzativa dello

Stato e degli enti territoriali.

Le riforme sono importanti, ma incomplete, per l'assenza di alcuni punti fondamentali: il

riassetto del Parlamento con una Camera rappresentativa delle Regioni e delle autonomie

locali (che probabilmente dovrebbe prendere il posto del Senato), l'accesso dei

rappresentanti delle Regioni e delle autonomie locali alla Corte costituzionale, più adeguate

strutture di coordinamento tra Stato, Regioni ed autonomie locali.

Per molti aspetti, la legge costituzionale 3/2001 sviluppa il principio fondamentale

contenuto nell’art. 5 Cost., consistente nel riconoscimento di un sistema policentrico,

fondato su una serie di autonomie territoriali: Regioni, Province e Comuni, di pari dignità

costituzionale.

A questo principio viene affiancato un altro fondamentale principio, contenuto nel nuovo

art. 118 Cost., quello della sussidiarietà (anch'esso già tracciato dalla legge 59/1997) in

base al quale la generalità delle funzioni amministrative sono esercitate dalle istituzioni più

vicine ai cittadini (prioritariamente dai Comuni), mentre le istituzioni di più alto livello (le

Province, le Regioni e lo Stato) esercitano soltanto le funzioni che per la loro rilevanza

sovracomunale non possono essere gestite a livello locale.

Si può ora passare all'esame dei principali punti della riforma

L’art. 114 della Costituzione è stato sostituito dal seguente:

«La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle

Regioni e dallo Stato.

I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri

statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione.

Roma è la capitale della Repubblica. La legge dello Stato disciplina il suo ordinamento».

Invece, il testo previdente recitava: "La Repubblica si riparte in Regioni, Province e

Comuni".

Come si può notare, viene meno l'identificazione dello Stato con la Repubblica: lo Stato

costituisce soltanto un elemento della Repubblica insieme ai Comuni, alle Province, alle

Città metropolitane e alle Regioni.

Al riguardo è stata prospettata la tesi che il rapporto tra Repubblica e Stato debba essere,

d'ora in poi, configurato come quello tra un insieme (la Repubblica) e uno dei suoi singoli

componenti (lo Stato).

Si è anche accennato al recupero di una prospettiva concettuale assimilabile a quella degli

antichi giuristi romani, che impiegavano l'espressione status rei publicae per intendere

tutto ciò che riguarda complessivamente lo ius publicum.

Ciò potrebbe significare il superamento della teoria che attribuisce allo Stato la sovranità

intesa come plena potestas e il superamento della distinzione tra Stato-ordinamento e

Stato-persona, a vantaggio di una nozione di Repubblica come luogo di una plurima e

differenziata sovranità.

Il nuovo art. 114 Cost. stabilisce, infatti, la pari dignità costituzionale di tutti gli enti politici

territoriali.

Il previgente art. 115 Cost è abrogato in quanto assorbito dalle nuove disposizioni sopra

indicate contenute nel nuovo art. 114 Cost.

L'art. 115, vecchio testo, stabiliva che "le Regioni sono costituite in enti autonomi con

propri poteri e funzioni secondo i principi fissati nella Costituzione".

Il nuovo testo dell'art. 116, ai commi 1 e 2, prevede il mantenimento delle Regioni a

statuto speciale (il Friuli Venezia Giulia, la Sardegna, la Sicilia, il Trentino-Alto

Adige/Südtirol e la Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste), che "dispongono di forme e condizioni

particolari di autonomia, secondo i rispettivi statuti speciali adottati con legge

costituzionale".

Inoltre, il nuovo testo dell'art. 116, al comma tre, introduce il cosiddetto "regionalismo

differenziato", secondo un modello analogo a quello spagnolo: a ciascuna Regione viene

attribuita la possibilità di negoziare con lo Stato forme e condizioni particolari di autonomia

che incidono sulle materie di legislazione concorrente Stato – Regioni, nonché su materie

come l’organizzazione della giustizia di pace, le norme generali sull'istruzione, la tutela

dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali.

In sintesi, sulle materie specificate dal citato art.116, alcune Regioni potranno avere un

maggior potere decisionale tale da contribuire alla definizione di un sistema a c.d.

"geometria variabile" o, come detto sopra, di un regionalismo differenziato.

Particolarmente importante è il nuovo art. 117 Cost., che delinea una diversa distribuzione

delle funzioni legislative e regolamentari, innovando l'attuale ordinamento sotto molteplici

profili.

Per quanto riguarda le funzioni legislative, viene innanzitutto enunciata la regola

fondamentale che sia le leggi dello Stato sia le leggi delle Regioni devono rispettare la

Costituzione, i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e gli obblighi internazionali

(comma 1).

Poi, nei commi 2, 3 e 4 vengono rispettivamente enunciati tre criteri di competenza

legislativa:

I) UNA COMPETENZA LEGISLATIVA ESCLUSIVA DELLO STATO in 17 materie [che sono: a)

politica estera e rapporti internazionali dello Stato; rapporti dello Stato con l’Unione

europea; diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti

all’Unione europea;

b) immigrazione;

c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose;

d) difesa e Forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni ed esplosivi;

e) moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; tutela della concorrenza; sistema

valutario; sistema tributario e contabile dello Stato; perequazione delle risorse finanziarie;

f) organi dello Stato e relative leggi elettorali; referendum statali; elezione del Parlamento

europeo;

g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali;

h) ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale;

cittadinanza, stato civile e anagrafi;

l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa;

m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali

che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale;

n) norme generali sull’istruzione;

o) previdenza sociale;

p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e

Città metropolitane;

q) dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale;

r) pesi, misure e determinazione del tempo; coordinamento informativo statistico e

informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale; opere dell’ingegno;

s) tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali]

II) UNA COMPETENZA LEGISLATIVA CONCORRENTE STATO - REGIONI in 20 materie quasi

sempre di grandissima importanza [che sono: 1) rapporti internazionali e con l’Unione

europea delle Regioni; 2) commercio con l’estero; 3) tutela e sicurezza del lavoro; 4)

istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e

della formazione professionale; 5) professioni; 6) ricerca scientifica e tecnologica e

sostegno all’innovazione per i settori produttivi; 7) tutela della salute; 8) alimentazione; 9)

ordinamento sportivo; 10) protezione civile; 11) governo del territorio; 12) porti e

aeroporti civili; 13) grandi reti di trasporto e di navigazione; 14) ordinamento della

comunicazione; 15) produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia; 16)

previdenza complementare e integrativa; 17) armonizzazione dei bilanci pubblici e

coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; 18) valorizzazione dei beni

culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; 19) casse di

risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; 20) enti di credito

fondiario e agrario a carattere regionale].

Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo

che per la determinazione dei princìpi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.

Con la sentenza 282/2002 la Corte costituzionale ha affermato che, se mancano nuove

leggi statali contenenti i principi fondamentali, i principi possono essere desunti dalla

legislazione statale già in vigore.

III) UNA COMPETENZA LEGISLATIVA ESCLUSIVA DELLE REGIONI per tutte le restanti

materie, non comprese nei precedenti punti I e II.

Anche in questo caso vengono in rilievo materie di enorme importanza: ad esempio

l'industria, i trasporti, la viabilità, il turismo, l'agricoltura, l'artigianato, l'assistenza.

Inoltre, tutte le nuove materie create dal progresso tecnologico e scientifico o da nuove

soluzioni politiche diventeranno automaticamente di competenza legislativa regionale,

proprio perché questa competenza copre tutte le materie non comprese nei punti

precedenti.

Passando ora ad esaminare la potestà regolamentare vi è da rilevare che il nuovo art. 117

Cost. ha fatto una scelta di carattere fortemente regionalista: allo Stato spetta la potestà

regolamentare nelle materie riservate alla sua legislazione esclusiva, ma anche in queste

materie può delegare la potestà regolamentare alle Regioni; per tutte le altre materie

(quelle cioè di competenza legislativa concorrente Stato – Regioni e quelle di competenza

legislativa esclusiva delle Regioni), la potestà regolamentare è attribuita alle Regioni, salvo

che non sia espressamente assegnata agli enti locali.

Agli enti locali, infatti, è riservata una potestà regolamentare - garantita a livello

costituzionale - per la disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro

proprie.

Sul potere regolamentare delle Regioni, è compito degli Statuti regionali individuare

l’organo competente ad esercitarlo (fino alla legge costituzionale 1/1999 il potere

regolamentare spettava al Consiglio regionale; dopo quella legge costituzionale, lo statuto

regionale può attribuire tale potere anche alla Giunta regionale).

Sempre l’art. 117 Cost. enuncia un altro principio importantissimo:

“Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro

competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi

comunitari e provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli

atti dell’Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello

Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di

inadempienza”.

In sostanza, le Regioni partecipano nel rispetto delle norme procedurali stabilite con legge

dello Stato:

sia alla fase ascendente del procedimento normativo comunitario: “partecipano alle

decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari”,

sia alla fase discendente del procedimento normativo comunitario: “provvedono

all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione europea”.

Lo Stato, inoltre, esercita il potere sostitutivo in caso di inadempienza delle Regioni.

Si è accennato sopra che le Regioni partecipano alla fase ascendente e alla fase

discendente nel rispetto delle norme procedurali stabilite con legge dello Stato.

Si tratta della legge 4 febbraio 2005, n. 11: "Norme generali sulla partecipazione dell'Italia

al processo normativo dell'Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi

comunitari", che di recente ha sostituito sul tema la legge statale “La Pergola” 86/1989,

destinata in precedenza a regolare tale partecipazione.

Altro principio importante enunciato dall’art. 117 Cost. è quello della piena parità uomini –

donne.

Tale compito viene affidato alle leggi regionali che devono rimuovere ogni ostacolo che

impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed

economica e devono promuovere la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche

elettive.

Dalle funzioni normative (legislative e regolamentari) disciplinate dall’art. 117 Cost.

bisogna, ora, passare alle funzioni amministrative delle quali si occupa il nuovo art. 118

Cost.

Con il nuovo art. 118 le funzioni amministrative spettano agli enti locali: di regola, vanno

esercitate dall’ente locale più vicino ai cittadini, cioè dal Comune.

Tuttavia, precisa subito dopo l’art. 118, per assicurare l’esercizio unitario delle funzioni

amministrative, queste (funzioni) possono essere conferite dalle leggi a Province, Città

metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed

adeguatezza.

Ad esempio, per assicurare l’esercizio unitario delle funzioni amministrative relative a

strade sovracomunali, è possibile conferire alle Province le funzioni relative alle strade di

dimensione provinciale, alla Regione per la dimensione sovraprovinciale, allo Stato per la

dimensione sovraregionale.

Analogo esempio si può fare per le funzioni amministrative relative ai trasporti pubblici, a

seconda dell’ambito comunale, provinciale, regionale, ecc. di riferimento.

Altro esempio ancora si può fare per le funzioni amministrative attinenti allo smaltimento

dei rifiuti.

Con il nuovo art. 118 finisce il parallelismo esistente (spesso) in passato tra funzioni

legislative e funzioni amministrative.

Oggi, può benissimo accadere che una materia risulti di competenza legislativa esclusiva

dello Stato e risulti, invece, di competenza amministrativa dei Comuni.

Il nuovo art. 118 Cost. dispone:

«Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio

unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei

princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.

I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative

proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive

competenze.

La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui

alle lettere b) e h) del secondo comma dell’articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa

e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali.

Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa

dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla

base del principio di sussidiarietà».

Il comma 1 riguarda la sussidiarietà tra enti pubblici territoriali e viene sintetizzata con

l’espressione “sussidiarietà verticale”: non si faccia a livello superiore ciò che può essere

fatto ad un livello inferiore.

Come abbiamo osservato in precedenza, le funzioni amministrative vanno preferibilmente

esercitate a livello comunale e, soltanto per esigenze di unitarietà dell’esercizio possono

essere conferite ad altri enti: Province, Regioni, Stato.

Il comma 4 riguarda la sussidiarietà nei rapporti tra pubblico e privato e viene sintetizzata

con l’espressione “sussidiarietà orizzontale”: non faccia il pubblico ciò che può fare il

privato (purché il privato svolga attività di interesse generale).

Il comma 1 dell’art. 118 – come già detto - esordisce in modo abbastanza netto: “Le

funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni”.

Al riguardo è sorto l’interrogativo:

se la norma costituzionale debba essere considerata immediatamente operativa e, quindi,

se - con l’entrata in vigore della legge costituzionale 3/2001 – la generalità delle funzioni

amministrative possa essere subito esercitata dai Comuni,

oppure siano necessarie leggi statali e regionali per attuare detto comma 1.

La legge statale 5 giugno 2003, n. 131, ha preferito nettamente questa seconda soluzione.

Questa legge è stata dettata per cercare di porre qualche rimedio alle eccessive confusioni

provocate dalla riforma del titolo V, parte seconda, della Costituzione. Non a caso la legge

131/2003 è intitolata "Disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della Repubblica

alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 "

In relazione all’interrogativo di cui sopra, l’art. 7 della legge 131/2003 chiarisce che “lo

Stato e le Regioni, secondo le rispettive competenze, provvedono a conferire le funzioni

amministrative da loro esercitate alla data di entrata in vigore della presente legge, sulla

base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza” e che “fino alla data di

entrata in vigore dei provvedimenti previsti dal presente articolo, le funzioni

amministrative continuano ad essere esercitate secondo le attribuzioni stabilite dalle

disposizioni vigenti”.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 16

LUNEDI' 30 NOVEMBRE 2009

(ore 18 - 20)

Altro articolo del tutto nuovo è l'art. 119 sul c.d. “federalismo fiscale”.

Stabilisce alcuni principi innovativi: innanzitutto, Regioni ed enti locali debbono reggersi

con la finanza propria, vale a dire finanziando le proprie spese di funzionamento e di

intervento con i mezzi prelevati dalla propria collettività.

Però, il coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario è – come stabilito

dall’art. 117, comma 3, Cost. – materia di legislazione concorrente Stato/Regioni, pertanto

i principi di questa materia verranno dettati dallo Stato. Di conseguenza, le Regioni e gli

enti locali possono introdurre nuove imposte e tasse, solo se previste dalla legislazione

statale.

In secondo luogo, la norma introduce la "territorialità dell'imposta": il gettito prelevato da

un territorio, in base a determinate regole stabilite dalla legge statale, deve restare,

almeno in parte, nel territorio di produzione.

Tuttavia, lo Stato può intervenire per compensare (mediante un fondo perequativo) le

situazioni territoriali meno avvantaggiate.

Inoltre, lo Stato destina risorse aggiuntive ed effettua interventi speciali in favore di

determinati Comuni, Province e Regioni per promuoverne lo sviluppo economico, la

coesione e la solidarietà sociale, per rimuovere gli squilibri economici e sociali, per favorire

l’effettivo esercizio dei diritti della persona, ecc.

Questi enti possono ricorrere all’indebitamento soltanto per finanziare le proprie spese di

investimento, ma non per finanziare le spese correnti.

È esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti contratti da detti enti.

Recita l’art. 119:

« I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno autonomia finanziaria di

entrata e di spesa.

I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno risorse autonome.

Stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo

i princìpi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Dispongono di

compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio.

La legge dello Stato istituisce un fondo perequativo, senza vincoli di destinazione, per i

territori con minore capacità fiscale per abitante.

Le risorse derivanti dalle fonti di cui ai commi precedenti consentono ai Comuni, alle

Province, alle Città metropolitane e alle Regioni di finanziare integralmente le funzioni

pubbliche loro attribuite.

Per promuovere lo sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale, per rimuovere

gli squilibri economici e sociali, per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, o

per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni, lo Stato destina

risorse aggiuntive ed effettua interventi speciali in favore di determinati Comuni, Province,

Città metropolitane e Regioni.

I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno un proprio patrimonio,

attribuito secondo i princìpi generali determinati dalla legge dello Stato. Possono ricorrere

all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento. È esclusa ogni garanzia dello

Stato sui prestiti dagli stessi contratti».

LA LEGGE SUL FEDERALISMO FISCALE

La legge 5 maggio 2009, n. 42 ("Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in

attuazione dell'articolo 119 della Costituzione") costituisce attuazione dell'art. 119 Cost.

La legge 42/2009 assicura autonomia di entrata e di spesa a Comuni, Province, Città

Metropolitane e Regioni ed ha l’obiettivo di sostituire gradualmente il criterio della spesa

storica (è un criterio basato sulla continuità dei livelli di spesa raggiunti l'anno

precedente), con il criterio della spesa standard (con questo nuovo criterio, per ogni

servizio erogato dagli enti locali e dalle Regioni, deve essere individuato un costo standard,

cui dovranno uniformarsi tutti durante un periodo transitorio di 5 anni).

Altro obiettivo della legge è quello di garantire la massima responsabilizzazione dei diversi

livelli di governo.

In attuazione, come si è detto, dell’art. 119 Cost. la legge 42/2009 contiene disposizioni

volte a:

a) stabilire in via esclusiva i princìpi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica

e del sistema tributario;

b) disciplinare: l'istituzione ed il funzionamento del fondo perequativo per i territori con

minore capacità fiscale per abitante; l'utilizzazione delle risorse aggiuntive e l'effettuazione

degli interventi speciali di cui all'art. 119, comma 5, Cost., perseguendo lo sviluppo delle

aree sottoutilizzate nella prospettiva del superamento del dualismo economico del Paese;

c) disciplinare i princìpi generali per l'attribuzione di un proprio patrimonio a Comuni,

Province, Città Metropolitane e Regioni;

d) dettare norme transitorie sull'ordinamento, anche finanziario, di Roma capitale.

Per le finalità di cui sopra, si provvederà, entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in

vigore della legge 42/2009, con uno o più decreti legislativi.

In particolare, detti decreti legislativi provvederanno alla determinazione del costo

standard quale costo che, valorizzando l'efficienza e l'efficacia dell’azione delle pubbliche

amministrazioni, costituisce l'indicatore rispetto al quale comparare e valutare l'azione

pubblica.

Inoltre, detti decreti legislativi conterranno la previsione che la legge regionale possa, con

riguardo ai presupposti non assoggettati ad imposizione da parte dello Stato, istituire

tributi regionali e locali.

La legge 42/2009 prevede anche la possibilità di istituire Città metropolitane nelle aree dei

comuni di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Bari, Napoli e Reggio

Calabria.

La Provincia di riferimento cesserà di esistere a decorrere dalla data di insediamento degli

organi della città metropolitana

La legge 42/2009 prevede, inoltre, premi per le amministrazioni "più virtuose", anche dal

punto di vista ambientale e che favoriscono l’occupazione.

Per i cattivi amministratori, invece, scatta il divieto di assunzione di nuovo personale, fino

ad arrivare alla più grave sanzione "politica" dell'ineleggibilità automatica per quanti

avranno condotto l'ente amministrato in stato di dissesto finanziario.

Per verificare, passo dopo passo, l'attuazione del federalismo fiscale, è istituita una

commissione Bicamerale, composta da 15 senatori e 15 deputati. E, in più, ogni anno, in

sede di legge Finanziaria, il Governo dovrà indicare i risultati conseguiti nel passaggio ai

costi standard e stabilire, eventualmente, azioni correttive.

L’art. 120 Cost., al comma 1, mantiene fermi i principi (già affermati dal precedente testo

dello stesso articolo) in base ai quali “la Regione non può istituire dazi di importazione o

esportazione o transito tra le Regioni, né adottare provvedimenti che ostacolino in

qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose tra le Regioni, né limitare

l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale”.

Poi, l’art. 120, al comma 2, introduce un ampio e forte potere sostitutivo del Governo (di

cui abbiamo già parlato nelle lezioni precedenti) nei confronti degli organi delle Regioni e

degli enti locali in più ipotesi, a volte previste abbastanza genericamente:

“Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province

e dei Comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della

normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica,

ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in

particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali,

prescindendo dai confini territoriali dei governi locali. La legge definisce le procedure atte a

garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e

del principio di leale collaborazione”.

L'art. 121 Cost. resta invariato, ma era già stato modificato dalla legge costituzionale 22

novembre 1999, n. 1 "Disposizioni concernenti l'elezione diretta del Presidente della Giunta

regionale e l'autonomia statutaria delle Regioni".

Dispone l'art. 121, disciplinando gli organi di governo delle Regioni:

"Sono organi della Regione: il Consiglio regionale, la Giunta e il suo Presidente. Il Consiglio

regionale esercita le potestà legislative attribuite alla Regione e le altre funzioni conferitegli

dalla Costituzione e dalle leggi. Può fare proposte di legge alle Camere. La Giunta

regionale è l'organo esecutivo delle Regioni. Il Presidente della Giunta rappresenta la

Regione; dirige la politica della Giunta e ne è responsabile; promulga le leggi ed emana i

regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla Regione,

conformandosi alle istruzioni del Governo della Repubblica".

Anche l'art. 122 Cost. è invariato; pure esso – dedicato agli organi di governo delle Regioni

- era già stato sostituito dalla legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1:

"Il sistema di elezione e i casi di ineleggibilità e di incompatibilità del Presidente e degli

altri componenti della Giunta regionale nonché dei consiglieri regionali sono disciplinati con

legge della Regione nei limiti dei princìpi fondamentali stabiliti con legge della Repubblica,

che stabilisce anche la durata degli organi elettivi. Nessuno può appartenere

contemporaneamente a un Consiglio o a una Giunta regionale e ad una delle Camere del

Parlamento, ad un altro Consiglio o ad altra Giunta regionale, ovvero al Parlamento

europeo. Il Consiglio elegge tra i suoi componenti un Presidente e un ufficio di presidenza.

I consiglieri regionali non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e

dei voti dati nell'esercizio delle loro funzioni. Il Presidente della Giunta regionale, salvo che

lo statuto regionale disponga diversamente, è eletto a suffragio universale e diretto. Il

Presidente eletto nomina e revoca i componenti della Giunta".

Anche l'art. 123 Cost., sugli statuti delle Regioni, era già stato sostituito dalla legge

costituzionale 22 novembre 1999, n. 1.

Adesso viene aggiunto un comma finale dalla legge costituzionale 3/2001 (era veramente

necessario?).

I commi invariati recitano:

"Ciascuna Regione ha uno statuto che, in armonia con la Costituzione, ne determina la

forma di governo e i princìpi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Lo statuto

regola l'esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti

amministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali.

Lo statuto è approvato e modificato dal Consiglio regionale con legge approvata a

maggioranza assoluta dei suoi componenti, con due deliberazioni successive adottate ad

intervallo non minore di due mesi. Per tale legge non è richiesta l'apposizione del visto da

parte del Commissario del Governo. Il Governo della Repubblica può promuovere la

questione di legittimità costituzionale sugli statuti regionali dinanzi alla Corte costituzionale

entro trenta giorni dalla loro pubblicazione.

Lo statuto è sottoposto a referendum popolare qualora entro tre mesi dalla sua

pubblicazione ne faccia richiesta un cinquantesimo degli elettori della Regione o un quinto

dei componenti il Consiglio regionale. Lo statuto sottoposto a referendum non è

promulgato se non è approvato dalla maggioranza dei voti validi".

Come accennato, all’art. 123, così formulato, la legge costituzionale 3/2001 aggiunge, alla

fine, il seguente comma:

«In ogni Regione, lo statuto disciplina il Consiglio delle autonomie locali, quale organo di

consultazione fra la Regione e gli enti locali».

L'art. 124 Cost è abrogato: vengono meno le funzioni del commissario del Governo. Il

vecchio testo disponeva:

"Un commissario del Governo, residente nel capoluogo della Regione sopraintende alle

funzioni amministrative esercitate dallo Stato e le coordina con quelle esercitate dalla

Regione".

L’eliminazione prevista dalla norma costituzionale è stata troppo drastica, rischiando di

cancellare ogni forma di mediazione tra lo Stato e le autonomie locali. Ha cercato di porvi

rimedio l’art. 10 della legge 5 giugno 2003, n. 131:

“1. In ogni Regione a statuto ordinario il prefetto preposto all’ufficio territoriale del

Governo avente sede nel capoluogo della Regione svolge le funzioni di rappresentante

dello Stato per i rapporti con il sistema delle autonomie.

2. Nell’esercizio delle funzioni di cui al comma 1, il rappresentante dello Stato cura in sede

regionale:

a) le attività dirette ad assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione tra Stato e

Regione, nonché il raccordo tra le istituzioni dello Stato presenti sul territorio, anche

attraverso le conferenze di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300,

al fine di garantire la rispondenza dell’azione amministrativa all’interesse generale, il

miglioramento della qualità dei servizi resi al cittadino e di favorire e rendere più agevole il

rapporto con il sistema delle autonomie;

b) (omissis)…”.

La legge costituzionale 3/2001 ha anche soppresso i controlli di legittimità sugli atti

amministrativi delle Regioni e degli enti locali.

I controlli di merito sugli atti di questi enti erano già stati soppressi in precedenza e i

controlli di legittimità si erano ridotti a pochissimi atti fondamentali.

Adesso anche i residui del controllo di legittimità vengono spazzati via.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 17

MARTEDI' 1 DICEMBRE 2009

(ore 18 - 20)

Esercitazione scritta di Diritto amministrativo: Redazione di un ricorso al TAR

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 18

LUNEDI' 14 DICEMBRE 2009

(ore 18 - 20)

Il primo comma dell'art. 125 Cost è abrogato: viene meno il controllo di legittimità sugli

atti amministrativi della Regione.

Disponeva l'art. 125 vecchio testo, al comma 1:

"Il controllo di legittimità sugli atti amministrativi della Regione è esercitato, in forma

decentrata, da un organo dello Stato, nei modi e nei limiti stabiliti da leggi della

Repubblica. La legge può in determinati casi ammettere il controllo di merito, al solo

effetto di promuovere, con richiesta motivata, il riesame della deliberazione da parte del

Consiglio regionale”.

Resta invece in vita il comma 2 dell’art 125 sulla giustizia amministrativa di primo grado:

“Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo

l'ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede

diversa dal capoluogo della Regione".

Ugualmente viene abrogato l'art. 130 Cost. che riguardava i controlli di legittimità sugli atti

delle Province, dei Comuni e degli altri enti locali.

L'art. 130 Cost. vecchio testo disponeva: "Un organo della Regione, costituito nei modi

stabiliti da legge della Repubblica, esercita, anche in forma decentrata, il controllo di

legittimità sugli atti delle Province, dei Comuni e degli altri enti locali. In casi determinati

dalla legge può essere esercitato il controllo di merito, nella forma di richiesta motivata

agli enti deliberanti di riesaminare la loro deliberazione".

L'art. 126 Cost. (sullo scioglimento del Consiglio regionale e sulla rimozione del Presidente

della Giunta) resta invariato ma era già stato sostituito dalla legge costituzionale 22

novembre 1999, n. 1.

L'art. 126 dispone:

"Con decreto motivato del Presidente della Repubblica sono disposti lo scioglimento del

Consiglio regionale e la rimozione del Presidente della Giunta che abbiano compiuto atti

contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge. Lo scioglimento e la rimozione

possono altresì essere disposti per ragioni di sicurezza nazionale. Il decreto è adottato

sentita una Commissione di deputati e senatori costituita, per le questioni regionali, nei

modi stabiliti con legge della Repubblica.Il Consiglio regionale può esprimere la sfiducia nei

confronti del Presidente della Giunta mediante mozione motivata, sottoscritta da almeno

un quinto dei suoi componenti e approvata per appello nominale a maggioranza assoluta

dei componenti. La mozione non può essere messa in discussione prima di tre giorni dalla

presentazione. L'approvazione della mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della

Giunta eletto a suffragio universale e diretto, nonché la rimozione, l'impedimento

permanente, la morte o le dimissioni volontarie dello stesso comportano le dimissioni della

Giunta e lo scioglimento del Consiglio. In ogni caso i medesimi effetti conseguono alle

dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti il Consiglio".

Importantissimo l’art. 127 Cost., sulle possibili invasioni delle rispettive competenze

legislative da parte dello Stato o delle Regioni.

Per effetto del nuovo art. 127 Cost. (come riscritto dalla legge costituzionale 3/2001),

viene meno il precedente controllo preventivo del Governo sulle leggi regionali.

Ora è prevista soltanto (al comma 1) un’eventuale impugnazione - successiva

all'approvazione della legge regionale - da parte del Governo, che può promuovere la

questione di legittimità della legge regionale dinanzi alla Corte Costituzionale entro 60

giorni dalla sua pubblicazione, senza poterne impedire nel frattempo l'entrata in vigore.

Il comma 2 prevede la possibilità (simmetrica) anche per una o più Regioni di impugnare

dinanzi alla Corte costituzionale una legge o un atto statale avente valore di legge per

questioni di legittimità costituzionale entro 60 giorni dalla sua pubblicazione.

La nuova impostazione è basata sulla pari dignità assunta dalle leggi regionali rispetto a

quelle statali.

Dispone il nuovo art. 127:

«Il Governo, quando ritenga che una legge regionale ecceda la competenza della Regione,

può promuovere la questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte costituzionale

entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione.

La Regione, quando ritenga che una legge o un atto avente valore di legge dello Stato o di

un’altra Regione leda la sua sfera di competenza, può promuovere la questione di

legittimità costituzionale dinanzi alla Corte costituzionale entro sessanta giorni dalla

pubblicazione della legge o dell’atto avente valore di legge».

Seguono alcune modifiche di importanza minore ai fini del nostro studio di carattere

istituzionale.

LE AUTONOMIE LOCALI NELL’ORDINAMENTO DELL’UNIONE EUROPEA

Le Comunità europee per lungo tempo sono state strutturate su base statale, mentre le

Regioni e le autonomie locali erano sostanzialmente ignorate.

Qualche passo avanti, rispetto al Trattato istitutivo della Comunità europea, che prendeva

in considerazione soltanto gli Stati, è stato fatto con il Trattato di Maastricht del 1992, che

ha creato il Comitato delle regioni, interprete del fenomeno regionale, composto di

rappresentanti delle collettività regionali e locali (sul quale torniamo tra breve).

Il Comitato delle regioni è l'assemblea dei rappresentanti regionali e locali dell'UE. Il

compito dei suoi 344 membri, provenienti da tutti i 27 Stati membri dell'UE, è coinvolgere

nel processo decisionale dell'Unione gli enti regionali e locali e le comunità che essi

rappresentano e informarli sulle politiche comunitarie.

La Commissione europea, il Parlamento europeo e il Consiglio sono tenuti a consultare il

Comitato delle regioni in relazione alle politiche europee che possono avere un'incidenza

sulle regioni e le città.

Inoltre, il Trattato di Maastricht ha inserito il principio di sussidiarietà nell’art. 5 del

Trattato istitutivo tra i principi generali dell’ordinamento comunitario e nel preambolo del

Trattato compaiono le parole: “portare avanti il processo di creazione di un’Unione sempre

più stretta fra i popoli dell’Europa, in cui le decisioni siano prese il più vicino possibile ai

cittadini, conformemente al principio di sussidiarietà”.

