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Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. Morbidelli, libro consigliato Manuale di Diritto Amministrativo, Casetta

Riassunto per l'esame di Diritto Amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Amministrativo, Casetta (cap 2-6). Si analizzano i seguenti argomenti: l’amministrazione come costituzione, l’ordinamento giuridico, la dirigenza amministrativa, il principio di... Vedi di più

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. G. Morbidelli

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incardinate presso un ministero e di avere una propria organizzazione, separata da

quella ministeriale. Svolgono attività prevalentemente tecnica, amministrano in modo

autonomo le entrate, dispongono di capacità contrattuale e sono titolari di rapporti

giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio. Molte di esse sono state trasformate

in Enti pubblici economici o in SpA. Sono generalmente prive di personalità giuridica e

sono quindi rette dal ministro che ne ha la rappresentanza, il quale è affiancato dal

Consiglio di Amministrazione e dal direttore, organo esecutivo. Il bilancio e il

rendiconto sono allegati al Bilancio dello Stato. Molte aziende autonome sono state

soppresse mentre altre sono state trasformate come PT, FFSS, ENAV e CDDPP.

Le Amministrazioni Indipendenti

L’esperienza legislativa più recente è caratterizzata dall’introduzione delle

Amministrazioni Indipendenti. Tale categoria è sorta per ovviare all’incapacità

dell’organizzazione amministrativa di provvedere ai compiti ad essa attribuiti,

incapacità imputata all’indebito condizionamento politico ed alle carenze tecniche

degli organi amministrativi. In tal modo compiti rilevanti vengono attribuiti a soggetti

dotati di notevole indipendenza rispetto al governo e agli organi politici.

Per altro verso l'introduzione di molte di tali autorità segna un diverso modello di

intervento sul mercato da parte del potere pubblico : non + la presenza diretta delle

imprese pubbliche , ma l'assunzione di un ruolo di controllo e di regolazione che

corrisponde allo slogan : meno stato + mercato!

Come autorità indipendenti vengono ricordate:

Banca d’Italia

 Consob

 Autorità per le garanzie nelle comunicazioni

 Autorità per l’energia elettrica e il gas

 ISVAP

 autorità garante della concorrenza e del mercato

 autorità per la vigilanza sui lavori pubblici

 in dottrina si discute se la banca d'Italia sia da includere tra le autorità

indipendenti.

Essa, qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, è istituto di emissione

e svolge le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore

valutario e monetario suo organo di vertice è costituito dal Governatore nominato con

decreto del presidente della repubblica su proposta del pcm e parere del consiglio

superiore della banca d'Italia.. il mandato ha durata 6 anni ed è rinnovabile una sola

volta.. il governatore è affiancato da un direttorio: la legge introduce il principio

della collegialità per l'emanazione dei provvedimenti aventi rilevanza esterna

rientranti nella competenza del governatore.

La banca dispone di notevole autonomia di azione organizzativa, finanziaria e

contabile.

La disciplina positiva offre un panorama di riferimento assai variegato. Alcune di tali

autorità non hanno personalità giuridica ed alcune operano anche in riferimento a

soggetti economici stranieri.

Ciò rende ardua la sicura individuazione di un modello di autorità indipendente valide

per tutte le ipotesi, consentendo per di più di rintracciare caratteri comuni generali.

Le autorità dispongono per lo più di autonomia organizzativa e funzionale, sono

titolari di poteri provvedimentali, in particolare sanzionatori e talora regolamentari e

sono soggette al controllo della corte dei conti..

L'elemento veramente caratterizzante delle autorità consiste nel fatto che esse

sonio indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo trasmettere relazioni

a questo, oltre che al parlamento, in ordine all'attività svolta.

Di conseguenza le autorità non sono tenute ad adeguarsi all'indirizzo politico

espresso dalla maggioranza e adottano in posizione di terzietà, decisioni simili a

quelle degli organi giurisdizionali. La indifferenza rispetto agli interessi in gioco

giustifica la qualificazione della loro posizione come neutrale.

Al di là di questa qualificazione “negativa” costituita dalla loro sottrazione

all'indirizzo politico dell'esecutivo, da un punto di vista positivo si differenziano da

altri organi dello stato indipendenti perché esercitano funzioni non già consultive o di

controllo , bensì di amministrazione attiva..

proprio la circostanza che le autorità indipendenti non rispondano politicamente

all'esecutivo ha suscitato dubbi in ordine alla legittimità costituzionale della scelta

legislativa di istituirle; esse prive di copertura costituzionale sfuggono quasi

completamente al modello generale fondato sul modello generale fondato sul principio

della responsabilità ministeriale.. discutibile è soprattutto l'attribuzione di poteri

normativi a soggetti privi di responsabilità politica, in assenza oltretutto di una

disciplina che ne fissi in maniera peculiare i limiti. Un diverso tentativo è quello di

valorizzare il rapporto diretto di legittimazione politica che corre tra autorità e

parlamento, che infatti svolge un controllo e una vigilanza su tali soggetti.

Numerose tra le autorità indipendenti sono state istituite in relazione a particolari

mercati concorrenziali e a garanzia di libertà costituzionali, in queste ipotesi esse

sono in via di principio chiamate a verificare la compatibilità del comportamento degli

operatori economici , pubblici o privati, con tali libertà e con le regole della

concorrenza.. Esse hanno il precipuo compito di regolare e controllare ciascuna un

settore sensibile, disponendo di poteri di segnalazione , di fissazione di standard,

criteri e parametri di riferimento , di fissazione delle tariffe e così via.

Questo non significa che le autorità si limitano a sorvegliare con relativa

indifferenza il rispetto delle regole del gioco.

L'autorità garante per la concorrenza ha infatti il potere di derogare al divieto delle

operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza, stabilendo

prescrizioni che consentono la compatibilità tra iniziativa economica privata e tutela

del mercato e di autorizzare intese in via di principio vietate.

Ulteriore figura che non è istituita a livello di organizzazione statale, ma che pur non

rientrando nella categoria delle autorità indipendenti, presenta alcuni profili di

analogia con esse è il Difensore Civico,. Va detto che lart 2 c.186 lette. A l. 191/2010,

con riferimento ai comuni per i quali si svolgeranno le operazioni di rinnovo dei

consigli nel triennio 2010-2013, prevede la soppressione della figura del difensore

civico comunale e l'attribuzione delle funzioni al difensore civico provinciale.

In ogni caso è nato come soggetto chiamato ad atteggiarsi come collegamento tra

cittadini e poteri pubblici in grado di assicurare una maggiore trasparenza

dell'organizzazione amministrativa, capace di offrire ulteriori occasioni di

giustificabilità della sua azione e di fornire forme di partecipazione .Tu enti locali

definisce il difensore civico come garante dell'imparzialità e del buon andamento

della pubblica amministrazione.

La legge gli attribuisce una pluralità di funzioni, che vanno dalla tutela dei cittadini al

controllo dell'attività amministrativa dalla difesa della legalità alla ricerca della

trasparenza al miglioramento del rapporto cittadini-amministrazione.

I n ognio caso si tratta di poteri meno incisivi di quelli di altri organi non potendo

annullare o riformare atti.

La marcata indipendenza e la riduzione del condizionamento politico costituiscono

ulteriori tratti essenziali della figura

Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici

L’organizzazione statale è completata dagli enti strumentali ad essa, che sono:

Enti Parastatali, disciplinati dalla L. 70/75 che li raggruppa in sette categorie in

 base al settore di attività. La legge prevede la soppressione o la fusione degli enti

(c.d. enti inutili) non compresi in apposito elenco. Tali enti sono soggetti al controllo

della Corte dei Conti. Tra gli enti parastatali sono da ricordare l’INPS, l’INAIL e il

CONI.

Enti Pubblici Economici, sono titolari di impresa e agiscono con gli strumenti del

 diritto comune. La tendenza legislativa è quella di operarne la trasformazione in

SpA. Rappresentano una categoria in via di estinzione, una tappa intermedia in

vista della privatizzazione delle Aziende Autonome. Categoria particolarmente

importante, riconducibile a quella degli enti pubblici economici è rappresentata

dalle Aziende Speciali, enti strumentali di Comuni e Province, cui sono equiparati

alcuni consorzi. Da notare che gli enti pubblici economici sono sottratti al regime

fallimentare

Esistono poi altri enti che hanno una particolare importanza, come:

Ordini e Collegi Professionali, che sono enti pubblici associativi, ad appartenenza

 necessaria, esponenziali della categoria dei professionisti che realizzano

l’autogoverno della categoria stessa. Raggruppano gli individui che svolgono

peculiari attività professionali.

Camere di Commercio, sono enti di diritto pubblico che svolgono funzioni di

 interesse generale per il sistema delle imprese. Sono enti ad appartenenza

necessaria di tipo associativo a competenza territorialmente delimitata che

raggruppano, artigiani, commercianti, industriali e agricoltori.

L’organizzazione amministrativa territoriale non statale

Storicamente si è assistito ad una ingerenza notevole dello stato nei confronti delle

regioni. Tale ingerenza è andata con il tempo decrescendo fino a giungere alla

recente riforma del Titolo V della Costituzione che ha interessato la fisionomia delle

Regioni. Oggi le Regioni dispongono di potestà legislative e amministrative. L’articolo

117 Cost. prevede la potestà legislativa regionale c.d. concorrente relativa ad alcune

materie espressamente elencate, e stabilisce che alle regioni spetta una potestà

legislativa c.d. residuale, cioè ogni materia non espressamente attribuita allo stato.

