Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. Morbidelli, libro consigliato Manuale di Diritto Amministrativo, Casetta

Cap II: Ordinamento giuridico e amministrazione

La disciplina costituzionale

In via generale con il termine ordinamento giuridico si indica l'assetto giuridico e l'insieme delle norme giuridiche che si riferiscono a un particolare gruppo sociale. Molte tra le norme di questo ordinamento sono costituite da prescrizioni costituzionali le quali rappresentano la formalizzazione giuridica dell'organizzazione sociale colta al massimo livello, ossia a livello statale. L'analisi deve pertanto partire dalla Costituzione non fosse altro che le sue prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti di diritto.

L'amministrazione nella costituzione

La Costituzione si occupa dell'amministrazione nella sezione II titolo III parte seconda. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può assurgere al rango di "modello" principale. Ai sensi dell'art 98, l'amministrazione pare direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono preposti.

Vi è poi il modello espresso dall'art 5 caratterizzato dal modello del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo. Ancora diverso è lo schema presupposto dall'art 97, che contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l'amministrazione al controllo politico del governo: un'amministrazione indipendente dal governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza.

L'art 97 pone contestualmente limiti anche al legislatore, il quale può incidere sull'amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione. È evidente come da tale disposizione non emerga né l'immagine di un'amministrazione braccio esecutivo del potere legislativo o del governo, né quella di un'amministrazione completamente autonoma.

L'analisi dei modelli emergenti dal disegno costituzionale ha consentito di rilevare come sullo sfondo sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione-governo-politica. Il governo assieme al parlamento esprime un indirizzo qualificato dall'art 95, come indirizzo politico-amministrativo. L'indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello stato, mentre l'indirizzo amministrativo, che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell'indirizzo politico, consiste nella prefissione di obiettivi dell'azione amministrativa.

L'art 2 l.400/88 attribuisce al Consiglio dei Ministri il compito di determinare, in attuazione della politica generale di governo, l'indirizzo generale dell'azione amministrativa e l'art 5 c,2 lettera a prevede che il presidente del Consiglio impartisca ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei Ministri.

Il momento amministrativo non è pertanto estraneo al governo; per converso, posto che il governo è espressione delle forze politiche di maggioranza, allorché esso si ingerisca nell'amministrazione, vi introduce un elemento di politicità. Sussiste poi la necessità che l'amministrazione sia leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare: in qualche misura l'amministrazione deve essere strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità del proprio dicastero.

Il nostro ordinamento introduce una tendenziale distinzione tra politica ed amministrazione, soprattutto in occasione della disciplina dell'organizzazione del lavoro presso le pubbliche amministrazioni. Questa disciplina tenta di delimitare con chiarezza le attribuzioni della componente politica dell'amministrazione, rispetto a quelle della componente politica, in particolare del vertice dirigenziale, basandosi sul presupposto che un organo non politico possa agire in modo maggiormente imparziale.

L'attuale normativa sull'organizzazione pubblica pare non tanto orientata nel senso di realizzare un'improbabile netta separazione tra politica ed amministrazione, quanto caratterizzata per il suo significato garantista rispetto a ciò che essa esclude: la trasformazione dell'amministrazione in mero apparato subordinato agli organi politici. Questi ultimi possono controllare ed indirizzare il livello più alto dell'amministrazione: la dirigenza, ma soltanto utilizzando gli strumenti di cui al dlgs 165/2001 (in particolare prefissione di obiettivi e verifica dei risultati), i quali siano compatibili con il riconoscimento di poteri di gestione autonoma della dirigenza.

Si noti che in alcuni casi la legge configura uno stretto vincolo fiduciario tra organo politico e vertice dirigenziale, tale che, alcuni incarichi cessano decorsi 90 giorni dal voto sulla fiducia al nuovo esecutivo (spoils system). In queste ipotesi la separatezza tra politica ed amministrazione risulta nettamente attenuata. Un'ulteriore ipotesi è disciplinata dalla l. 145/2002, con riferimento alle nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione: quelle conferite dal governo o dai ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato delle camere, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto di fiducia al governo.