L’art. 203 del Trattato istitutivo della Comunità europea (sempre per effetto del trattato di

Maastricht) consente anche una diversa composizione di un suo organo fondamentale,

quale è il Consiglio, non più limitata ai Ministri dei singoli Governi nazionali, ma aperta ai

rappresentanti delle Regioni (abilitati dai singoli Governi nazionali).

Il Trattato di Lisbona, firmato il 13 dicembre 2007 dai 27 capi di stato e di governo degli

Stati che compongono l'Unione europea, è entrato in vigore il 1° dicembre 2009. Esso

modifica i due trattati fondamentali: il Trattato sull'Unione Europea e il Trattato che

istituisce la Comunità Europea, quest'ultimo d'ora in avanti denominato “Trattato sul

funzionamento dell'Unione Europea”.

Fra le principali novità:

Il presidente dell'Ue diventa una carica permanente, è nominato dal Consiglio Europeo,

resta in carica due anni e mezzo ed è rinnovabile per un mandato. Il belga Herman Van

Rompuy è il primo ad assumere la funzione.

- Il ministro degli Esteri: designato dal Consiglio Europeo, è anche vicepresidente della

Commissione Ue ed è quindi soggetto all'approvazione del Parlamento. L’inglese Catherine

Ashton, baronessa Ashton of Upholland, è la prima a svolgere questo ruolo e potrà contare

sul nascente servizio diplomatico Ue.

- Il voto a maggioranza qualificata: termina la possibilità, per un Paese membro, di

esercitare il diritto di veto in Consiglio su oltre 40 materie. L'unanimità resta necessaria

solo in alcuni casi, tra i quali le decisioni su politica estera e di sicurezza (Pesc-Pesd) e sul

fisco. Dal 2014 il sistema di voto sarà a doppia maggioranza, basato sul 55% dei paesi, in

rappresentanza del 65% della popolazione.

Sempre in base al trattato di Lisbona l'Unione europea riconosce esplicitamente la

coesione territoriale, accanto a quella economica e sociale, come uno dei suoi obiettivi

fondamentali.

Altra novità importante è che il diritto all'autonomia regionale e locale è ora sancito nel

Trattato. Ogni futura proposta legislativa dell'UE dovrà tenere conto delle competenze

degli enti regionali e locali, che dovranno essere consultati durante la fase preliminare del

processo legislativo.

Il Trattato prevede inoltre un maggior controllo della sussidiarietà da parte dei parlamenti

nazionali e regionali dotati di poteri legislativi: Un terzo dei parlamenti nazionali può

respingere una proposta legislativa adducendo la violazione del principio di sussidiarietà, la

cosiddetta procedura del “cartellino giallo”.

Il Trattato di Lisbona prevede che il Comitato delle regioni possa essere consultato anche

dal Parlamento europeo, e non solo dalla Commissione e dal Consiglio. Inoltre, con il

nuovo Trattato il Comitato delle regioni avrà il diritto di essere consultato, da una

qualunque delle tre istituzioni, anche nei nuovi settori di intervento comunitario come

l'energia e i cambiamenti climatici.

Per effetto del Trattato di Lisbona, i rappresentanti regionali e delle autonomie locali

europei possono impugnare davanti alla Corte di giustizia europea i nuovi atti legislativi

dell'Unione europea che violino, a loro avviso, il principio di sussidiarietà, ovvero il

principio in base al quale le decisioni dovrebbero essere prese al livello più vicino possibile

ai cittadini.

Il Comitato delle Regioni ha stabilito che la decisione di adire la Corte di giustizia qualora i

suoi componenti ritengano che un atto legislativo dell'UE violi il principio di sussidiarietà

verrà presa a maggioranza semplice.

LA CARTA EUROPEA DELLE AUTONOMIE LOCALI

Le autonomie locali, oltre a rivestire un ruolo importante nelle politiche dell’Unione

europea, rappresentano un elemento essenziale dell’attività del Consiglio d’Europa.

E’ appena il caso di ricordare che il Consiglio d’Europa non va affatto confuso con l’Unione

europea, ma costituisce un’organizzazione del tutto distinta.

Ha sede a Strasburgo in Francia e raggruppa 46 Stati.

E’ stato costituito con il Trattato di Londra del 5 maggio 1949 ad opera, originariamente, di

10 Stati: Belgio, Danimarca, Francia, Irlanda, Italia, Lussemburgo, Norvegia, Olanda,

Regno Unito e Svezia.

Il Consiglio d’Europa persegue le seguenti finalità: promuovere la realizzazione di una

unione più stretta tra i Paesi europei, armonizzare le pratiche sociali e giuridiche degli Stati

membri, sviluppare i valori umani in Europa e difendere i principi della democrazia

parlamentare e dei diritti dell'uomo.

Gli organi del Consiglio d'Europa sono: la Corte europea dei diritti dell'uomo, il Comitato

dei Ministri e l'Assemblea parlamentare, assistiti da un Segretariato internazionale.

Il Consiglio d'Europa, nel 1994, ha istituito il Congresso dei poteri locali e regionali (in

sostituzione della precedente Conferenza permanente dei poteri locali e regionali

d'Europa), quale organo portavoce degli interessi delle Regioni e dei Comuni in seno al

Consiglio d'Europa stesso.

Sempre presso il Consiglio d’Europa opera un interessante comitato intergovernativo: il

Comitato direttivo della democrazia locale e regionale

Il 15 ottobre 1985 a Strasburgo, nell’ambito del Consiglio d’Europa, è stata sottoscritta la

Carta europea delle autonomie locali.

Nel preambolo della Carta viene posto in rilievo che le autonomie locali sono uno dei

principali fondamenti di uno Stato democratico e che il diritto dei cittadini di partecipare

alla conduzione degli affari pubblici può essere effettivamente esercitato a livello locale.

L’art. 3 della Carta enuncia il concetto di autonomia locale: per autonomia locale si intende

il diritto e la capacità effettiva delle collettività locali di regolare e gestire, nel rispetto della

legge, sotto la propria responsabilità e nell’interesse delle loro popolazioni, una parte

importante degli affari pubblici.

Questo diritto è esercitato da consigli o assemblee composte di rappresentanti eletti a

suffragio libero, segreto, ugualitario, diretto e universale e potendo disporre di organi

esecutivi responsabili.

L’art. 4 si ispira al principio di sussidiarietà e stabilisce : le pubbliche responsabilità

saranno generalmente e di preferenza esercitate da quelle autorità che sono più vicine ai

cittadini. L’attribuzione di una responsabilità ad un’altra autorità deve tenere conto

dell’ampiezza e della natura della funzione e delle esigenze di efficacia e di economicità.

Le competenze conferite alle collettività locali devono essere normalmente piene ed intere.

Esse non possono essere interferite o limitate da un’altra autorità, centrale o regionale, se

non nei casi previsti dalla legge.

In caso di delega dei poteri da un’autorità centrale o regionale, le collettività locali devono

godere, fin dove è possibile, della libertà di adattare il loro esercizio alle condizioni locali.

L’art. 9 è dedicato alle risorse finanziarie delle autonomie locali: “Le autonomie locali

devono essere titolari, nell’ambito della politica economica nazionale, di adeguate risorse

finanziarie proprie, delle quali possono disporre liberamente nell’ambito dei loro poteri.

Le risorse finanziarie delle autonomie locali devono essere commisurate alle responsabilità

demandate dalla costituzione e dalle leggi.

Una parte almeno delle risorse finanziarie delle autorità locali deve derivare da tasse e

imposte locali di cui hanno il potere di determinare l’ammontare, nei limiti dello statuto.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 19

MARTEDI' 15 DICEMBRE 2009

(ore 18 - 20)

PRINCIPALI CARATTERISTICHE DEGLI ENTI LOCALI IN ITALIA IN BASE AL TESTO UNICO

SULL’ORDINAMENTO DEGLI ENTI LOCALI (DECRETO LEGISLATIVO 18 AGOSTO 2000, N.

267)

Gli enti locali.

Gli enti locali sono definiti dall’art. 2. Sono: i Comuni, le Province, le Città metropolitane,

le Comunità montane, le Comunità isolane e le Unioni di comuni.

L’autonomia dei Comuni e delle Province.

L’art. 3 garantisce l’autonomia di Comuni e Province. Un’autonomia che è ancora più

rafforzata, come abbiamo visto nelle lezioni precedenti, dalla sua garanzia a livello

costituzionale stabilita dall’art. 114 della Costituzione: “La Repubblica è costituita dai

Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le

Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e

funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione”.

I Comuni e le Province hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa e

amministrativa, nonché autonomia impositiva e finanziaria secondo quanto stabilito dai

loro statuti e regolamenti e, soprattutto secondo quanto stabilito dalle leggi statali di

coordinamento della finanza pubblica.

I Comuni e le Province sono enti a fini generali.

Sempre nell’art. 3 è presente la definizione del Comune e della Provincia quali enti a fini

generali che rappresentano le rispettive comunità, ne curano gli interessi e ne promuovono

lo sviluppo.

Il Comune è l’ente locale di base.

La Provincia è l’ente locale intermedio tra Comune e Regione.

Sulla generalità dei fini perseguiti dal Comune ritorna l’art. 13, per il quale spettano – di

regola - al Comune le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio

comunale, principalmente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità,

dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico (è il principio di

sussidiarietà verticale di cui all’art. 118 Cost.).

Tuttavia, in base ai principi di differenziazione e adeguatezza (sempre art. 118 Cost.), le

leggi statali e regionali possono attribuire determinate funzioni amministrative ad altri enti

in grado di svolgerle in maniera più appropriata.

Il principio di sussidiarietà nel testo unico degli enti locali.

L’art. 3, nell’ultimo comma, utilizza i concetti di sussidiarietà verticale (i Comuni e le

Province sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge statale o

regionale, secondo il principio di sussidiarietà) e di sussidiarietà orizzontale (i Comuni e le

Province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere

adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni

sociali).

Il principio di sussidiarietà è stato anticipato dal testo unico degli enti locali che è del 2000,

mentre la riforma costituzionale è del 2001 (legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3).

Il sistema regionale delle autonomie locali (artt. 4 e 5).

Tra le caratteristiche principali del testo unico in esame vi sono (art. 4):

a) quella di non considerare ciascun ente locale come un elemento isolato, ma come

elemento di un sistema regionale in cui sono presenti forti interrelazioni tra enti pubblici;

b) quella di tenere sempre presenti le esigenze della cooperazione e della associazione tra

gli enti locali per l’adeguato svolgimento delle funzioni amministrative.

L’art. 4 prevede, infatti, che le Regioni, di regola, organizzino l'esercizio delle funzioni

amministrative a livello locale attraverso i Comuni e le Province. In particolare, le leggi

delle Regioni debbono indicare i principi della cooperazione dei Comuni e delle Province tra

loro e con la stessa Regione di appartenenza, al fine di realizzare un efficiente sistema di

autonomie locali al servizio dello sviluppo economico, sociale e civile.

Alle identiche esigenze di un efficiente sistema delle autonomie locali, provvede l’art. 5

sulla programmazione regionale e locale.

La Regione indica gli obiettivi generali della programmazione economico-sociale e

territoriale e su questi obiettivi ripartisce le risorse destinate al finanziamento dei

programmi di investimenti degli enti locali.

I Comuni e le Province concorrono alla determinazione degli obiettivi contenuti nei piani e

programmi dello Stato e delle Regioni e poi provvedono, per quanto di rispettiva

competenza, alla loro specificazione ed attuazione.

I contenuti degli Statuti comunali e provinciali.

L’art. 3, tra le forme di autonomia degli enti locali, ha previsto l’autonomia statutaria.

L’art. 6 specifica i contenuti degli Statuti comunali e provinciali.

Lo statuto dei Comuni e delle Province, nell'ambito dei princìpi fissati dal testo unico

267/2000, stabilisce principalmente:

1) le norme fondamentali dell'organizzazione dell'ente, specificando le attribuzioni degli

organi di governo e le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze;

2) le modalità riguardanti: a) la collaborazione fra Comuni e Province; b) la partecipazione

popolare; c) l'accesso dei cittadini alle informazioni e ai procedimenti amministrativi;

3) le norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e per

promuovere la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali del

Comune e della Provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti;

4) le forme di consultazione della popolazione nonché le procedure per l'ammissione e il

tempestivo esame di istanze, petizioni e proposte di cittadini singoli o associati per

realizzare una migliore tutela di interessi collettivi;

5) gli eventuali referendum anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini. I

referendum devono riguardare materie di esclusiva competenza locale e non possono

avere luogo in coincidenza con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali;

6) le forme di partecipazione alla vita pubblica locale dei cittadini dell'Unione europea e

degli stranieri regolarmente soggiornanti.

Le modalità di approvazione degli statuti dei Comuni e delle Province.

Sempre l’art. 6 definisce le modalità di approvazione degli statuti dei Comuni e delle

Province.

Gli statuti sono deliberati dai rispettivi consigli con il voto favorevole dei due terzi dei

consiglieri assegnati.

Se tale maggioranza non viene raggiunta, la votazione è ripetuta in successive sedute (da

tenersi entro trenta giorni) e lo statuto è approvato se ottiene per due volte il voto

favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati.

Lo statuto è pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione, affisso all'albo pretorio

dell'ente per trenta giorni consecutivi ed entra in vigore decorsi trenta giorni dalla sua

affissione all'albo pretorio.

Il sistema di relazioni tra gli enti locali ed i cittadini.

Nel quadro delle disposizioni generali del testo unico, un gruppo di norme riguarda un

evoluto sistema di relazioni tra gli enti locali ed i rispettivi cittadini: a) la partecipazione

popolare; b) le azioni popolari; c) il diritto di accesso; d) il difensore civico.

L’art. 8 pone in rilievo la partecipazione popolare: “I Comuni, anche su base di quartiere o

di frazione, valorizzano le libere forme associative e promuovono organismi di

partecipazione popolare all'amministrazione locale. I rapporti di tali forme associative sono

disciplinati dallo statuto”.

I cittadini interessati, inoltre, debbono essere resi partecipi dei procedimenti amministrativi

riguardanti la emanazione di provvedimenti amministrativi che incidono sulle loro

situazioni giuridiche soggettive secondo le modalità stabilite dallo statuto, nell'osservanza

dei princìpi di partecipazione al procedimento amministrativo fissati dalla legge 7 agosto

1990, n. 241.

L’art. 9 è dedicato ad una azione popolare suppletiva che può essere fatta valere nei casi

in cui il Comune o la Provincia restino inerti e trascurino di far valere in giudizio i propri

diritti.

Questa azione può essere fatta valere in giudizio da ciascun elettore quando, per

l’appunto, il Comune o la Provincia non facciano valere le azioni e i ricorsi loro spettanti.

Se l’elettore agisce in giudizio, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio nei

confronti del Comune o della Provincia. In caso di soccombenza, le spese sono a carico

dell’elettore che ha promosso l'azione, salvo che l'ente – uscendo dalla situazione di inerzia

– si sia costituito in giudizio in adesione all’iniziativa dell'elettore.

Un’altra azione popolare proponibile dagli elettori è prevista dall’art. 70 del testo unico

267/2000: la decadenza dalla carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere

comunale, provinciale o circoscrizionale può essere promossa in prima istanza da qualsiasi

cittadino elettore del comune, o da chiunque altro vi abbia interesse davanti al tribunale

civile, con ricorso da notificare all'amministratore ovvero agli amministratori interessati,

nonché al sindaco o al presidente della provincia.

L’azione può essere promossa in ogni ipotesi di decadenza, sia per cause originarie che per

cause sopravvenute (v. Corte costituzionale 160/1997 e Cassazione 2986/2000).

Si tratta di un’azione popolare correttiva, che consente ad ogni elettore di agire o

intervenire in giudizio per invocare il controllo giurisdizionale sul rispetto delle norme in

materia di ineleggibilità, a tutela dell'interesse pubblico.

Questa azione può essere promossa anche dal prefetto.

L’art. 10 riguarda un importantissimo diritto su cui dovremo tornare nelle lezioni

successive: il diritto di accesso.

Tutti gli atti delle amministrazioni comunali e provinciali sono pubblici (i Comuni e le

Province, in applicazione del principio di trasparenza, devono essere vere e proprie “case

di vetro”).

Fanno eccezione alla generale pubblicità degli atti comunali e provinciali quelli riservati per

espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del

sindaco o del presidente della Provincia che ne vieti l'esibizione, in quanto la loro diffusione

possa pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese.

La temporanea e motivata dichiarazione che vieta l'esibizione dell’atto deve avvenire sulla

base del regolamento (comunale o provinciale) che disciplina le modalità del diritto di

accesso.

L’art. 11 individua una figura di grande importanza, ma dotata di armi inadeguate, della

quale abbiamo parlato nel quadro delle autorità amministrative indipendenti: il difensore

civico.

Lo statuto comunale e quello provinciale possono prevedere (si tratta, dunque, di una

facoltà per gli enti locali) l'istituzione del difensore civico, disciplinando (nel caso in cui

l’ente locale intenda avvalersi di tale facoltà) le modalità della sua elezione, le prerogative

ed i mezzi di cui dispone nonché i suoi rapporti con il consiglio comunale o provinciale.

Il difensore civico ha e svolge compiti di garanzia dell'imparzialità e del buon andamento

della pubblica amministrazione comunale o provinciale.

Segnala, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze ed i ritardi

dell'amministrazione nei confronti dei cittadini.

I regolamenti degli enti locali.

Ai regolamenti degli enti locali è dedicato l’art. 7.

Nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dello statuto, il Comune e la Provincia adottano

regolamenti nelle materie di propria competenza ed in particolare per l'organizzazione e il

funzionamento delle istituzioni e degli organismi di partecipazione, per il funzionamento

degli organi e degli uffici e per l'esercizio delle funzioni.

In una lezione precedente abbiamo visto che l’art. 117 Cost. (dopo la riforma di cui alla

legge costituzionale 3/2001) garantisce agli enti locali una potestà regolamentare

riguardante la disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro proprie.

L’art. 7 bis stabilisce che, salvo diversa disposizione di legge, per le violazioni delle

disposizioni dei regolamenti comunali e provinciali si applica la sanzione amministrativa

pecuniaria da 25 euro a 500 euro.

Questa sanzione amministrativa si applica anche per le violazioni alle ordinanze del

sindaco e del presidente della provincia, adottate in base a disposizioni di legge o a

specifiche norme regolamentari.

LE FUNZIONI DEL COMUNE.

Abbiamo già accennato al fatto che il Comune e la Provincia sono enti a fini generali.

L’art. 13 aggiunge che il Comune, per l'esercizio delle funzioni in ambiti territoriali

adeguati, attua forme sia di decentramento sia di cooperazione con altri Comuni e con la

Provincia.

Per questo aspetto ritorna una delle caratteristiche principali del testo unico in esame (che

abbiamo già segnalato in precedenza) quella di tenere sempre presenti le esigenze della

cooperazione e associazione tra enti locali per l’adeguato svolgimento delle funzioni

amministrative.

Il Comune svolge anche alcuni servizi di competenza statale.

Il Comune oltre a svolgere i compiti essenziali per un’amministrazione locale che voglia

essere vicina ai problemi dei cittadini, svolge anche – e ciò è previsto dall’art. 14 - compiti

per alcuni servizi di competenza statale.

Sotto quest’ultimo aspetto, il Comune gestisce i servizi elettorali, di stato civile, di

anagrafe, di leva militare e di statistica.

Le relative funzioni sono esercitate dal sindaco, non in qualità di capo dell’amministrazione

locale (che, come tale gode di un’ampia autonomia) ma quale ufficiale del Governo,

soggetto quindi agli ordini e alle istruzioni governative.

In base all’art. 54 del testo unico 267/2000, il sindaco, quale ufficiale del Governo,

sovraintende:

a) alla tenuta dei registri di stato civile e di popolazione ed agli adempimenti demandatigli

dalle leggi in materia elettorale, di leva militare e di statistica;

b) alla emanazione degli atti che gli sono attribuiti dalle leggi e dai regolamenti in materia

di ordine e di sicurezza pubblica;

c) allo svolgimento, in materia di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria, delle funzioni

affidategli dalla legge;

d) alla vigilanza su tutto quanto possa interessare la sicurezza e l'ordine pubblico,

informandone il prefetto.

Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei princìpi

generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire

ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini; per l'esecuzione dei

relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l'assistenza della forza pubblica.

Se l'ordinanza è rivolta a persone determinate e queste non ottemperano all'ordine

impartito, il sindaco può provvedere d'ufficio a spese degli interessati, senza pregiudizio

dell'azione penale per i reati in cui fossero incorsi.

LE FUNZIONI AMMINISTRATIVE DELLA PROVINCIA (art. 19)

Spettano alla Provincia le funzioni amministrative di interesse provinciale che riguardino

vaste zone intercomunali o l'intero territorio provinciale nei seguenti settori:

difesa del suolo, tutela e valorizzazione dell'ambiente e prevenzione delle calamità;

tutela e valorizzazione delle risorse idriche ed energetiche;

valorizzazione dei beni culturali;

viabilità e trasporti;

protezione della flora e della fauna, parchi e riserve naturali;

caccia e pesca nelle acque interne;

organizzazione dello smaltimento dei rifiuti a livello provinciale, rilevamento, disciplina e

controllo degli scarichi delle acque e delle emissioni atmosferiche e sonore;

servizi sanitari, di igiene e profilassi pubblica, attribuiti dalla legislazione statale e

regionale;

compiti connessi alla istruzione secondaria di secondo grado ed artistica ed alla formazione

professionale, compresa l'edilizia scolastica, attribuiti dalla legislazione statale e regionale;

raccolta ed elaborazione dati, assistenza tecnico-amministrativa agli enti locali.

Inoltre, la Provincia, in collaborazione con i Comuni e sulla base di programmi proposti

dalla Provincia stessa, provvede a promuovere e coordinare attività nonché a realizzare

opere di rilevante interesse provinciale in una serie di settori: economico, produttivo,

commerciale, turistico, sociale, culturale e sportivo.

Accanto all’esercizio di funzioni amministrative puntuali, la Provincia ha un importante

ruolo nel sistema della programmazione regionale, specificato dall’art. 20.

La Provincia raccoglie e coordina le proposte avanzate dai Comuni, ai fini della

programmazione regionale; concorre alla determinazione dei programmi regionali; formula

e adotta propri programmi pluriennali.

La Provincia, inoltre (prosegue l’art. 20), predispone ed adotta un importantissimo

strumento di pianificazione territoriale: il piano territoriale di coordinamento (PTC) che

determina gli indirizzi generali di assetto del territorio provinciale e, in particolare, indica:

a) le diverse destinazioni del territorio in relazione alla prevalente vocazione delle sue

parti;

b) la localizzazione di massima delle maggiori infrastrutture e delle principali linee di

comunicazione;

c) le linee di intervento per la sistemazione idrica, idrogeologica ed idraulico-forestale ed in

genere per il consolidamento del suolo e la regimazione delle acque;

d) le aree nelle quali sia opportuno istituire parchi o riserve naturali.

La Regione accerta la conformità del PTC (e dei programmi pluriennali provinciali) agli

indirizzi regionali della programmazione socio-economica e territoriale.

Infine, la Provincia ha (in base alle disposizioni delle leggi regionali) compiti di

coordinamento e di approvazione degli strumenti di pianificazione territoriale predisposti

dai Comuni (piano regolatore generale e piani attuativi), ed ha, in ogni caso, il compito di

accertare la compatibilità degli strumenti comunali di pianificazione territoriale con le

previsioni del PTC.

LE COMUNITÀ MONTANE.

La natura di questi enti locali è precisata dall’art. 27: le Comunità montane sono unioni di

comuni, sono enti locali costituiti fra Comuni montani e parzialmente montani, anche

appartenenti al territorio di Province diverse.

La funzione principale delle Comunità montane consiste nella valorizzazione delle zone

montane per l'esercizio di funzioni delle Comunità stesse e per l'esercizio associato delle

funzioni comunali.

L’organizzazione e il funzionamento delle Comunità montane sono disciplinate con legge

regionale.

Tuttavia, l’art. 27 e l’art. 28 del testo unico in esame fissano alcuni caposaldi per le leggi

regionali: la Comunità montana ha un organo rappresentativo (assemblea o consiglio della

Comunità montana) e un organo esecutivo (giunta della Comunità montana) composti da

sindaci, assessori o consiglieri dei Comuni che ne fanno parte.

I rappresentanti dei Comuni sono eletti dai consigli comunali con il sistema del voto

limitato garantendo la rappresentanza delle minoranze.

Le funzioni delle Comunità montane sono individuate dall’art. 28.

Spetta alle Comunità montane l'esercizio associato delle funzioni dei Comuni e l'esercizio di

ogni altra funzione ad esse conferita dalla Provincia e dalla Regione (Come si può notare la

legge parla di esercizio delle funzioni; quindi, Comuni, Provincia e Regione potrebbero

mantenere la titolarità delle funzioni, affidando alle Comunità montane il solo esercizio).

Spettano, inoltre, alle Comunità montane le funzioni attribuite dalla legge e gli interventi

speciali per la montagna stabiliti dalla Unione europea o dalle leggi statali e regionali.

Oltre all’esercizio delle funzioni amministrative, le Comunità montane hanno anche

funzioni di pianificazione. Adottano: piani pluriennali di opere ed interventi, individuando

gli strumenti idonei a perseguire gli obiettivi; il piano pluriennale di sviluppo

socioeconomico che, una volta adottato dalla Comunità montana, dovrà essere approvato

dalla Provincia secondo le procedure previste dalla legge regionale.

Le Comunità isolane o di arcipelago.

Sul modello delle Comunità montane, l’art. 29, dispone che, ad eccezione della Sicilia e

della Sardegna, in ciascuna isola o arcipelago, ove esistono più Comuni, può essere

istituita, dai Comuni interessati, la Comunità isolana o dell'arcipelago, cui si estendono le

norme sulle Comunità montane.

LE FORME ASSOCIATIVE TRA ENTI LOCALI

Abbiamo già detto che una delle caratteristiche principali del testo unico sugli enti locali è

quella di tenere sempre presenti le esigenze della cooperazione e associazione tra enti

locali per l’adeguato svolgimento delle funzioni amministrative.

A questo aspetto sono dedicati, in particolare, gli artt. da 30 a 34, che elencano le possibili

forme di associazione.

Si va dalle forme meno intense e più agili, come le convenzioni, a quelle, più impegnative,

che danno vita a nuovi enti con proprie strutture, come i consorzi e le unioni di Comuni.

Convenzioni (Art. 30)

Gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni al fine di svolgere in modo

coordinato determinati servizi e funzioni.

Le convenzioni devono stabilire i fini, la durata, le forme di consultazione degli enti

contraenti, i loro rapporti finanziari ed i reciproci obblighi e garanzie.

Le convenzioni possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni (che operano con

personale distaccato dagli enti partecipanti), ai quali affidare l'esercizio delle funzioni

amministrative, oppure possono prevedere la delega delle funzioni da parte degli enti che

le sottoscrivono a favore di uno di essi, che opererà in luogo e per conto degli enti

deleganti.

Possono esservi anche forme di convenzione obbligatoria fra enti locali previste da leggi

statali o regionali, nelle materie di propria competenza, al fine di assicurare la gestione a

tempo determinato di uno specifico servizio o per la realizzazione di un'opera.

Consorzi (Art. 31)

Gli enti locali per la gestione associata di uno o più servizi e per l'esercizio associato di

funzioni possono costituire un consorzio.

Da notare che tra gli stessi enti locali può essere costituito soltanto un consorzio, che in

concreto svolgerà una sola funzione o servizio oppure più funzioni e servizi.

Al consorzio possono partecipare altri enti pubblici diversi dagli enti locali, purché ciò sia

possibile in base alle leggi che li disciplinano.

Per la costituzione del consorzio, i consigli degli enti che intendono aderirvi approvano (a

maggioranza assoluta dei componenti): a) una convenzione ai sensi dell'art. 30; b) lo

statuto del consorzio.

L'assemblea del consorzio è composta dai rappresentanti degli enti associati nella persona

del sindaco, del presidente o di un loro delegato, ciascuno con responsabilità pari alla

quota di partecipazione fissata dalla convenzione e dallo statuto.

L'assemblea del consorzio elegge il consiglio di amministrazione e ne approva gli atti

fondamentali previsti dallo statuto.

Nei casi di rilevante interesse pubblico, la legge dello Stato può prevedere la costituzione

di consorzi obbligatori tra gli enti locali per l'esercizio di determinate funzioni e servizi. La

stessa legge demanda l'attuazione dei consorzi obbligatori alle leggi regionali.

Unioni di comuni (Art. 32)

Le unioni di Comuni sono enti locali costituiti da due o più Comuni di norma contermini,

allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza.

Esercizio associato di funzioni e servizi da parte dei Comuni (Art. 33)

Le leggi regionali, quando conferiscono funzioni amministrative ai Comuni, individuano

livelli ottimali di esercizio delle stesse, concordandoli con gli enti locali.

Accordi di programma (Art. 34)

Costituiscono la principale forma associativa per definire ed attuare opere, interventi o

programmi di intervento che richiedono l'azione integrata e coordinata di più enti, che

possono essere: Comuni, Province e Regioni, ma anche amministrazioni statali o altri enti

pubblici.

A tal fine, in base all’ente che ha la competenza primaria o prevalente per realizzare

l'opera o gli interventi, il presidente della Regione oppure il presidente della Provincia

oppure il sindaco, promuove la conclusione di un accordo di programma e, in primo luogo,

convoca una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate.

L’accordo di programma assicura il coordinamento delle azioni e determina i tempi, le

modalità, il finanziamento e ogni altro adempimento connesso.

L'accordo richiede il consenso unanime di tutte le amministrazioni interessate; è approvato

con atto formale del rappresentante legale dell’ente che ha la competenza primaria o

prevalente di cui si è detto sopra; è pubblicato nel Bollettino ufficiale della Regione.

L'accordo di programma, quando è necessario, ha anche l’efficacia di variare gli strumenti

e (previsione più teorica che pratica) può anche sostituire il permesso di costruire.

Quando l’accordo ha questa efficacia di variante agli strumenti urbanistici, l'adesione del

sindaco all’accordo stesso deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni

(dall’adesione) a pena di decadenza.

ORGANI DI GOVERNO DEL COMUNE E DELLA PROVINCIA

Sono definiti dall’art. 36 del testo unico.

Sono organi di governo del Comune il consiglio comunale, la giunta e il sindaco.

Sono organi di governo della Provincia il consiglio provinciale, la giunta e il presidente.

Il testo unico disciplina l'elezione dei consigli comunali e provinciali, la loro durata in

carica, il numero dei consiglieri e la loro posizione giuridica (art. 38).