Le regioni ai sensi dell’articolo 118 Cost. esercitano funzioni amministrative conferite

ad esse per assicurarne l’esercizio unitario sulla base dei principi di sussidiarietà,

differenziazione e adeguatezza.

I rapporti con lo stato e l’autonomia contabile della regione

La Corte Costituzionale ha individuato quale principio generale al quale dovrebbero

essere improntati i rapporti tra stato e regione quello della leale collaborazione, il

quale implica che i poteri siano esercitati in base ad accordi e intese. Tale principio è

oggi costituzionalizzato dall’articolo 120 della Cost. Nella prospettiva dei rapporti

tra Stato e Regioni sono state previste alcune figure, come:

Rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie

 Commissione parlamentare per le questioni regionali

 Conferenza permanente per i rapporti tra lo stato, la regione e le province

 autonome

Conferenza Stato-Città-Autonomie Locali

 Tali conferenze sono organi statali a composizione mista.

A garanzia dell’autonomia costituzionale riconosciuta alle Regioni, il potere di

annullamento da parte del governo non è esercitabile nei confronti degli atti

amministrativi regionali. Rimane vigente il controllo effettuato dalla Corte dei Conti

sulla gestione del bilancio e del patrimonio, la quale verifica anche il rispetto degli

equilibri di bilancio in relazione al patto di stabilità interno ed ai vincoli derivanti

dall’appartenenza dell’Italia alla UE. Per quanto riguarda il controllo sugli organi

l’articolo 126 Cost. prevede la possibilità che con Decreto del PdR il Consiglio

regionale venga sciolto e il Presidente della Giunta rimosso, nel caso in cui abbiano

compiuto gravi violazioni di legge o atti contrari alla Costituzione. Le regioni ai sensi

dell’articolo 119 Cost. hanno autonomia finanziaria di entrata e spesa, stabiliscono ed

applicano tributi ed entrate proprie, dispongono di compartecipazioni al gettito di

tributi erariali riferibile al proprio territorio. Per questo motivo tale articolo dispone

l’istituzione di un fondo perequativo per i territori con minore capacità fiscale, e la

destinazione da parte dello stato di risorse aggiuntive. Non dovrebbero quindi essere

più ammessi finanziamenti statali a destinazione vincolata nelle materie spettanti alla

competenza legislativa concorrente o esclusiva delle regioni.

L’organizzazione regionale

L’organizzazione regionale deriva non solo dalle disposizioni costituzionali, ma anche

da quelle statutarie. Gli organi della Regione sono:

Consiglio Regionale, esercita la potestà legislativa

 Giunta Regionale, organo esecutivo, esercita la potestà regolamentare e dispone di

 poteri di impulso e di iniziativa legislativa.

Presidente della Giunta Regionale, rappresenta la regione, dirige la politica della

 giunta e ne è responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti. E’ eletto a

suffragio universale e diretto. Nomina e revoca i componenti della giunta.

La forma di governo di ciascuna regione, a norma dell’articolo 123 Cost. è

determinato dal proprio statuto. Poiché anche la regione dispone di funzioni

amministrative, esiste un apparato amministrativo regionale che si divide in centrale

e periferico. La Regione può inoltre avvalersi di enti dipendenti che si caratterizzano

come uffici regionali entificati, ai quali residua una ridotta autonomia. Tra i soggetti

di diritto pubblico operanti nell’ambito dell’organizzazione regionale, particolarmente

importanti sono le aziende sanitarie regionali con il compito di assicurare livelli di

assistenza sanitaria. Sono aziende dotate di personalità giuridica pubblica e di

autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e

tecnica. Le regioni inoltre possono assumere partecipazioni in società finanziarie

regionali il cui oggetto rientri nelle materie regionali. Sono società create allo scopo

di dare agli imprenditori aiuti finanziari. E’ inoltre prevista la presenza di Difensori

civici regionali.

La posizione e le funzioni degli enti locali

I Comuni, le Province e le Città Metropolitane rappresentano gli ulteriori livelli di

autonomia riconosciuti dalla Costituzione. Essi sono denominati Enti Locali, e sono al

pari delle Regioni, con le quali formano la categoria dei governi locali, enti autonomi

con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Oggi

l’autonomia di questi poteri locali è sancita direttamente dalla Costituzione, la quale li

indica accanto allo Stato come ordinamenti costituenti la Repubblica. L’articolo 118

Cost. dispone che le funzioni amministrative siano attribuite ai Comuni salvo che per

assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città Metropolitane,

Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiarietà ,differenziazione e

adeguatezza. La presenza della Regione non offusca il ruolo dell’ente locale al quale la

Regione deve attribuire le funzioni.

Funzioni del Comune

Ai sensi dell’articolo 118 Cost. al Comune sono attribuite tutte le funzioni

amministrative . Tale regola generale può essere derogata solo per assicurarne

l’esercizio unitario. Comuni, Province e Città Metropolitane sono titolari di funzioni

amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale. Esistono

poi le funzioni fondamentali, strumento attraverso il quale lo Stato può sottrarre

alcuni ambiti al processo di conferimento, secondo la linea ascendente o discendente.

In sostanza difendere gli enti locali dalle leggi regionali. L’individuazione di tali

funzioni spetta al governo. Comuni, Province e Città Metropolitane sono dotate di

potestà regolamentare per l’organizzazione e lo svolgimento delle funzioni loro

attribuite. Il Comune gestisce inoltre alcuni servizi di competenza statale. Mentre la

titolarità delle funzioni spetta allo Stato, l’esercizio è demandato al sindaco, quale

ufficiale del governo. In tale fattispecie il sindaco si presenta come organo dello

Stato.

Funzioni della Provincia

La Provincia rappresenta un ente intermedio tra Comune e Regione. Alla Provincia

sono attribuite funzioni amministrative di interesse provinciale relative a settori

specifici tassativamente indicati. Sono inoltre titolari di funzioni amministrative

proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale. La Provincia assume

particolare importanza nel settore ambientale.

Organizzazione di Comuni e Province

La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali.. Il TU detta norme

sull’elezione dei consigli, sul numero dei consiglieri e sulla loro posizione giuridica,

senza fare distinzione tra Comune e provincia. Gli organi di Governo (che restano in

carica 5 anni) sono:

Sindaco o Presidente della Provincia, organo responsabile dell’amministrazione.

 Rappresenta l’ente. Può ricoprire al massimo 2 mandati.

Consiglio Comunale o Provinciale, organo di indirizzo e di controllo politico-

 amministrativo. Ha competenza limitata ad alcuni atti fondamentali indicati dalla

legge. I consigli sono dotati di autonomia funzionale e organizzativa.

Giunta Comunale o Provinciale, organo a competenza residuale. Collabora con il

 Sindaco o Presidente della Provincia

I Dirigenti svolgono la propria attività sulla base di incarichi a tempo determinato, e

sono responsabili della correttezza amministrativa e dell’efficienza. A loro è

attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica e possono esercitare

funzioni delegate dal sindaco.

Altra figura di spicco è quella del segretario che è legato con un rapporto funzionale

a tempo determinato con l’ente. Dipende da apposita agenzia avente personalità

giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza del ministro dell’interno ed è

nominato dal sindaco tra gli iscritti in apposito albo per la durata del mandato del

sindaco. Nel caso in cui il segretario non venga riconfermato dal nuovo sindaco, il

segretario è collocato in posizione di disponibilità per la durata massima di quattro

anni, dopo i quali viene collocato in mobilità presso altre amministrazioni.

Controlli sugli atti e sugli organi degli enti locali

Con l’abrogazione dell’articolo 130 Cost. i controlli necessari sugli atti degli enti locali

sono stati eliminati. Il controllo veniva effettuato dal Co.re.co. e dal Difensore civico.

Oggi esiste l’annullamento straordinario governativo, la Corte dei conti ha istituito

un’apposita sezione per il controllo degli enti locali ed ha reso obbligatorio il controllo

di gestione. Residuano controlli interni la cui organizzazione è effettuata dagli enti

stessi. Il controllo sugli organi spetta invece allo stato.

I rapporti finanziari e la contabilità di comuni e province

La nuova normativa ha riconosciuto a Comuni e Province autonomia finanziaria e

potestà impositiva autonoma che può essere disciplinata con propri regolamenti. Il

sistema di finanza locale è costituito da una finanza trasferita e da una autonoma.

Sotto il profilo contabile sono stati posti dei principi contabili applicabili all’attività

degli enti locali. E’stata inoltre prevista l’istituzione della Commissione per la finanza

e gli organici degli enti locali, organo statale. La revisione economico-finanziaria è

affidata ad un collegio dei revisori dei conti. Bisogna infine ricordare che il rispetto

del patto di stabilità è esteso non solo alle regioni, ma anche a comuni e province. La

Corte dei Conti verifica inoltre il rispetto degli equilibri di bilancio.

Gli istituti di partecipazione negli enti locali

Il TU riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento

amministrativo, prevedendo forme di consultazione della popolazione e procedure per

l’ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini, nonché la possibilità che lo

statuto disciplini il referendum. La consultazione è volta ad acquisire il parere non

vincolante dell’elettorato. L’istituto del referendum è caratterizzato dal fatto che la

richiesta proviene dagli elettori. Quale limite al ricorso alla consultazione e al

referendum, la legge prevede la loro attinenza alle materie di esclusiva competenza

locale. Tra gli istituti di partecipazione sono ricompresi:

L’azione popolare, ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che

 spettano al Comune

Il diritto di accesso agli atti amministrativi

 Il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione

 Ma a seguito della riforma costituzionale, la materia degli istituti di partecipazione

rientra nella potestà legislativa delle regioni.