Il meccanismo dello spoil systems aveva assunto dimensioni notevoli. Esso ha affrontato il vaglio della legittimità costituzionale, che ne ha definito i limiti. La corte costituzionale, con Sent. 233/2006, ha in particolare stabilito che "la previsione di un meccanismo di valutazione tecnica della professionalità e competenza dei nominati... non si configura... come misura costituzionalmente vincolata", atteso che la regola per cui le cariche affidate intuito personae cessano all'atto di insediamento di nuovi organi politici, mira a consentire a questi ultimi la possibilità di rinnovarle, scegliendo soggetti idonei a garantire proprio l'efficienza ed il buon andamento dell'amministrazione: il principio di buon andamento significa pertanto coesione tra politico e vertice burocratico.

In seguito, la Consulta ha delimitato il campo di applicazione dell'istituto dichiarando la contrarietà agli art 97 e 98 Cost., non solo dell'azzeramento automatico di tutta la dirigenza, ma anche dell'estensione dei meccanismi dello spoil system alla dirigenza di livello generale, creando una sorta di dipendenza politica e di precarietà. È invece necessario subordinare la cessazione dell'incarico ad una previa verifica.

Specifico riflesso del problema politica-amministrazione è costituito dalla questione della distinzione tra atti amministrativi ed atti politici. Gli atti del governo sono oggi sottratti al sindacato del giudice amministrativo.

Principio di responsabilità

È enunciato nell'art 28 cost. "i funzionari e i dipendenti dello stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità si estende allo stato e agli enti pubblici".

Il termine responsabilità è spesso utilizzato dalla normativa vigente secondo un significato differente da quello enunciato nell'art 28, ove il costituente si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell'autore di un illecito. Si parla spesso di responsabile per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso delle attività di un ufficio ad esso facente capo. In questa prospettiva può anche essere letta la legge sul procedimento amministrativo, la quale ha previsto la figura del responsabile del procedimento, che tuttavia non può considerarsi come un'applicazione dell'art 28. La figura del responsabile soddisfa piuttosto una esigenza di trasparenza e della creazione di una figura che sia contattabile dal cittadino.

Il principio di legalità

Esprime l'esigenza che l'amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso, nella sua accezione più ampia, è applicabile non soltanto all'amministrazione, ma a qualsivoglia potere pubblico. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità. In primo luogo esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell'atto amministrativo rispetto la legge. L'art 4 disposizioni preliminari al codice civile stabilisce che i regolamenti amministrativi "non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge" e l'art 5 l.2248/1865 all. E stabilisce l'obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti non conformi alle leggi.

Il principio di legalità può però richiedere qualcosa di più rispetto alla non contraddittorietà, cioè l'esigenza che l'azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Si tratta del principio di legalità inteso nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato sul dovere dell'amministrazione di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere.

Il principio di legalità si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali. Per ciò che riguarda i provvedimenti amministrativi, al di là del principio di legalità inteso come conformità formale, esiste quello della conformità sostanziale. Con tale nozione si intende fare riferimento alla necessità che l'amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la costituzione prevede una riserva di legge (art. 13,23,41,51,52).

Sussistono tuttavia alcune importanti differenze tra principio di legalità e riserva di legge. Quest'ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina amministrativa in una data materia, delimita l'esercizio del potere normativo spettante all'esecutivo. Il principio di legalità attiene invece al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, dunque anche quella non normativa; il mancato rispetto del principio in questione determina l'illegittimità dell'azione amministrativa.

In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento si comprende perché il principio di legalità si risolve nella tipicità dei provvedimenti amministrativi: se la PA può esercitare i soli poteri autoritativa attribuiti dalla legge, essa può emanare i soli provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Tale principio è richiamato dall’articolo 1.1 L.241/91 ai sensi del quale "l’attività amministrativa persegue fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario".

Inoltre il comma 3 chiarisce che il rispetto di tali principi va assicurato anche dai "soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative". Per quanto riguarda gli atti di natura non autoritativa il comma 2 stabilisce che "la PA agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente". Resta fermo il principio di legalità/tipicità per l’attività autoritativa.