Inoltre, l’art. 38 rinvia ad un apposito regolamento dell’ente locale, approvato a

maggioranza assoluta, che disciplina il funzionamento dei consigli e, in particolare,

stabilisce: le modalità per la convocazione e per la presentazione e la discussione delle

proposte; il numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute, che in ogni caso

non deve essere inferiore ad almeno un terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente,

senza computare il sindaco o il presidente della Provincia; i poteri delle commissioni

consiliari la loro organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori.

Le sedute del consiglio e delle commissioni sono pubbliche salvi i casi previsti dal

regolamento.

Il numero dei consiglieri comunali è fissato analiticamente ed espressamente, per classi di

popolazione, dall’art. 37 e va da un massimo di 60 consiglieri (più il sindaco) per i Comuni

con popolazione superiore ad un milione di abitanti fino ad un minimo di 12 consiglieri (più

il sindaco) per i Comuni al di sotto dei tremila abitanti.

Ugualmente, l’art. 37 fissa il numero dei consiglieri provinciali che va da 45 consiglieri (più

il presidente) nelle Province con popolazione superiore a 1.400.000 abitanti fino a

24 consiglieri (più il presidente) nelle Province al di sotto dei trecentomila abitanti.

Per i consigli provinciali e i consigli comunali dei Comuni con popolazione superiore a

15.000 abitanti è prevista la nomina di un presidente del consiglio, eletto tra i consiglieri

nella prima seduta del consiglio stesso.

Al presidente del consiglio sono attribuiti, tra gli altri, i poteri di convocazione e direzione

dei lavori e delle attività del consiglio.

Nei Comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti lo statuto può prevedere (facoltà) la

figura del presidente del consiglio, altrimenti il consiglio è presieduto dal sindaco (art. 39).

LE FUNZIONI ATTRIBUITE AI CONSIGLI COMUNALI E PROVINCIALI (Art. 42)

Il consiglio è l'organo di indirizzo e di controllo politico - amministrativo.

Il consiglio ha competenza limitatamente ad una serie di atti fondamentali indicati nell’art.

42. Ad esempio:

a) statuti dell'ente e delle aziende speciali, regolamenti (salva l'ipotesi dei regolamenti

sull'ordinamento degli uffici e dei servizi che sono di competenza delle giunte), criteri

generali in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi;

b) programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi

triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative

variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per

la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie;

c) convenzioni tra i Comuni e quelle tra i Comuni e Provincia, costituzione e modificazione

di forme associative;

ecc.

Le deliberazioni in ordine agli argomenti riservati alla competenza del consiglio non

possono essere adottate in via d'urgenza da altri organi del Comune o della Provincia,

salvo quelle attinenti alle variazioni di bilancio adottate dalla giunta da sottoporre a ratifica

del consiglio nei sessanta giorni successivi, a pena di decadenza.

ELEZIONE DEL SINDACO E DEL PRESIDENTE DELLA PROVINCIA - NOMINA DELLA GIUNTA

Il sindaco e il presidente della provincia sono eletti dai cittadini a suffragio universale e

diretto secondo le disposizioni dettate dalla legge e sono membri dei rispettivi consigli (art.

46).

Una volta eletto, il sindaco o il presidente della provincia, entro il termine fissato dallo

statuto, sentita la giunta, presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni

e ai progetti da realizzare nel corso del mandato (art. 46).

Il sindaco e il presidente della provincia nominano i componenti della giunta, tra cui un

vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno comunicazione al consiglio nella prima seduta

successiva alla elezione. Il sindaco e il presidente della provincia possono revocare uno o

più assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio (art. 46).

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 21

LUNEDI' 11 GENNAIO 2010

(ore 18 - 20)

SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Ogni soggetto ha degli interessi in relazione a determinati beni della vita.

A volte, un interesse verso determinati beni della vita è irrilevante per l’ordinamento

giuridico, che non impone agli altri soggetti il dovere di rispettarlo (ad esempio, l’interesse

a trovare un posto libero dove parcheggiare l’auto nei pressi di casa, oppure l’interesse a

trovare un autobus non particolarmente pieno di viaggiatori).

Altre volte, invece, l’interesse è pienamente rilevante per l’ordinamento giuridico, che lo

considera meritevole di tutela.

Quando gli interessi dei singoli assumono rilevanza per l’ordinamento giuridico abbiamo le

situazioni giuridiche soggettive (ad esempio, l’interesse del creditore a vedere adempiuta

l’obbligazione, oppure l’interesse del proprietario di un alloggio a non vederlo invaso da

altre persone, l’interesse del partecipante ad una pubblica gara di appalto o ad un pubblico

concorso affinché qualche altro concorrente non venga illegittimamente favorito).

Situazioni giuridiche soggettive vantaggiose e svantaggiose

Alle situazioni giuridiche di vantaggio (del tipo di quelle sopra descritte) corrispondono

situazioni giuridiche soggettive di svantaggio in capo ad altri soggetti (come una sorta di

altra faccia della stessa medaglia; infatti, si tratta dei due lati di un rapporto giuridico): gli

altri soggetti hanno il dovere di rispettare le prime.

Situazioni giuridiche soggettive attive e passive

Le situazioni giuridiche soggettive possono anche distinguersi in attive e passive.

Nelle situazioni attive, un soggetto può fare qualcosa (ad esempio, il passaggio su un

terreno di altri, in forza di una servitù o di un rapporto obbligatorio) oppure può

pretendere qualcosa da altri (ad esempio, il creditore può pretendere la consegna della

somma di danaro), cioè può pretendere che qualcun altro faccia o dia qualcosa.

Nelle situazioni passive, un soggetto deve dare, fare o non fare qualcosa, oppure deve

subire il comportamento altrui.

LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE RILEVANTI NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO.

1. I POTERI O LE POTESTA’ DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI.

Il potere di una pubblica amministrazione è quella particolare situazione giuridica

soggettiva attiva che si concreta in un'energia idonea a produrre delle modificazioni nella

sfera giuridica altrui, unilateralmente, con o senza l'assenso dei soggetti interessati.

Una delle definizioni più ricorrenti dei provvedimenti amministrativi è, infatti, che essi sono

quegli atti amministrativi, mediante i quali una pubblica amministrazione - in modo

unilaterale, tipico e nominato – dispone, statuisce, comanda su una situazione giuridica

altrui, in maniera immediata e diretta, con effetti o costitutivi o modificativi o estintivi.

Bisogna qui ricordare che i poteri sono attribuiti ad una pubblica amministrazione per

attuare un interesse pubblico.

Bisogna, inoltre, ricordare che i poteri – proprio perché incidono unilateralmente e in

maniera immediata e diretta sulle situazioni giuridiche soggettive altrui – devono trovare

fondamento nel principio di legalità.

I poteri pubblici sono potestà.

Si può fondatamente sostenere che ogni potere della pubblica amministrazione è una

potestà.

Infatti, il potere è attribuito ad una pubblica amministrazione per realizzare un interesse

pubblico e non l’interesse egoistico o individuale della persona che è titolare del potere.

Il potere della pubblica amministrazione ha carattere strumentale, cioè costituisce il mezzo

destinato alla realizzazione di un fine pubblico, di un interesse pubblico, proprio per questa

ragione il potere può anche essere definito una potestà.

Il titolare del potere amministrativo deve costantemente rendere conto del suo esercizio.

Accanto alle figure tradizionali di poteri amministrativi (cui ora si è fatto cenno) si possono

configurare anche poteri che non sempre comportano incidenze sfavorevoli nei soggetti

passivi (ad esempio, la pubblica amministrazione rilascia l’autorizzazione oppure la

concessione richiesta dal privato oppure concede il contributo per il quale il privato ha

presentato apposita domanda).

Amministrazione per accordi

Addirittura può esservi esercizio di un potere amministrativo in seguito ad un accordo tra i

soggetti privati ed una pubblica amministrazione.

Ad esempio, in forza dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 24: in accoglimento di

osservazioni e proposte presentate dai privati, la pubblica amministrazione può

concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del

pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto

discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.

Vale a dire che la pubblica amministrazione può concludere: 1) accordi che integrano il

contenuto del provvedimento amministrativo (accordi integrativi); 2) accordi che

addirittura prendono il posto del provvedimento amministrativo, sostituiscono il

provvedimento amministrativo (accordi sostitutivi).

La soggezione. -

La tipica situazione giuridica passiva corrispondente al potere della pubblica

amministrazione è la soggezione.

I soggetti privati subiscono gli effetti modificativi, estintivi, costitutivi dell’esercizio del

potere (ad esempio, l’espropriazione per pubblica utilità determina l’estinzione del diritto di

proprietà del privato e questi è in situazione di soggezione rispetto all’esercizio del potere

espropriativo. Ugualmente, i poteri amministrativi di confisca, sequestro, requisizione,

comportano soggezioni dei privati).

Tuttavia, come vedremo fra breve, al potere della pubblica amministrazione può

corrispondere non soltanto la situazione giuridica soggettiva passiva della soggezione, ma

anche una situazione giuridica soggettiva attiva e di vantaggio del privato che può

assumere o i caratteri del diritto soggettivo oppure i caratteri dell’interesse legittimo.

2. I DIRITTI SOGGETTIVI.

Il diritto soggettivo è una situazione giuridica soggettiva attiva e di vantaggio.

Qualificando come diritto soggettivo l’interesse di un soggetto ad un determinato bene

della vita, l’ordinamento giuridico realizza la forma più intensa e più completa di

protezione giuridica che possa essere attribuita alla situazione giuridica soggettiva di un

privato.

VENEZIAN sosteneva che è compito dell’ordinamento giuridico elevare a dignità di diritti

soggettivi gli interessi degli individui.

Il diritto soggettivo è quella particolare situazione giuridica soggettiva attiva e di vantaggio

che l'ordinamento giuridico conferisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate utilità

in ordine ad un bene nonché la tutela dei suoi interessi relativamente al bene stesso.

La situazione giuridica soggettiva passiva corrispondente al diritto soggettivo è l’obbligo

(una particolare forma di dovere).

Scriveva A.M. SANDULLI: “il titolare di un diritto non potrebbe effettivamente considerarsi

protetto in tale situazione di vantaggio offertagli dall’ordinamento ove altri soggetti non

fossero tenuti (in base all’ordinamento) ad assicurare (sia pure col solo contegno passivo

di chi si astiene o subisce) le condizioni per il godimento di tale posizione di vantaggio.

Nella immediata correlazione con uno o più obblighi e nella immediatezza e pienezza della

tutela accordata (e cioè nella possibilità di conseguire una valida soddisfazione

ripristinatoria, o quanto meno surrogatoria, dell’interesse eventualmente leso) consiste

dunque l’elemento di discriminazione del diritto soggettivo dall’interesse legittimo”.

Bisogna, però, aggiungere che il diritto soggettivo, spesso, comporta per il suo titolare

anche situazioni giuridiche soggettive di carattere negativo: limiti, oneri, vincoli,

condizioni, doveri, ecc.

Per fare degli esempi, è sufficiente pensare alle restrizioni edificatorie che subisce il

proprietario di un immobile situato vicino ad un aeroporto o a un’autostrada, oppure ai

limiti, oneri, vincoli, condizioni, doveri, cui deve far fronte un’attività imprenditoriale

collocata in una zona tutelata sotto il profilo ambientale.

3. L'ASPETTATIVA LEGITTIMA. –

E' un’altra tipica situazione giuridica soggettiva attiva.

Però, l’aspettativa legittima è soltanto una situazione preliminare, nel senso che anticipa

un'altra situazione giuridica soggettiva attiva (diritto soggettivo, interesse legittimo) e

strumentale in quanto direttamente finalizzata alla nuova situazione giuridica.

Si tratta di una tipica fattispecie a formazione progressiva, nel senso che il risultato finale

si realizza per gradi, attraverso il passaggio dalla situazione giuridica aspettativa (c.d.

situazione-mezzo) alla situazione giuridica attiva finale (diritto soggettivo, interesse

legittimo).

L’aspettativa è legittima, non viene dunque considerata una mera speranza, non è una

mera aspettativa di fatto, ma è una situazione di attesa del soggetto cui l'ordinamento

attribuisce rilevanza giuridica.

Esempi: il titolare di una concessione per grandi derivazioni di acqua pubblica ad uso

industriale, una volta scaduta la concessione (dopo 15 anni), ha una legittima aspettativa

al suo rinnovo.

Analoga è la situazione del titolare di una concessione demaniale per la costruzione e

l'esercizio di uno stabilimento balneare (la sua legittima aspettativa, secondo la

giurisprudenza amministrativa trova titolo nei principi generali dell'azione amministrativa).

l’interesse del privato relativa alla non reformatio in pejus delle destinazioni di zona

edificabili costituisce aspettativa generica, che deve ritenersi cedevole dinanzi alla

discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica (Cfr. Cons. Stato, IV Sez.,

21 giugno 2001 n. 3341; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 843/2004);

TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 1149/2004 bensì quando sussista un affidamento

qualificato, come ad esempio in caso di violazione degli standard minimi di cui al D.M. 2

aprile 1968, di esistenza di una precedente convenzione di lottizzazione o di accordi di

diritto privato tra Comune e proprietari, oppure di un giudicato di annullamento di diniego

di concessione edilizia o di silenzio rifiuto (Cfr. Cons. Stato, Ap., 22 dicembre 1999 n. 24;

Sez. IV, 25 luglio 2001 n. 4077; T.A.R. Campania - Salerno - 17 dicembre 2002, n. 2358);

4. L'INTERESSE LEGITTIMO. –

Per spiegare l’interesse legittimo partiamo dal famoso Arrêt (decisione) Blanco che diede

origine alle riflessioni sul tema.

Bordeaux, 3 novembre 1871: un vagone, carico di tabacco, condotto per strada, dal

deposito alla manifattura, da 4 operai dell’azienda statale dei tabacchi, urta e ferisce

gravemente una bambina di 5 anni (Agnes Blanco), che deve subire l’amputazione di una

gamba.

Il padre della bambina (gennaio 1872) propone azione davanti al tribunale civile di

Bordeaux, per una causa di responsabilità contro i 4 operai, come coautori delle ferite

prodotte a sua figlia, e contro lo Stato francese, come civilmente responsabile della

imprudenza dei suoi dipendenti.

Chiede contro gli operai e lo Stato, in solido, un indennizzo di 40 mila franchi.

Il Prefetto della Gironda, nella veste di rappresentante dello Stato, nega la giurisdizione

del tribunale civile e solleva il conflitto di giurisdizione: il giudice civile non può pronunciare

sentenze contro lo Stato debitore perché, in questi casi, è la stessa autorità amministrativa

che deve prendere una decisione.

Il 17 luglio 1872, il tribunale di Bordeaux rigetta l’eccezione del Prefetto e afferma la

propria competenza a decidere la causa, sia contro lo Stato francese sia contro gli operai.

Il Prefetto solleva la questione di giurisdizione di fronte al Tribunale dei conflitti (è questa

un’alta giurisdizione che, nell’ordinamento francese, ha lo scopo di risolvere i conflitti di

giurisdizione tra giudici civili e ordinamento amministrativo).

Il Tribunale dei conflitti, nel febbraio 1873, decide che la responsabilità che incombe sullo

Stato per i danni causati ai singoli cittadini dai fatti dei dipendenti statali non è regolata dai

principi del codice civile, perché i principi civilistici valgono soltanto nei rapporti tra

cittadino e cittadino.

La responsabilità dello Stato, che non è generale, né assoluta, ha le sue regole speciali,

che variano secondo le esigenze del servizio e con la necessità di conciliare i diritti dello

Stato con i diritti dei privati.

Pertanto, è all’autorità amministrativa, e non ai tribunali ordinari, che spetta di valutare

tale responsabilità.

Da questa vicenda nasce anche la riflessione che esistono due fondamentali situazioni

giuridiche soggettive di vantaggio per i privati: una riguarda i rapporti tra i privati, l’altra

invece i rapporti tra pubblica amministrazione e privati.

Il diritto soggettivo è una situazione giuridica attiva che ha come situazione correlata una

situazione giuridica soggettiva passiva (dovere, obbligo). Invece, l'interesse legittimo non

ha di fronte a sé una situazione giuridica passiva (obbligo, dovere, soggezione, ecc.), ma

un’altra situazione giuridica attiva e di vantaggio: il potere della pubblica amministrazione

L'interesse legittimo è sempre collegato necessariamente ad un potere della pubblica

amministrazione e serve a contenere l'esercizio di questo potere nei limiti delle norme e

delle esigenze della funzione amministrativa.

Esempi: Il pubblico dipendente ha il diritto soggettivo di percepire lo stipendio e come

situazione correlata vi è l'obbligo della P.A. di corrisponderglielo.

Invece, il privato che chiede una concessione amministrativa si trova di fronte, come

situazione correlata, la situazione giuridica attiva della P.A. - il potere della P.A. - di

accogliere o rifiutare la concessione.

Identiche considerazioni possono farsi, ad esempio, per la pretesa di uno straniero di

ottenere il visto sul passaporto: non si tratta di un diritto soggettivo, ma di un interesse

legittimo. Lo Stato italiano valuta se concedere il visto in base ad esigenze connesse con il

buon andamento delle relazioni internazionali e con la tutela della sicurezza nazionale e

dell'ordine pubblico.

La P.A. è però tenuta al corretto esercizio del proprio potere. L'interesse legittimo del

privato contribuisce a determinare il corretto esercizio del potere pubblico.

UNA FONDAMENTALE DISTINZIONE NELLA GIUSTIZIA ITALIANA

Il dibattito sugli interessi legittimi in Italia ha sempre avuto un’importanza enorme. Mentre

tanti Paesi europei attribuiscono scarso o nessun rilievo alla distinzione tra diritti soggettivi

e interessi legittimi e il diritto dell’Unione europea non conosce affatto questa distinzione,

la questione è veramente essenziale nell’ambito della giurisdizione italiana.

Infatti, in Italia, il giudice ordinario ha giurisdizione, di regola, soltanto sui diritti

soggettivi, mentre il giudice amministrativo ha giurisdizione, di regola, soltanto sugli

interessi legittimi.

Di conseguenza, possiamo adottare un primo criterio di riferimento: in presenza di un

diritto soggettivo, che ritengo violato, so che devo rivolgermi per ottenere tutela al giudice

ordinario (fermo restando che in alcuni casi, eccezionali e specificamente previsti dalla

legge, dovrò rivolgermi al giudice amministrativo).

Viceversa, in presenza di un interesse legittimo, che ritengo violato, devo rivolgermi, per

ottenere tutela, al giudice amministrativo (anche qui, resta fermo che in casi eccezionali è

possibile rivolgersi al giudice ordinario).

RILEVANZA DELLA DISTINZIONE ANCHE A LIVELLO COSTITUZIONALE

La distinzione delle due giurisdizioni, ordinaria e amministrativa: la prima di diritto

soggettivo e la seconda di interesse legittimo, è riconosciuta anche a livello costituzionale.

In primo luogo, la Costituzione riconosce l’importanza della tutela delle due situazioni

giuridiche soggettive.

In base all’art. 24, comma 1, Cost. : “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri

diritti e interessi legittimi”.

Ugualmente, in base all’art. 113, comma 1, Cost.: “Contro gli atti della Pubblica

Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi

legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”.

Infine, l’art. 103, comma 1, Cost. basa sulla distinzione fra diritti soggettivi e interessi

legittimi la distinzione del ruolo della giustizia amministrativa: “Il Consiglio di Stato e gli

altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della

Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla

legge, anche dei diritti soggettivi”.

In sintesi, le norme costituzionali sono impostate su questa distinzione di fondo (fatta

eccezione per specifiche materie, di volta in volta indicate dalla legge): il giudice ordinario

tutela i diritti soggettivi e il giudice amministrativo tutela gli interessi legittimi.

NASCITA DELLA DISTINZIONE TRA UNA GIURISDIZIONE CHE TUTELA I DIRITTI

SOGGETTIVI E UNA GIURISDIZIONE CHE TUTELA GLI INTERESSI LEGITTIMI.

Prima dell’unificazione italiana, nel Regno Sardo – piemontese, per le controversie tra

cittadini e pubblica amministrazione, esistevano i giudici del contenzioso amministrativo.

In primo luogo, vi erano in ogni Provincia i Consigli di Governo (poi divenuti Consigli di

Prefettura), presieduti dal Governatore della Provincia (poi dal Prefetto), che giudicavano,

soprattutto: 1) dei diritti civili dei cittadini contro la pubblica amministrazione; 2) su

controversie di diritto amministrativo in cui non erano ravvisabili diritti civili dei cittadini;

3) su controversie in materia di imposte e tasse.

In secondo luogo, anche la Corte dei conti e il Consiglio di Stato svolgevano, in particolari

materie, la funzione di giudici del contenzioso amministrativo.

Con la nascita del Regno d’Italia (17 marzo 1861), una delle principali questioni da

risolvere venne individuata nella necessità di leggi sulla unificazione amministrativa.

La legge 20 marzo 1865, n. 2248, sull’unificazione amministrativa, contiene per l’appunto

sei allegati rivolti a questa finalità:

allegato A: legge comunale e provinciale;

allegato B: legge di pubblica sicurezza;

allegato C: legge sulla sanità pubblica;

allegato D: legge sul Consiglio di Stato;

allegato E: legge sul contenzioso amministrativo;

allegato F: legge sulle opere pubbliche.

In questa sede, ci interessa particolarmente l’allegato E alla legge 20 marzo 1865, n.

2248, quello sul contenzioso amministrativo, una normativa ancora oggi vigente.

L’art. 1 della legge 2248/1865 abolì i giudici del contenzioso amministrativo. Furono

salvate soltanto le competenze della Corte dei conti e del Consiglio di Stato (art. 12).

Le materie di competenza dei giudici soppressi vennero riorganizzate nel seguente modo:

vennero devolute ai giudici ordinari (cioè, nel linguaggio di oggi, vennero devolute ai

tribunali civili) tutte “le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia

questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica

amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o

dell'Autorità amministrativa” (art. 2 della legge 2248/1865);

tutte le altre questioni vennero attribuite (art. 3 della legge 2248/1865) alle autorità

amministrative. Si badi bene: le altre questioni vennero attribuite non più a giudici, ma ad

organi di amministrazione attiva. Per l’appunto, vennero devolute ad autorità

amministrative.

Le autorità amministrative dovevano decidere le questioni attribuite alla loro competenza

con decreti motivati, dopo aver acquisito le controdeduzioni e le osservazioni delle parti

interessate.

Contro le decisioni delle autorità amministrative era previsto il ricorso al superiore

gerarchico.

I DIFETTI DELLA LEGGE 2248/1865

I difetti insiti nel sistema della legge 2248/1865 erano molti. Silvio Spaventa, in uno

scritto del 1880, intitolato “Giustizia nell’amministrazione”, osservava che questa legge

privava di tutela giurisdizionale e lasciava all’arbitrio delle pubbliche amministrazioni

troppe questioni importanti.

Ad esempio: il rilasciare permessi per porto d’armi e permessi per pubblici spettacoli o per

aprire alberghi; l’autorità amministrativa poteva negare o acconsentire, a volontà, la

facoltà di esercitare l’industria di affittacamere ed appartamenti mobiliati. Poteva, a

volontà, accordare o negare la licenza di affiggere stampati e manoscritti in luoghi pubblici.

Poteva, a volontà, rifiutare il permesso di stabilire uffici pubblici di agenzia, di

corrispondenza, di copisteria, di prestiti sopra pegni, di aprire industrie, ecc.

Aggiungeva Silvio Spaventa: “In tutti questi rapporti d’interesse, in cui un cittadino può

essere offeso, non evvi possibilità di riparazione se non in via gerarchica, cioè nella

decisione dell’autorità superiore a quella che abbia commesso l’offesa. E questa decisione

non ha altra garanzia di giustizia, salvo quella che ci offre la posizione morale dell’autorità

superiore, troppo altolocata per crederla soggetta alle basse passioni, che sogliono essere

in gioco nella più parte degl’interessi contemplati da questo genere di disposizioni.

Senonché, la materia degli stabilimenti industriali, creduti insalubri o incomodi o pericolosi,

è oggi di una importanza così capitale che non si sa intendere come i gravissimi interessi,

che vi si possono trovare implicati, siano lasciati così assolutamente all’arbitrio

ministeriale.

Si direbbe quasi che l’Italia è una società fuori del mondo industriale moderno, per

spiegare un tale difetto nelle nostre leggi di garentia giuridica a favore d’interessi cosí vitali

per l’industria; i quali la stessa amministrazione francese, tanto cupida di potere arbitrario,

ab antico volle circondare di tutta la protezione giuridica dei suoi tribunali amministrativi”.

Da questo scritto (e da altri) prese il via un importante movimento politico e dottrinale per

la giustizia nell'amministrazione, che doveva sfociare nella legge 31 marzo 1889, n. 5992,

istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato, per la tutela degli interessi legittimi.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 21

MARTEDI' 12 GENNAIO 2010

(ORE 18 - 20)

In tema di natura dell’interesse legittimo si possono brevemente ricordare le seguenti

principali teorie:

A) TEORIA DELL'INTERESSE OCCASIONALMENTE O INDIRETTAMENTE PROTETTO. -

Concepisce il diritto soggettivo quale interesse riconosciuto dall'ordinamento giuridico

come esclusivamente proprio del suo titolare e protetto in modo immediato e diretto.

Invece, l'interesse legittimo è un interesse individuale coincidente o comunque

strettamente connesso con l'interesse pubblico, e protetto - dall'ordinamento giuridico -

soltanto attraverso la tutela giuridica di quest'ultimo.

L’ordinamento giuridico intende proteggere l’interesse pubblico, ma da questa tutela

discende, di riflesso, anche la tutela dell’interesse legittimo del singolo.

Ad esempio, le procedure per i concorsi pubblici tutelano direttamente l'interesse della P.A.

ad avere personale preparato e tutelano solo occasionalmente gli interessi dei partecipanti

al concorso.

Questi partecipanti (sottolineava Zanobini, uno dei più illustri esponenti di questa teoria)

aggiungono al generico interesse che tutti hanno al regolare svolgimento dell’attività

amministrativa un interesse particolare (l’interesse legittimo): quello che essi hanno come

concorrenti rispetto al posto da ricoprire.

Il loro interesse è da considerarsi come interesse legittimo (aggiungeva Zanobini), in

quanto la pubblica amministrazione è tenuta ad osservare, nell’esercizio del suo potere,

quelle condizioni di competenza, di procedimento e di forma, che costituiscono la

legittimità dei suoi provvedimenti.

La teoria dell’interesse legittimo come interesse occasionalmente o indirettamente protetto

dall’ordinamento giuridico è considerata il frutto di una concezione abbastanza autoritaria:

viene data la prevalenza alla tutela dell'interesse pubblico, quale interesse

dell’ordinamento giuridico generale, mentre l'interesse legittimo viene tutelato solo in

occasione della protezione dell'interesse pubblico.

L’interesse legittimo non viene considerato in maniera autonoma, ma viene ridotto ad una

situazione giuridica tutelata soltanto in via riflessa.

INTERESSI LEGITTIMI E DIRITTI AFFIEVOLITI

Una più articolata elaborazione di questa teoria pone accanto agli interessi legittimi veri e

propri (che sarebbero gli interessi occasionalmente protetti) i diritti affievoliti.

I diritti affievoliti, a loro volta, si distinguono in:

- diritti fievoli ab origine;

- diritti esposti ad affievolimento.

I diritti fievoli ab origine sono diritti soggettivi che dipendono giuridicamente dall'interesse

pubblico e sono condizionati alle esigenze di questo.

Quando l'interesse pubblico viene a trovarsi in contrasto con i diritti fievoli ab origine, sarà

sempre sacrificato il diritto fievole, proprio perché giuridicamente subordinato a detta

esigenza.

Ad esempio, un privato ottiene, mediante concessione dalla p.a., il diritto di aprire un

chiosco di fiori su un’area demaniale (il cimitero). Questo diritto viene considerato fievole

fin dall’origine, perché è sempre subordinato alle esigenze del pubblico interesse.

I diritti esposti ad affievolimento (o a degradazione), nascono come diritti soggettivi

perfetti (tipico il diritto di proprietà) ma possono affievolirsi (degradare) allorché entrino in

contrasto con gli interessi pubblici di cui è titolare la P.A.

Ad esempio, in tema di espropriazione per pubblica utilità: il diritto soggettivo di proprietà,

nasce perfetto, ma si affievolisce (degradando ad interesse legittimo) di fronte al potere

espropriativo della P.A.

Tuttavia, a proposito dei diritti affievoliti, si è obiettato che tutti i diritti soggettivi possono

andare incontro alla vicenda del condizionamento (e quindi dell’affievolimento) per

esigenze di pubblico interesse.

Inoltre, come osservato da Benvenuti: “in un ordinamento democratico non è con

l’indiscriminato sacrificio degli interessi privati che si attua nel modo migliore l’interesse

pubblico”.

Attualmente (anche in base alle considerazioni sopra accennate), la dottrina prevalente

ritiene superata la teoria della degradazione o dell’affievolimento dei diritti.

Tuttavia, è importante osservare che la giurisprudenza, anche quella più autorevole, non

appare dello stesso avviso.

Di recente utilizza il concetto di “degradazione dei diritti” la sentenza della Corte di

Cassazione, a Sezioni unite, 13 giugno 2006, n. 13659. In tal senso anche Corte di

Cassazione, a Sezioni unite, 1 agosto 2006, n. 17461 e Cons. Stato. Ad. Plen., 22 ottobre

2007, n. 12.

B) TEORIA DELLE NORME DI AZIONE E DELLE NORME DI RELAZIONE.

La teoria risale all’opera di Guicciardi, Concetti tradizionali e principi ricostruttivi nella

giustizia amministrativa, in Arch. dir. pubbl., 1937.

Secondo questa importante teoria, le norme che disciplinano l’attività della P.A. si dividono

in due categorie:

- norme di azione

- norme di relazione.

LE NORME DI RELAZIONE

Le norme di relazione disciplinano i rapporti fra la P.A. ed i cittadini. Pongono i limiti

reciproci tra poteri della P.A. e diritti dei cittadini.

Le norme di relazione proteggono gli interessi individuali come diritti soggettivi, mediante

l’apposizione di corrispondenti limiti ai poteri dell’amministrazione.

La giurisprudenza utilizza, a volte, questa distinzione (di origine teorica) tra norme di

relazione e norme di azione.

Esempi di norme di relazione:

il riconoscimento, da parte della P.A., di una borsa di studio a favore dei medici

specializzandi si caratterizza, tanto ai sensi della normativa statale che della normativa

comunitaria, come una posizione di diritto soggettivo, in presenza dei requisiti

normativamente stabiliti (Tar Lazio, Sez. III, 9 luglio 2003, n. 6112; Cons. Stato, Sez. VI,

23 settembre 2002, n. 4824): si è, dunque, in presenza di una norma di relazione;

gli accordi con le associazioni sindacali di categoria, danno luogo a “norme di relazione”

che incidono anche sulle facoltà di ogni singolo dipendente (TAR Lazio, Sez. III^ ter, n.

5982/2003).