Città Metropolitane e Comunità Montane

L’articolo 114 Cost. qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri

statuti, poteri e funzioni alla stregua di Regioni, Comuni e Province. E’ titolare di

potestà normativa. Il TU prevede la figura della Area Metropolitana, indicate dal TU

e delimitate territorialmente dalla regione.

La Comunità Montana è la proiezione dei comuni. E’ un ente locale ad appartenenza

obbligatoria. Spettano ad essa funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la

montagna stabiliti dalla Ue, da leggi statali o regionali.

Cap V

situazioni giuridiche soggettive e loro vicende

1.qualità giuridiche, status, capacità

Una delle funzioni dell'ordinamento giuridico è quella di risolvere i conflitti di

interessi intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso beni ritenuti

idonei a soddisfare bisogni. Poiché tali conflitti sorgono tra soggetti diversi

dall'ordinamento esso al fine di operarne la soluzione, deve riconoscere i soggetti

come tali.

La soluzione del conflitto comporta inoltre la qualificazione giuridica dei

comportamenti dei soggetti coinvolti, ai cui interessi l'ordinamento ha accordato la

prevalenza o la soccombenza. Tali comportamenti sono in definitiva qualificati nei

confronti dell'ordinamento e delle sue norme in relazione alla particolare posizione del

soggetto che li pone in essere. Abbiamo fornito una prima definizione di situazione

giuridica soggettiva, la concreta situazione in cui è collocato un soggetto

dall'ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto di interesse.

Possiamo aggiungere che le situazioni giuridiche sono i concreti modi di essere

giuridici di un soggetto in ordine ad interessi protetti dall'ordinamento. Diverso

significato assume il termine status utilizzato in ordine al soggetto che si trovi in una

particolare posizione complessiva in seno all'ordinamento. Gli status sono le qualità di

una persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria

ad un gruppo e rappresentano il presupposto per l'applicazione al soggetto di una serie

di norme. Le quali vengono a costituire nei confronti dei soggetti posseggono lo status

una situazione giuridica uniforme e omogenea.

La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone l'idoneità

di questo ad esserne titolare. Tale idoneità è la capacità giuridica. L'amministrazione

ha una capacità giuridica meno estesa di quella delle persone fisiche e si estende ai

poteri di diritto comune. Si può comunque affermare che l'ente pubblico ha la

capacità giuridica e può impiegare strumenti di diritto privato salvo diversamente

stabilito. L'utilizzo di tali strumenti deve comunque essere giustificato in ragione

della attinenza alle finalità curate dall'ente. Diversa è la capacità di agire che

consiste nella idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto

è titolare e che si acquista con il compimento dei 18 anni. Si discute se la capacità di

agire possa essere riferita all'ente o sia sia esclusiva della persona fisica preposta

all'organo che fa agire l'ente. La diversità di opinioni è importante soprattutto ai fini

della qualificazione della responsabilità extracontrattuale degli enti.

In linea di principio capacità giuridica e di agire non sorgono contemporaneamente in

quanto la seconda si acquista per le persone fisiche con il raggiungimento della

maggiore età. Nel diritto amministrativo la capacità di agire è strettamente connessa

alla capacità giuridica, nel senso che si dispone della seconda in quanto si abbia

l'idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche.

2.potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo

e' necessaria ora distinguere tra le diverse situazioni che sussistono nell'ambito di

concreti rapporti giuridici.

Particolarmente importante è il potere, potenzialità astratta di tenere un certo

comportamento. In quanto preesistente rispetto all'esercizio, il potere è collocato al

di fuori dell'orbita di un rapporto concreto e consente di produrre modificazioni delle

situazioni racchiuse in quel rapporto. Es: potere di disposizione di un bene, di agire in

giudizio etc....nel diritto amministrativo oltre ai poteri amministrativi molte

amministrazioni sono dotate di poteri normativi.

La possibilità astratta di tenere un certo comportamento produttivo di effetti

giuridici si concretizza mediante atti giuridici i più importanti dei quali sono i

provvedimenti. E' da tenere in considerazione che nel diritto amministrativo una

particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico è in grado di esercitare

prescindendo dalla volontà dl privato e dunque producendo unilateralmente una vicenda

giuridica relativa alla sfera giuridica dello stesso. Il potere, almeno quando il suo

esercizio comporti incisioni della sfera giuridica altrui è attribuito dall'ordinamento

generale a seguito di un giudizio di prevalenza dell'interesse affidato alla cura

dell'amministrazione nei confronti degli interessi dei privati. Tali interessi sono cosi

resi disponibili per l'amministrazione la quale ne condiziona il soddisfacimento. Al

contrario allorché la legge attribuisca al titolare la possibilità di realizzare il proprio

interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell'interesse pubblico si profila la

situazione del diritto soggettivo. Il diritto soggettivo può dunque essere definito

come la situazione giuridica di immunità dal potere; essa spetta al soggetto cui sia

accordata dall'ordinamento protezione piena ed incondizionata di interessi da parte di

una norma dell'ordinamento stesso. Poiché il potere amministrativo comporta una

incisione della sfera dei privati, esso deve essere tipico e cioè predeterminato dalla

legge in ossequio al principio di legalità. La legge deve individuare tutti gli elementi

del potere. Le norme che attribuendo poteri riconoscono interessi pubblici vincenti su

quelli privati, sono norme di relazione, caratterizzate dal fatto di risolvere conflitti

intersoggettivi di interessi. Oltre alle situazioni di vantaggio che esorbitano dai singoli

rapporti vi sono situazioni di sfavorevoli non racchiuse in rapporti concreti. Queste

situazioni sono riconducibili alla figura del dovere, vincolo giuridico a tenere un certo

comportamento positivo o negativo. Allorché la necessità di tenere un certo

comportamento sia correlata al diritto altrui si versa nella situazione di obbligo.

3,interesse legittimo

occorre ora focalizzare l'attenzione sui rapporti tra amministrazione e soggetti

privati. Nei confronti dell'esercizio del potere il privato si trova in uno stato di

soggezione. Ad es: il soggetto che partecipi ad un concorso per l'assunzione presso un

ente ha un interesse. Ai fini del perseguimento dell'interesse pubblico, il quale

richiede che siano assunti solo i candidati che abbiano certe doti professionali e un

certo grado di preparazione, l'ordinamento attribuisce all'ente un potere di selezione,

giudicando prevalente questo interesse rispetto alle aspirazioni dei potenziali

candidati. Ancora: ai fini del perseguimento dell'interesse pubblico alla costruzione di

opere di pubblica utilità l'ordinamento attribuisce ad una pubblica amministrazione il

potere di espropriazione di beni immobili dei privati. Tra l'ipotesi del privato che

partecipa al concorso e quella del privato che viene espropriato corre una differenza:

nella prima il privato pretende qualcosa dall'amministrazione (interesse pretensivo)

nella seconda il soggetto privato si oppone all'esercizio di un potere che potrebbe

cagionare una situazione giuridica di svantaggio(interesse oppositivo). Nelle ipotesi

descritte è chiaro che il privato non ha un diritto soggettivo. Deve però osservarsi

che accanto alla disciplina che attribuisce il potere vi è quella che regolamenta

l'esercizio dello stesso (norme di azione). Il potere deve essere esercitato in vista

dell'interesse pubblico coerentemente al principio di funzionalizzazione che informa

tutta l'attività amministrativa.

In questa prospettiva la situazione del privato non è priva di tutela. Egli ha infatti la

pretesa, giuridicamente tutelata dall'ordinamento, che l'attività della pubblica

amministrazione si svolga in modo corretto e legittimo. La figura dell'interesse

legittimo viene ribadita dalla Costituzione in tre norme: art 24 ove è accostata al

diritto soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale, art 103, nell'ambito del

quale è contemplata quale oggetto principale della giurisdizione amministrativa, e art

113, ove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro gli atti

dell'amministrazione. Nel nostro ordinamento la figura è accostata a quella del diritto

soggettivo, ma la differenza tra le due situazioni giuridiche va ricercata nel diverso

tipo di tutela accordata dall'ordinamento. Al riguardo una prima tesi pone l'accento

sul modo occasionale/strumentale della protezione, in quanto essa è assicurata nei

limiti in cui l'azione amministrativa sia legittima, per cui il cittadino non può esigere la

soddisfazione dell'interesse al bene. Un altra tesi, maggioritaria, sottolinea invece

che la situazione di cui il cittadino è titolare è di vantaggio sostanziale, protetta non

soltanto in modo strumentale come conseguenza della legittimità dell'operato

dell'amministrazione, in quanto pone in primo piano il conseguimento del bene che ha

di mira colui che si rapporta con il potere, resta però fermo il fatto che la

soddisfazione del bene è solo eventuale. Ciascuna delle due tesi singolarmente

assunta, si mostra insufficiente ad una completa comprensione della figura. L'unica

garanzia che l'ordinamento offre al soggetto che aspira alla soddisfazione eventuale

dell'interesse perseguito, attiene al fatto che l'intervento dell'amministrazione è

configurato come un dovere, le cui modalità di esercizio sono soggette al sindacato del

giudice amministrativo. La prospettiva esaminata non è comunque esauriente perchè è

necessaria considerare anche il momento successivo all'inizio dell'esercizio del

potere. Qui la situazione del privato è protetta dall'ordinamento in stretta

correlazione con la correttezza dell'azione amministrativa.