Ma il mancato rispetto di alcune regole dell’agire amministrativo può diventare irrilevante sotto il profilo dell’annullabilità dell’atto, dequotando il principio di legalità, come si può desumere dalla lettura dell’articolo 21 octies comma 2 ai sensi del quale "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso, da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo, non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora la PA dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

Per quanto attiene ai rapporti tra legge ed attività amministrativa occorre infine richiamare il principio del Giusto Procedimento, elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento. Esprime l’esigenza che ci sia distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta, mettendo i privati interessati in condizione di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse sia a titolo di collaborazione con l'interesse pubblico.

Il principio di imparzialità

L'art 97 pone espressamente due principi relativi all'amministrazione: trattasi del principio di buon andamento e del principio di imparzialità. La norma sembra riferirli entrambi esclusivamente all'organizzazione amministrativa. La portata dell'articolo è stata poi estesa non solo alla legge, ma anche all'amministrazione ivi compresa quella non statale; infine in virtù di un'interpretazione estensiva della locuzione "pubblici uffici" che la norma contiene, dottrina e giurisprudenza hanno affermato l'applicabilità diretta dei due principi in esame così all'organizzazione come all'attività amministrativa.

Per quanto concerne il principio di imparzialità, si osserva che esso, in negativo, esprime il dovere dell'amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Il principio postula anche un comportamento attivo volto alla realizzazione di un assetto appunto imparziale dei rapporti.

Al fine di cogliere il significato dell'imparzialità, occorre porre mente al fatto che l'amministrazione deve perseguire quegli interessi pubblici che la legge determina e definisce: in questo senso pertanto l'amministrazione è parziale. L'imparzialità non significa dunque assenza di orientamento, anche se esige che essa sia posta al riparo da indebite interferenze.

L'imparzialità impone innanzitutto che l'amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di aparzialità. Applicazioni specifiche del principio sono la posizione dei pubblici impiegati i quali sono al servizio della Nazione art 98, e non di interessi partigiani. Il principio di imparzialità impone il criterio del concorso pubblico per l’accesso ai pubblici uffici, in modo da evitare la formazione di una burocrazia politicizzata.

Strettamente connesso all’imparzialità è il principio c.d. autolimite, cioè della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, che è rivolto ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa ed è disciplinato dall’articolo 12 L.241/90 e trova applicazione nelle ipotesi di erogazioni pubbliche senza corrispettivo quando i criteri e le modalità a cui attenersi non siano predeterminati dal legislatore. Essi vanno pubblicati e la loro osservanza deve risultare dal provvedimento. In sostanza il principio di imparzialità riguarda la decisione in sé considerata piuttosto che l’attività complessiva dell’amministrazione. E può tradursi in una serie di regole specifiche dell'azione la cui ottemperanza garantisce un'attività imparziale sul piano sostanziale quando vi sia spazio per l'adozione di una scelta.

Il principio di buon andamento

Enunciato anch'esso nell'art 97 impone che l'amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Quali applicazioni del principio si possono ricordare le esigenze di una razionale distribuzione del personale nelle carriere e della corrispondenza tra livello retributivo e qualifica esercitata. Nell'ambito del procedimento, va richiamato il principio del non aggravamento di esso se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.

Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti, e va riferito alla Pubblica Amministrazione nel suo complesso e non al funzionario.

I criteri di efficacia, efficienza, imparzialità, pubblicità e trasparenza

Accanto ai principi tradizionali di buon andamento ed imparzialità, l’amministrazione si deve attenere anche ai criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza, i quali costituiscono la traduzione dei principi costituzionali, diventando i parametri giuridici dell’attività e della organizzazione amministrativa. Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il rapporto tra il risultato dell'azione organizzativa e quantità di risorse impiegate per ottenere quel risultato. Esso costituisce la capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi.

Il criterio di efficacia è invece collegato al rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma. Pertanto efficacia ed efficienza non coincidono. Nella prospettiva di assicurare efficienza ed...