LE NORME DI AZIONE

Invece, le norme di azione regolano puramente e semplicemente l’esercizio dei poteri della

P.A., imponendole determinati comportamenti con riferimento diretto ed esclusivo

all'interesse pubblico.

Le norme di azione possono tutelare anche interessi di soggetti-terzi, solo in quanto

coincidenti con gli interessi dell’amministrazione, possono tutelarli (in via riflessa) soltanto

come interessi legittimi.

Esempi di norme di azione:

In materia di aiuti comunitari, la posizione dei beneficiari degli aiuti stessi è di diritto

soggettivo, quando le disposizioni comunitarie e nazionali determinano in modo diretto ed

automatico obbligazioni di diritto pubblico, senza alcuna possibilità di valutazioni o

apprezzamenti discrezionali; laddove, invece, l’erogazione dei contributi in questione ed il

loro eventuale recupero non discendono automaticamente dall’accertamento di presupposti

vincolanti, ma costituiscono esercizio di una funzione discrezionale pubblicistica, la relativa

controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto attiene a

posizioni di interesse legittimo, nascenti da norme di azione e non di relazione (Cons.

Stato, Sez. IV, 14 maggio 2004, n. 3040).

Sulla questione è tornato di recente Cons. Stato, Sez. IV, n. 3263/2008

La c.d. "restituzione all'esportazione" è un contributo comunitario, consistente in una

sovvenzione accordata dalla Comunità Economica Europea ed erogata dagli Stati membri

allorché il prezzo della merce esportata nel paese di destinazione extracomunitario risulti

inferiore a quello comunitario.

In materia di aiuti comunitari, la posizione dei beneficiari è di diritto soggettivo

allorquando le disposizioni comunitarie e nazionali determinino in modo diretto ed

automatico obbligazioni di diritto pubblico, senza alcuna possibilità di valutazioni o

apprezzamenti discrezionali, mentre ove l'erogazione dei contributi non discenda

automaticamente dall'accertamento di presupposti vincolanti ma costituisca esercizio di

una funzione discrezionale pubblicistica, la posizione stessa è di interesse legittimo,

nascente da norme di azione e non già di relazione, con la conseguenza che la relativa

controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Nella fattispecie in esame la normativa comunitaria, intervenuta a disciplinare il contributo

in questione (regolamento CEE 3665/87 come modificato dal successivo regolamento

815/97), ha analiticamente previsto i presupposti materiali e le regole procedurali ai fini

della concessione dello stesso, per cui all'Amministrazione è stato attribuito solamente un

mero potere di riscontro di tali presupposti.

Dunque, colui che domanda il contributo (la restituzione) per esportazione di prodotti

caseari al di fuori dell'area comunitaria, versa in una posizione di diritto soggettivo,

vantando un credito che l'Amministrazione deve soddisfare senza esercitare al riguardo

alcun apprezzamento discrezionale, ma dovendosi appunto solo limitare al riscontro dei

presupposti cui la legge condiziona il rimborso.

È stato del resto da tempo chiarito che, in tema di «restituzioni» (ossia di integrazioni sui

prezzi mondiali dei prodotti agricoli rispetto a quelli in effetti realizzati, soggette a

riconoscimento all'esito dell'operazione effettuata con l'esportazione verso paesi terzi, di

norma in regime di prefinanziamento) l'operatore-esportatore vanta un diritto soggettivo,

per cui le controversie spettano alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. 26 agosto

1991, n. 9129; Cons. Stato, IV, 31 maggio 2007, n. 2853).

CONSEGUENZE DELLA DISTINZIONE TRA NORME DI RELAZIONE E NORME DI AZIONE.

Quando la P.A. compie un atto che viola una norma di relazione, lede un diritto soggettivo,

dando vita ad un atto illecito, che può dar luogo a risarcimento del danno da parte del

giudice ordinario (però, come vedremo nella prossima lezione, a partire dal 1999, è

ammesso il risarcimento del danno anche per lesione degli interessi legittimi).

Invece, quando la P.A. compie un atto che viola una norma d'azione, non arreca lesione ad

alcun diritto soggettivo, ma può ledere un interesse legittimo, dando vita ad un atto

invalido, suscettibile di annullamento da parte del giudice amministrativo.

La teoria delle norme di azione e delle norme di relazione è stata criticata perché, pur

distinguendo chiaramente tra norme di relazione riferite ai diritti soggettivi e norme di

azione riferite agli interessi legittimi, poi non riesce a individuare, nella pratica, quali siano

effettivamente le norme di relazione e quali siano le norme di azione.

Inoltre, a ben vedere, le norme di relazione sono al tempo stesso norme di azione in

quanto vincolano la condotta della P.A. A loro volta, le norme di azione sono al tempo

stesso anche norme di relazione in quanto fissano relazioni tra P.A. e soggetti privati.

C) TEORIA SECONDO CUI L'INTERESSE LEGITTIMO CONSISTE NEL DIRITTO POTESTATIVO

DI PROVOCARE L'ANNULLAMENTO DELL'ATTO AMMINISTRATIVO ILLEGITTIMO. -

(Garbagnati, Allorio).

Secondo questa teoria, l'interesse legittimo acquista rilevanza giuridica soltanto in

conseguenza della sua lesione da parte della P.A.

La teoria viene criticata in quanto l’interesse legittimo è una specifica situazione giuridica

soggettiva, attiva e di vantaggio, che ha autonoma rilevanza anche prima che venga lesa e

anche a prescindere dal fatto che possa essere lesa.

D) TEORIA SECONDO CUI L'INTERESSE LEGITTIMO CONSISTE NELLA PRETESA (O

INTERESSE) ALLA LEGITTIMITÀ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. -

Secondo questa teoria, l'interesse legittimo è una pretesa tutelata affinché la P.A. (ogni

qualvolta decide di attivarsi) emetta provvedimenti legittimi.

La teoria viene criticata per la ragione che al dovere generale della P.A. di osservare le

leggi corrisponde un interesse tutelato in capo a tutti i soggetti, invece, l'interesse

legittimo è riconosciuto soltanto in capo ad alcuni determinati soggetti, direttamente lesi

dall’azione amministrativa.

LA TEORIA PIU’ CONVINCENTE.

Un’altra teoria, quella più convincente, fa capo a diversi autori, tra i quali Galateria e

Stipo.

Per questa teoria, il diritto soggettivo è una situazione giuridica attiva che ha come

situazione correlata una situazione giuridica soggettiva passiva (dovere, obbligo).

Invece, l'interesse legittimo non ha di fronte a sé una situazione giuridica passiva (obbligo,

dovere, soggezione, ecc.), ma una situazione giuridica attiva, ancora più forte, il pubblico

potere.

L'interesse legittimo è sempre collegato necessariamente ad un pubblico potere e serve a

contenere l'esercizio di questo potere nei limiti delle norme e delle esigenze della funzione

amministrativa.

L'interesse legittimo ha una vita propria anche al di fuori del processo, nel procedimento

amministrativo sostanziale, specialmente dopo l’entarata in vigore della legge 7 agosto

1990, n. 241-

Inoltre, in base all'art. 24 Cost. i diritti soggettivi e gli interessi legittimi appaiono come

entità qualitativamente omogenee.

Si tratta di due situazioni giuridiche soggettive attive e di vantaggio.

L'interesse legittimo - in conclusione - è:

- una situazione giuridica soggettiva attiva e di vantaggio,

- che l'ordinamento giuridico considera rilevante;

- di carattere sostanziale e non soltanto processuale,

- correlata ad un potere pubblicistico della P.A.

INTERESSI LEGITTIMI PRETENSIVI E INTERESSI LEGITTIMI OPPOSITIVI.

INTERESSI PARTECIPATIVI

In base al tipo di interesse materiale protetto dall’ordinamento giuridico si distinguono:

interessi legittimi pretensivi, i cui titolari pretendono un’attività della P.A. diretta ad

ampliare la loro sfera giuridica (ad esempio, pretendono il rilascio di una autorizzazione

oppure di una concessione);

interessi legittimi oppositivi, che legittimano i titolari ad opporsi di fronte a provvedimenti

amministrativi riduttivi della loro sfera giuridica (ad esempio, espropriazione, requisizione,

confisca).

Come ha scritto efficacemente S. GIACCHETTI “L’interesse legittimo alle soglie del 2000”:

“Gli interessi oppositivi sono tipici dello Stato autoritario ottocentesco; sono figli della

classica puissance politique teorizzata da Hauriou, che impone sovranamente la sua

volontà facendo terra bruciata intorno a sè ("degradando" - secondo la vecchia

terminologia - i diritti soggettivi che incontra sul suo cammino) e limitandosi a concedere

che gli amministrati possano ricorrere al giudice per far correggere gli eventuali errori

commessi dall'amministrazione; e questo non tanto per liberale benevolenza, quanto

nell'interesse preminente della stessa amministrazione (ed ecco le teorie dell'interesse

"indirettamente protetto" o "occasionalmente protetto"). Quelli oppositivi sono quindi gli

interessi legittimi del passato.

Gli interessi pretensivi sono tipici dello Stato sociale moderno, che nella misura in cui

allarga il suo raggio d'intervento ne riduce lo spessore autoritativo, presentandosi sempre

più come service publique, come teorizzato da Duguit; sempre più come semplice ente

erogatore di servizi, sempre più contrattualizzato, e quindi sempre più su un piano di

parità con gli utenti dei servizi stessi. Quelli pretensivi sono dunque gli interessi legittimi

del presente.

Gli interessi partecipativi sono tipici di una società in uno stadio ancora più avanzato, in cui

i cittadini non si limitano, passivamente, ad assorbire servizi ma sono anche inseriti,

attivamente, nei circuiti decisionali dell'amministrazione. Essi sono, quindi, gli interessi

legittimi del futuro, anche perchè la crescente procedimentalizzazione dell'attività

amministrativa, con la conseguente presenza necessaria di un numero crescente di parti

pubbliche, fa sì che gli interessi stessi siano sempre più non di singoli individui ma di

formazioni sociali o addirittura di pubbliche amministrazioni; il che dà la misura del salto di

qualità che essi rappresentano rispetto agli originari interessi oppositivi, in quanto in sede

partecipativa l'interesse non è più dell'amministrato ma dell'amministratore; in altre parole

viene meno la contrapposizione dialettica tra amministrazione e amministrati: tutte le

parti, ed in posizione concettuale di parità (siano esse soggetti pubblici, sociali o privati),

collaborano per il perseguimento di un fine comune. L'amministrare non è più un fatto

unilaterale, ma un fatto comunitario”.

Occorre, infine, osservare che poco sopra abbiamo parlato di interessi partecipativi (come

nuova categoria di interessi legittimi, proiettata sul futuro del diritto amministrativo), altri

autori preferiscono parlare di diritti di partecipazione al procedimento.

Sul punto il dibattito è ancora aperto.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 22

LUNEDI' 18 GENNAIO 2010

(ore 18 - 20)

LA RISARCIBILITÀ DEGLI INTERESSI LEGITTIMI

La graduale affermazione della tutela risarcitoria per violazione di interessi legittimi. -

Prima della sentenza delle Sezioni unite della Cassazione 22 luglio 1999, n. 500, la

giurisprudenza non ammetteva l’azione di risarcimento danni per lesione di interessi

legittimi.

Tutt’al più la tutela risarcitoria era consentita soltanto per i diritti soggettivi affievoliti e

poteva essere conseguita dopo una (pregiudiziale) pronuncia di annullamento, da parte del

giudice amministrativo, del provvedimento che avesse inciso, degradandoli, sui

preesistenti diritti soggettivi.

Grazie all’annullamento, il diritto soggettivo si riespandeva con effetto retroattivo ed il suo

titolare poteva rivolgersi, per ottenere il risarcimento del danno, alla giurisdizione ordinaria

che era ancora la sede naturale di cognizione per le relative domande.

Questo meccanismo di tutela in due fasi, anzi in due distinti giudizi (il primo di

annullamento del provvedimento lesivo dinanzi al giudice amministrativo ed il secondo di

risarcimento del pregiudizio patito dinanzi al giudice ordinario) era stato esteso agli

interessi legittimi dall’art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, limitatamente alle

controversie sull’aggiudicazione degli appalti comunitari.

Successivamente, il decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, aveva previsto la

concentrazione in capo al giudice amministrativo dei due distinti giudizi, quello tradizionale

di annullamento e quello di risarcimento (anche se, in un primo momento tale

concentrazione era limitata alle ipotesi di giurisdizione esclusiva), e, pertanto, aveva

abrogato l’art. 13 della legge 142/1992 ed ogni altra disposizione che prevedesse la

devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguenti

all'annullamento di provvedimenti amministrativi.

LA SENTENZA DELLA CORTE DI CASSAZIONE 22 LUGLIO 1999, N. 500, SULLA

RISARCIBILITÀ DEGLI INTERESSI LEGITTIMI

Nel contesto sopra accennato appare la sentenza che ora esaminiamo.

La Corte di Cassazione, per lunghissimo tempo (con una giurisprudenza che la dottrina

definiva "monolitica", "pietrificata"), aveva costantemente manifestato il proprio

orientamento contrario al risarcimento dei danni per lesione degli interessi legittimi (con

sporadiche eccezioni come quella di cui abbiamo detto sopra dei diritti affievoliti).

Il tradizionale principio della non risarcibilità degli interessi legittimi si era formato e

consolidato con il concorso di due elementi, uno di carattere formale (detto anche

processuale), l'altro di carattere sostanziale.

L’elemento formale

In base all'elemento formale o processuale: il sistema di riparto della giurisdizione tra

giudice ordinario (tribunale, appello, Cassazione) e giudice amministrativo (T.A.R. e

Consiglio di Stato) nei confronti degli atti della pubblica amministrazione era (ed è anche

oggi) prevalentemente caratterizzato dalla netta distinzione tra diritti soggettivi, sottoposti

alla giurisdizione del giudice ordinario, e interessi legittimi, sottoposti alla giurisdizione del

giudice amministrativo.

Inoltre, il sistema era caratterizzato dall'attribuzione ai due giudici di due diverse tecniche

di tutela: il giudice amministrativo poteva soltanto annullare il provvedimento lesivo

dell'interesse legittimo, ma non poteva pronunciare la sentenza di condanna al

risarcimento dei danni; invece il giudice ordinario, poteva pronunciare sentenze di

condanna al risarcimento dei danni, ma non poteva giudicare degli interessi legittimi.

Attualmente, in seguito al nuovo orientamento che ha preso le mosse dalla sentenza della

Corte di Cassazione n. 500/1999, il giudice amministrativo può anche decidere in relazione

al risarcimento dei danni.

L’elemento sostanziale

In base all'elemento di carattere sostanziale: la tradizionale interpretazione dell'art. 2043

del codice civile ("qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno

ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno") era nel senso che

costituisce "danno ingiusto" soltanto la lesione di un diritto soggettivo.

Più precisamente, la Cassazione aveva sempre ritenuto che il danno può essere qualificato

“ingiusto” quando si manifesta sia non iure sia contra ius.

Non iure significa che il fatto produttivo del danno è privo di qualsiasi causa giustificativa:

mancano una o più norme giuridiche che giustifichino il comportamento produttivo di

danno o che impongano al soggetto passivo il corrispondente sacrificio (un esempio di una

causa giustificativa indicata da una norma sta nell’art 2444 cod. civ. sulla legittima difesa:

”Non è responsabile chi cagiona il danno per legittima difesa di sé o di altri”).

Contra ius, significa che è stata lesa una situazione giuridica soggettiva riconosciuta e

garantita dall'ordinamento giuridico nella forma del diritto soggettivo perfetto.

Era ripetuto insegnamento della Cassazione che l’illecito civile, ai sensi dell’art. 2043 cod.

civ., presupponeva in ogni caso la violazione di un diritto soggettivo e non della diversa

situazione giuridica soggettiva consistente nell'interesse legittimo. Pertanto, non vi era

spazio per la risarcibilità dell'interesse legittimo.

In sintesi l'ostacolo insormontabile per la risarcibilità degli interessi legittimi era costituito

dalla tradizionale lettura dell'art. 2043 cod. civ, che identificava il "danno ingiusto" con la

lesione di un diritto soggettivo.

Il crescente rafforzamento delle posizioni favorevoli alla risarcibilità delle lesioni agli

interessi legittimi.

In contrasto con il costante e tradizionale orientamento della Cassazione, che negava la

risarcibilità degli interessi legittimi, si ponevano:

1) il dissenso manifestato dalla quasi unanime dottrina, che criticava la tradizionale

interpretazione restrittiva dell'art. 2043 cod. civ. e che denunciava come iniqua la

sostanziale immunità della pubblica amministrazione che abbia esercitato illegittimamente

le proprie funzioni provocando danni alla sfera patrimoniale dei soggetti privati.

Una siffatta isola di immunità e di privilegio, per i danni cagionati dalla pubblica

amministrazione, non era conciliabile con le più elementari esigenze di giustizia;

2) le perplessità più volte espresse dalla Corte costituzionale in relazione al diniego di

risarcibilità del danno agli interessi legittimi in seguito all'esercizio illegittimo delle funzioni

amministrative (Corte cost., sentenza 25 marzo 1980, n. 35; Corte cost., ordinanza, 8

maggio 1998, n. 165);

3) l’orientamento del diritto comunitario, che non conosce la distinzione, tipica

dell'ordinamento giuridico italiano, tra diritti soggettivi e interessi legittimi.

L’ordinamento comunitario quando prevede una tutela risarcitoria per le situazioni

giuridiche soggettive, esige che una tutela risarcitoria altrettanto piena ed adeguata venga

garantita anche da parte degli Stati membri, senza che questi interpongano ostacoli basati

su una diversa qualificazione delle medesime situazioni giuridiche.

Per essere più chiari: se l'ordinamento comunitario tutela una determinata situazione

giuridica soggettiva, questa situazione non può ricevere una minore tutela o nessuna

tutela per il fatto che uno Stato membro la qualifichi come interesse legittimo o comunque

la qualifichi in modo discriminante rispetto ad altre situazioni giuridiche che ricevono una

tutela più piena.

Un interessante esempio di innovazione operata dal diritto comunitario sul diritto italiano,

proprio sul tema della risarcibilità dell’interesse legittimo, si rinviene nella materia degli

appalti pubblici nelle direttive CEE 665/89 e 13/92.

Nel recepire le direttive comunitarie, l’art. 13 della legge n. 142/1992 aveva stabilito

(questa disposizione è stata successivamente abrogata dall'art. 35, comma 5, del decreto

legislativo n. 80 del 1998, che ha fornito una più ampia soluzione per la risarcibilità degli

interessi legittimi) che i soggetti lesi a causa di atti compiuti in violazione del diritto

comunitario (o delle relative norme nazionali di recepimento) in materia di appalti pubblici

di lavori o di forniture potevano chiedere il risarcimento del danno;

4) gli interventi del legislatore italiano favorevoli alla risarcibilità (in alcune materie) dei

danni agli interessi legittimi, culminati nel decreto legislativo n. 80 del 1998, che, in

significative ipotesi (di giurisdizione esclusiva) aveva attribuito al giudice amministrativo il

potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto anche nei confronti degli interessi

legittimi;

5) il progressivo formarsi di una giurisprudenza della stessa Corte di Cassazione volta ad

ampliare l'area della risarcibilità ai sensi dell'art. 2043 cod. civ., incrementando le

situazioni giuridiche soggettive tutelabili anche nei rapporti tra privati e pubblica

amministrazione.

Infatti, diverse sentenze della Cassazione avevano "trasfigurato" alcune figure di interesse

legittimo in diritti soggettivi, accordando loro la tutela risarcitoria di cui all’art. 2043 cod.

civ.

Ad esempio, era stata ammessa la risarcibilità del c.d. diritto affievolito, e cioè

dell'originaria situazione di diritto soggettivo incisa da un provvedimento illegittimo poi

annullato dal giudice amministrativo con effetto ripristinatorio retroattivo.

Ugualmente era stata concessa la tutela risarcitoria in ipotesi in cui la pubblica

amministrazione, omettendo di svolgere attività di vigilanza o di informazione, o

compiendo erroneamente attività di certificazione, aveva determinato danni a terzi.

Il mutamento del tradizionale orientamento negativo operato dalla sentenza n. 500/1999.

Sulla base degli elementi sopra riferiti, la Cassazione, a Sezioni Unite, con la fondamentale

sentenza 22 luglio 1999, n. 500, ha affrontato alla radice il problema della risarcibilità del

danno agli interessi legittimi e ha finalmente ammesso la risarcibilità degli interessi

legittimi, modificando la tradizionale interpretazione dell'art. 2043 cod. civ., che

identificava il "danno ingiusto" con la lesione di un diritto soggettivo.

Il fatto che ha dato luogo alla sentenza n. 500/1999.

In estrema sintesi il fatto che ha dato luogo alla sentenza è il seguente: Tizio conviene in

giudizio, davanti al giudice ordinario (il Tribunale di Firenze), il Comune di Fiesole,

chiedendo la condanna del Comune al risarcimento dei danni.

La domanda di risarcimento danni è dovuta alla circostanza che il Comune, in un primo

momento, aveva stipulato con Tizio una convenzione di lottizzazione, cioè relativa alla

edificabilità di un'area, poi, però, non aveva inserito l'area oggetto di convenzione tra le

zone edificabili del piano regolatore generale comunale.

Il Comune eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, rilevando che la

situazione giuridica soggettiva vantata da Tizio va configurata come interesse legittimo e

non come diritto soggettivo. Di conseguenza, dato il tradizionale orientamento della

giurisprudenza in tema di lesione degli interessi legittimi, nessun risarcimento può essere

preteso dal privato.

Pertanto, il Comune propone il regolamento preventivo di giurisdizione, proprio per sentir

dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

La Cassazione, chiamata a pronunciarsi sul regolamento di giurisdizione, si esprime con la

sentenza n. 500/1999, ormai entrata a far parte della storia del diritto italiano.

I principali contenuti della sentenza n. 500/1999

Con la sentenza n. 500 del 1999, la Cassazione ammette che la tutela risarcitoria deve

essere assicurata in relazione alla ingiustizia del danno che può verificarsi sia nei confronti

di un diritto soggettivo, sia di un interesse legittimo.

In particolare, nel caso di conflitto tra interesse individuale perseguito dal privato ed

interesse ultraindividuale perseguito dalla pubblica amministrazione, la prevalenza

dell'interesse ultraindividuale, con correlativo sacrificio di quello individuale, può verificarsi

soltanto se l'azione amministrativa è conforme ai principi di legalità e di buona

amministrazione, e non anche quando è contraria a tali principi ed è contrassegnata, oltre

che da illegittimità, anche dal dolo o dalla colpa.

La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di un altro

interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra nella fattispecie della

responsabilità di cui all'art. 2043 cod. civ. (responsabilità aquiliana) ai fini della

qualificazione del danno come ingiusto.

Ciò non significa affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come

categoria generale.

Il risarcimento è ammissibile soltanto se l'attività illegittima della pubblica amministrazione

abbia determinato la lesione di un interesse legittimo che risulti meritevole di protezione

alla stregua dell'ordinamento giuridico.

La definizione dell’interesse legittimo secondo la sentenza 500/1999

La sentenza n. 500 del 1999 fornisce anche una interessante definizione dell'interesse

legittimo: l'interesse legittimo non rileva come situazione meramente processuale, quale

mero titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo, ma

ha anche natura sostanziale.

Pure nei riguardi della situazione di interesse legittimo l'ordinamento intende proteggere

l'interesse ad un bene della vita: ciò che caratterizza l'interesse legittimo e lo distingue dal

diritto soggettivo è soltanto il modo o la misura con cui l'interesse sostanziale ottiene

protezione.

L'interesse legittimo va inteso come la posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in

relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente

nell'attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere,

in modo da rendere possibile la realizzazione dell'interesse al bene.

In altri termini, l'interesse legittimo emerge nel momento in cui l'interesse del privato ad

ottenere o a conservare un bene della vita viene a confronto con il potere amministrativo,

e cioè con il potere della pubblica amministrazione di soddisfare l'interesse (con

provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dell'istante), o di sacrificarlo (con

provvedimenti ablatori).

L’itinerario che deve seguire il giudice ordinario ai fini del risarcimento per violazione degli

interessi legittimi.

La sentenza n. 500/1999 indica anche il percorso che il giudice ordinario deve seguire.

Qualora sia stata dedotta davanti al giudice ordinario una domanda risarcitoria ex art.

2043 cod. civ. nei confronti della P.A. per illegittimo esercizio della funzione pubblica,

questo giudice, al fine di stabilire se la fattispecie concreta sia o meno riconducibile nello

schema normativo delineato dall'art. 2043 cod. civ., dovrà procedere, in ordine successivo,

a svolgere le seguenti indagini:

a) in primo luogo, dovrà accertare la sussistenza di un evento dannoso;

b) procederà quindi a stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto,

in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento, che può essere

indifferentemente: un interesse tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o

relativo), ovvero nelle forme dell'interesse legittimo, o di altro interesse giuridicamente

rilevante;

c) dovrà inoltre accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri

generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della P.A.;

d) provvederà, infine, a stabilire se il detto evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa

della P.A.; la colpa (unitamente al dolo) costituisce infatti componente essenziale della

fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; e non sarà invocabile, ai

fini dell'accertamento della colpa, il principio secondo il quale la colpa della struttura

pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo

illegittimo.

Invece, il giudice ordinario dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo

accertamento dell'illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso

applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da

riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato (in

tal senso, Cassazione n. 5883/91).

La colpa della P.A. come apparato sarà configurabile nel caso in cui l'adozione e

l'esecuzione dell'atto illegittimo (lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in

violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali

l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può

valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità.

LA RISARCIBILITA’ DEGLI INTERESSI LEGITTIMI STABILITA PER LEGGE. LA LEGGE 21

LUGLIO 2000, N. 205.

La Cassazione, con la sentenza 500/1999, aveva stabilito il principio della risarcibilità delle

violazioni degli interessi legittimi.

Però, data la legislazione all’epoca vigente, il risarcimento poteva essere disposto soltanto

dal giudice ordinario, ma non dal giudice amministrativo.

Infatti, la sentenza della Cassazione 500/1999 individua il giudice ordinario, quale giudice

del risarcimento danni.

La soluzione, anche se buona, comportava un meccanismo di tutela farraginoso: il privato,

prima, doveva rivolgersi al giudice amministrativo al fine di ottenere l’annullamento del

provvedimento amministrativo illegittimo.

Poi, una volta ottenuto l’annullamento, doveva rivolgersi al giudice ordinario per ottenere il

risarcimento dei danni.

In sostanza bisognava rivolgersi in sequenza a due diverse giurisdizioni: 1) la giurisdizione

amministrativa per l’annullamento e 2) la giurisdizione ordinaria per il risarcimento. La

soluzione, con i tempi della giustizia italiana, richiedeva un numero eccessivo di anni per

trovare attuazione.

Interviene sulla questione la legge 21 luglio 2000, n. 205, ad un anno di distanza dalla

sentenza della Corte di cassazione n. 500/1999.

In particolare, l'art. 7 della legge 205/2000 stabilisce che il giudice amministrativo,

nell'ambito della sua giurisdizione (cioè sia nella giurisdizione generale di legittimità sia

nella giurisdizione esclusiva) ha la competenza a conoscere di tutte le questioni relative al

risarcimento del danno - anche attraverso la reintegrazione in forma specifica - e agli altri

diritti patrimoniali consequenziali.

E' evidente l'ampliamento dei poteri e dei compiti del giudice amministrativo che deriva

dalla legge 205: con l’art. 7 viene estesa al giudice amministrativo la possibilità di

pervenire a pronunzie di condanna al risarcimento del danno derivante dalla lesione degli

interessi legittimi ad opera della pubblica amministrazione, anche tramite reintegrazione in

forma specifica.

LA PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA

Dopo l’entrata in vigore della legge 205/2000, con il termine “pregiudiziale amministrativa”

(o, più correttamente seppure meno usato nella pratica, con il termine “pregiudiziale di

annullamento), viene designato un sistema di tutela giurisdizionale che richiede

necessariamente la preventiva (o contestuale) impugnazione dinanzi al giudice

amministrativo del provvedimento amministrativo lesivo rispetto alla proposizione della

domanda di risarcimento dei danni nei confronti della pubblica amministrazione.

Abbiamo quindi un meccanismo di tutela che si svolge interamente di fronte al giudice

amministrativo e che è articolato in due fasi: 1) annullamento del provvedimento

amministrativo illegittimo, 2) risarcimento del danno.

La giurisprudenza prevalente non ritiene possibile ottenere dal giudice amministrativo il

solo risarcimento dei danni, ma la tempestiva domanda di annullamento costituisce il

requisito di ammissibilità della domanda di risarcimento dei danni e l’accertamento della

illegittimità del provvedimento amministrativo impugnato rappresenta il presupposto per

ottenere detto risarcimento.

Al riguardo ha rivestito e riveste un ruolo fondamentale la decisione dell’Adunanza plenaria

del Consiglio di Stato, 26 marzo 2003, n. 4, secondo la quale la concentrazione in capo al

giudice amministrativo della tutela di annullamento e della conseguente forma di tutela

risarcitoria, strettamente connessa, non consente una pronuncia esclusivamente limitata al

risarcimento dei danni, ma deve essere prima accertata l’illegittimità del provvedimento

amministrativo.

LA SITUAZIONE ATTUALE IN TEMA DI RISARCIBILITA’ DEGLI INTERESSI LEGITTIMI. LA

CASSAZIONE A SEZIONI UNITE NON RITIENE NECESSARIA LA PREGIUDIZIALE

AMMINISTRATIVA.

Tuttavia, rispetto alla situazione sopra esposta, sono intervenute, nel 2006, due ordinanze

della Cassazione, a Sezioni unite, del 13 giugno 2006, la n. 13659 e la n. 13660 e una

sentenza, sempre della Cassazione, a Sezioni unite, del 16 ottobre 2006, n. 22219.

Le ordinanze 13659 e 13660, abbastanza simili, si pronunciano su due interrogativi

fondamentali:

1) in seguito alla legge 205 del 2000, come é ripartita tra giudice ordinario e giudice

amministrativo la tutela giurisdizionale intesa a far valere la responsabilità della P.A. per

attività provvedimentale illegittima?

2) il danneggiato può limitarsi a chiedere il risarcimento del danno, senza dover chiedere

anche l'annullamento del provvedimento illegittimo?

Sul primo problema le ordinanze della Cassazione rispondono nel seguente modo:

la tutela risarcitoria deve essere chiesta al giudice amministrativo quando la situazione

giuridica soggettiva si presenta come interesse legittimo.

Invece, la tutela risarcitoria spetta al giudice ordinario quando il diritto del privato non è

comprimibile per effetto di un potere amministrativo esercitato in modo illegittimo, oppure

quando la P.A. agisce in posizione di parità con i soggetti privati, oppure quando l'operare

della P.A. è configurabile non come esercizio del potere amministrativo ma come mera

attività materiale.