L'interesse legittimo può dirsi una situazione soggettiva di vantaggio a progressivo

rafforzamento. Nella prima fase, esso garantisce la mediazione dell'amministrazione

in forza di poteri tipici, il cui esercizio è sindacabile dal giudice. Nell'ambito della

seconda fase rileva il profilo della legittimità dell'azione. Per quanto attiene ai poteri

riconosciuti al titolare dell'interesse legittimo, si possono considerare i poteri di

reazione . Il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi

giurisdizionali, volti ad ottenere l'annullamento dell'atto amministrativo. Accanto a

quelli ora descritti possiamo aggiungere i poteri di partecipare al procedimento

amministrativo. Il titolare può stimolare l'azione amministrativa instaurando un

dialogo che si conclude con l'emanazione di un provvedimento. Infine vi è il potere di

accedere ai documenti della pubblica amministrazione. Si noti che la posizione del

privato che proponga richiesta di accesso ai sensi della legge 241/1990 è nella

disponibilità dell'amministrazione sicché è condivisibile la tesi secondo cui tale privato

è titolare di un mero interesse legittimo. Spesso si fa cenno ad una peculiare

categoria quella degli interessi procedimentali, che avrebbero la caratteristica di

attendere a fatti procedimentali. In dottrina è stato obiettato che si tratterebbe di

facoltà che attengono all'interesse legittimo. L'interesse legittimo in ogni caso sorge

ogni volta che la soddisfazione dell'interesse del privato dipende dall'esercizio di un

potere.

4.Interessi diffusi ed interessi collettivi

Tradizionalmente si afferma che l'interesse legittimo è un interesse differenziato

rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma. L'interesse è qualificato

perché preso in considerazione da una norma che lo protegge e risulta differenziato

dalla pluralità degli interessi che fanno capo ai consociati.

Il problema della differenziazione e della qualificazione degli interessi emerge in

modo delicato in riferimento agli interessi diffusi e agli interessi collettivi. I primi

si caratterizzano sotto un duplice profilo:

da un punto di vista soggettivo appartengono ad una pluralità di soggetti (fanno

 quindi caso ad una formazione sociale non organizzata e non individuabile

autonomamente)

da un punto di vista oggettivo attengono a beni non suscettibili di fruizione

 differenziata, carattere peculiare di essi è dunque la non frazionabilità del loro

oggetto.

Gli interessi collettivi viceversa sono interessi che fanno capo ad un gruppo

organizzato, onde il carattere della personalità e della differenziazione necessario

per qualificarli come legittimi e per aprire la strada alla tutela davanti al giudice

amministrativo.

L'evoluzione giurisprudenziale, che ha dovuto affrontare il problema della tutela in

assenza di una disciplina positiva del legislatore, è segnata da numerosi tentativi di

individuare criteri di trasformazione degli interessi collettivi e diffusi in

differenziati e perciò legittimi facenti capo a soggetti privati.

Il legislatore è comunque intervenuto per attribuire una legittimazione ex lege a

talune organizzazioni rappresentative di interessi super individuali. Per quanto

attiene alle associazioni a tutela del consumatore e degli utenti il dlgs 206/2005

riconosce la legittimazione ad agire a tutela di interessi collettivi a quelle iscritte in

apposito elenco delle associazioni e rappresentative a livello nazionale. Anche in tema

di ambiente sussiste la legittimazione delle associazioni ad impugnare gli atti

illegittimi attinenti al danno ambientale.

Il riconoscimento della possibilità di partecipare al procedimento amministrativo per

i soggetti portatori di questi interessi è oggi generalizzato: l’articolo 9 L. 241/90 ai

<<portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati>> di intervenire nel

procedimento. Ma in realtà il termine interessi diffusi non appare corretto in quanto

il riferimento a associazioni e comitati richiama gli interessi collettivi.

Il problema dell'esistenza di altre figure giuridiche soggettive

partiamo dall'esempio del proprietario che sia soggetto all'esercizio del potere di

espropriazione.: ebbene in quanto esista il potere , non ricorre i diritto.

Lo stesso rapporto di un soggetto con un bene può presentarsi a seconda dei casi, dei

momenti e del tipo di protezione che il soggetto faccia valere, ora come diritto

soggettivo, ora come interesse protetto in modo riflesso.

Non ha senso quindi parlare di affievolimento del diritto, in quanto interesse e

diritto sono due cose diverse. L'interesse non nasce dalla trasformazione di un

diritto ma da una situazione diversa , anche perché le situazioni prese in esame hanno

ad oggetto beni diversi.

L'interesse del privato risulta sempre vincente nell'ipotesi di ambiente salubre.

La dottrina talora parla di diritto in attesa di espansione in quanto i suo esercizio è

subordinato al comportamento dell'amministrazione. In realtà a fronte del potere il

privato è titolare di un interesse legittimo, ove se la situazione di partenza si

configura come un diritto ove sia considerata in maniera indipendente dall'esercizio

del potere.

Dal novero delle situazioni giuridiche vanno escluse

la facoltà: possibilità di tenere un certo comportamento materiale

e l'aspettativa: situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento

della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio.

Le situazioni protette dall'ordinamento comunitario

le situazioni giuridiche protette dall'ordinamento comunitario in capo ai cittadini

dell'unione europea sono:

libertà della circolazione: abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori degli stati

membri fondate sulla nazionalità.

Per quanto attiene al diritto amministrativo deroga al principio è ammessa per motivi

di ordine pubblico, sicurezza e sanità pubblica.

Libertà di stabilimento: comporta l'accesso alle attività non salariate e al loro

esercizio nonché la costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni

fissate dall'ordinamento del paese di stabilimento.

Libera prestazione di servizi: ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un

cittadino di uno stato membro stabilito in uno stato membro a favore di una persona

stabilita in uno stato membro diverso.

Anche qui vige la riserva a favore dell'ordine pubblico e della sicurezza.

Un'ulteriore e assai rilevante libertà garantita è quella della concorrenza.

Un'importante deroga è costituita dall'art 106 del Trattato per le imprese

incaricate della gestione di servizi di interesse economico o generale o aventi

carattere di monopolio fiscale, che sono sottoposte alle regole della concorrenza nei

limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti dell'adempimento della specifica

missione loro affidata.

I poteri Amministrativi

Modo tipico dell’agire amministrativo è il potere amministrativo che è una

declinazione specifica del concetto generale di potere giuridico ovvero quella

potenzialità astratta attribuita ad un soggetto (e preesistente rispetto al suo

esercizio) di tenere un certo comportamento all’interno di una previsione giuridica.

Il potere amministrativo si configura come una situazione giuridica che consente ad

una Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti giuridici al

fine di curare alcuni interessi pubblici. Il potere amministrativo è ciò in cui si

sostanzia l’attività amministrativa caratterizzata dal fatto di essere funzionalizzata

(in quanto doverosa) e proceduralizzata (perché l’ Amministrazione si dipana

attraverso il procedimento amministrativo). Il potere amministrativo è

caratterizzato dal poter/dover fare. L’attività dell’ Amministrazione trova

fondamento in almeno una norma. La sua attività è disciplinata dal principio di legalità

e quindi presenta questo limite. L’ Amministrazione è titolare di un potere

amministrativo, ma dovendo soggiacere al principio di legalità, l’ Amministrazione non

può rinunciarvi, DEVE applicarlo. E’ quindi un potere irrinunciabile, indefettibile,

indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l’ Amministrazione sia dotata di

imperatività, cioè il contenuto dispositivo dei suoi provvedimenti non è frutto di

negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che è atto dell’ Amministrazione.

L’attività amministrativa si caratterizza quindi per la sua unilateralità.

I principali poteri amministrativi sono:

-Potere Autorizzatorio, ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge

all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio. L'uso del potere produce

dunque l'effetto di giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente,

consentendone l'esplicazione ( se potere) o l'esercizio (se diritto)., in una direzione

in precedenza preclusa.

Attraverso l'esercizio del potere autorizzatorio l'amministrazione esprime il proprio

assenso preventivo all'attività progettata dal richiedente.

Un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di

costruire: tale permesso è necessario al fine di realizzare interventi di

trasformazione del territorio, ma è rilasciato a condizione che siano rispettati gli

strumenti di pianificazione urbanistica. L’iniziativa è sempre ad istanza di parte. Il

soggetto può cessare l’attività intrapresa senza che l’amministrazione debba

sostituirsi ad esso per garantire il risultato finale. L'autorizzazione instaura però

una relazione tra soggetto pubblico e privato caratterizzata dalla presenza di poteri

di controllo e di vigilanza in capo all'amministrazione, preordinati alla verifica del

rispetto delle condizioni e dei limiti imposti all'esercizio dell'attività consentita

mediante atto autorizza torio.

Dal ceppo delle autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure

 specifiche:

Abilitazione, atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità

 tecnica di soggetti a svolgere una certa attività. Esempio: iscrizione ad un

albo

Omologazione , rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della

 sussistenza in una cosa di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a

fini di tutela preventiva o per esigenza di uniformità dei modelli.

Nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da una

 amministrazione diversa da quella procedente, con cui dichiara che, in

relazione ad uno specifico interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del

provvedimento finale. Il nullaosta è necessario per la conclusione del

procedimento.

Dispensa, provvedimento espressione del potere che l’ordinamento

 riconosce all’ amministrazione consentendole di derogare all’osservanza di un

divieto o obbligo. Esempio: dispensa dal servizio militare.

Approvazione, provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto

 rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e convenienza dell’atto

stesso.

Licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con l’autorizzazione.

 Provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione

della sua corrispondenza agli interessi pubblici. Esempio: Licenza

Commerciale.

Tutti i provvedimenti, ad esclusione della dispensa, a norma dell’articolo 19 della L.

241/90 possono essere sostituiti dalla Dichiarazione di inizio attività oppure a norma

dell’articolo 20 trattandosi di provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti

ad istanza di parte sono assoggettati alla disciplina del silenzio assenso. . In virtù di

ciò lo spazio per le autorizzazioni pareva ridotto, ma però sempre l’articolo 20

prevede un numero elevato di eccezioni alle quali l’ amministrazione deve provvedere

espressamente, comprimendo così l’istituto del silenzio assenso.

-Potere Concessorio: l'esercizio di tale potere produce l'effetto di attribuire al

destinatario medesimo status e situazioni giuridiche che esulavano dalla sua sfera

giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare.

A differenza di quanto accade nelle autorizzazioni l'ordinamento non attribuisce

originariamente al privato la titolarità di alcune situazioni giuridiche, ma conferisce

all'amministrazione il potere di costruirle o di trasferirle in capo al privato stesso.

Esistono molteplici esempi di concessione:concessione di uso di beni, concessione di

esercizio di servizi pubblici, la concessione della cittadinanza, la concessione di

costruzione e gestione di opere pubbliche.

La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo

all'amministrazione, sicché esso è trasmesso, mentre è costitutiva nei casi in cui il

diritto attribuito è totalmente nuovo. Nel senso che l'amministrazione non poteva

averne la titolarità.

L'esame della vicenda confessoria traslativa non presenta peculiari problemi allorché

attenga a beni pubblici, in questi casi infatti è evidente che al privato, in assenza di

concessione sarebbe precluso lo sfruttamento delle utilitates connesse al bene.

Viceversa maggiori questioni si profilano in ordine alle concessioni di opere pubbliche

e pubblici servizi.

Per quanto attiene le opere pubbliche la legislazione mira ad equipararle all'appalto

quanto meno a limitare la discrezionalità di cui gode l'amministrazione chiamata a

rilasciarle, al fine di evitare che possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della

concorrenza. La natura contrattuale della concessione, in passato era stata

affermata da parte della dottrina anche in ordine alla concessione di servizi pubblici,

figura che ricorre allorché l'ordinamento intenda garantire alla collettività alcune

prestazioni ed attività e consenta all'amministrazione di affidarne lo svolgimento a

soggetti privati, appunto mediante un provvedimento concessorio.

In sintesi i caratteri essenziali della concessione traslativa possono riassumersi

nell'attribuzione di una posizione di vantaggio/privilegio ad un soggetto terzo sulla

base di un accordo e nella sostituzione del concessionario nello svolgimento si un

compito dell'amministrazione, assumendosene i rischio. Il concessionario deve

gestire un servizio, costruire o gestire un'opera pubblica o usare un bene in vista del

conseguimento di utilità pubbliche sotto il controllo dell'amministrazione sostituita

gestendo in proprio l'attività e il rischio.

Il settore delle concessioni sarebbe quello in ordine al quale potrebbe operare il

disposto di cui art.1 comma 1bis l. 241/1990 ai sensi del quale “ la p.a. nell'adozione

di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che

la legge disponga diversamente” aprendo la via alla sostituzione dello strumento

pubblicistico con negozi privatistici.

Rientrano nel novero dei poteri concessori anche le sovvenzioni, caratterizzate dal

fatto che attribuiscono al destinatario vantaggi economici.

-Potere Ablatorio, incide negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, in

quanto impongono obblighi o sottraggono situazioni favorevoli in precedenza

pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente all’

amministrazione.

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti reali:

Espropriazione, provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di

 proprietà in capo di un soggetto detto espropriante, previa estinzione del

diritto in capo ad un altro soggetto detto espropriato al fine di consentire la

realizzazione di un’opera pubblica o per motivi di pubblico interesse e dietro

versamento di un indennizzo (art. 42.3 Cost.) La disciplina dell’espropriazione

per pubblica utilità è contenuta nel TU di cui DPR 327/2001 modificato dal

DLGS 302/2002.

Occupazione Temporanea, di alcuni beni può essere disposta quando sia

 necessario per la corretta esecuzione dei lavori prevedendo la relativa

indennità.

Requisizioni, provvedimenti mediante i quali l’ amministrazione dispone della

 proprietà o utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse

pubblico. Può essere in proprietà (con effetti irreversibili) riguarda solo

cose mobili e dietro indennità o in uso (temporaneo). Ha come presupposto

l'urgente necessità, può avere oggetto beni mobili ed immobili e si palesa

come la possibilità di poter utilizzare iol bene per il tempo necessario ( che

però rimane di proprietà del titolare), pagand un'indennità.

Confisca, provvedimento a carattere non espropriativo ma sanzionatorio ed

 è la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo

Sequestro, provvedimento di natura cautelare, mira a salvaguardare la

 collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene.

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti personali:

-Ordini, impongono un comportamento ai destinatari. Si distinguono in comandi

e divieti.

-Potere Sanzionatorio: per sanzione si intende la conseguenza sfavorevole di un

illecito applicata coattivamente dallo stato o da altro ente pubblico, mentre per

illecito si intende la violazione di un precetto compiuta da un soggetto: la sanzione

costituisce dunque la misura retributiva nei confronti del trasgressore. Si crea

dunque un rapporto diretto tra questo e la sanzione. Le caratteristiche sono :

la sanzione ha carattere affittivo

 la sanzione è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto

 Nella vigente legislazione come non è definito il concetto di sanzione, non è definito

neppure quello di sanzione amministrativa, le quali non hanno un contenuto peculiare

ma si possono individuare in modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in

sanzioni penali o civili. Inoltre esse possono coinvolgere solo beni che la costituzione

non assoggetta a d una riserva di giurisdizione. Si può quindi definire sanzione

amministrativa la misura affittiva non consistente in pena criminale o sanzione

amministrativa, irrogata nell’esercizio di potestà amministrative come conseguenza di

un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o procedimento

amministrativo. I principi generali della sanzione amministrativa vanno ricercati nella

legislazione ordinaria, costituita dalla legge 689/1981, nella quale sono contenuti

principi di tipo garantistico modellati su quelli penalistici. La sanzione amministrativa

è il risultato dell'esercizio di un potere amministrativo, e anche per le misure

sanzionatorie trovano applicazione i principi di tipicità e di nominatività propri dei

poteri e provvedimenti amministrativi. Il procedimento prende avvio

dall’accertamento e dalla contestazione della violazione, prevede la possibilità per

l’interessato di difendersi e si conclude con l’irrogazione della sanzione. I

provvedimenti sanzionatori sono necessariamente recettivi (articolo 21-bis L.

241/90).

Una distinzione essenziale che va ricercata è quella tra le cosiddette sanzioni

ripristinatorie, che mirano a reintegrare l'interesse pubblico leso e sanzioni

afflittive, le sole sanzioni in senso proprio, le quali si rivolgono direttamente

all'autore dell'illecito.

Si distingue poi ulteriormente tra sanzioni pecuniarie ed interdittive, che incidono

sull'attività del soggetto colpito. Posizione a parte occupano le sanzioni disciplinari,

le quali sono oggetto di una specifica regolamentazione peculiare e si riferiscono a

soggetti che si trovano in un particolare rapporto con l'amministrazione. Con

particolare riferimento alle sanzioni disciplinari cui sono assoggettati i dipendenti

della pubblica amministrazione va notato che il dlgs 29/1993 ha introdotto una

regolamentazione specifica in tema di responsabilità disciplinare stabilendo che ai

dipendenti si applicano l'art 2016 c.c. E l'art 7 l. 300/1970 e ha devoluto al giudice

ordinario tutte le controversie attinenti al rapporto di lavoro.

La legge contempla poi un peculiare gruppo di sanzioni amministrative, le sanzioni

accessorie; ad es. l'art. 2 l. 689/1981 prevede alcune misure interdittive,

originariamente penali, consistenti nella privazione o nella sospensione di facoltà o

diritti derivanti da provvedimenti della p.a.

-Potere di Ordinanza, esercitatile nelle situazioni di necessità ed urgenza, è

caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina il contenuto in cui il potere

può concretarsi oppure consente all’amministrazione di esercitare un potere tipico in

presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria. Il potere di

ordinanza il cui esercizio da luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità ed

urgenza, sembra non rispettare il principio di tipicità dei poteri amministrativi che, in

applicazione del principio di legalità, impone la previa individuazione degli elementi

essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. Ma d’altra parte tali

ordinanze sono previste per far pronte a situazioni che non possono essere risolte

rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri. La corte

costituzionale ha peraltro fissato alcuni limiti nel rispetto dei quali la legge che

riconosce il potere di ordinanza è compatibile con la costituzione: necessità di una

adeguata motivazione e di efficace pubblicazione, efficacia limitata nel temo.

Tra gli esempi più rilevanti ricordiamo le ordinanze contingibili e urgenti del sindaco,

o le ordinanze di pubblica sicurezza o quelle adottabili in casi di igiene pubblica o per

emergenze sanitarie. . I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati

aventi carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci, a prescindere

dalla loro comunicazione ai destinatari. Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti

d’urgenza atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto

dell’urgenza, ma che sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Esempio:

requisizione in uso.

Debbono poi essere ricordati i poteri di pianificazione i poteri di programmazione. La

programmazione indica il complesso di atti mediante i quali l'amministrazione, previa

valutazione di una situazione nella sua globalità, individua le misure coordinate per

intervenire in un dato settore. Di solito i piani hanno natura normativa e /o di atti a

contenuto generale.. il piano serve ad ordinare nel tempo e nello spazio lo svolgimento

di una data attività concerne l'uso del territorio. Se un unico territorio è destinato

ad ospitare più piani, predisposti da amministrazioni differenti e per fini diversi,

possono venire posti criteri contrastanti.. i modelli per individuare la soluzione sono

numerosi: gerarchia dei piani, criterio della competenza, gerarchia degli interessi....