Per fare un esempio: sussiste la giurisdizione del giudice ordinario quando l'azione

risarcitoria proposta dal soggetto privato contro la P.A. costituisce una reazione alla

lesione di diritti incomprimibili della persona, come la salute (Cass. 7 febbraio 1997 n.

1187; 8 agosto 1995 n. 8681; 29 luglio 1995 n. 8300; 20 novembre 1992 n. 12386; 6

ottobre 1979 n. 5172) o l'integrità personale.

Sul secondo problema le ordinanze della Cassazione 13659 e 13660 del 2006 rispondono

nel seguente modo.

Tutte le volte che si sia in presenza di un atto riferibile ad una pubblica amministrazione

(oppure a soggetti equiparati alla P.A.) e l'atto sia capace di esplicare i propri effetti

perché il potere amministrativo non incontra ostacolo in diritti incomprimibili della persona

(salute, integrità personale), la tutela giurisdizionale deve essere chiesta al giudice

amministrativo.

In particolare può essere chiesta al giudice amministrativo la tutela demolitoria (cioè

l’annullamento – la demolizione – dell’atto amministrativo illegittimo) e, insieme o

successivamente, può essere chiesta anche la tutela risarcitoria di completamento.

Tuttavia (ed è questa la novità fondamentale introdotta dalle ordinanze in esame) la parte

può chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela risarcitoria, senza dover

osservare allora il termine di decadenza (di regola di sessanta giorni) richiesto per

esercitare l'azione di annullamento.

Il giudice amministrativo – secondo queste ordinanze della Cassazione - non può

respingere la richiesta della sola tutela risarcitoria.

Qualora si verificasse un rifiuto del genere (qualora cioè il giudice amministrativo si

rifiutasse di accordare la sola tutela risarcitoria) la parte interessata potrà proporre il

ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (con la conseguenza che la

Cassazione riconoscerà il suo diritto ad avere la sola tutela risarcitoria, per la

considerazione che il giudice amministrativo ha rifiutato di esercitare una giurisdizione che

gli appartiene).

I suddetti orientamenti sono stati confermati dalla sentenza della Cassazione, a Sezioni

unite, 16 ottobre 2006, n. 22219: “spetta al giudice amministrativo - e non a quello

ordinario - disporre le diverse forme di tutela accordate dall'ordinamento in presenza

dell'indebita compressione dì un interesse legittimo, e che al mede¬simo giudice

amministrativo occorre dunque rivolgersi per far valere la conseguente pretesa risarcitoria,

an¬che indipendentemente da un'eventuale azione di annul¬lamento del provvedimento

asseritamente illegittimo da cui sia derivato il danno”.

Infine i suddetti orientamenti sono stati confermati dalla sentenza delle Cassazione a

Sezioni unite, 23 dicembre 2008, n. 30254, resa su ricorso proposto avverso la sentenza

del Consiglio di Stato, di cui all’Adunanza plenaria, n. 12 del 2007.

La Cassazione 30254/2008 ha pronunciato il seguente principio di diritto: “Proposta al

giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al

risarcimento del danno prodotto dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è

viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi

attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela

risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere

stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento”.

NONOSTANTE L’ORIENTAMENTO DELLA CASSAZIONE I GIUDICI AMMINISTRATIVI

CONTINUANO A RITENERE NECESSARIA LA PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA.

Già l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 26 marzo 2003, n. 4, aveva

affermato che l’azione di risarcimento del danno è ammissibile solo a condizione che sia

impugnato tempestivamente il provvedimento amministrativo illegittimo e che sia coltivato

con successo il relativo giudizio di annullamento

Dopo le citate ordinanze della Cassazione, una sentenza fondamentale dei giudici

amministrativi è costituita da TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 4 luglio 2006, n. 3710.

Osserva il TAR Lecce: l’elemento di novità sul quale - si fondano le ordinanze n. 13659 e n.

13660 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione - è costituito dalla assunzione come

situazioni giuridiche distinte ed autonome dell’interesse legittimo e del diritto al

risarcimento del danno.

Ma questa distinzione e autonomia delle due situazioni giuridiche non è corretta, molto più

corretta è la qualificazione della pretesa risarcitoria come elemento servente o integrativo

di una situazione giuridica soggettiva.

Questa qualificazione è presente nella giurisprudenza sia della Corte di Cassazione che

della Corte Costituzionale.

In particolare, la natura secondaria, o meramente esecutiva, della previsione relativa al

risarcimento del danno ingiusto è chiaramente affermata nella sentenza della Corte

Costituzionale n. 184 del 1986.

Lo stesso accade per l’interesse legittimo; la tutela risarcitoria è una modalità di tutela

dell’interesse legittimo.

Nel diritto civile, il principio della fisiologica subordinazione dell’azione risarcitoria rispetto

all’azione impugnatoria è valido nel campo societario, in funzione del bilanciamento degli

interessi collettivi e individuali.

Pertanto, non c’è alcuna ragione per negare l’applicazione di tale principio anche alla tutela

accordata nel campo dell’attività amministrativa, nel quale opera il bilanciamento degli

interessi pubblici e privati.

La sintesi dell’interesse pubblico e di quello privato nell’interesse legittimo comporta la

necessità che le due forme di tutela (annullamento e risarcimento) vadano di pari passo,

”simul stabunt simul cadent”, con la fisiologica subordinazione della tutela risarcitoria a

quella impugnatoria.

Il giudice dell’interesse legittimo, cioè il giudice amministrativo, potrà quindi conoscere

della lesione arrecata all’interesse legittimo solo nella sede e con le modalità con cui

conosce degli interessi legittimi, cioè nel giudizio impugnatorio.

Solo ove sia stata accertata, in quella sede, la lesione dell’interesse legittimo, avrà accesso

la domanda volta ad ottenere l’accertamento e la quantificazione del danno.

In sintesi la sentenza del TAR Puglia ribadisce i concetti espressi nella sentenza

dell’Adunanza Plenaria n.4 del 2003.

L’orientamento di TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 4 luglio 2006, n. 3710, è seguito da recenti

sentenze dei giudici amministrativi.

TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 16 aprile 2007, n. 651, riconosce la necessità della previa

demolizione degli atti amministrativi illegittimi affinché sia ammissibile la domanda di

risarcimento del danno ingiusto.

Ritiene tuttora condivisibile l'insegnamento dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato

(decisione n. 4 del 2003), secondo la quale l'azione di risarcimento è da reputare

ammissibile solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento

illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento.

Nello stesso senso TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 23 aprile 2007, n. 1174.

Di recente nello stesso senso si è pronunciata anche l’importante decisione dell’Adunanza

Plenaria del Consiglio di Stato 22 ottobre 2007, n. 12.

ANCHE PER LE SENTENZE DEI GIUDICI AMMINISTRATIVI, PRONUNCIATE NEL 2009,

RESTA FERMA L’ESIGENZA CHE LA DECISIONE SUL RISARCIMENTO DEI DANNI SIA

PRECEDUTA DALL’ANNULLAMENTO DELL’ATTO AMMINISTRATIVO ILLEGITTIMO.

Come esempi si possono citare:

1) Cons. Stato, Sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917.

Afferma l’esigenza di mantenere fermo il principio della sussistenza della pregiudiziale

amministrativa.

La domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo non

impugnato (o tardivamente impugnato) è ammissibile, ma è infondata nel merito, in

quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare

in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei

relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno

possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in

esecuzione dell’atto inoppugnato.

Rispetto alle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, cui il

termine breve di impugnazione è funzionale, risulta di difficile compatibilità una fattispecie

in cui il privato dopo essere rimasto silente (nel senso di non avere impugnato l’atto) dopo

l’emanazione di un provvedimento amministrativo a lui sfavorevole agisca in via

giurisdizionale nel più ampio termine prescrizionale di cinque anni, chiedendo il

risarcimento del danno.

Il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito in

via impugnatoria, per la sua demolizione, e "conseguenzialmente" in via risarcitoria, per i

suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’ uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimità.

In conformità con l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, deve,

quindi, ritenersi che la mancata tempestiva impugnazione di un provvedimento

amministrativo impedisca di considerare illecita la condotta della P.A. e di conseguire il

risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto.

2) Cons. Stato, Sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2435

L’atto amministrativo deve pur sempre risultare illegittimo in quanto manifestazione di

attività antigiuridica posta in violazione di norme di legge.

Questa valutazione dell’attività come antigiuridica o meno si pone nell’ambito della

fattispecie di illecito come “condizione” per il sorgere del risarcimento: ossia, l’evento è

ingiusto quando risulti contrastare con la situazione giuridicamente tutelata, in base ad un

ipotetico giudizio prognostico (virtuale) da condurre con riferimento alla normativa positiva

di settore secondo i suoi effetti tipici.

3) Cons. Stato, Sez. VI, 21 aprile 2009, n. 2436

Ribadisce l’orientamento che la domanda di risarcimento del danno derivante da

provvedimento non impugnato o tardivamente impugnato è ammissibile, ma è infondata

nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno impedisce che il

danno stesso possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta

dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.

Ribadisce ancora una volta la necessità della pregiudizialità dell’azione di annullamento

rispetto alla domanda risarcitoria, tutte le volte in cui il provvedimento fonte del danno

non sia stato altrimenti rimosso in sede non giurisdizionale.

Alle ragioni già compiutamente esposte dalle numerose pronunce del Consiglio di Stato,

anche dell’Adunanza plenaria, può aggiungersi la considerazione che, lasciandosi al privato

la scelta tra azione di annullamento e azione per il risarcimento del danno, l’illegittimità del

provvedimento amministrativo, che ha valenza conformativa dell’ordinamento, verrebbe

accettata e per così dire consolidata (oltre che monetizzata), con irreparabile vulnus del

principio di legalità espresso dall’art. 97 della Costituzione e della ragione stessa di tutela

dell’interesse legittimo, che riposa sul coincidente perseguimento di quello pubblico

mediante l’eliminazione delle patologie nei singoli casi concreti.

Tuttavia, osserva la Sez. VI, una sentenza che seguisse la tesi della pregiudizialità (che la

Sez. VI) ritiene l’unica percorribile, incorrerebbe nel contrario giudizio della Corte di

cassazione, che ha già avvertito che una pronuncia di inammissibilità dell’azione

risarcitoria per mancata previa impugnazione dell’atto amministrativo verrà considerata un

diniego di giurisdizione.

Sembra quindi che l’alternativa che rimane al giudice amministrativo sia quella di accettare

una soluzione che non condivide (e che ritiene sospetta di incostituzionalità), ovvero di

pronunciare una sentenza “suicida”; al fine di sfuggire a tale alternativa, che non è

accettabile, la Sesta sezione ritiene necessario investire della questione l’Adunanza

plenaria perché si pronunci nuovamente sul problema della pregiudizialità amministrativa,

previo esame della compatibilità della soluzione data dalla Corte di cassazione.

Alla luce delle suesposte considerazioni, la Sesta sezione ritiene di rimettere la decisione

della controversia all’Adunanza plenaria.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 23

MARTEDI' 18 GENNAIO 2010

(ore 18 - 20)

INTERESSI COLLETTIVI E INTERESSI DIFFUSI

Le situazioni giuridiche soggettive (diritto soggettivo, interesse legittimo) possono

assumere anche una dimensione ultra-individuale, super-individuale, cioè possono fare

capo a più individui, addirittura ad ampie collettività (famiglie, comunità locali, professioni,

gruppi etnici, comunità religiose e confessioni religiose, ecc.): dai gruppi spontanei alle

associazioni non riconosciute oppure alle associazioni riconosciute.

Per lungo tempo era stata negata rilevanza giuridica (soprattutto nel processo) alla

dimensione super individuale e le situazioni giuridiche soggettive, che potevano essere

inquadrate in questa dimensione, dovevano, ai fini della tutela giurisdizionale, essere

scomposte in una serie di interessi e rapporti individuali.

L'interesse collettivo veniva considerato una somma di interessi individuali.

Per quanto concerne in particolare il processo amministrativo, l’impostazione

individualistica trovava il suo punto d’appoggio fondamentale nell’art. 26 del T.U. delle

leggi sul Consiglio di Stato (di cui al Regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054) che fa

espressamente riferimento all’interesse di individui o di enti morali giuridici: “Spetta al

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale di decidere sui ricorsi per incompetenza, per

eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorità

amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un

interesse d'individui o di enti morali giuridici …”.

Nello stesso senso si esprimeva l’art. 4 della legge sui TAR 6 dicembre 1971, n. 1034: “…la

competenza spetta ai tribunali amministrativi regionali per i ricorsi aventi ad oggetto diritti

ed interessi di persone fisiche o giuridiche, la cui tutela non sia attribuita all'autorità

giudiziaria ordinaria, o ad altri organi di giurisdizione”.

Per la verità, è facile obiettare che le suddette norme, anche se dettate prevalentemente

in chiave individualistica, non impedivano (e, certamente, oggi non impediscono) di

tutelare nel processo anche interessi di gruppi o di collettività.

Esiste, un importantissimo riferimento normativo di portata generale a favore di gruppi,

collettività e rapporti solidaristici, che è contenuto nell'art. 2 Cost.: “La Repubblica

riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni

sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di

solidarietà politica, economica e sociale”.

Importantissimo, in questa chiave, è anche l’art. 18 Cost., sul diritto di associazione:

“I cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che non

sono vietati ai singoli dalla legge penale.

Sono proibite le associazioni segrete e quelle che perseguono, anche indirettamente, scopi

politici mediante organizzazioni di carattere militare”.

Pertanto, le associazioni e, quindi, anche gli interessi superindividuali che queste

rappresentano, devono trovare tutela sul piano processuale.

Anche, lo studio e l’interpretazione dei problemi dei lavoratori associati e del contratto

collettivo di lavoro hanno dimostrato con chiarezza che non era possibile collocare i relativi

interessi nei soliti schemi di tipo individuale e dell'autonomia individuale.

Ad esempio, l'art. 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300: “Norme sulla tutela della libertà

e dignità del lavoratori, della libertà sindacale e dell'attività sindacale nel luoghi di lavoro e

norme sul collocamento” (il cosiddetto Statuto dei lavoratori) tutela interessi

superindividuali, laddove dispone: “Qualora il datore di lavoro ponga in essere

comportamenti diretti ad impedire o limitare l'esercizio della libertà e della attività

sindacale nonché del diritto di sciopero, su ricorso degli organismi locali delle associazioni

sindacali nazionali che vi abbiano interesse, il giudice del lavoro (tribunale in funzione di

giudice del lavoro) del luogo ove è posto in essere il comportamento denunziato, nei due

giorni successivi, convocate le parti ed assunte sommarie informazioni, qualora ritenga

sussistente la violazione di cui al presente comma, ordina al datore di lavoro, con decreto

motivato ed immediatamente esecutivo, la cessazione del comportamento illegittimo e la

rimozione degli effetti”.

Lo stesso sciopero è un diritto di autotutela, il cui esercizio è condizionato da interessi

superindividuali.

Non avrebbe alcun senso una proclamazione di uno sciopero effettuata per l'interesse di un

solo lavoratore e alla cui attuazione partecipi soltanto questo lavoratore.

Lo Statuto dei lavoratori riconosce tutela giurisdizionale ad altri interessi superindividuali,

quali gli interessi dei lavoratori alla salute, attribuendo la legittimazione ad agire ad

associazioni di fatto non riconosciute: le rappresentanze dei lavoratori.

L’art. 9 stabilisce: “I lavoratori, mediante loro rappresentanze, hanno diritto di controllare

l'applicazione delle norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali e

di promuovere la ricerca, l'elaborazione e l'attuazione di tutte le misure idonee a tutelare

la loro salute e la loro integrità fisica”.

Il fenomeno degli interessi superindividuali è cresciuto negli anni.

Negli anni recenti vengono sempre più di frequente sottoposti alla decisione dei giudici

interessi di gruppi e di collettività: da quelli rappresentati dai partiti e dai sindacati a quelli

rappresentati dagli ordini e collegi professionali, da quelli rappresentati dagli enti locali a

quelli rappresentati da associazioni di tutela ambientale e di tutela dei consumatori e degli

utenti.

Sono emersi anche interessi ultra individuali rappresentati da aggregati di difficile

collocazione sistematica, quali le associazioni di inquilini e di genitori, i circoli giovanili, i

comitati di quartiere, ecc.

Per fare degli esempi della crescita del fenomeno degli interessi supeindividuali si può

citare quanto appare dal sito Class Action Italia, contenente il Blog sull’azione collettiva

http://www.class-action-italia.it/

Una class action (cioè un’azione collettiva) viene promossa da Legambiente per chiedere il

risarcimento dei danni morali, biologici ed economici causati dai rifiuti in Campania.

L’obiettivo è quello di riunire in un unico fronte tutti i soggetti danneggiati dalla pessima

gestione dei rifiuti: Comuni, operatori agricoli, operatori turistici e cittadini.

E’ pronta una class action contro le lunghe liste d’attesa delle Asl e degli ospedali. Il diritto

alla salute è riconosciuto dall’art. 32 della Costituzione, diritto che viene negato dalle

assurde lungaggini della sanità pubblica in molte regioni italiane. E’ impensabile che per

una risonanza o mammografia occorra aspettare anche sei mesi, con evidenti danni

esistenziali per i cittadini che necessitano di controlli medici.

Dirigenti Medici Psichiatrici di Napoli e Provincia hanno vinto in Tribunale le prime cause di

risarcimento danni per essere stati sottoposti a turni massacranti di pronte disponibilità (le

cosiddette reperibilità).

La “Class Action” che ha coinvolto oltre 400 psichiatri dell’intera Regione Campania, ebbe

inizio nel 2007 a causa delle condizioni lavorative massacranti cui erano e sono sottoposti i

Dirigenti Medici Psichiatri.

In California, William Gillis ha chiamato in causa Apple e AT&T in quanto avrebbero

informato ingannevolmente i clienti sulle reali prestazioni dell’iPhone 3G. A causa della

saturazione di rete, per i troppi smartphone venduti, la potenza di trasmissione dati viene

meno e ciò non è assolutamente riportato nella comunicazione dei due colossi, quando

invece tale variabile potrebbe influenzare le scelte di acquisto dei clienti.

Gillis ha richiesto che tale causa possa essere trasformata in class action per tutti i

residenti in California che hanno risentito dei medesimi problemi.

E’ chiaro che fra queste azioni collettive ce ne sono alcune che hanno carattere politico,

altre che non troveranno un vittorioso esito giudiziario, però è altrettanto evidente che il

fenomeno degli interessi superindividuali che richiedono tutela è in forte crescita.

GLI INTERESSI COLLETTIVI.

Nell’ambito degli interessi superindividuali, viene posta di regola una distinzione tra

interessi collettivi e interessi diffusi.

Cominciamo ad esaminare gli interessi collettivi: si tratta di interessi comuni agli

appartenenti ad una ben determinata categoria, ad un ben individuato gruppo, ad uno

specifico ordine o collegio professionale, oppure di interessi che sono rappresentati da un

determinato ente pubblico, come il Comune, la Provincia, ecc.

L'interesse collettivo ha questa caratteristica: esso fa capo ad un ente esponenziale di un

gruppo che non è occasionale, ma è precisamente individuabile.

Il gruppo (ferma restando la sua caratteristica di non occasionalità, ma di facile e pronta

individuazione) può avere la più varia natura giuridica: associazioni private non

riconosciute (cioè prive di personalità giuridica; in questa categoria rientrano anche i

partiti e i sindacati) oppure associazioni private riconosciute, cioè dotate di personalità

giuridica, oppure ordini e collegi professionali, enti pubblici, gli stessi enti locali come

rappresentanti di interessi collettivi (ad esempio, la giurisprudenza ha riconosciuto la

legittimazione del Comune a costituirsi parte civile per gli interessi collettivi relativi al

patrimonio artistico culturale o all'ambiente).

GLI INTERESSI DIFFUSI

Anche gli interessi diffusi sono interessi superindividuali, ma si distinguono dagli interessi

collettivi perché sono riferibili ad una pluralità indeterminata di soggetti, non costituenti

una ben determinata categoria o un gruppo omogeneo, ancora non organizzati ma rimasti

per così dire “allo stato fluido”.

Pertanto, il problema della distinzione fra interessi collettivi e interessi diffusi non sta nella

differente natura degli interessi (gli uni e gli altri sono interessi superindividuali), ma nella

evoluzione del loro stadio di aggregazione: gli interessi che fanno capo a gruppi ben

individuabili sono interessi collettivi, quelli che fanno capo ad un numero potenzialmente

indefinito di soggetti sono interessi diffusi.

La dottrina, a proposito degli interessi diffusi, ha parlato di interessi adespoti

[letteralmente il termine “adespota” significa che questi interessi sono senza un padrone o

- visto che il termine adespota viene utilizzato anche per indicare i giorni del calendario

senza santi protettori – sono senza un gruppo organizzato che li guida].

Prima o poi, anche gli interessi diffusi sono destinati a trovare un gruppo organizzato che

se ne faccia il portatore riconosciuto dall’ordinamento giuridico: da quel momento gli

interessi diffusi si trasformano in interessi collettivi.

Proprio su questa trasformazione sono di recente intervenute le Sezioni unite della Corte di

Cassazione, con l’ordinanza 28 marzo 2006, n. 7036, affermando: “è stato chiarito che gli

interessi diffusi sono “adespoti” e possono essere tutelati in sede giudiziale solo in quanto

il legislatore attribuisca ad un ente esponenziale la tutela degli interessi dei singoli

componenti una collettività, che così appunto assurgono al rango di interessi “collettivi”.

Il fenomeno dell'emersione degli interessi diffusi è collegato principalmente allo sviluppo

della civiltà industriale.

Si pensi ai beni relativi alla «qualità della vita» lesi dall’inquinamento dell'aria, del mare,

delle acque, dalle frodi alimentari e farmacologiche, dalla deturpazione del paesaggio, del

patrimonio storico ed artistico, ecc.

A titolo di esempio, si possono citare il disastro di Seveso a seguito della fuoriuscita della

diossina da uno stabilimento industriale, il disastro della città di Bophal in India per la

propagazione dell'isocianato di metile, il disastro provocato dalle nubi radioattive della

centrale nucleare di Chernobyl, i danni alla salute provocati dal farmaco Talidomide, i

danni paesaggistici provocati dall'invasione del cemento armato in alcune delle località più

caratteristiche, ecc.

Gli interessi diffusi non riguardano soltanto l’ambiente e il paesaggio, ma anche altri

settori.

Ad esempio, il comitato difesa consumatori ha fra gli scopi statutari la difesa degli interessi

dei telespettatori e può denunciare anche la mancata visione di porzioni di eventi sportivi o

di film in tv causata da eccessivo ricorso alle interruzioni pubblicitarie.

Oppure, si può pensare alla costituzione di parte civile di associazioni femminili e

femministe in processi relativi a violenze sessuali.

La tutela degli interessi diffusi è maggiore nei paesi economicamente più sviluppati quali

gli Stati Uniti d'America, la Germania, la Francia, con la conseguente apertura alla

legittimazione ad agire a favore dei titolari degli interessi superindividuali.

Nel nostro ordinamento il problema degli interessi diffusi rimane ancora molto aperto e

pieno di difficoltà e di incertezze.

LE ASSOCIAZIONI DEI CONSUMATORI. UN CASO DI PASSAGGIO DAGLI INTERESSI

DIFFUSI AGLI INTERESSI COLLETTIVI

Le istituzioni dell’Unione europea hanno favorito il movimento delle associazioni di

consumatori, legittimandole a partecipare ai procedimenti amministrativi e giurisdizionali

comunitari per la repressione delle violazioni delle regole di concorrenza in presenza di un

interesse superindividuale: la lesione degli interessi dei consumatori.

Vale a dire che le associazioni dei consumatori non possono ricorrere per ogni e qualsiasi

ipotesi di violazione delle regole di concorrenza, ma soltanto per le infrazioni alle norme

del Trattato dell’Unione europea che siano lesive degli interessi dei consumatori.

Non tutte le associazioni dei consumatori sono legittimate ad agire: sono necessari due

requisiti: 1) il grado di rappresentatività delle associazioni stesse e 2) la loro finalità

statutaria.

Sulla base del diritto comunitario, il Parlamento italiano ha approvato la legge 30 luglio

1998 n. 281 “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti”.

1) Il grado di rappresentatività delle associazioni.

L’art. 5 della legge 281/1998, ha previsto l’istituzione (presso il Ministero dell'industria, del

commercio e dell'artigianato, adesso Ministero dello Sviluppo Economico) di un elenco

delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale.

Per essere iscritte nell’elenco, le associazioni debbono dimostrare il possesso di una serie

di elementi, che oltre alla tenuta di registri e bilanci, riguardano:

a) la avvenuta costituzione (dell’associazione stessa), per atto pubblico o per scrittura

privata autenticata, da almeno tre anni e il possesso di uno statuto che sancisca un

ordinamento a base democratica e preveda come scopo esclusivo la tutela dei consumatori

e degli utenti, senza fine di lucro;

b) un numero di iscritti non inferiore allo 0,5 per mille della popolazione nazionale e la

presenza sul territorio di almeno cinque Regioni, con un numero di iscritti non inferiore allo

0,2 per mille degli abitanti di ciascuna di esse;

c) lo svolgimento di un'attività continuativa nei tre anni precedenti;

d) che i suoi rappresentanti legali non abbiano subito alcuna condanna, passata in

giudicato, in relazione all'attività dell'associazione medesima, e non rivestano i medesimi

rappresentanti la qualifica di imprenditori o di amministratori di imprese di produzione e

servizi in qualsiasi forma costituite, per gli stessi settori in cui opera l'associazione.

Una volta iscritte nell’elenco ministeriale, le associazioni dei consumatori e degli utenti

sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi.

In particolare, possono chiedere al giudice competente:

di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti;

di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni

accertate;

di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione

nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a

correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate.

2) La finalità statutaria.

Come già accennato, lo statuto dell’associazione deve prevedere un ordinamento a base

democratica e come scopo esclusivo dell’associazione la tutela dei diritti e degli interessi

dei consumatori e degli utenti, senza fine di lucro;

LE ASSOCIAZIONI AMBIENTALISTICHE: UN ALTRO CASO DI PASSAGGIO DAGLI

INTERESSI DIFFUSI AGLI INTERESSI COLLETTIVI.

Anche per la individuazione e per la legittimazione ad agire delle associazioni

ambientalistiche, esistono meccanismi analoghi a quelli sopra descritti.

L’art. 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349 (tuttora vigente e richiamato espressamente

dalle norme sul danno ambientale del recente codice dell’ambiente) dispone:

“Le associazioni di protezione ambientale a carattere nazionale e quelle presenti in almeno

cinque Regioni sono individuate con decreto del Ministro dell'ambiente sulla base delle

finalità programmatiche e dell'ordinamento interno democratico previsti dallo statuto,

nonché della continuità dell'azione e della sua rilevanza esterna, previo parere del consiglio

nazionale per l'ambiente da esprimere entro novanta giorni dalla richiesta”

LE TECNICHE DI TUTELA DEGLI INTERESSI COLLETTIVI NEI PAESI ANGLO-SASSONI

Le class actions negli Stati Uniti (il modello è utilizzato anche dal Canada e dall’Australia)

Le class actions vengono in rilievo quando una questione presenta elementi di fatto o di

diritto che sono comuni a un numero (ad una classe) di soggetti così grande da rendere

impossibile la presenza di tutti gli interessati in un unico giudizio.

In casi del genere, una o più persone fisiche possono promuovere un’azione non solo per

conto proprio ma anche in rappresentanza di tutti i soggetti che si trovano nella stessa

situazione.

La class action deve essere autorizzata dalla competente Corte federale di prima istanza.

Per ottenere l’autorizzazione, le persone fisiche che intendono agire devono dimostrare alla

Corte che la questione riguarda una classe di soggetti, così numerosi da rendere

impossibile la presenza di tutti gli interessati in un unico giudizio, e che esse (le persone

fisiche che agiscono) sono in grado di tutelare correttamente ed equamente gli interessi di

tutti i componenti della classe.

Bisogna anche dimostrare che la class action presenta indubbi vantaggi rispetto alla

proposizione di tante cause individuali, sia sotto il profilo economico, sia per la maggiore

velocità dei tempi del giudizio.

Il giudicato ha effetto per tutti i componenti della classe anche per coloro che non hanno

esplicitamente aderito al processo, salvo che qualcuno dimostri di essersi autoescluso

tempestivamente oppure dimostri che i suoi interessi non siano stati adeguatamente

rappresentati o che non abbia ricevuto sufficienti informazioni.

Un aspetto importantissimo riguarda le spese e i compensi legali: nel caso in cui il

ricorrente risulti vittorioso, all’avvocato spetterà fino al 40% del risarcimento.

Gli studi legali possono così contare, in caso di successo, su una elevata percentuale del

risarcimento.

In vista di questo risultato, gli studi legali anticipano tutte le spese del procedimento (che

possono essere molto gravose: per indagini tecniche, per acquisizioni di dati, per

consulenze, per comunicazioni, per numero di diversi professionisti impegnati) talvolta

ricorrendo anche a prestiti concessi da banche.

In sostanza gli studi legali si comportano da veri e propri imprenditori: valutano le

possibilità di successo: se queste si verificano, realizzano altissimi guadagni; in caso

contrario, possono subire fortissime perdite.

LE GROUP ACTIONS IN INGHILTERRA.

Quando contro una stessa persona fisica o giuridica sono state proposte più azioni

individuali aventi lo stesso oggetto, il giudice d’ufficio (per meglio raggiungere gli obiettivi

di economicità, brevità ed efficiente amministrazione della giustizia) o su richiesta di parte

può riunire in un unico processo le diverse azioni.

Il giudice può anche nominare un avvocato leader, con il compito di coordinare la difesa di

tutti i casi riuniti e i problemi procedurali. Inoltre, può nominare un comitato (trustee) con

l’incarico di vigilare sulla tutela di tutti i membri del gruppo rispetto ad abusi o a conflitti di

interessi con i difensori o alla prevalenza di interessi settoriali o economicamente più forti.

Una diversa tipologia di group actions è rappresentata dalla legittimazione delle

associazioni di consumatori o utenti ad agire nell’interesse collettivo.

L’AZIONE COLLETTIVA IN ITALIA

La Legge finanziaria per il 2008 (legge 24 dicembre 2007, n. 244), all’art. 2, commi da

445 a 449, ha istituito e disciplinano – per la prima volta - l’azione collettiva risarcitoria a

tutela dei consumatori (“azione di classe”).

Però, la disciplina originaria non ha mai avuto pratica attuazione ed è stata sostituita dalla

legge 23 luglio 2009, n. 99.

Questa legge ha previsto l’inserimento nel codice del consumo (di cui al decreto legislativo

6 settembre 2005, n. 206) di un nuovo articolo 140 bis, per l’appunto intitolato “azione di

classe”.

La nuova normativa è efficace a partire dal 1° gennaio 2010.