Al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano particolari caratteristiche

storiche, artistiche ….ecc.. la legge attribuisce all’amministrazione il potere di

sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo, che generalmente è imposto mediante

piano attraverso il quale si produce una riduzione delle facoltà spettanti ai

proprietari. Si tratta dell’imposizione di obblighi di fare o di non fare. Tale vincolo

può essere assoluto (se impedisce di utilizzare il bene) o relativo. L’apposizione del

vincolo è un’azione conseguente all’accertamento della nel bene di preesistenti

caratteri definiti in generale dalla legge: ciò spiega perché non esiste per i privati la

possibilità di ottenere un indennizzo.

Potere di Controllo, ricorre nei rapporti tra amministrazione e privati.

Si hanno difatti esempi di atti che vengono rilasciati a seguito dell’esito positivo di un

controllo sull’attività da essi svolta. Il controllo presuppone l’avvenuta instaurazione di

una particolare relazione tra amministrazione e privato che può sorgere a seguito di

un atto autorizzatorio o di dichiarazione di inizio attività del privato.

Poteri strumentali e poteri dichiarativi. L’ amministrazione nell’esercizio del suo

potere, pone in essere atti che pur essendo puntuali e concreti non sono atti

provvedimentali (dotati di efficacia sul piano dell’ordinamento generale), ma

strumentali ad altri poteri, come pareri, proposte definiti atti dichiarativi. L’efficacia

dichiarativa incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola,

specificandone il contenuto o affievolendola impedendo così la realizzazione della

situazione in una certa direzione: è il caso della cancellazione di alcuni beni dagli

elenchi dei beni pubblici. Alcuni atti dichiarativi detti di certazione hanno la funzione

di attribuire certezza legale ad un dato. Essi sono tipici e nominati e corrispondono ad

un’importante funzione pubblica, quella di produrre certezza e di stabilizzare rapporti

sociali. Tale certezza può essere messa in circolazione attraverso i certificati che

sono atti con cui si riproduce una certezza. Il certificato rappresenta quindi un

documento tipico rilasciato da un’ amministrazione. Presenta caratteri dell’atto

pubblico, in quanto rilasciato da pubblico ufficiale. Negli ultimi anni ha rivestito

importanza l’istituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che è un atto del privato

capace di sostituire una certificazione pubblica producendo lo stesso effetto

giuridico. La mancata violazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione

dei doveri d’ufficio. Tuttavia non è consentito che certificati medici, sanitari o di

conformità o di marchi e brevetti siano sostituiti da altro documento. Il controllo

sulle dichiarazioni sostitutive deve avvenire a campione o quanto sussistono ragionevoli

dubbi sulla loro veridicità. Viene effettuato consultando direttamente gli archivi dell’

amministrazione certificante o richiedendo la conferma scritta di quanto dichiarato

con le risultanze dei registri. Le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate

anche nei rapporti tra privati

. Poteri relativi ad atti amministrativi generali. Capaci di produrre effetti nei

confronti di una generalità di soggetti, titolari di quei rapporti, anche se risultano

privi di forza precettiva. Esempio: bandi di concorso. Tali atti sono sottratti alla

disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di accesso. Inoltre gli atti

generali come quelli normativi non necessitano di motivazione. Particolare categoria di

atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni generali conosciute dalla

normativa sulla liberalizzazione dei servizi.

L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito

Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva

scelta autonoma dell’amministrazione, la produzione di vicende giuridiche in ordine al

situazioni soggettive dei privati. L’ amministrazione deve in concreto agire in vista del

perseguimento dell’interesse pubblico, che costituisce la ragione dell’attribuzione del

potere. L’ amministrazione potrebbe quindi essere lasciata libera di scegliere le

modalità di azione ritenute più consone nei singoli casi. Altre volte l’ amministrazione

fissa in anticipo alcuni criteri a cui si atterrà nell’esercizio in concreto del potere.

Molto spesso le modalità di azione sono individuate in via generale e astratta mediante

norme giuridiche. Le norma che disciplinano l'azione amministrativa sono definite

norme di azione. La predeterminazione delle modalità di azione, riduce gli spazi di

scelta dell'amministrazione: l'azione risulta in tutto o in parte “vincolata”. Va

richiamato l'art 21 octies che dequota la rilevanza di alcune norme sull'azione

amministrativa: più precisamente, si prevede che non è annullabile il provvedimento

adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, quando per la

natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non

avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Nei limiti in cui

residuino spazi di scelta si avrà azione “discrezionale”. Questo tipo di discrezionalità

definita pura, viene distinta dalla discrezionalità tecnica, che è la possibilità di scelta

che spetta all'amministrazione allorché sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di

varia valutazione, e si riduce ad un'attività di giudizio a contenuto scientifico. Si pensi

al presupposto del pericolo, a quello di un pregio artistico di un bene, a quello della

preparazione di un candidato: in tali casi l'amministrazione dovrà operare una

valutazione, la quale verrà effettuata sulla base di parametri tecnici e non implica

manifestazione di volontà, ma soltanto un giudizio.

La scelta discrezionale pura può attenere a vari profili dell'azione amministrativa,

quali il contenuto del provvedimento, la decisione relativa al se e al quando rilasciarlo,

oppure a più profili congiunti e deve essere effettuata alla stregua dell'interesse

pubblico che informa l'azione amministrativa.

La discrezionalità non è quindi esercitata in osservanza di norme predefinite. Le

regole che presiedono allo svolgimento della discrezionalità si evincono in occasione

della rilevazione della loro violazione, che da luogo a eccesso di potere e si riassumono

nel principio di logicità-congruità. Questo significa che la scelta dell’ amministrazione

deve risultare logica e congrua tenendo conto dell’interesse pubblico perseguito, degli

interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad essi arrecato. Da ciò si

desume che l’essenza della discrezionalità risiede nella ponderazione comparativa dei

vari interessi secondari in ordine all’interesse pubblico al fine di assumere la

determinazione concreta. Il merito amministrativo (insieme di soluzioni compatibili

con il principio di congruità) è normalmente sottratto al sindacato del giudice

amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dell’ amministrazione, la quale

preferirà quella ritenuta più opportuna. Il merito non è sindacabile in quanto la scelta

libera dell’amministrazione è effettuata tra soluzioni tutte ragionevoli. Quindi il

merito costituisce la sfera di attività riservata all’ amministrazione.

17,Le fonti del diritto

le fonti giuridiche sono i fatti e gli atti produttivi di norme giuridiche. La materia

costituisce oggetto di diritto costituzionale, sicchè in questa sede saranno richiamati

i soli aspetti che rilevano nel diritto amministrativo: in particolare essi attengono alla

circostanza che molte fonti pongono norme di diritto amministrativo o sono atti

soggettivamente amministrativi.

Cenni sulla distinzione tra le norme di relazione e norme di azione

le norme di relazione proteggono in particolare i diritti soggettivi. Si può dunque dire

che alla violazione di una norma di relazione consegue la lesione di un diritto

soggettivo.. ove l'amministrazione agisca in violazione di una norma di relazione, essa

pone in essere un comportamento che non è espressione di un potere.

L'atto amministrativo emanato in assenza di potere è da qualificare come nullo ed è di

norma sindacabile dal giudice ordinario.. si può aggiungere che il giudice ordinario ha

competenza nei casi in cui l'amministrazione abbia agito in carenza di potere, ponendo

in essere un atto nullo e cioè improduttivo di effetti.

Tale impostazione trova corrispondenza con quanto disposto dall'art. 21 septies

l.241/1990 “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi

essenziali , che è viziato da difetto assoluto di attribuzione. Diverse dalle norme che

disciplinano le situazioni giuridiche sono le quelle che disciplinano le modalità di

esercizio dei poteri amministrativi. Poiché l'azione amministrativa è legittimamente

svolta quando sia posta in essere nel rispetto di esse, e poiché l'interesse legittimo è

la pretesa alla legittimità dell'azione amministrativa, si può concludere che l'interesse

legittimo è anche la pretesa all'osservanza delle norme di azione.

Sotto il profilo processuale la tutela dell'interesse legittimo è affidata al giudice

amministrativo.

Si è testé osservato che l'azione amministrativa che non rispetti le norme di relazione

è illegittima: tuttavia l'atto finale non è nullo, ma dagli effetti precari, nel senso che

l'ordinamento non può tollerare che siano equiparati in tutto a quelli che scaturiscono

da un'azione legittima.

L'atto è stato emanato in una situazione in cui il potere sussiste ma è stato esercitato

in modo non corretto: si può concludere che la giurisdizione del giudice amministrativo

si individua in base al canone del cattivo esercizio del potere amministrativo. Il regime

è quello dell'annullabilità dell'atto posto in essere in violazione di norme di azione.

19,Le norme prodotte dalle fonti comunitarie,

i trattati comunitari e le fonti di provenienza comunitaria disciplinano oggi ambiti

rilevanti del diritto amministrativo e agiscono come strumenti di armonizzazione del

diritto amministrativo dei vari paesi membri.

Tra le fonti spiccano i regolamenti comunitari, atti di portata generale obbligatori e

direttamente applicabili nei rapporti verticali tra pubblici poteri e cittadini, vincolante

per lo Stato membro in ordine al risultato da raggiungere. Secondo la corte

costituzionale, il regolamento comunitario deve essere applicato dal giudice interno,

anche disapplicando la legge nazionale incompatibile. Prevale quindi la normativa

comunitaria. Il potere-dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice

amministrativo, è stata inoltre individuata la categoria delle direttive immediatamente

applicabili dalle nostre amministrazioni (self-executing) che contengono norme precise

ed incondizionate. Le altre direttive sono invece vincolanti solo a seguito della loro

attuazione nel nostro ordinamento. Laddove le fonti esaminate non attribuiscano

poteri o diritti esse debbono essere ascritte alla categoria delle norme di azione, e

avranno come conseguenza la sindacabilità da parte del giudice amministrativo

dell'atto da esse difforme e annullabilità dello stesso.

Le fonti soggettivamente amministrative

si tratta dei regolamenti, che sono emanati da organi amministrativi titolari del potere

normativo, consistente nel potere di emanare norme generali ed astratte. L'attività

normativa dell'amministrazione è soggetta non solo al principio di preferenza della

legge ma anche a quello di legalità.

Cap VI

Il procedimento amministrativo

1, introduzione

il provvedimento è l'atto amministrativo che produce vicende giuridiche in ordine alle

situazioni giuridiche di soggetti terzi. L'emanazione dell'atto finale è di norma

proceduta da una serie di atti, fatti e attività, tutti tra loro connessi in quanto

concorrono, nel loro complesso, all'emanazione del provvedimento stesso. Tali atti,

fatti e attività, confluiscono nel procedimento amministrativo.

3, la legge 7agosto 1990 n,241

reca”nuove norme in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso

ai documenti amministrativi.”

La legge italiana non contiene una disciplina completa ed esaustiva del procedimento,

ma si limita a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti più importanti.;

d'altro canto essa si occupa anche di accesso e del regime dell'atto non conforme al

paradigma normativo, della sua efficacia, della revoca e del recesso.

Un primo problema che va affrontato dall'interprete è quello di delimitare l'ambito di

si “applicano alle

applicazione della legge, secondo l'art 29, le disposizioni della legge

amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali”.

E' evidente l'influenza che ha avuto la riforma del titolo V della parte II della

Costituzione che, ampliando notevolmente le materie rientranti nella potestà

legislativa delle Regioni, sembra aprire la via allo sviluppo della disciplina regionale sul

procedimento. che le Regioni e gli Enti locali, nell'ambito delle

Il comma 2 a riguardo, stabilisce

rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla legge 241 nel rispetto

del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell'azione

amministrativa. legge si applica altresì alle società

L'art 29 dopo aver precisato al comma 1 che la

con totale o prevalente capitale pubblico limitatamente all'esercizio delle funzioni

amministrative, chiarisce che gli articoli relativi alle conseguenze del ritardo nella

conclusione del procedimento si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche.

E' evidente la volontà della disciplina di radicare quella disciplina ad alcuni titoli di

competenza legislativa statale come giurisdizione e norme processuali.

In modo ancora più chiaro il comma 2bis stabilisce che attengono ai livelli essenziali

delle prestazioni di cui all'art 117 c,2 lettera m le disposizioni che attengono agli

obblighi per la P.A. Di garantire la partecipazione dell'interessato al procedimento, di

individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare

l'accesso alla documentazione amministrativa, nonché quelle relative alla durata

massima dei procedimenti. Ai sensi del comma 2-*quinquies le regioni a statuto

speciale di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione alle disposizioni dell'art

29.

circa l'ambito di applicazione della legge va ricordato che l'attività amministrativa si

caratterizza per il profilo funzionale per essere diretta alla cura dell'interesse

pubblico.

4, i principi enunciati dalla legge 241/1990

<<l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla

L’articolo 1.1 afferma che

legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza secondo

le modalità previste dalla L. 241 e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli

procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario> .

L'azione è economica quando il conseguimento degli obiettivi avviene con il minor

impiego possibile di mezzi personali, finanziari e procedimento. L'economicità si

traduce nell'esigenza del non aggravamento del procedimento se non per straordinarie

e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.

In applicazione del principio in esame devono ritenersi illegittimi gli atti superflui, in

particolare le duplicazioni ingiustificate di pareri e di momenti istruttori. L'efficacia

è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime la necessità che

l'amministrazione, oltre al rispetto formale della legge miri anche al perseguimento

nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate.

La pubblicità è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica

dell'amministrazione. Questo modo di essere da un lato implica la necessaria

preordinazione della sua attività alla soddisfazione di interessi pubblici e dall'altra

richiede la trasparenza dell'amministrazione stessa e della sua azione agli occhi del

pubblico. Applicazione concreta dei criteri di imparzialità, pubblicità e trasparenza è

costituita dal diritto di accesso ai documenti amministrativi. In senso lato si

rapportano alla pubblicità anche gli istituti della partecipazione al procedimento

amministrativo e della motivazione del provvedimento, la pubblicazione dei criteri che

dovranno essere seguiti nel rilascio di concessioni, sovvenzioni e contributi, nonché la

pubblicazione integrale degli atti indicati nell'art 26 (direttive, programmi, circolari).

L’articolo 1 non richiama il concetto di efficienza che compare all’articolo 3-bis dove si

afferma che per conseguire un’efficienza maggiore le amministrazioni incentivano l’uso

della telematica.

Un ulteriore principio è quello dell’azione in via provvedimentale enunciato dall’articolo

dovere di concludere il procedimento

2 ai sensi del quale l’ amministrazione ha il

mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Tale regola soffre di importanti

eccezioni inerenti l’ipotesi di silenzio-assemso disciplinate dall’articolo 20.

5, le fasi del procedimento

il procedimento deve seguire un particolare ordine, prefissato in linea di massima

dalla legge, nella successione degli atti e delle operazioni che lo compongono.

a) nel procedimento innanzitutto sono presenti atti che assolvono ad una funzione

preparatoria rispetto all'emanazione del provvedimento finale confluendo nella fase

preparatoria.

b) segue la fase decisoria, in cui viene emanato l'atto o gli atti con efficacia

costitutiva, nel senso che da essi sgorga l'effetto finale sul piano dell'ordinamento

generale.

c) il procedimento si chiude con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa

dell'efficacia, che è eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la

conseguenza che il provvedimento produrrà comunque la sua efficacia dopo la fase

decisoria.

La distinzione tra tali fasi non deve far dimenticare che il procedimento serve per

decidere e ciò avviene in modo graduale e per momenti successivi. Tra i due estremi

del procedimento, trovano posto gli atti endoprocedimentali che sono destinati a

produrre effetti rilevanti nell’ambito del procedimento. Sono atti (pareri,

osservazioni, memorie) che generano l’impulso alla progressione del procedimento e

contribuiscono a condizionare la scelta discrezionale finale ovvero la produzione

dell'effetto sul piano dell'ordinamento generale.

La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante poiché

l’illegittimità di uno di questi atti del procedimento determina in via derivata

l’illegittimità del provvedimento finale, salvo che operi l’articolo 21-octies.

In sede giurisdizionale il terzo può far valere e dedurre anche i vizi che attengono

agli atti endoprocedimentali, in quanto essi hanno concorso alla formazione del

provvedimento che ha concluso il procedimento. Non è poi da escludere che un atto

endoprocedimentale possa produrre di per sé effetti esterni e che, se lesivi di

situazione giuridiche soggettive possa essere impugnato. Il fenomeno è spiegabile

ricorrendo all'idea della pluriqualificazione degli atti e delle fattispecie giuridiche. Lo

stesso atto può cioè rilevare sia come atto del procedimento, sia come atto avente

effetti esterni, lesivo di posizioni giuridiche di alcuni terzi. L'effetto esterno può

essere prodotto anche da un atto che determini l'arresto del procedimento; esso

diviene allora impugnabile in quanto costituisce l'atto che formalizza la conclusione in

senso negativo del procedimento e che preclude al terzo la possibilità di ottenere

l'utilità finale cui aspirava. Accanto all'ipotesi di pronuncia espressa che comporta

l'impossibilità per il procedimento di proseguire, va collocato il caso del rifiuto a porre

in essere un atto della serie procedimentale, che comporta un'illegittima interruzione

della procedura amministrativa. Mentre l'atto esplicito di arresto può essere sia

legittimo che illegittimo il rifiuto di emanare un atto è sempre illegittimo, anche se in

ipotesi di silenzio dovrà applicarsi la disciplina del silenzio-rifiuto.

6, rapporti tra procedimenti amministrativi

tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti.

Talora il rapporto deriva dal fatto che alcuni procedimenti costituiscono una fase del

procedimento principale. Questi procedimenti vengono definiti subrocedimenti.

I procedimenti si dicono invece connessi allorché l'atto conclusivo di un autonomo

procedimento, impugnabile in quanto tale ex se, condiziona l'esercizio del potere che

si svolge nel corso di una altro procedimento (connessione funzionale).

La connessione più importante è costituita dalla presupposizione; al fine di esercitare

legittimamente un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da

presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualità di un bene, cosa o

persona che costituisce l'oggetto anche del successivo provvedere.

Quali esempi di rapporto di presupposizione possiamo ricordare la dichiarazione di

pubblica utilità rispetto all'emanazione del decreto di espropriazione.

Si impone a questo punto un chiarimento sul concetto di presupposto, si tratta di una

circostanza che , pur non influendo sull'effetto giuridico finale, deve sussistere

affinché il potere sia legittimamente esercitato. Si pensi alla situazione di urgenza

che è il presupposto dei provvedimenti contingibili.