L’azione di classe può essere proposta soltanto in casi limitati a tutela:

a) dei diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e di utenti che versano nei

confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti relativi a contratti

stipulati ai sensi degli artt. 1341 (Condizioni generali di contratto) e 1342 (Contratti

conclusi mediante moduli o formulari) del codice civile;

b) dei diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti

del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale;

c) dei diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da

pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.

Può agire in giudizio ciascun consumatore o utente, anche mediante associazioni cui dà

mandato o comitati cui partecipa, al fine di fare accertare la responsabilità di una impresa

e per sua condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni.

Altri consumatori o utenti possono aderire all'azione di classe proposta dal primo.

L’azione di classe va proposta – mediante citazione - di fronte al tribunale civile avente

sede nel capoluogo della Regione in cui ha sede l'impresa, ma per la Valle d'Aosta è

competente il tribunale di Torino, per il Trentino-Alto Adige e il Friuli-Venezia Giulia è

competente il tribunale di Venezia, per le Marche, l'Umbria, l'Abruzzo e il Molise è

competente il tribunale di Roma e per la Basilicata e la Calabria è competente il tribunale

di Napoli. Il tribunale tratta la causa in composizione collegiale.

All'esito della prima udienza il tribunale decide con ordinanza sull'ammissibilità della

domanda, ma può sospendere il giudizio quando sui fatti rilevanti ai fini del decidere è in

corso un'istruttoria davanti a un'autorità indipendente ovvero un giudizio davanti al giudice

amministrativo.

Con l'ordinanza con cui ammette l'azione di classe il tribunale fissa i termini e le modalità

della più opportuna pubblicità, ai fini della tempestiva adesione degli appartenenti alla

classe. L'esecuzione della pubblicità è condizione di procedibilità della domanda.

Se accoglie la domanda, il tribunale pronuncia sentenza di condanna con cui liquida, ai

sensi dell'art. 1226 del codice civile, le somme definitive dovute a coloro che hanno aderito

all'azione o stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione di dette somme.

La sentenza che definisce il giudizio fa stato anche nei confronti degli aderenti. È fatta

salva l'azione individuale dei soggetti che non aderiscono all'azione collettiva.

Non sono proponibili ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della

stessa impresa dopo la scadenza del termine per l'adesione all’azione di classe assegnato

dal giudice.

LE AZIONI COLLETTIVE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Si è detto in precedenza che le azioni collettive vanno proposte di regola di fronte alla

giurisdizione ordinaria.

Però, quando è necessario annullare provvedimenti amministrativi o, comunque, è

necessario far valere interessi legittimi, le azioni collettive vanno proposte di fronte alla

giurisdizione amministrativa.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato fa il punto della situazione degli interessi

collettivi nel processo amministrativo.

Si tratta della sentenza del Cons. Stato, Sez. VI, 11 luglio 2008, n. 3507

Il fatto che ha dato luogo alla sentenza è il seguente.

Il Comune di Parma, al fine di destinare il complesso immobiliare “Ospedale Vecchio” a

sede operativa di un progetto culturale incentrato sui temi dei media e della

comunicazione denominato “Cittadella della Carta e del Cinema”, disponeva una variante

al piano regolatore.

Un’associazione non riconosciuta, denominata “Monumenta - Associazione per la

salvaguardia del patrimonio storico e monumentale di Parma e Provincia”, ha impugnato

innanzi al TAR dell’Emilia Romagna, Sezione di Parma, la variante al piano regolatore.

In particolare, l’associazione Monumenta ha fatto valere questo principio: in base all’art.

101 del testo unico dei beni culturali (decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42), i

complessi monumentali di proprietà pubblica sono destinati alla pubblica fruizione ed

espletano un servizio pubblico. Poiché una considerevole parte del complesso

monumentale di Parma, con la variante, veniva destinato ad usi privati (uffici, residenza

alberghiera, commercio), ne conseguiva la violazione del citato art. 101.

Il TAR dell’Emilia Romagna ha accolto il ricorso di Monumenta e ha annullato gli atti

impugnati.

Avverso tale sentenza il Comune di Parma ha proposto appello al Consiglio di Stato.

La sentenza del Consiglio di Stato premette alcune considerazioni sugli interessi

superindividuali.

Ricorda che, per dare un fondamento giuridico a questi interessi, è stato valorizzato l’art. 2

Cost. nella parte in cui dispone che “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili

dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”.

Ricorda la fondamentale differenza tra interessi diffusi e interessi collettivi: l’interesse

diffuso è un interesse privo di titolare, latente nella comunità e ancora allo stato fluido, in

quanto comune a tutti gli individui di una formazione sociale non organizzata e non

individuabile autonomamente.

Invece, l’interesse collettivo è quell’interesse che fa capo a un ente esponenziale di un

gruppo non occasionale, della più varia natura giuridica (si pensi alle associazioni

riconosciute e non, ai comitati, agli ordini professionali), ma autonomamente individuabile.

Si può pertanto sostenere che fino a quando gli interessi superindividuali non si

soggettivizzano si è in presenza di interessi diffusi.

La concentrazione dell’interesse diffuso in interesse collettivo si realizza proprio attraverso

l’individuazione di soggetti qualificati, e quindi di organismi collettivi, che agiscano

istituzionalmente e statutariamente per la sua tutela, e che di conseguenza, proprio per la

particolarità del fine che perseguono, emergono dalla collettività indifferenziata e si fanno

portatori delle istanze del gruppo sociale di cui sono esponenziali.

Poi, il Consiglio di Stato esclude che l’associazione “Monumenta” possieda i requisiti di

effettiva rappresentatività che gli organismi collettivi devono presentare perché possano

essere legittimati ad agire a tutela di interessi superindividuali.

L’associazione è stata costituita soltanto un mese prima della proposizione del ricorso

innanzi al TAR.

Nello statuto, pur facendosi generico riferimento ad uno scopo di tutela e valorizzazione

dei beni con valenza storica, culturale e paesaggistica, si fa più specifico riferimento

all’impegno di “seguire il programmato intervento per l’Ospedale Vecchio”, “oltre che in

modo propositivo, anche contestando od impugnando in sede amministrativa o

giurisdizionale interventi che ritenga illegittimi e/o dannosi per le strutture protette”, il che

conferma che si tratta di una ente sorto con il principale obiettivo di proporre il ricorso

giurisdizionale avverso gli atti della procedura relativa al “Vecchio Ospedale” di Parma.

Al momento della proposizione del ricorso, l’associazione non aveva svolto attività

significative da cui desumere l’esistenza di un’azione stabile e continuativa a sostegno del

patrimonio storico e artistico.

Al momento della proposizione del ricorso, erano pochi gli associati.

In conclusione il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto dal Comune, dato il difetto

della legittimazione ad agire dell’associazione Monumenta.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 24

LUNEDI' 25 GENNAIO 2010

(ore 18 - 20)

ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Definizione degli atti amministrativi. -

Gli atti amministrativi costituiscono un ampio genere di atti, nel quale rientrano tutti gli

atti compiuti da una pubblica amministrazione nell’esercizio di funzioni pubbliche.

La definizione ha carattere prevalentemente formale, però ci serve ad escludere

dall’ambito degli atti amministrativi gli atti che non sono compiuti da pubbliche

amministrazioni, ma ad esempio da soggetti privati.

Inoltre, la definizione serve a mettere in luce che – per compiere un atto amministrativo –

è necessaria la presenza di una pubblica amministrazione che svolga, però (si badi bene),

una pubblica funzione.

Infatti, a volte la pubblica amministrazione può svolgere attività allo stesso modo in cui le

svolgerebbe un qualsiasi privato cittadino, cioè la pubblica amministrazione può compiere

attività di diritto privato: compravendite, locazioni, comodati, ecc. In questi casi non vi è il

compimento di atti amministrativi, ma di atti di diritto privato.

Altre volte, la pubblica amministrazione esercita poteri pubblici e compie atti

amministrativi: ad esempio, espropria un terreno, requisisce un bene, dà in concessione

un bene pubblico.

Atti amministrativi interni ed esterni. -

Una prima importante distinzione, nell’ambito degli atti amministrativi, è tra atti interni ed

atti esterni. Gli atti esterni producono effetti nei confronti di soggetti esterni, nei confronti

dei terzi, producono effetti nei rapporti intersoggettivi tra privati e P.A.

Invece, gli atti interni non hanno la capacità di produrre effetti, qualsiasi effetto, nei

confronti dei terzi. Si limitano a produrre effetti nei confronti di altri soggetti o organi dello

stesso ente, ma in questo ambito esauriscono i loro effetti.

Tipici esempi di atti esterni sono dati dai provvedimenti amministrativi.

Esempi di atti interni sono dati da: le circolari, i pareri (quasi sempre), gli atti istruttori, le

proposte (proposte di delibera).

Gli atti interni del procedimento non sono impugnabili immediatamente, ma solo

congiuntamente al provvedimento amministrativo definitivo, al quale è riconducibile la

lesione di un interesse sostanziale.

Tuttavia, l’art. 22 della legge 241/1990 ammette il diritto di accesso dei cittadini anche nei

confronti degli atti interni.

Atto amministrativo presupposto e atto amministrativo consequenziale.

Ad essere eccessivamente rigorosi, l’annullamento di un atto amministrativo dovrebbe

comportare anche l’annullamento di tutti gli atti amministrativi che trovano la propria fonte

nell’atto annullato.

Ad esempio dall’annullamento di un piano urbanistico potrebbe conseguire l’annullamento

di tutti i permessi di costruire rilasciati ai cittadini.

I giudici amministrativi hanno cercato di limitare questa sorta di reazione a catena, a volte

infinita, che sarebbe provocata dall’annullamento di un atto amministrativo.

A tal fine, la giurisprudenza amministrativa distingue due tipi di invalidità: 1) l’ invalidità

ad effetto caducante; 2) l’invalidità ad effetto viziante.

Nel caso di invalidità ad effetto caducante, l’annullamento dell’atto presupposto determina

l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia

stato autonomamente impugnato.

Si ha l’invalidità ad effetto caducante. quando l’atto amministrativo successivo si pone

come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché esso è stato emanato senza

compiere nuove e ulteriori valutazioni di interessi.

Invece, nel caso di invalidità ad effetto viziante, l’atto consequenziale è invalido per vizio

di invalidità derivata, però resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione, quindi

resiste all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2008, n.

1331; Cons. Stato, Sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915).

Si ha invalidità ad effetto viziante quando l’atto amministrativo successivo, pur facendo

parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto amministrativo

presupposto, non ne costituisca conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica

nuove ed ulteriori valutazioni di interessi.

Ad esempio, all’aggiudicazione provvisoria di un contratto di appalto segue l’aggiudicazione

definitiva. Però, l’aggiudicazione definitiva non è un atto meramente confermativo o

esecutivo ma un atto che, anche quando recepisce i risultati dell’aggiudicazione

provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi

pubblici sottostanti. Pertanto, l’aggiudicazione definitiva non rientra nei casi dell’invalidità

ad effetto caducamte, ma in quelli dell’invalidità ad effetto viziante.

Atti e provvedimenti amministrativi. -

Nell’ampio genere degli atti amministrativi viene tracciata una distinzione tra due specie di

atti amministrativi: da un lato, i provvedimenti amministrativi; dall’altro lato, gli atti

amministrativi non provvedimentali (atti amministrativi caratterizzati in negativo, proprio

dal non essere provvedimenti amministrativi).

Esempi di provvedimenti amministrativi sono: le autorizzazioni, le concessioni, le

espropriazioni, le requisizioni, le confische, le sanzioni amministrative, ecc. Tra poco

faremo un elenco più completo dei provvedimenti amministrativi.

Esempi di atti amministrativi non provvedimentali sono: le certificazioni, le autenticazioni,

le attestazioni, le comunicazioni, le notificazioni, le richieste di documenti. Tra qualche

lezione affronteremo in modo più esaustivo la categoria degli atti non provvedimentali.

Anticipiamo, invece, la nozione di provvedimento amministrativo.

Sono provvedimenti amministrativi quegli atti amministrativi unilaterali, tipici e nominati,

attraverso i quali una pubblica amministrazione dispone, statuisce, comanda, con

incidenza immediata e diretta su situazioni giuridiche soggettive, con effetti costitutivi,

modificativi, estintivi.

Il provvedimento amministrativo è caratterizzato dall'imperatività.

L’imperatività, è l'attitudine che ha il provvedimento amministrativo efficace - anche se

invalido - di produrre unilateralmente nella sfera giuridica dei destinatari, effetti costitutivi,

modificativi, estintivi di situazioni giuridiche soggettive, con il consenso e, in alcuni casi,

anche contro la volontà dei destinatari stessi.

Mentre il contratto di diritto privato si basa su una convergenza delle volontà di più

soggetti, l’atto amministrativo modifica (oppure crea o estingue) unilateralmente una

situazione giuridica soggettiva.

L'imperatività si manifesta con una gradualità che raggiunge la maggiore intensità nei casi

in cui il provvedimento amministrativo è emanato contro la volontà degli interessati (ad

es. espropriazione per pubblica utilità, requisizione).

L’imperatività è più attenuata, quando il provvedimento amministrativo è emanato su

richiesta o con il consenso degli interessati (ad es., viene rilasciato il permesso di costruire

a chi ne aveva fatto richiesta, viene rilasciata un’autorizzazione a svolgere una

determinata attività).

Provvedimento amministrativo e procedimento amministrativo. -

Il provvedimento amministrativo, di regola, è l’atto culminante di un iter procedurale

denominato procedimento amministrativo.

Ad esempio, in seguito alla domanda del privato rivolta ad ottenere un’autorizzazione, la

pubblica amministrazione apre un procedimento, a conclusione del quale verrà rilasciata

(oppure non verrà rilasciata) l’autorizzazione.

Altro esempio, in seguito ad un lungo e complesso procedimento concorsuale i vincitori

vengono nominati dipendenti di una pubblica amministrazione.

Altro esempio ancora: un soggetto chiede di aprire uno stabilimento balneare su un’area

demaniale. Si apre un procedimento amministrativo all’esito del quale verrà rilasciata

oppure non verrà rilasciata una concessione amministrativa.

Si apre un procedimento per l’eventuale applicazione di una sanzione amministrativa

pecuniaria nei confronti degli utilizzatori o acquirenti di prodotti non conformi alle

disposizioni della legge sul diritto d'autore.

UNA DIGRESSIONE STORICA

E’ importante una breve riflessione sulla nascita del concetto di atto amministrativo.

Da un lato, tale concetto è strettamente collegato alla Rivoluzione francese.

Nell’Ancien regime non si usava la parola atto amministrativo, ma le espressioni atti del

Re, atti della Corona, atti del fisco.

La legge del 16 e 24 agosto 1790 stabilisce la separazione dei poteri tra potere legislativo,

giudiziario, amministrativo.

Art. 10 : I tribunali non potranno prendere direttamente o indirettamente alcuna parte

nell’esercizio del potere legislativo, né potranno impedire o sospendere l’esecuzione dei

decreti dei Corpi legislativi… (separazione tra potere giudiziario e potere legislativo)

Art. 13: Le funzioni giudiziarie sono distinte e resteranno sempre separate dalle funzioni

amministrative (ecco che appare il termine amministrativo). I giudici non potranno turbare

in qualsiasi maniera le attività dei Corpi amministrativi né citare davanti a loro gli

amministratori in ragione delle loro funzioni… (separazione tra potere giudiziario e potere

amministrativo).

Oggi, molte cose sono cambiate profondamente a favore dei giudici che possono turbare le

attività dei Corpi amministrativi e citare davanti a loro gli amministratori in ragione delle

loro funzioni.

Però, più che mettere in luce il presente, ci interessava sottolineare la nascita della

separazione dei poteri e che, all’epoca della Rivoluzione francese e per parecchi anni

successivi, gli atti amministrativi non erano sottoposti alla giurisdizione del giudice

ordinario.

Dall’altro lato, viene posta in evidenza un’origine più accademica (rispetto agli eventi della

Rivoluzione francese) del concetto di atti amministrativi.

Verso la fine del ‘700 in Germania si manifestano notevoli studi delle scienze

amministrative, dell’evoluzione dello Stato moderno e della pubblica amministrazione.

Si tratta della Cameralistica tedesca che, ispirata dall’illuminismo e dal razionalismo,

intende descrivere che cosa fanno lo Stato e la pubblica amministrazione, come essi

agiscono e perché.

Questo tipo di studi viene svolto a livello universitario.

POTERI AMMINISTRATIVI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Casetta sottolinea questa impostazione i provvedimenti amministrativi costituiscono

esercizio di poteri amministrativi.

Egli individua le seguenti categorie di poteri (ovvero di provvedimenti) amministrativi:

autorizzatori,

concessori,

ablatori,

sanzionatori,

di ordinanza,

di programmazione e pianificazione,

di imposizione di vincoli,

di controllo.

Si tratta di una classificazione molto utile e importante. Sussiste, tuttavia, qualche dubbio

sull’ultimo elemento di tale classificazione, cioè se possa parlarsi veramente di poteri di

controllo oppure (come appare preferibile) l’attività di controllo debba essere nettamente

distinta dall’attività di amministrazione attiva cui appartengono tutti gli altri poteri

dell’elenco.

Infatti, qualche lezione fa, abbiamo distinto tra amministrazione attiva, amministrazione

consultiva e amministrazione di controllo ed è preferibile far rientrare in quest’ultima

categoria l’attività di controllo.

Cominciamo dai poteri o provvedimenti autorizzatori.

Provvedimenti autorizzatori. - Vasta categoria, comprende: assensi, licenze, permessi,

abilitazioni, nulla osta, dispense, omologazioni, abilitazioni, ecc.

Ad esempio, viene chiesta l’autorizzazione per esercitare l’attività di agenzia di affari e di

vendita di articoli nel settore dei servizi mortuari.

Viene chiesta l’autorizzazione per esercitare il commercio ambulante lungo il lido del mare,

le spiagge, nelle rade e nei porti.

Sulla base dell’insegnamento di Ranelletti, gran parte della dottrina, configura i

provvedimenti autorizzatori come atti che rimuovono dei limiti, degli ostacoli, all'esercizio

dei diritti o dei poteri che già appartengono al soggetto che chiede l’autorizzazione, che

sono preesistenti.

Ad esempio, l’art. 16, comma 2, della Costituzione stabilisce: “Ogni cittadino è libero di

uscire dal territorio della Repubblica e di rientrarvi, salvo gli obblighi di legge”.

Tuttavia, il cittadino pur avendo innegabilmente il diritto di andare all’estero ha bisogno

del passaporto o (per i Paesi dell’Unione europea) della carta di identità, cioè di

un’autorizzazione che rimuova un ostacolo all’esercizio del suo diritto.

Le autorizzazioni afferiscono a diritti di cui il privato è già titolare, invece le concessioni

(come vedremo) consistono in provvedimenti costitutivi ex novo di diritti soggettivi a

favore del concessionario.

Anche per Casetta, sulla scia di Ranelletti, i poteri autorizzatori hanno l’effetto di

rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio.

Sottolinea Casetta: sotto il profilo funzionale, lo svolgimento della situazione di vantaggio

comporta la previa verifica da parte della P.A. della compatibilità di tale esercizio con un

interesse pubblico.

Scopo dell'autorizzazione è quello di accertare e valutare la conformità dei vari interessi

privati ai vari interessi pubblici specifici affidati alla cura della P.A.

Di fronte al potere autorizzatorio il destinatario è titolare di un interesse legittimo

pretensivo rivolto al conseguimento dell’autorizzazione.

Ho il diritto di andare all’estero e ho un interesse legittimo ad ottenere l’autorizzazione.

Altri autori (ad esempio Galateria e Stipo) direbbero che le autorizzazioni di cui abbiamo

parlato finora rientrano nello schema delle autorizzazioni dichiarative, dove l'autorità

amministrativa si limita ad una mera attività di accertamento dei vari presupposti e

requisiti soggettivi, già esistenti, che in quanto già esistenti vincolano la pubblica

amministrazione al rilascio delle autorizzazioni.

Tuttavia, esistono anche le autorizzazioni costitutive. In queste autorizzazioni - a

differenza delle autorizzazioni dichiarative - non sussiste alcun diritto soggettivo in capo al

destinatario dell'autorizzazione, ma una diversa situazione giuridica di vantaggio, costituita

dall'aspettativa legittima.

[L’aspettativa legittima – come abbiamo ricordato in una lezione precedente - è una tipica

situazione giuridica soggettiva attiva, preliminare, nel senso che anticipa un'altra

situazione giuridica soggettiva attiva (diritto soggettivo, interesse legittimo) e strumentale

in quanto direttamente finalizzata alla nuova situazione giuridica.

La vicenda si rinviene nel quadro di una tipica fattispecie a formazione progressiva, nel

senso che il risultato si realizza per gradi, attraverso il passaggio dalla situazione giuridica

aspettativa (c.d. situazione-mezzo) alla situazione giuridica attiva finale.

Soltanto dopo che la P.A. ha valutato discrezionalmente i vari interessi pubblici specifici

che vengono in rilievo nell'iter procedimentale ed ha provveduto al rilascio

dell'autorizzazione, la preesistente aspettativa legittima si trasforma in un diritto

soggettivo].

Esempi di autorizzazioni costitutive, quelli relativi a: apertura di una clinica privata,

apertura di un istituto di credito; apertura di esercizi commerciali.

In questi casi la nascita di diritti soggettivi a favore dei privati è subordinata alla

valutazione che la P.A. compie sull'opportunità o meno di rilasciare l'autorizzazione, in

relazione alle norme limitative dell'iniziativa economica privata (art. 41 Cost.: l'iniziativa

economica privata non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale, o in modo da recare

danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana).

Di autorizzazioni costitutive parla anche la giurisprudenza: per Cassazione, Sezioni unite, 3

febbraio 1993, n. 13151, il decreto con il quale l'autorità amministrativa competente

autorizza l'apertura e l'esercizio di una farmacia (o riconosce il trasferimento del diritto di

tale esercizio da un farmacista all'altro) è un provvedimento che non ha natura di

concessione in senso tecnico giuridico (non essendo il servizio farmaceutico riservato, nel

vigente ordinamento, alla suddetta autorità in regime di monopolio), ma di autorizzazione

costitutiva.

Tracciata la distinzione tra autorizzazioni dichiarative e autorizzazioni costitutive, passiamo

ad esaminare varie figure specifiche di autorizzazioni

Rientra tra le autorizzazioni il permesso di costruire (di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380

- Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).

Prima del suddetto testo unico, il permesso di costruire veniva denominato concessione

edilizia.

In base all’art. 10 del citato testo unico:

“Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono

subordinati a permesso di costruire:

a) gli interventi di nuova costruzione;

b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica;

c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in

parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del

volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli

immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione

d’uso”.

A parte gli interventi edilizi - di cui alle precedenti lettere a), b) e c) - subordinati a

permesso di costruire, tutti gli altri interventi edilizi sono soggetti a Denuncia di Inizio

Attività (D.I.A)

Rientra tra le autorizzazioni anche l’AUTORIZZAZIONE INTEGRATA AMBIENTALE (AIA),

disciplinata dal decreto legislativo 18 febbraio 2005, n. 59 “Attuazione integrale della

direttiva 96/61/CE relativa alla prevenzione e riduzione integrate dell'inquinamento”.

Con l’autorizzazione integrata ambientale si vuole raggiungere un elevato livello di

protezione dell'ambiente nel suo complesso mediante la prevenzione e la riduzione

integrate dell'inquinamento.

I gestori degli impianti devono effettuare un'analisi completa del consumo e delle emissioni

reali e potenziali dell'impianto. L'obiettivo di tale approccio integrato mira al miglioramento

della gestione e del controllo dei processi industriali, mediante l'adozione, da parte dei

gestori, di tutte le opportune misure di prevenzione/riduzione dell'inquinamento.

In particolare, i gestori degli impianti debbono applicare le migliori tecniche disponibili che

consentono di migliorare l'efficienza ambientale, riducendo in modo generale le emissioni e

l'impatto sull'ambiente nel suo complesso.

Rientrano tra le autorizzazioni, le autorizzazioni tecniche o abilitazioni: sono provvedimenti

che consistono nel permettere l'esercizio di una data attività sulla base di un giudizio di

carattere tecnico circa l'idoneità del soggetto richiedente a svolgere l'attività di cui si

tratta.

Le abilitazioni presuppongono in genere un esame inteso ad accertare che l'interessato

possegga determinate attitudini richieste dalle norme: es. patenti di guida veicoli.

Rientra tra le autorizzazioni l’omologazione, rilasciata dall’autorità in seguito ad un

accertamento che un determinato bene, di norma destinato ad essere prodotto in serie, ha

tutti i requisiti previsti dall’ordinamento. Ad esempio: gli apparati e i sistemi da impiegare

nella rete delle telecomunicazioni; i veicoli a motore e i loro rimorchi.

Rientra tra le autorizzazioni il Nullaosta, provvedimento mediante il quale una p.a. dichiara

di non avere nulla da obiettare, in relazione all'interesse pubblico di cui è portatrice, circa

l'adozione di un provvedimento di competenza di altra autorità amministrativa. Ad

esempio, i vigili del fuoco rilasciano il nulla osta al fine antincendi per la realizzazione di un

albergo o di un teatro.

Rientra tra le autorizzazioni la Dispensa, provvedimento con il quale la P.A., nell'esercizio

di una sua potestà dicrezionale, esonera un soggetto o più soggetti dall'adempimento di un

obbligo.

Mentre l'autorizzazione consiste in un assenso a svolgere una determinata attività; la

dispensa è una legittimazione, in via eccezionale, a che un soggetto non compia una

determinata attività.

La dispensa deve trovare giustificazione nella previsione di una norma giuridica.

Un soggetto, invece di richiedere alla pubblica amministrazione un’autorizzazione, una

licenza, una concessione non costitutiva, un permesso o un nulla osta potrebbe conseguire

un analogo risultato con la dichiarazione di inizio attività oppure con il silenzio assenso.

Su questi due istituti dovremo tornare in seguito, per ora ci limitiamo a qualche accenno

per tracciare un parallelo con l’istituto dell’autorizzazione.

La dichiarazione di inizio attività è disciplinata dall’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n.

241 e successive modificazioni.

In sintesi, il soggetto interessato può presentare alla pubblica amministrazione una propria

dichiarazione di inizio attività corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, della

documentazione richiesta da singole norme.

Questa dichiarazione sostituisce: autorizzazioni, licenze, concessioni non costitutive,

permessi o nulla osta comunque denominati.

Passati trenta giorni dalla data di presentazione della dichiarazione di inizio attività

all'amministrazione competente, il soggetto può iniziare l'attività dichiarata.

Contestualmente all'inizio dell'attività, l'interessato deve darne comunicazione

all'amministrazione competente.

L'amministrazione, in caso di accertata carenza delle condizioni, modalità e fatti

legittimanti, nel termine di trenta giorni dal ricevimento di tale comunicazione, può

adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei

suoi effetti.

Comunque, anche dopo i suddetti trenta giorni, la pubblica amministrazione può impedire

la prosecuzione dell’attività, esercitando i propri poteri di autotutela (annullamento o

revoca).

Da notare che il citato art. 19 prevede numerosi casi in cui non è ammissibile la

dichiarazione di inizio di attività, quali il rilascio di autorizzazioni imposte dalla normativa

comunitaria oppure le autorizzazioni che devono essere rilasciate dalle amministrazioni

preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione,

all'amministrazione della giustizia, alla amministrazione delle finanze, alla tutela della

salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente.

Il silenzio assenso è disciplinato dall’art. 20 della legge 241/1990 (come sostituito dall'art.

3, comma 6-ter, della legge n. 80 del 2005)

Nei procedimenti che iniziano su domanda del soggetto interessato per il rilascio di

provvedimenti amministrativi, il silenzio dell'amministrazione competente equivale al

provvedimento di accoglimento della domanda (senza che siano necessarie ulteriori

domande o diffide).

Per aversi questa equivalenza con il provvedimento di accoglimento della domanda è

necessario che il silenzio dell’amministrazione si sia protratto per il termine di conclusione

del procedimento fissato dalla amministrazione stessa.

Comunque, la pubblica amministrazione può impedire la prosecuzione dell’attività,

esercitando i propri poteri di autotutela.

Da notare che anche il citato art. 20 prevede numerosi casi in cui non è ammissibile la

dichiarazione di inizio di attività, quali le autorizzazioni imposte dalla normativa

comunitaria oppure le autorizzazioni che devono essere rilasciate dalle amministrazioni

preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, alla tutela della

salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 25

MARTEDI' 26 GENNAIO 2010

(ore 18 - 20)

PROVVEDIMENTI CONCESSORI

I provvedimenti concessori (le concessioni amministrative) creano nei destinatari situazioni

giuridiche di vantaggio su beni riservati alla pubblica amministrazione (ad esempio la

concessione di beni demaniali, come la concessione per aprire uno stabilimento balneare

sulla spiaggia) oppure su settori riservati alla pubblica amministrazione (ad esempio la

concessione di servizi pubblici, come la concessione ad un privato per svolgere attività di

trasporto pubblico mediante autobus).

In sostanza le concessioni vengono rilasciate dalla pubblica amministrazione su beni

oppure in settori che non sono nella disponibilità dei privati.

Anche le concessioni, così come accade per le autorizzazioni, sono provvedimenti

ampliativi della sfera giuridica del destinatario. Però, a differenza di quanto avviene con le

autorizzazioni, le utilità conferite ai privati, mediante le concessioni amministrative,

riguardano beni di appartenenza della P.A. (Pubblica Amministrazione) o settori riservati

per legge alla P.A.

Ugualmente nelle concessioni, così come accade per le autorizzazioni, il destinatario è

titolare di interessi legittimi pretensivi. Il destinatario vuole che gli sia rilasciata la

concessione.

Le figure di concessioni amministrative sono molto varie ed eterogenee. In un tentativo,

peraltro non completo, di raggrupparle per categorie si possono citare:

UN PRIMO GRUPPO DI CONCESSIONI CHE SONO DENOMINATE “CONCESSIONI

TRASLATIVE” (poi spiegheremo perché) nelle quali rientrano:

a) Concessioni che conferiscono situazioni di vantaggio consentendo l'uso individuale di

beni pubblici (concessioni di beni del demanio: ad esempio le concessioni di spiaggia;

oppure concessioni di beni patrimoniali indisponibili: ad esempio le concessioni minerarie);

b) Concessioni di servizi pubblici (ad esempio, concessioni di trasporti pubblici);

c) Concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche (ad esempio, un imprenditore

privato costruisce e gestisce la piscina comunale, oppure costruisce e gestisce un

parcheggio aperto al pubblico);

d) Concessioni di pubbliche potestà e di pubbliche funzioni (ad esempio, concessioni di

esattoria, concessioni di tesoreria, concessioni del concorso pronostici abbinato alle

estrazioni settimanali del gioco del lotto);

e) Concessioni di vantaggi economici (concessioni di sussidi, premi, indennizzi, contributi,

sovvenzioni);

UN SECONDO GRUPPO DI CONCESSIONI CHE SONO DENOMINATE “CONCESSIONI

COSTITUTIVE” (anche in questo secondo caso, tra poco spiegheremo perché) nelle quali

rientrano:

f) Concessioni costitutive di status (ad esempio, concessione della personalità giuridica ad

un ente, concessione della cittadinanza ad una persona fisica);

g) Concessioni costitutive di particolari diritti soggettivi (ad esempio, il decreto di

cambiamento di nomi e cognomi);

h) Concessioni per l’esercizio di attività professionali a numero chiuso (ad esempio,

secondo Pietro Virga, vi rientrano le concessioni di sedi farmaceutiche o di piazze notarili.