L'illegittimità dell'atto che funge da presupposto rispetto al successivo procedimento

può inficiare anche il provvedimento finale, in quanto incide sulla validità del legittimo

esercizio del successivo e diverso procedimento. In alcuni casi l'assenza di un

provvedimento impedisce la legittima conclusione di altro procedimento (apertura di

locali adibiti ad una certa attività, però consentita solo a chi è iscritto in particolari

albi.). Vi sonio altresì ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento,

osta all'emanazione di un certo provvedimento: rilascio di un provvedimento di

concessione sanatoria impedisce di concludere il relativo procedimento sanzionatorio

con la comminatoria della sanzione stessa.

Va infine richiamata la situazione in cui, il privato per svolgere una certa attività deve

ottenere una serie di provvedimenti distinti tra lor, distinti sotto il profilo giuridico,

ma tutti attinenti al medesimo bene della vita, in tale ipotesi il nesso è di

consecuzione, nel senso che i vari procedimenti corrono in parallelo, mentre la

soddisfazione delle aspirazioni del privato è subordinata alla conclusione dell'ultimo

degli stessi.

7,l'iniziativa del procedimento

il procedimento si apre con l'iniziativa, che può essere ad istanza di parte, ovvero di

ufficio.

L'iniziativa ad istanza di parte è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere

sorge a seguito dell'atto di impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un

soggetto pubblico diverso dall'amministrazione cui è attribuito il potere, o da un

organo diverso da quello competente a provvedere.

In caso di formazione del silenzio-inadempimento, il privato può riproporre l'istanza.

L'art 2 l.241/1990, infatti dispone che “è fatta salva la riproponibilità dell'istanza di

avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.

Negli ultimi due casi l'istanza consiste in un atto amministrativo: più esattamente si

deve parlare di proposta. Quest'ultima è l'atto di iniziativa, avente anche un

contenuto valutativo, con cui si suggerisce l'esplicazione di una certa attività. Essa

può essere vincolante o non vincolante. Se vincolante la proposta comporta il dovere

per l'amministrazione di conformarsi alla stessa e, dunque, di fare proprio il

contenuto dell'atto proposto. Ove si tratti di proposta non vincolante, si ritiene

sussistente la possibilità per l'amministrazione di valutare l'opportunità di esercitare

il potere o di non seguirla. Secondo una opzione dottrinale la richiesta in senso

proprio è l'atto di iniziativa consistente in una manifestazione di volontà, mediante il

quale un'autorità sollecita ad altro soggetto pubblico l'emanazione di un determinato

atto amministrativo.

Dalla richiesta si distingue la designazione , la quale consiste nella indicazione di uno o

più nominativi all'autorità competente a provvedere ad una nomina. Tale atto

identifica il contenuto dell'atto finale ma non è un atto di iniziativa procedimentale.

L'istanza in senso proprio, invece, proviene dal cittadino ed è espressione della sua

autonomia privata. Si potrebbe aggiungere che la richiesta e la proposta conseguono

all'esplicazione di un potere pubblico e mirano alla cura di interessi pubblici, mentre

l'istanza è posta in essere in funzione di interessi particolari. A fronte dell'istanza

l'amministrazione deve dar corso al procedimento, ma può anche rilevarne l'erroneità

o la incompletezza, prima di rigettare l'istanza deve procedere alla richiesta di

rettifica. Dal combinato disposto di una serie di articoli della legge 241/1990 emerge

una sorta di statuto dei procedimenti ad istanza di parte. Ad essi si applica l'art 10

bis, che impone di comunicare agli istanti i motivi ostativi dell'accoglimento

dell'istanza e l'art 20 che prevede l'eventualità della indizione della conferenza di

servizi e soprattutto, la possibilità di definizione del procedimento mediante silenzio-

assenso, purché non ricorrano casi di esclusione. L'iniziativa di ufficio è prevista

dall'ordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi pubblici affidati alla cura di

un'amministrazione esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di alcuni

presupposti, indipendentemente dalla sollecitazione di soggetti esterni.

8, dovere di concludere il procedimento

l'individuazione del momento in cui il procedimento ha inizio è importante perché

soltanto con riferimento ad esso è possibile stabilire il termine entro il quale deve

essere concluso.

L'art 2 /241 stabilisce che tale termine decorre dall'inizio di ufficio del

procedimento o dal ricevimento della domanda nel caso di iniziativa di parte.

La pubblica amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento mediante

l'adozione di un provvedimento espresso, di conseguenza il termine si intende

rispettato quando l'amministrazione entro 30 giorni emani il provvedimento finale.

Con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte l'art 20/241 ammette che il

procedimento possa essere definito mediante silenzio-assenso, che può essere

impedito mediante l'emanazione di un provvedimento di diniego. Da tale disciplina si

ricava che l'amministrazione ha il dovere di provvedere in modo espresso soltanto ove

intenda rifiutare il provvedimento, potendo altrimenti rimanere inerme. L’articolo 20

prevede un ulteriore strumento per evitare il formarsi del silenzio-assenso, la

conferenza di servizi, può osservarsi che l'amministrazione ha il dovere di attivarsi

qualora ritenga che la situazione che si realizzerebbe a seguito della formazione del

silenzio- assenso, risulti in contrasto con l'interesse pubblico. Tale articolo inoltre

riduce fortemente il campo di applicazione del silenzio-assenso prevedendo una serie

di eccezioni per quanto riguarda <<gli atti e i procedimenti riguardanti il patrimonio

culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e

l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, i casi in cui la normativa comunitaria

impone l’adozione di provvedimenti formali, i casi in cui la legge qualifica il silenzio

dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché gli atti e procedimenti

individuati da uno o più decreti dal Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta

del Ministro della Funzione Pubblica, di concerto con i ministri competenti>>.

In tali ipotesi decorso inutilmente il termine senza che l’amministrazione abbia

emanato il provvedimento si forma il silenzio-inadempimento che non produce effetti

uguali a quelli di un provvedimento. Il cittadino può fare ricorso avverso il silenzio,

preordinato comunque ad ottenere un provvedimento espresso, anche attraverso la

nomina di un commissario ad acta. Il giudice può poi pronunciarsi sulla fondatezza della

domanda. L'amministrazione non decade comunque dal potere di agire, ma il ritardo

può causare a suo carico una responsabilità ai sensi dell'art 2 bis l.241/9o che

afferma “le amministrazioni e i soggetti preposti all'esercizio di attività

amministrative sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato

dall'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.”

Talora l'ordinamento attribuisce poteri sostitutivi in capo ad amministrazioni diverse

da quelle competenti a provvedere che siano rimaste inermi. Il ritardo nell'emanazione

dell'atto amministrativo costituisce elemento di valutazione della responsabilità

dirigenziale. A ciò si aggiunga che l'ordinamento prevede altresì la responsabilità

civile a carico dell'agente, il privato infatti può chiedere il risarcimento dei danni

conseguenti all'omissione o al ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui

l'impiegato sia tenuto per legge o per regolamento. A tal fine, l'interessato quando

siano trascorsi 60 giorni dalla data di presentazione dell'istanza , deve notificare una

diffida all'amministrazione e all'impiegato, a mezzo di ufficiale giudiziario; decorsi

inutilmente 30 giorni dalla diffida , può proporre l'azione volta al risarcimento .

Il termine di trenta giorni coincide con quello fissato dalla legge 241. in realtà la

disciplina si completa con altre 6 regole:

per le amministrazioni statali può essere diversamente stabilito con uno o più

 decreti del presidente del consiglio dei ministri. Per gli enti pubblici nazionali

essi stabiliscono , secondo i propri ordinamento i termini entro cui devono

concludersi i procedimenti di propria competenza

il termine stabilito con decreto o dagli enti non può cmq essere superiore a 90

 giorni: viene così stabilito un limite alla discrezionalità dei soggetti pubblici.

ove sussistano casi particolari questo termine è elevato a 180 giorni.

 Vi è poi l'eccezione costituita dai procedimenti di acquisto della cittadinanza

 italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione, che possono sforare

una norma particolare riguarda le autorità di garanzia e di vigilanza , esse fatto

 salvo quanto previsto da specifiche disposizioni , disciplinano in conformità ai

propri ordinamenti i termini relativi ai procedimento di loro competenza, senza

spazi di intervento per il governo.

Per i procedimenti di verifica o concernenti beni culturali e paesaggistici,

 restano fermi i termini previsti dalla normativa speciale.

I termini possono essere interrotti o sospesi. L’articolo 10-bis stabilisce che, con

riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, l’ amministrazione comunica agli

istanti i motivi che ostano l’accoglimento della domanda. Questa comunicazione

interrompe i termini che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione

delle osservazioni o scaduti 10 giorni dal ricevimento della comunicazione attribuito

agli istanti per presentare per iscritto le loro osservazioni. Con riferimento alla

sospensione, l’articolo 2c.7 dispone che, nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono

per l’adozione di un provvedimento l’acquisizione di valutazioni tecniche di organi o

enti appositi, i termini sono sospesi fino all’acquisizione delle valutazioni tecniche per

un periodo massimo non superiore a 90 giorni. I termini possono essere sospesi una

sola volta. In relazione al problema del tempo bisogna ricordare che nel nostro

ordinamento vige il principio del tempus regit actum : ogni atto deve essere

disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui esso è posto in essere . Al

momento dell'emanazione del provvedimento debbono dunque sussistere tutti gli atti

previsti dalla normativa vigente.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Amministrativo, Casetta (cap 2-6). Si analizzano i seguenti argomenti: l’amministrazione come costituzione, l’ordinamento giuridico, la dirigenza amministrativa, il principio di responsabilità e di legalità, il concetto di conformità formale e sostanziale, il principio del giusto procedimento e il principio di imparzialità, i criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza, il principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della PA, il principio di sindacabilità degli atti amministrativi.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valeriadeltreste di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Morbidelli Giuseppe.

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