Virga riconosce anche che in tema di sedi farmaceutiche parte della dottrina preferisce

parlare di autorizzazione. Nella lezione precedente abbiamo visto che secondo Cassazione,

Sezioni unite, 3 febbraio 1993, n. 13151, il decreto con il quale l'autorità amministrativa

competente autorizza l'apertura e l'esercizio di una farmacia è un provvedimento che non

ha natura di concessione in senso tecnico giuridico - non essendo il servizio farmaceutico

riservato alla P.A. in regime di monopolio - ma di autorizzazione costitutiva).

Come sopra accennato, nell’ambito delle concessioni, si distinguono concessioni traslative

e concessioni costitutive.

Nelle concessioni traslative: il diritto o il potere preesiste in capo alla pubblica

amministrazione, e la P.A., pur restando titolare (del diritto o del potere) trasferisce il suo

esercizio ad un soggetto privato. Concessioni traslative perché avviene la traslazione

dell’esercizio del potere pubblico a favore del privato.

Nelle concessioni traslative rientrano le figure sopra elencate alle lettere da a) fino ad e).

Ad esempio, nella concessione di spiaggia, la pubblica amministrazione trasferisce al

privato l’esercizio di poteri su un bene demaniale.

Nelle concessioni costitutive: il diritto attribuito dalla pubblica amministrazione concedente

al privato concessionario è totalmente nuovo.

Nelle concessioni costitutive rientrano le categorie sopra elencate alle lettere da f) fino ad

h).

Ad esempio, un soggetto che non aveva la cittadinanza italiana la ottiene.

CONCESSIONI TRASLATIVE E POTERI DEL CONCESSIONARIO

Sui poteri del concessionario è molto importante la sentenza del Consiglio di Stato,

Sezione Quarta, 10 ottobre 2005, n. 5473, che afferma:

il soggetto, attributario di una concessione da parte di una pubblica amministrazione,

assume la natura di sostituto di quella pubblica amministrazione e, relativamente ai poteri

pubblici trasferitigli in forza del provvedimento concessorio, è esso stesso pubblica

amministrazione.

Ad esempio, la società concessionaria per la costruzione e la gestione di un porto turistico

si sostituisce alla pubblica amministrazione, dapprima, nell’esecuzione dell’opera pubblica

(banchine portuali ed attrezzature complementari) e, successivamente, nella tenuta della

gestione dell’opera stessa, esigendo canoni e regolamentando l’utilizzazione delle

strutture, per cui è fuori discussione che la stessa società, fin tanto che dura la

concessione, ha la natura specifica di un soggetto sostituto della pubblica amministrazione.

LA CONCESSIONE - CONTRATTO

In materia di concessioni di beni pubblici oppure di servizi pubblici, accanto al

provvedimento amministrativo di concessione, è presente un contratto che fissa i rispettivi

diritti, obblighi e responsabilità della pubblica amministrazione e del concessionario. Ed è

questa la ragione per cui si parla di concessione-contratto.

[A volte, in una identica situazione, possono essere presenti tanto la concessione di beni

pubblici quanto quella del servizio pubblico. Ad esempio, Cassazione, Sezioni Unite, 19

febbraio 1999, n. 79, afferma : la convenzione, stipulata fra un Comune ed un soggetto

privato, avente ad oggetto l'attribuzione al privato dell'utilizzazione di un bene del

demanio comunale (nella specie un acquedotto), nonché della gestione del servizio

pubblico per cui serve l’acquedotto (nella specie la distribuzione dell'acqua potabile) deve

essere qualificata come concessione-contratto, poiché riguarda l'attribuzione a privati,

tanto della utilizzazione di beni del demanio del Comune, quanto della gestione di un

servizio pubblico comunale].

Il contratto (che fissa i rispettivi diritti, obblighi e responsabilità della pubblica

amministrazione e del concessionario) accede al provvedimento amministrativo di

concessione e permane finché permane il provvedimento amministrativo.

Pertanto l’annullamento del provvedimento di concessione travolge il contratto.

Ugualmente alla revoca per ragioni di pubblico interesse del provvedimento di concessione

consegue il venire meno del contratto.

Infatti, il diritto del concessionario all'esercizio delle attività (che sono oggetto della

concessione) è sempre subordinato all'interesse pubblico, anche sopravvenuto: se la

concessione non risponde più ad un interesse pubblico, il diritto del concessionario

all'esercizio dell’attività è destinato a cadere.

Si è giustamente osservato che, quando è presente la concessione – contratto, la pubblica

amministrazione viene a trovarsi in una posizione particolare e privilegiata rispetto all’altra

parte privata in quanto dispone, oltre che dei diritti e delle facoltà che nascono

comunemente dal contratto, di pubblici poteri che derivano direttamente dalla necessità di

assicurare il pubblico interesse in quel particolare settore cui inerisce la concessione (così

Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sez. Autonoma Provincia di Bolzano, 11

novembre 2002, n. 495).

LA CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE DI OPERE PUBBLICHE

L'istituto della concessione di opere pubbliche era stato inizialmente concepito come una

deroga alla normativa sui contratti della P.A., più in particolare come una deroga alla

normativa sugli appalti di lavori pubblici.

Negli anni recenti, sotto la spinta della normativa dell’Unione europea, è stata superata la

tradizionale configurazione dell'istituto della concessione di opere pubbliche, quale deroga

alla normativa sui contratti di appalto della pubblica amministrazione.

Anche la concessione di costruzione e gestione delle opere pubbliche è diventata una

figura di appalto pubblico di lavori.

La concessione può anche continuare a sussistere come negozio formalmente distinto

dall’appalto, ma sotto il profilo giuridico essa, di regola, è soggetta alla stessa disciplina

vigente per gli appalti.

LA CONCESSIONE DI VANTAGGI ECONOMICI

E’ importante notare, come abbiamo ricordato in una lezione precedente, che per la

concessione da parte della pubblica amministrazione a favore di privati di sovvenzioni,

contributi, sussidi ed ausili finanziari, nonché per l’attribuzione di vantaggi economici di

qualunque genere si applica l’art. 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

“Art. 12 (Regolamentazione delle sovvenzioni)

1. La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di

vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono

subordinate alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle amministrazioni

procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le

amministrazioni stesse devono attenersi.

2. L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai

singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1”.

In sostanza, in base all’art. 12, la pubblica amministrazione – prima di concedere a

qualcuno sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e vantaggi economici di

qualunque genere – deve approvare un regolamento in cui stabilisce in maniera generale i

criteri e le modalità che seguirà nelle singole concessioni.

Il regolamento, in quanto contiene le regole generali da seguire, serve ad evitare

ingiustificati favoritismi.

IL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA NON E’ MOLTO FAVOREVOLE ALLE CONCESSIONI.

Abbiamo sopra accennato alla vicenda delle concessioni di costruzione e gestione di opere

pubbliche.

Bisogna aggiungere che, in linea generale, il diritto comunitario non e’ molto favorevole

all’istituto delle concessioni amministrative, troppo ampiamente utilizzate nel diritto

italiano.

Lo sfavore dipende da più ragioni: 1) le concessioni possono causare gravi distorsioni della

concorrenza non sempre giustificate da esigenze di interesse generale. Le concessioni sono

spesso impiegate come strumenti che limitano l'accesso al mercato ad un numero

circoscritto di imprese e le pongono in posizione privilegiata rispetto agli altri operatori

economici; 2) le concessioni, inoltre, attribuiscono alla pubblica amministrazione una serie

di poteri che incidono in modo consistente sull'attività di impresa del concessionario; 3) le

concessioni spesso impongono considerevoli costi agli imprenditori e svantaggi ai

consumatori ed appaiono con i principi comunitari di liberalizzazione dei mercati e di tutela

della concorrenza.

La legge 15 marzo 1997, n. 59, "Delega al Governo per il conferimento di funzioni e

compiti alle Regioni ed enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la

semplificazione amministrativa", ha previsto strumenti di semplificazione dei procedimenti

amministrativi, al fine di ridurre i vincoli che ostacolano le attività economiche senza

essere giustificati da ragioni di interesse generale.

In particolare, l’art. 20, comma 5, lettera g-quater, di questa legge (come integrata dalla

legge 16 giugno 1998, n. 191) prevede l'adeguamento della disciplina sostanziale e

procedimentale dell'attività e degli atti amministrativi ai principi della normativa

comunitaria, anche sostituendo le concessioni amministrative con le autorizzazioni.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 26

LUNEDI' 1 FEBBRAIO 2010

(ore 18 - 20)

PROVVEDIMENTI ABLATORI

Provvedimenti ablatori. - I provvedimenti autorizzatori e concessori producono effetti

favorevoli nei confronti dei destinatari. Esiste, invece, una categoria di provvedimenti

attraverso la quale la P.A. (pubblica amministrazione) agisce sfavorevolmente nella sfera

giuridica dei privati: sono i provvedimenti ablatori.

I provvedimenti ablatori comportano privazioni di utilità nei confronti di soggetti per scopi

di pubblico interesse.

A fronte dei provvedimenti ablatori, il destinatario – proprio perché va incontro a privazioni

di utilità - è titolare di interessi legittimi oppositivi.

Si distinguono provvedimenti ablatori dispositivi e ordinatori.

Nei provvedimenti ablatori dispositivi (ad esempio, espropriazione, requisizione, confisca,

ecc), l’imperatività (del provvedimento amministrativo) si manifesta in tutto il suo vigore:

il provvedimento viene attuato a prescindere dalla volontà dei soggetti passivi.

La P.A. titolare della potestà imperativa produce in via immediata e diretta gli effetti

sfavorevoli nella sfera giuridica dei destinatari, che sono in posizione di soggezione.

Nei provvedimenti ablatori ordinatori (ad esempio, ordine di installare un depuratore per

ridurre l’inquinamento di un corso d’acqua, ordine di demolire una costruzione abusiva),

invece, al destinatario del provvedimento viene imposto un obbligo, non una soggezione.

L’ordine fa affidamento sulla volontà dell'obbligato, che è tenuto ad un comportamento di

cooperazione.

Il destinatario ha la scelta di eseguire o non eseguire l'ordine. In caso di non

ottemperanza, si espone all'esecuzione coattiva ed all'applicazione di una sanzione

amministrativa o, nei casi più gravi, di una sanzione penale.

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITÀ

Espropriazione per pubblica utilità – E’ il più importante procedimento ablatorio. Produce

essenzialmente la privazione di un diritto esistente in capo ad un soggetto, per attribuirlo

ad un altro soggetto in vista di un vantaggio della collettività, più specificamente per la

realizzazione di opere pubbliche o di opere private di pubblica utilità.

Per opera pubblica si intende un'opera di carattere immobiliare, eseguita dallo Stato o da

altro Ente pubblico per la realizzazione di un fine pubblico.

L’opera pubblica è caratterizzata dalla presenza di tre elementi:

1) appartiene ad un soggetto pubblico (elemento soggettivo);

2) l’opera ha carattere immobiliare (elemento oggettivo);

3) l’opera soddisfa un fine pubblico (elemento finalistico).

Invece l’opera di pubblica utilità appartiene ad un soggetto privato, ha carattere

immobiliare e soddisfa un fine pubblico.

In sintesi, l’opera pubblica e l’opera di pubblica utilità hanno in comune l’elemento

oggettivo e l’elemento finalistico, mentre si differenziano per l’elemento soggettivo: l’opera

pubblica appartiene ad un soggetto pubblico; l’opera di pubblica utilità appartiene ad un

soggetto privato.

Esempi di opere pubbliche: la palestra comunale, la piscina comunale, il depuratore

comunale, l’acquedotto comunale, la strada provinciale, la strada statale.

Esempi di opere di pubblica utilità: il privato realizza un parcheggio aperto al pubblico; il

privato realizza una piscina aperta al pubblico; il privato realizza una centrale elettrica.

L’espropriazione e la proprietà privata. - Nei regimi assoluti, l'espropriazione era una

manifestazione del potere sovrano, non occorreva un previo procedimento contenzioso con

il privato.

Dopo la rivoluzione francese, si affermano la tutela della proprietà privata (“manifestazione

intangibile della libertà dell'uomo”) e la sua inviolabilità.

L'espropriazione si svolge mediante un procedimento contenzioso con il privato,

disciplinato dalla legge.

Attualmente, nell’espropriazione per pubblica utilità, vi è una contrapposizione dialettica

tra libertà del privato ed autorità del potere pubblico, tra interesse del privato proprietario

del bene a non essere espropriato e interesse pubblico a realizzare, in seguito

all’espropriazione, l’opera pubblica..

Tuttavia, poiché la P.A. ha necessità di disporre di un bene privato per ragioni di interesse

pubblico (ad esempio, per costruire un ospedale, una strada, una scuola), nel conflitto tra

l’interesse privato e l’interesse pubblico, di regola, finisce con il prevalere l’interesse

pubblico.

Nel corso del procedimento espropriativo, il diritto di proprietà del privato affievolisce ad

interesse legittimo.

Principali norme che disciplinano l’espropriazione. – Secondo l’art. 834 cod. civ.,

l’espropriazione è un istituto di diritto pubblico in base al quale un soggetto, contro il

pagamento di una giusta indennità, può essere privato, in tutto o in parte, di uno o più

beni immobili di sua proprietà per una causa di pubblico interesse legalmente dichiarata.

L’art. 42 della Costituzione contiene il riconoscimento della proprietà privata: “la proprietà

privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di

godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a

tutti”.

Però, al comma 3, l’art. 42 Cost. dispone che la proprietà privata può essere, nei casi

previsti espressamente dalla legge (vi è quindi in materia di espropriazione una riserva di

legge) e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale.

Per lungo tempo, il procedimento dell’espropriazione per pubblica utilità è stato disciplinato

dalla legge 25 giugno 1865, n. 2359.

Questa legge ha fornito lo schema generale del procedimento di espropriazione: viene

espropriato un bene immobile di proprietà privata per realizzare un’opera pubblica oppure

di pubblica utilità, dichiarata tale dall'autorità competente.

L’espropriazione comporta il pagamento di un’indennità a favore del soggetto espropriato.

Poi a questa legge se ne sono aggiunte molte altre che prevedevano espropriazioni in

settori particolari.

Adesso, la disciplina fondamentale dell’espropriazione è contenuta nel Testo unico delle

disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità,

approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, e successive modificazioni, che è entrato in

vigore il 30 giugno 2003.

Il testo unico si è ispirato:

al criterio della tabula rasa: disciplina un unico modello procedimentale, abroga le molte

leggi precedenti sull’espropriazione, riducendo ad unità un sistema che era diventato molto

frastagliato e complicato;

al principio della formulazione e chiarificazione dei principi applicabili all’espropriazione.

E’ molto importante sottolineare che l’espropriazione può essere disposta solo sulla base di

norme giuridiche.

L’art. 2 del testo unico in esame richiama, infatti, il principio di legalità dell'azione

amministrativa e dispone: “L'espropriazione dei beni immobili o di diritti relativi ad

immobili può essere disposta nei soli casi previsti dalle leggi e dai regolamenti”.

Oggetto e natura dell’espropriazione. - Oggetto dell’espropriazione può essere un diritto di

proprietà o un altro diritto reale (enfiteusi, superficie, usufrutto, ecc.). La giurisprudenza,

sulla base dell’art. 1 della legge n. 2359 del 1865, che non parla di diritti reali ma si

riferisce genericamente a diritti su immobili (identico discorso vale ora per l’art. 1 del

vigente testo unico sull’espropriazione n. 327/2001), ha affermato che possono essere

oggetto di espropriazione anche i diritti personali di godimento, ad esempio i diritti

nascenti dal contratto di locazione o di affitto (Cass., Sez. un., 3 febbraio 1982, n. 645;

Cons. Stato, Ad. plen., 19 luglio 1983, n. 21).

Natura giuridica dell’espropriazione. - Circa la natura giuridica dell’espropriazione, la

dottrina meno recente parlava di vendita forzata o coattiva per ordine dell'autorità.

Trattandosi di vendita ne discendeva la conseguenza che l'espropriante acquistava il diritto

espropriato a titolo derivativo.

L'acquisto a titolo derivativo fa subentrare il nuovo acquirente del diritto espropriato nella

medesima situazione di diritto del precedente proprietario.

Pertanto, l'acquirente acquista la proprietà del bene espropriato solo se l’espropriato ne

era proprietario e solo con i limiti, i vincoli, i pesi che valevano per il precedente

proprietario. Se l’espropriato era proprietario di un terzo del bene, l’espropriante acquista

la proprietà di un terzo del bene; se l’espropriato era titolare del diritto di usufrutto,

l’espropriante acquista soltanto l’usufrutto; se l’espropriato non era proprietario del bene,

l’espropriante non acquista nulla; se sul bene espropriato gravava un’ipoteca di 2 milioni di

euro, l’espropriante soggiace alle pretese del creditore ipotecario.

Vale ancora l’antica formula latina: nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse

habet (cioè, nessuno può trasferire ad altri maggiori diritti di quanti ne abbia egli stesso).

Oggi, però, in materia di espropriazione viene ritenuta preferibile la tesi di M.S GIANNINI,

che individua nel fenomeno espropriativo una duplicità di effetti: privativo e attributivo,

che si producono in sequenza.

In un primo momento il diritto dell'espropriato si estingue in seguito all’emanazione del

decreto di esproprio (effetto privativo: l’espropriato perde il suo diritto sul bene); in un

secondo momento (effetto attributivo), il decreto di esproprio attribuisce il bene

espropriato all'espropriante che lo acquista a titolo originario e non a titolo derivativo.

Questa teoria trova conferma nell'art. 25 del testo unico sull’espropriazione, che dispone

(al comma 3): “Dopo la trascrizione del decreto di esproprio, tutti i diritti relativi al bene

espropriato possono essere fatti valere unicamente sull'indennità”.

Questo concetto è ribadito dall’art. 34 del testo unico e significa che il legislatore ha voluto

tagliare ogni legame tra la situazione giuridica del soggetto espropriato e quella

dell'espropriante: l’espropriante acquista il bene a titolo originario, infatti coloro che

vantavano diritti su quel bene non possono rivolgersi a chi l’ha acquistato per effetto

dell’espropriazione, ma possono soltanto rivalersi sull’indennità di espropriazione.

Beni non espropriabili o espropriabili in casi particolari (sono disciplinati dall’art. 4 del testo

unico)

I beni appartenenti al demanio pubblico non possono essere espropriati fino a quando non

ne viene pronunciata la sdemanializzazione.

I beni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato e degli altri enti pubblici possono

essere espropriati per attuare un interesse pubblico di rilievo superiore a quello soddisfatto

con la precedente destinazione.

I beni descritti dagli artt. 1, 14, 15 e 16 della legge 27 maggio 1929, n. 810 (si tratta della

legge di esecuzione del Trattato, dei quattro allegati annessi e del Concordato, sottoscritti

in Roma, fra la Santa Sede e l'Italia, l'11 febbraio 1929), non possono essere espropriati

se non vi è il previo accordo con la Santa Sede.

Gli edifici aperti al culto non possono essere espropriati se non per gravi ragioni previo

accordo con le competenti autorità religiose.

L’autorità competente ad effettuare l’espropriazione. – L’art. 6 del testo unico sulle

espropriazioni ha introdotto anche un fondamentale principio per stabilire quale sia

l’autorità competente ad effettuare l’espropriazione. In questo modo si è cercato di

superare la frammentazione e le incertezze che esistevano sotto la legislazione

precedente.

Attualmente, l'autorità competente alla realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica

utilità è anche competente all'emanazione degli atti del procedimento espropriativo che si

renda necessario.

L’art. 6 del testo unico si basa sulla considerazione che l’espropriazione è materia

strumentale ad altre materie (opere pubbliche, urbanistica) e da ciò ne consegue (ed è

questo uno degli elementi innovativi di maggior rilievo introdotti dal testo unico) che

l'attribuzione del potere espropriativo spetta alla medesima autorità competente a

realizzare l'opera pubblica o di pubblica utilità.

Quindi, se la scuola viene realizzata dal Comune, questo ente è competente anche per il

procedimento espropriativo.

Se il Comune intende realizzare un nuovo percorso pedonale e ciclabile, è competente

anche per le espropriazioni che si rendono necessarie.

Se la Provincia vuole ampliare una strada provinciale, è competente anche per le

espropriazioni che si rendono necessarie.

Se l'opera pubblica o di pubblica utilità deve essere realizzata da un concessionario o

contraente generale (ad esempio, Ponte sullo Stretto di Messina), l’ente pubblico titolare

del potere espropriativo può delegargli, in tutto o in parte, l'esercizio dei propri poteri

espropriativi, determinando chiaramente l'ambito della delega nella concessione o nell'atto

di affidamento.

Per le espropriazioni finalizzate alla realizzazione di opere private di pubblica utilità,

l'autorità espropriante è l'Ente pubblico che emana il provvedimento dal quale deriva la

dichiarazione di pubblica utilità.

Procedimento di espropriazione. Prima dell’entrata in vigore del testo unico 327/2001

l’espropriazione si articolava in tre sub-procedimenti: a) dichiarazione di pubblica utilità

(p.u.); b) procedimento di esproprio vero e proprio; c) indennità di espropriazione.

Adesso, l’art. 8 del testo unico sull’espropriazione ha aggiunto ai tre sub procedimenti

sopra indicati un altro sub procedimento che occupa il primo posto della serie,

denominato: l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio.

Questo nuovo sub procedimento era richiesto da lunghissimo tempo dalla giurisprudenza

per dare maggiore chiarezza e un carattere sistematico a tutta l’espropriazione.

Pertanto, attualmente, possiamo parlare di quattro sub procedimenti: a) apposizione del

vincolo preordinato all’esproprio; b) dichiarazione di p.u.; c) procedimento di esproprio; d)

indennità di espropriazione.

I quattro sub-procedimenti si concludono con altrettanti provvedimenti amministrativi,

ciascuno dei quali produce propri specifici effetti.

Le eventuali illegittimità riscontrabili in ogni sub-procedimento si devono far valere con

apposita impugnazione di fronte al giudice competente.

E’ molto importante sottolineare che, per i primi tre procedimenti e relativi provvedimenti

conclusivi, è competente il TAR (Tribunale amministrativo regionale), mentre per il quarto

procedimento è competente la Corte di appello.

Il primo sub procedimento (di natura urbanistica) riguarda l’apposizione del vincolo

preordinato all’esproprio: in questo procedimento, si individuano le aree occorrenti per la

realizzazione dell’opera pubblica o di pubblica utilità.

L’individuazione avviene con il piano regolatore generale comunale o con una variante a

detto piano urbanistico (o con un altro atto che determini variante al piano urbanistico

comunale, come la conferenza di servizi; l’accordo di programma, ecc.).

Ai sensi dell’art. 9 del testo unico:

“Un bene è sottoposto al vincolo preordinato all'esproprio quando diventa efficace l'atto di

approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua variante, che prevede la

realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità.

Il vincolo preordinato all'esproprio ha la durata di cinque anni. Entro tale termine, può

essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità

dell'opera”.

E’ anche importante notare che il testo unico si preoccupa di garantire la partecipazione

degli interessati al procedimento espropriativo.

Stabilisce l’art. 11 che al proprietario (del bene sul quale si intende apporre il vincolo

preordinato all'esproprio) deve essere inviato l'avviso dell'avvio del procedimento.

L'avviso deve precisare dove e con quali modalità il proprietario può esaminare il piano

regolatore o il progetto dell’opera da realizzare. Tutti i soggetti interessati

dall’espropriazione possono formulare entro i successivi trenta giorni osservazioni che

vengono valutate dall'autorità espropriante.

“Art. 11

1. Al proprietario, del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all'esproprio,

va inviato l'avviso dell'avvio del procedimento:

a) nel caso di adozione di una variante al piano regolatore per la realizzazione di una

singola opera pubblica, almeno venti giorni prima della delibera del consiglio comunale;

b) nei casi previsti dall'art. 10, comma 1, almeno venti giorni prima dell'emanazione

dell'atto se ciò risulti compatibile con le esigenze di celerità del procedimento.

2. L'avviso di avvio del procedimento è comunicato personalmente agli interessati alle

singole opere previste dal piano o dal progetto. Allorché il numero dei destinatari sia

superiore a 50, la comunicazione è effettuata mediante pubblico avviso, da affiggere

all'albo pretorio dei Comuni nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al

vincolo, nonché su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e locale e, ove istituito, sul

sito informatico della Regione o Provincia autonoma nel cui territorio ricadono gli immobili

da assoggettare al vincolo. L'avviso deve precisare dove e con quali modalità può essere

consultato il piano o il progetto. Gli interessati possono formulare entro i successivi trenta

giorni osservazioni che vengono valutate dall'autorità espropriante ai fini delle definitive

determinazioni”.

La reiterazione del vincolo espropriativo

Nel primo procedimento (apposizione del vincolo preordinato all’esproprio) rientrano anche

le eventuali riproposizioni del vincolo espropriativo. Per usare un termine tecnico vi rientra

la reiterazione del vincolo espropriativo.

Come abbiamo osservato in precedenza, il vincolo espropriativo ha la durata di cinque

anni. Entro il termine dei cinque anni deve essere emanato il provvedimento che comporta

la dichiarazione di pubblica utilità dell'opera (vale a dire che entro cinque anni bisogna

passare alla seconda fase del procedimento espropriativo, la fase che abbiamo definito “di

dichiarazione di pubblica utilità”.

Se, entro i cinque anni, non interviene la dichiarazione di pubblica utilità, il vincolo

espropriativo decade.

Stabilisce a questo proposito l’art. 9 del testo unico: “Il vincolo preordinato all'esproprio,

dopo la sua decadenza, può essere motivatamente reiterato, con la rinnovazione dei

procedimenti previsti per l’originaria apposizione del vincolo espropriativo”.

Secondo la giurisprudenza l’esercizio del potere di reiterazione del vincolo può essere

esercitato solo sulla base di una idonea istruttoria e di una adeguata motivazione che

faccia escludere un contenuto vessatorio o comunque ingiusto dei relativi atti, occorrendo

l’effettiva cura di un pubblico interesse.

“L'Amministrazione deve indicare la ragione che la induce a scegliere nuovamente proprio

l’area sulla quale la precedente scelta si era appuntata: la reiterazione del vincolo

espropriativo, sic et simpliciter, non è dunque consentita, dovendo l’Amministrazione

evidenziare l’attualità dell’interesse pubblico da soddisfare, in quanto si va ad incidere sulla

sfera giuridica di un proprietario che già per un quinquennio è stato titolare di un bene

suscettibile di dichiarazione di pubblica utilità e successivamente di esproprio” (Cons.

Stato, Sez. IV, n. 159/1994).

Come si può constatare, la reiterazione del vincolo espropriativo richiede, nella maggior

parte dei casi, una motivazione molto attenta e specifica.

L’art. 39 del testo unico prevede che, nei casi di reiterazione del vincolo espropriativo, è

dovuta al proprietario una indennità, commisurata all'entità del danno effettivamente

prodotto.

Si tratta cioè di una indennità (del tutto diversa dalla indennità di espropriazione) che deve

essere calcolata sulla diminuzione del valore di scambio o di utilizzabilità del bene

sottoposto a vincolo espropriativo. Una diminuzione di valore che può essere dovuta ad

esempio al mancato uso del bene oppure alla riduzione del suo prezzo di mercato.

Il secondo sub-procedimento concerne la dichiarazione di pubblica utilità.

Dopo l’entrata in vigore del testo unico la dichiarazione di pubblica utilità è una

conseguenza automatica dell’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica o di

pubblica utilità.

Dispone l’art. 12 del testo unico:

“1. La dichiarazione di pubblica utilità si intende disposta:

a) quando l'autorità espropriante approva a tale fine il progetto definitivo dell'opera

pubblica o di pubblica utilità, ovvero quando sono approvati il piano particolareggiato, il

piano di lottizzazione, il piano di recupero, il piano di ricostruzione, il piano delle aree da

destinare a insediamenti produttivi, ovvero quando è approvato il piano di zona;

b) in ogni caso, quando in base alla normativa vigente equivale a dichiarazione di pubblica

utilità l'approvazione di uno strumento urbanistico, anche di settore o attuativo, la

definizione di una conferenza di servizi o il perfezionamento di un accordo di programma,

ovvero il rilascio di una concessione, di una autorizzazione o di un atto avente effetti

equivalenti”.

Aggiunge su questo punto l’art. 13 del testo unico: “Gli effetti della dichiarazione di

pubblica utilità si producono anche se non sono espressamente indicati nel provvedimento

che la dispone”.

Vale a dire che gli effetti della dichiarazione di pubblica utilità si producono

automaticamente, per il solo fatto dell’approvazione del progetto definitivo.

La dichiarazione di p.u. (pubblica utilità) determina l’affievolimento del diritto di proprietà

sui beni da espropriare o dei diritti oggetto di espropriazione. Il diritto soggettivo degrada

ad interesse legittimo.

Inoltre, in base all’art. 13 del testo unico, non è più indispensabile stabilire (come invece

avveniva fino al recente passato) il termine per eseguire i lavori di realizzazione dell’opera

pubblica e il termine per completare l’espropriazione.

Stabilisce l’art. 13 (ai commi 3 e 4): nel provvedimento che comporta la dichiarazione di

pubblica utilità dell'opera può essere stabilito il termine entro il quale il decreto di

esproprio va emanato.

Se manca l'espressa determinazione di questo termine, il decreto di esproprio può essere

emanato entro il termine di cinque anni, decorrente dalla data in cui diventa efficace l'atto

che dichiara la pubblica utilità dell'opera, ecc.

In sostanza i diversi subprocedimenti dell’espropriazione sono collegati sotto il profilo del

tempo:

la durata massima del vincolo espropriativi (il vincolo preordinato all’esproprio) è di cinque

anni entro i quali deve intervenire (il secondo subprocedimento) la dichiarazione di

pubblica utilità dell’opera;

la durata della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera è di cinque anni entro i quali deve

intervenire (il terzo subprocedimento) il decreto di esproprio.

TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, 1618/2009: la giurisprudenza ha chiarito in più di una

decisione (TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, 363/2008; TAR Toscana, Sez. I, 14 marzo 2000,

n. 426) come l'ordinamento richieda che la situazione transitoria e di incertezza circa la

sorte del bene, dopo la dichiarazione di pubblica utilità, sia limitata nel tempo dalla

predeterminazione di termini precisi. Ciò perché se la nostra Costituzione, all’art. 42,

ammette che la proprietà privata possa essere compressa attraverso l’espropriazione,

quando questo corrisponda ad un interesse della collettività.

L’avvio della procedura ablatoria con la dichiarazione di pubblica utilità compromette

l’utilizzo del bene e la sua commerciabilità, sicché è necessario che il procedimento sia ben

definito temporalmente ed il sacrificio del privato strettamente connesso alla capacità della

pubblica amministrazione di realizzare il bene per la collettività. Ecco, perché la

conclusione dell’iter procedimentale può connettersi unicamente al provvedimento

costituito dal decreto di esproprio.

Mentre “decorsi inutilmente i termini prefissati senza che si sia realizzata l'opera e/o

emanato il decreto di esproprio, la dichiarazione di pubblica utilità diviene inefficace, il che

determina il venir meno, sin ab initio, del potere della Amministrazione e di conseguenza

la illegittimità ex tunc dell'intero procedimento.”

Nell’ipotesi di inosservanza del termine per la pronuncia della espropriazione, si verifica

un’illegittimità del procedimento che risulta azionabile avanti il giudice amministrativo

(Cass. Sez. Un. 22.2.1995 n. 1962).

Terzo sub procedimento: il procedimento di espropriazione vero e proprio.

Questo sub procedimento si conclude con il decreto di esproprio

I principali contenuti del decreto di esproprio sono:

a) la sintetica ricostruzione delle fasi espropriative precedenti, e cioè l’indicazione degli atti

che hanno comportato l’apposizione del vincolo preordinato all'esproprio e l’indicazione del

provvedimento che ha approvato il progetto dell'opera (con l’automatica conseguenza della

dichiarazione di pubblica utilità dell’opera stessa);

b) la disposizione del passaggio del diritto di proprietà, o di altro diritto oggetto di

espropriazione, sotto la condizione sospensiva che il decreto di esproprio sia

successivamente notificato ed eseguito.

Il decreto di esproprio è notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili e

viene eseguito mediante l'immissione in possesso del beneficiario dell'espropriazione.

Inoltre, il decreto di esproprio deve essere trascritto immediatamente presso l'ufficio dei

registri immobiliari.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 27

LUNEDI' 8 FEBBRAIO 2010

(ore 18 - 20)

Quarto sub procedimento: l’indennità di espropriazione.

Nella realtà e nella pratica applicazione del testo unico sulle espropriazioni di cui al DPR 8

giugno 2001, n. 327, l’indennità di espropriazione è profondamente intrecciata con il terzo

procedimento, quello espropriativo vero e proprio che culmina con il decreto di esproprio.

Infatti, come stabilito dall’art. 9 del testo unico, il decreto di esproprio può essere emanato

qualora sia già stata determinata, anche se in via provvisoria, l'indennità di esproprio.

Parliamo di quarto procedimento, più che altro, per l’opportunità di studiare

separatamente l’indennità di espropriazione, cioè per comodità di esposizione e anche

perché bisogna sempre ricordare che le controversie sull’indennità di espropriazione

ricadono nella giurisdizione della Corte d’appello.

La necessità di un indennizzo a favore dell’espropriato è stata sempre affermata. Il vero

problema è sempre stato il quantum da pagare a titolo di indennità.

Lo Statuto albertino parlava di giusta indennità; la legge n. 2359 del 1865 del giusto

prezzo di mercato, cioè del giusto prezzo in una libera contrattazione di compravendita;

l’art. 834 cod. civ. parla di giusta indennità; l’art. 42 della Costituzione di indennizzo.

Più volte la Corte costituzionale ha affermato che l’indennità di espropriazione deve

garantire al proprietario un congruo ristoro.

Ad esempio, per Corte costituzionale 16 giugno 1993, n. 283: l’indennità deve essere

ancorata non ad un valore astratto, ma a quello che deriva dalle caratteristiche essenziali

del suolo, desumibili dalla sua destinazione economica, ivi compresa la sua eventuale

destinazione edificatoria.

L’indennità per i suoli edificatori non deve corrispondere necessariamente al loro valore di

mercato, ma deve soltanto garantire all’espropriato un congruo ristoro, così che possa

ritenersi realizzato quello che, in un dato momento storico, sia possibile definire come

bilanciamento tra interesse privato e interesse pubblico.

Mentre – come si è detto - la legge n. 2359 del 1865 si riferiva al GIUSTO PREZZO DI

MERCATO, cioè al giusto prezzo in una libera contrattazione di compravendita, venti anni

dopo si fece riferimento ad un altro criterio.

Si tratta della legge 15 gennaio 1885, n. 2892, per il risanamento della città di Napoli.

L’art. 13 al comma 3 stabiliva: "L'indennità dovuta ai proprietari degli immobili espropriati

sarà determinata sulla media del valore venale e dei fitti coacervati dell'ultimo decennio,

purché essi abbiano la data certa corrispondente al rispettivo anno di locazione".

Vale a dire che si pagava un’indennità pari alla METÀ DEL VALORE DI MERCATO DEL BENE

alla quale veniva aggiunta la metà della somma dei canoni di affitto degli ultimi dieci anni.

Poiché in passato i canoni di affitto o locazione erano molto bassi, in sostanza si pagava –

quale indennità di espropriazione - LA METÀ DEL VALORE DI MERCATO DEL BENE (più

qualche spicciolo).

Questa impostazione, basata sulla metà del valore di mercato, era riemersa con l'art. 5 bis

della legge 8 agosto 1992, n. 359: l'indennità di espropriazione per le aree edificabili

(bisogna fare molta attenzione a questo punto: le parole che seguono valgono soltanto per

le aree edificabili) è determinata sulla media del valore venale e del reddito dominicale

rivalutato.

Di nuovo – per le aree edificabili - si pagava un’indennità di espropriazione pari alla METÀ

DEL VALORE DI MERCATO DEL BENE alla quale venivano aggiunti alcuni spiccioli

corrispondenti alla metà del reddito dominicale rivalutato.

La metà del valore di mercato veniva pagata soltanto se l’espropriato accettava di cedere

volontariamente il proprio bene.

Se l’espropriato rifiutava la cessione volontaria del bene e sceglieva la via del contenzioso

giudiziario, veniva pagato un terzo del valore di mercato del bene (salvo poi verificare che

cosa stabiliva il giudice all’esito del contenzioso).

Di recente il sistema è stato messo in crisi dalla sentenza della Corte Costituzionale, 24

ottobre 2007, n. 348.

La sentenza prende le mosse dal fatto che la Corte di cassazione, con tre distinte

ordinanze, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5-bis sopra citato.

L’art. 5 bis è quello che, ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione dei

suoli edificabili, prevede il criterio di calcolo fondato sulla media tra il valore dei beni e il

reddito dominicale rivalutato.

Ad avviso della Cassazione l’art. 5 bis viola l’art. 111, commi 1 e 2, della Costituzione, in

relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali (d’ora in poi CEDU) e altre disposizioni CEDU.

La violazione si verificherebbe in quanto ai proprietari di aree edificabili espropriate per

motivi di pubblico interesse verrebbero corrisposte somme non congruamente

proporzionate al valore dei beni oggetto di ablazione.

Afferma la Corte costituzionale che le norme CEDU non sono norme comunitarie

direttamente applicabili in Italia in forza dell’art. 11 Cost.

Tuttavia, l’art. 117, comma 1, Cost., nel testo introdotto nel 2001 con la riforma del titolo

V della parte seconda della Costituzione, stabilisce che le leggi italiane debbono rispettare

la Costituzione, i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e i vincoli riconducibili agli

obblighi internazionali.

Quindi l’art. 117, comma 1, Cost. condiziona l’esercizio della potestà legislativa dello Stato

e delle Regioni anche al rispetto degli obblighi internazionali, tra i quali indubbiamente

rientrano quelli derivanti dalla Convenzione europea per i diritti dell’uomo (CEDU).

La CEDU presenta, rispetto agli altri trattati internazionali, la caratteristica peculiare di

aver previsto la competenza di un organo giurisdizionale, la Corte europea per i diritti

dell’uomo, cui è affidata la funzione di interpretare le norme della Convenzione stessa.

Esiste una funzione interpretativa eminente che gli Stati contraenti hanno riconosciuto alla

Corte europea, contribuendo con ciò a precisare i loro obblighi internazionali nella specifica

materia.

In esito ad una lunga evoluzione giurisprudenziale, la Grande Chambre della Corte di

Strasburgo, con la decisione del 29 marzo 2006, nella causa Scordino contro l’Italia, ha

fissato alcuni principi generali:

a) un atto di una pubblica amministrazione, che incide sul diritto di proprietà, deve

realizzare un giusto equilibrio tra le esigenze dell’interesse generale e gli imperativi della

salvaguardia dei diritti fondamentali degli individui;

b) l’indennizzo non è legittimo, se non consiste in una somma che si ponga «in rapporto

ragionevole con il valore del bene»;

d) in caso di «espropriazione isolata», cioè un’espropriazione diretta a realizzare una

particolare opera pubblica o di pubblica utilità, solo una riparazione integrale può essere

considerata in rapporto ragionevole con il valore del bene;

e) invece obiettivi legittimi di utilità pubblica, come quelli perseguiti da misure di riforma

economica o di giustizia sociale possono giustificare un indennizzo inferiore al valore di

mercato effettivo.

Poiché i criteri di calcolo dell’indennità di espropriazione previsti dalla legge italiana

conducevano al pagamento di una somma largamente inferiore al valore di mercato del

bene, la Corte europea ha dichiarato che l’Italia ha il dovere di porre fine ad una violazione

sistematica e strutturale dell’art. 1 del primo Protocollo della CEDU, anche allo scopo di

evitare ulteriori condanne dello Stato italiano in un numero rilevante di controversie seriali

pendenti davanti alla Corte medesima.

Tenuto conto degli orientamenti della Corte europea, la nostra Corte costituzionale ha

dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 bis della legge 359/1992 e delle

consequenziali norme del testo unico dell’espropriazione che ripetevano l’impostazione

dell’art. 5 bis.

Lo Stato italiano si è adeguato alla sentenza 348/2007 della Corte costituzionale. Infatti,

modificando il testo unico sull’espropriazione, la legge Finanziaria per il 2008, cioè la legge

24 dicembre 2007, n. 244, prevede (all’art. 2, comma 89) che l’indennità di espropriazione

di un'area edificabile sia determinata nella misura pari al valore venale del bene.

Quando l'espropriazione è finalizzata ad attuare interventi di riforma economico-sociale,

l'indennità è ridotta del 25%.

Inoltre, la legge Finanziaria per il 2008 prevede che l'indennità di espropriazione di un'area

edificabile sia aumentata del 10% nei seguenti casi:

quando sia stato concluso l'accordo di cessione,

quando tale accordo non sia stato concluso per cause non imputabili all'espropriato

oppure perché a questi sia stata offerta un'indennità provvisoria che, attualizzata, risulta

inferiore agli otto decimi in quella determinata in via definitiva.

Di conseguenza, il corrispettivo dell'atto di cessione, se riguarda un'area edificabile, è

aumentato del 10%.

Per le aree non edificabili l’indennità è applicata sulla base del criterio del valore agricolo

medio.

Per i fabbricati (cioè le costruzioni) esistenti su un determinato fondo, l’indennità è pari al

valore di mercato.

Per tutto il procedimento di espropriazione è competente il giudice amministrativo (T.A.R.

e in appello il Consiglio di Stato), però se il proprietario espropriato vuole contestare

l’indennità di espropriazione deve proporre opposizione di fronte alla Corte d'appello

territorialmente competente con atto di citazione, notificato all'espropriante, entro 30

giorni.

LE CONSEGUENZE DELLA REALIZZAZIONE DI UN’OPERA PUBBLICA IN ASSENZA DI UN

VALIDO ED EFFICACE PROVVEDIMENTO DI ESPROPRIO O DICHIARATIVO DELLA

PUBBLICA UTILITÀ.

Nel settore del diritto privato opera il principio dell’accessione. E’ un principio che risale al

diritto romano: tutto ciò che viene costruito o realizzato su un terreno di proprietà di un

altro soggetto costituisce un incremento del terreno e spetta al proprietario di questo:

superficies solo cedit.

Il proprietario del suolo diventa proprietario di ciò che viene realizzato sulla superficie di

questo suolo.

Il principio superficies solo cedit è stato accolto dalla maggior parte degli ordinamenti

giuridici moderni.

Il cod. civ. italiano lo ha recepito agli artt. 934-937, dedicati all'accessione quale modo di

acquisto della proprietà a titolo originario.

Stabilisce l’art. 934 cod. civ.: “qualunque piantagione, costruzione od opera esistente

sopra e sotto il suolo appartiene al proprietario di questo”.

Lo stesso art. 934 prevede le eccezioni a tale principio.

Applicare il principio dell’accessione anche in materia di opere pubbliche produce come

conseguenza che il proprietario del suolo diventa proprietario dell’opera pubblica.

Ciò si potrebbe verificare ogni volta che il procedimento espropriativo risulti viziato.

Ad esempio, viene realizzato un ospedale pubblico o una piscina comunale su terreno di

proprietà privata con una espropriazione illegittima (perché mancava la dichiarazione di

pubblica utilità, oppure erano scaduti i termini per realizzare l’opera, ecc.) e il proprietario

del suolo diventerebbe proprietario dell’ospedale o della piscina.

Per evitare queste conseguenze, la giurisprudenza della Corte di Cassazione aveva

elaborato il principio della “accessione invertita” (detta anche “occupazione

appropriativa”).

L’accessione invertita funzionava al contrario di quella prevista dal codice civile (ecco la

ragione dell’uso dell’aggettivo “invertita”): il proprietario dell’opera pubblica diventava

proprietario del suolo.

La P.A. acquistava a titolo originario l’area resasi necessaria per realizzare l’opera

pubblica, qualora vi fosse stata la radicale trasformazione del fondo con la realizzazione

dell'opera pubblica.

L’acquisto a titolo originario si verificava (secondo la giurisprudenza della Cassazione)

anche quando l’espropriazione era illegittima.

Accadeva esattamente il contrario di quanto stabilito dagli artt. 934-937 cod. civ.

L'acquisto così verificatosi a favore della P.A., faceva però nascere, in capo al vecchio

proprietario del terreno un diritto di credito pari al valore di mercato che aveva il terreno

nel momento stesso in cui era divenuto parte dell'opera pubblica.

A questo diritto di credito bisognava sommare la rivalutazione per l'eventuale diminuzione

del potere d'acquisto della moneta fino al giorno della liquidazione della somma spettante.

Bisognava sommare, infine, l’importo dovuto per l’eventuale risarcimento dei danni.

L’istituto della accessione invertita, creato dalla Cassazione, ha dato luogo a notevoli

discussioni circa i presupposti applicativi e circa la compatibilità col principio di legalità.

Tra l’altro, l’art. 42, comma 3, della Costituzione stabilisce chiaramente che “la proprietà

privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi

d'interesse generale”.

Invece, con l’accessione invertita si avrebbe un caso di espropriazione non previsto dalla

legge.

Sulla questione è intervenuta la Corte Europea dei diritti dell’uomo (sentenze 30 maggio

2000, rich. n. 24638/94, Carbonara e Ventura, e 30 maggio 2000, rich. n. 31524/96,

Società Belvedere Alberghiera), che ha affermato: un comportamento illecito o illegittimo

non può fondare l'acquisto di un diritto; l'accessione invertita contrasta perciò con il

principio di legalità, inteso come preminenza del diritto.

Le sentenze della Corte europea hanno trovato attuazione nell’art. 43 del D.P.R. 8 giugno

2001, n. 327 (Testo unico sulle espropriazioni).

Infatti, l'art. 43 del testo unico stabilisce che "l'autorità che utilizza un bene immobile per

scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di

espropriazione o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al

suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni".

L’art. 43 comporta il riconoscimento a favore dell'autorità amministrativa del potere di

acquisire al patrimonio pubblico un bene anche se occupato senza un titolo idoneo.

Però tale riconoscimento non avviene più in base al principio dell’accessione invertita, ma

per l’appunto la pubblica amministrazione ha la possibilità di acquistare la proprietà del

bene, con un formale provvedimento amministrativo, "valutati gli interessi in conflitto".

Di recente sulla questione si è pronunciato il Consiglio di Stato- Adunanza Plenaria - 11

maggio 2005, n. 2, sul ricorso proposto da una signora (proprietaria di terreni interessati

dalla realizzazione del raccordo stradale Civitavecchia-Rieti) contro l'ANAS, il Ministero

delle Infrastrutture e il Prefetto di Terni.

La proprietaria già aveva ottenuto a proprio favore una precedente sentenza del Consiglio

di Stato che aveva annullato la dichiarazione di pubblica utilità e tutti i conseguenti

provvedimenti inerenti al procedimento di espropriazione delle aree a lei appartenenti.

In seguito a tale sentenza di annullamento, la proprietaria aveva chiesto la restituzione

dell'area, previa riduzione in pristino stato.

Le amministrazioni pubbliche interessate avevano opposto che l'intervenuta realizzazione

dell'opera pubblica impediva la restituzione dell’area.

Il Consiglio di Stato ha osservato che la tutela in forma specifica prevale sulla tutela

risarcitoria, tutte le volte che ciò sia possibile per la situazione di fatto e quando la tutela

in forma specifica sia stata richiesta dalla parte.

Con la sentenza del Consiglio di Stato 2/2005 viene, pertanto, abbandonata la vecchia e

tradizionale interpretazione giurisprudenziale dell’accessione invertita.

Decisive per la formazione del nuovo orientamento sono state le sopra citate sentenze del

2000 della Corte europea dei diritti dell’uomo e il nuovo art. 43 del testo unico

dell’espropriazione.

Infatti - ad avviso della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 2/2005 - in caso di

realizzazione dell'opera pubblica in seguito a procedimento espropriativo illegittimo, l'unico

rimedio riconosciuto dall'ordinamento giuridico per evitare la restituzione dell'area è

l'emanazione di un (legittimo) provvedimento di acquisizione del bene in base all’art. 43

del testo unico dell’espropriazione.

In assenza del provvedimento di acquisto, l'amministrazione non può far valere

l'intervenuta realizzazione dell'opera pubblica come impedimento alla restituzione (come

causa di impossibilità oggettiva per la restituzione).

La perdita della proprietà del bene da parte del privato e il suo acquisto in capo

all'amministrazione possono conseguire unicamente all'emanazione di un provvedimento

formale, nel rispetto del principio di legalità e di preminenza del diritto.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

LEZIONE 28

MARTEDI' 9 FEBBRAIO 2010

(ore 18 - 20)

ALTRI PROVVEDIMENTI ABLATORI

1. - L’OCCUPAZIONE

Altro importante provvedimento ablatorio è l’occupazione.

A differenza dell'espropriazione non estingue e comunque non tocca il diritto di proprietà

dell'immobile, ma incide soltanto sul godimento del bene, sul possesso del bene.

La legge 2359 del 1865, che per lungo tempo ha disciplinato l’espropriazione, individuava

due figure di occupazione.

Queste due figure si ritrovano anche nel vigente testo unico dell’espropriazione di cui al

D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327.

Una prima forma di occupazione è disciplinata dall’art. 49 del testo unico 327/2001, si

tratta dell'occupazione temporanea di aree non soggette ad espropriazione.

L'autorità espropriante può disporre l'occupazione temporanea di aree non soggette al

procedimento espropriativo quando ciò risulti necessario per la corretta esecuzione dei

lavori previsti nell’ambito dell’espropriazione.

Ad esempio, per realizzare una strada o una palestra è necessario occupare aree adiacenti

a quelle dove sorgerà l’opera. Le aree ulteriori, una volta realizzata la strada o la palestra,

potranno essere restituite al proprietario.

Pertanto, l’autorità espropriante autorizza la presa di possesso provvisoria di queste aree

adiacenti, di regola per tutto il tempo occorrente all’esecuzione dei lavori.

Ai proprietari delle aree occupate è dovuta un’indennità pari a un dodicesimo di quella che

sarebbe dovuta in caso di espropriazione per ogni anno di occupazione e di un dodicesimo

di quella annua per ogni mese o frazione di mese.

L’ordinanza e l’avviso.

L’occupazione temporanea viene disposta con ordinanza e al proprietario dell’area da

occupare deve essere notificato, nelle forme degli atti processuali civili, un avviso

contenente l'indicazione del luogo, del giorno e dell'ora in cui è prevista l'esecuzione

dell'ordinanza che dispone l'occupazione temporanea.

Con l’esecuzione dell’ordinanza l’amministrazione si immette nel possesso dei beni.

Al momento della immissione in possesso, viene redatto il verbale sullo stato di

consistenza dei luoghi.

Il verbale è redatto in contraddittorio con il proprietario o, nel caso di assenza o di rifiuto,

con la presenza di almeno due testimoni che non siano dipendenti del soggetto

espropriante.

Possono partecipare alle operazioni il possessore e i titolari di diritti reali o personali sul

bene da occupare.

Frane, alluvioni, altre urgenti necessità

Questa prima forma di occupazione, con le modalità sopra indicate, può essere utilizzata

anche in caso di frane, alluvioni, rottura di argini e in ogni altro caso in cui si utilizzano

beni altrui per urgenti ragioni di pubblica utilità.

L’OCCUPAZIONE D'URGENZA PREORDINATA ALL'ESPROPRIAZIONE

La seconda forma di occupazione è disciplinata dall’art. 22-bis del testo unico

dell’espropriazione.

Si tratta dell’occupazione d'urgenza preordinata all'espropriazione.

Si è in presenza di casi in cui l'avvio dei lavori riveste carattere di particolare urgenza e

non è possibile attendere tutte le formalità del procedimento espropriativo che richiedono

tempi più lunghi.

In tali casi, può essere emanato, senza particolari indagini e formalità, un decreto

motivato che disponga l'occupazione anticipata dei beni immobili necessari.

Per il periodo intercorrente tra la data di immissione in possesso e la data di

corresponsione dell'indennità di espropriazione, è dovuta l'indennità di occupazione a

favore del proprietario. L’indennità è pari, per ciascun anno di occupazione, ad un

dodicesimo di quanto sarebbe dovuto nel caso di esproprio dell'area e, per ogni mese o

frazione di mese, è pari ad un dodicesimo di quella annua.

Il decreto che dispone l’occupazione d’urgenza perde efficacia qualora non venga emanato

il decreto di esproprio entro il termine di cinque anni, decorrente dalla data in cui è

diventato efficace l'atto che dichiarava la pubblica utilità dell'opera.

2. - LA REQUISIZIONE

Mentre l'espropriazione è un istituto ordinario per acquisire un bene per esigenze di

pubblica utilità, la requisizione è istituto eccezionale, al quale si fa ricorso in circostanze

straordinarie previste dalla legge.

Il diritto amministrativo, accanto alle requisizioni militari, conosce anche una requisizione

civile (disciplinata dall’art. 7 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E): l'autorità

può disporre in caso d'urgenza della proprietà privata per grave necessità pubblica.

Il potere di requisizione spetta al Prefetto. In via sussidiaria spetta al Sindaco, quale

ufficiale di Governo, quando l'urgenza è tale da non consentire il tempestivo intervento del

Prefetto.

Per il bene requisito viene pagata un'indennità "basata, ove possibile, sul prezzo corrente

nel mercato".

La requisizione in proprietà riguarda solo i beni mobili, mentre la requisizione in uso

riguarda anche gli immobili.

Ad esempio, in seguito ad un terremoto, il Sindaco, con ordinanza, ravvisa la necessità di

disporre la requisizione in uso di un albergo - ristorante da destinare al temporaneo

ricovero delle famiglie rimaste senza alloggio.

Nella requisizione è sempre necessario un termine finale, altrimenti la requisizione si

trasformerebbe del tutto illegittimamente in una espropriazione.

3. - LA CONFISCA.

E’ un provvedimento ablatorio a carattere sanzionatorio. Accanto alla confisca prevista

dalle leggi penali, vi è anche, nei casi tassativamente previsti dalla legge, una confisca

amministrativa, quale sanzione per l'illecito amministrativo.

Ad esempio, in base a quanto stabilito dall’art. 31 del testo unico dell’edilizia (D.P.R. 6

giugno 2001, n. 380), il Dirigente del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione

di interventi in assenza del permesso di costruire, oppure in totale difformità dal

medesimo, ovvero con variazioni essenziali, ingiunge al proprietario e al responsabile

dell’abuso la rimozione o la demolizione.

Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei

luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché

quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere

analoghe a quelle abusive, sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del

Comune.

L'opera acquisita è demolita, con ordinanza del dirigente, a spese dei responsabili

dell'abuso.

L’art. 97 del codice della strada prevede: chiunque fabbrica, produce, pone in commercio o

vende ciclomotori che sviluppino una velocità superiore a 45 km. orari (su strada

orizzontale) è soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro

74 a euro 296.

Alla stessa sanzione soggiace chi effettua sui ciclomotori modifiche idonee ad aumentarne

la velocità oltre i limiti suddetti.

Alla violazione consegue la sanzione amministrativa accessoria della confisca del

ciclomotore e si procede alla distruzione del ciclomotore, fatta salva la facoltà degli enti da

cui dipende il personale di polizia stradale che ha accertato la violazione di chiedere

tempestivamente che sia assegnato il ciclomotore confiscato, previo ripristino delle

caratteristiche costruttive, per lo svolgimento dei compiti istituzionali e fatto salvo

l'eventuale risarcimento del danno in caso di accertata illegittimità della confisca e

distruzione.

L’art. 20 della legge 24 novembre 1981, n. 689, sulle sanzioni amministrative, dispone che

è sempre disposta la confisca amministrativa delle cose, la fabbricazione, l'uso, il porto, la

detenzione o l'alienazione delle quali costituisce violazione amministrativa, anche se non

venga emessa l'ordinanza-ingiunzione di pagamento.

Proprio perché la confisca ha carattere sanzionatorio, non è dovuto alcun indennizzo per le

cose confiscate.

4. Il SEQUESTRO AMMINISTRATIVO

Ha carattere cautelare e strumentale, in attesa di ulteriori accertamenti e di provvedimenti

definitivi, per evitare conseguenze dannose per l'interesse pubblico.

Ha carattere eccezionale. E’ ammesso solo nei casi tassativamente previsti dalla legge: ad

esempio, sequestro di medicinali scaduti, di prodotti alimentari nocivi alla salute.

GLI ORDINI O PROVVEDIMENTI ABLATORI ORDINATORI. –

Qualche lezione fa abbiamo detto che nei provvedimenti ablatori ordinatori (ad esempio,

ordine di installare un depuratore per ridurre l’inquinamento di un corso d’acqua, ordine di

demolire una costruzione abusiva), al destinatario (del provvedimento) viene imposto un

obbligo, non una soggezione (quest’ultima caratterizza i provvedimenti ablatori dispositivi,

come l’espropriazione, la requisizione, ecc.).

Gli ordini amministrativi sono quei provvedimenti emessi da un soggetto della P.A., che

impongono ai privati obblighi immediati e diretti, con la comminatoria di una sanzione

giuridica in caso di inadempimento.

Gli ordini commissivi o comandi determinano un obbligo di comportamento attivo, un dare

o un facere.

Gli ordini omissivi o divieti impongono un obbligo di non facere.

Delle differenze tra ordini e direttive e del problema dell’obbedienza agli ordini abbiamo già

parlato trattando della gerarchia.

Con gli ordini si fa affidamento sulla volontà dell'obbligato, che è tenuto ad un

comportamento di cooperazione.

Il destinatario ha la scelta di eseguire o non eseguire l'ordine. In caso di non

ottemperanza, si espone all'esecuzione coattiva ed all'applicazione di una sanzione

amministrativa o, nei casi più gravi, penale.

Ad esempio, art. 650 cod. pen (Inosservanza dei provvedimenti dell'autorità):

“Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'autorità per ragione di

giustizia o di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non

costituisce un più grave reato, con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a euro

206”.

Art. 651 (Rifiuto d'indicazioni sulla propria identità personale):

“Chiunque, richiesto da un pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni, rifiuta di dare

indicazioni sulla propria identità personale, sul proprio stato, o su altre qualità personali, è

punito con l'arresto fino a un mese o con l'ammenda fino a euro 206”.

I POTERI SANZIONATORI.

La sanzione: in generale, è la conseguenza sfavorevole di un illecito. La sanzione colpisce il

comportamento illecito di un soggetto.

Esistono sanzioni civili, penali, amministrative.

La legislazione usa moltissimo le parole “sanzioni amministrative” ma non ne definisce

chiaramente il significato.

Per Casetta la sanzione amministrativa ha carattere residuale: è la misura afflittiva, non

consistente in una sanzione penale o civile, irrogata nell’esercizio di una potestà

amministrativa, quale conseguenza della violazione di un precetto posto da una legge,

regolamento, provvedimento amministrativo.

E’ il caso di osservare che, a differenza di altri provvedimenti amministrativi (ad esempio

autorizzazioni, concessioni, espropriazioni) nei quali la P.A. utilizza la propria

discrezionalità amministrativa per individuare la migliore forma di tutela degli interessi

coinvolti, nei provvedimenti sanzionatori la P.A. non deve compiere una valutazione degli

interessi coinvolti, ma deve applicare la sanzione già prestabilita dalla legge.

La principale disciplina delle sanzioni amministrative pecuniarie si trova nel capo I (articoli

da 1 a 42) della legge 24 novembre 1981, n. 689.

In realtà, molti principi contenuti in questa legge risultano applicabili anche alle sanzioni

amministrative non pecuniarie.

Indichiamo ora alcuni dei principali contenuti di questa normativa.

Importantissimo è il principio di legalità, enunciato dall’art. 1.

Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge

che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono

sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati.

La capacità di intendere e di volere e la maggiore età (art. 2).

In linea di principio, per l’applicazione di una sanzione amministrativa, è necessario che il

trasgressore abbia la capacità di intendere e di volere e la maggiore età.

Pertanto, non può essere assoggettato a sanzione amministrativa, chi al momento in cui

ha commesso il fatto, non aveva compiuto i diciotto anni o non aveva, in base ai criteri

indicati nel codice penale, la capacità di intendere e di volere, salvo che lo stato di

incapacità non derivi da sua colpa o sia stato da lui preordinato.

Al di fuori di questi ultimi casi (stato di incapacità derivante da colpa del trasgressore

oppure stato di incapacità da lui preordinato), della violazione risponde chi era tenuto alla

sorveglianza dell'incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto.


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AUTORE

anita K

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto amministrativo contenenti i principali concetti della materia, quali: nozioni, principi e classificazione dell’attività amministrativa, i tre elementi dell’ordinamento giuridico, plurisoggettività, organizzazione, normazione), influenza del diritto internazionale e del diritto comunitario sul diritto amministrativo, adeguamento automatico italiano alle consuetudini internazionali, il Principio di legalità, di trasparenza e di azionabilità.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PADOVA, TREVISO)
SSD:
Università: Padova - Unipd
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher anita K di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Padova - Unipd o del prof Bergonzini Gherardo.

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