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Al di fuori di questa dotazione non è possibile avere del personale in ruolo, quindi è chiaro

che un dipendente che di fatto svolga una mansione superiore senza che vi sia posto in

organico, non ha nessuna possibilità di accedere ad un posto che non esiste nella pianta

organica, quindi che giuridicamente è inesistente.

Quindi si sviluppò un contenzioso enorme davanti all'allora giudice amministrativo, che

aveva giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego, di pubblici impiegati che

lamentando o accampando l'assegnazione a mansioni superiori chiedevano l'applicazione

dell'articolo 13 dello Statuto e dell'art. 2103 c.c.

Il Consiglio di Stato ha sempre detto no!

Sulla base dei due principi suesposti.

Originariamente il Consiglio di Stato e i Tribunali Amministrativi in primo grado, non

riconoscevano neppure il diritto alla retribuzione superiore.

Successivamente in questa materia ci fu una variazione della giurisprudenza.

La giurisprudenza ebbe una modifica, nel senso che si riconobbe il diritto alla retribuzione

superiore a due condizioni, che non esistono nel rapporto privato.

La prima condizione è che l'attribuzione alle mansioni superiori fosse avvenuta con atto

formale quindi non attraverso una assegnazione di fatto, come di solito accade nel rapporto

privato anche perché l'imprenditore non vuole lasciare prove sul fatto che stia percependo

indebitamente una prestazione superiore rispetto a quanto la sta retribuendo.

Quindi, si è detto, occorre un atto formale.

Occorre che l'organo competente attribuisca, adibisca il lavoratore. alla mansione superiore

con un provvedimento formale.

Naturalmente questo provvedimento formale, perché possa essere validamente emesso

necessita di un presupposto, il presupposto che esista un posto in organico e che sia

temporaneamente o non temporaneamente scoperto.

Quindi un lavoratore assente per malattia o per altro, con diritto al mantenimento del posto

di lavoro, oppure un lavoratore che è andato in pensione o è deceduto ha liberato il posto in

organico.

Vi deve essere il posto in organico e temporaneamente o meno deve essere scoperto.

Se non esistono queste due condizioni, ancorché il dipendente sia adibito ad una mansione

superiore, non acquisisce nessun diritto.

Mai il diritto alla qualifica superiore, ma neppure il diritto alla retribuzione superiore.

L'unica cosa che può fare è rifiutarsi di svolgere una mansione superiore.

Quindi il Consiglio di Stato e il Giudice Amministrativo ha ammesso a queste due

condizioni che il dipendente avesse diritto alla retribuzione superiore.

Sulla base di quale principio?

Sulla base del principio dell'indebito arricchimento.

In questo caso si è detto che l'amministrazione riceve una prestazione lavorativa o

professionale che è di un certo valore, che si svolgono mansioni di qualifica superio e la

retribuisce secondo la qualifica di appartenenza del dipendente, che è inferiore.

Quindi indebitamente lucra su questa differenza.

Occorre tener conto che in materia, esiste un principio costituzionale molto importante, che

dice che il lavoratore deve avere una retribuzione che è commisurata naturalmente alla

propria prestazione, ma in ogni caso deve essere tale da consentire a lui e alla famiglia una

vita libera e dignitosa.

E la giurisprudenza ha sempre ritenuto che il parametro per stabilire questa retribuzione

siano i contratti collettivi le discipline del momento dato, applicabili a quel rapporto.

Quindi si dice che la retribuzione è quella che in base ai contratti di lavoro e alle discipline

normative applicabili a quel rapporto in quel momento risultano normativamente stabilite.

Anche in base a questo principio, si è ritenuto che l'amministrazione non potesse, avendo

assegnato il lavoratore ad una mansione superiore, essendo il posto libero in organico,

avendolo fatto con atto formale, retribuire secondo la qualifica di appartenenza.

Quindi si è riconosciuto, alle condizioni esposte, questo diritto.

Mai è stato riconosciuto il diritto ad avere la qualifica superiore.

Il Testo Unico e prima il Decreto Legislativo n. 29 del '93, sono rimaste ferme su questa

posizione.

Quindi in ordine alle mansioni, stabiliscono primo il principio generale secondo cui il

dipendente pubblico deve essere assegnato alle mansioni corrispondenti alla propria

qualifica di assunzione, le mansioni sono disciplinate all'art. 52 del Testo Unico alla pag.

708, nel Tomo I del Codice.

In questo si va in parallelo con l'art. 13 dello Statuto.

Oppure, naturalmente, ha diritto alla qualifica superiore che acquisisca in virtù del

passaggio di categoria secondo le discipline e le procedure previste.

Poi, al secondo coma, prevede che per obbiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro

può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore e specifica:

"nel caso di vacanza del posto in organico per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici,

qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti, come

previsto dal comma 4".

Quindi requisito per assegnazione alla mansione superiore è che vi sia il posto in organico e

vacante, ovviamente si pongono delle limitazioni temporali.

Si pongono delle limitazioni temporali perché il tempo, in tutte le vicende umane e anche nel

diritto, tende a consolidare le situazioni, tende a trasformare le situazioni di fatto in

situazioni di diritto.

Per esempio, nel diritto privato, l'usucapione, ecc.

Vale ovviamente anche nelle situazioni di fatto, se per anni e anni si ricopre una certa

funzione, anche se provvisoriamente è difficile modificare poi la situazione.

Per evitare il consolidarsi di queste situazioni viene indicato un tempo limitato, sei mesi

prorogabili a dodici nel caso sia stato andito il concorso per la copertura del posto.

Quindi se l'esigenza perdurasse, l'amministrazione dovrebbe giungere a forme di rotazione

tra i dipendenti della mansione immediatamente inferiore, questo sia in virtù del principio di

imparzialità, sia per evitare il consolidarsi di una pretesa o di una aspettativa.

Poi il punto B, nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla

conservazione del posto di lavoro, quindi sempre le due ipotesi.

O il posto è vacante, morte o pensionamento o altro.

Oppure il posto non è vacante ma il dipendente è assente avendo diritto, in base alla

normativa applicabile, al mantenimento del posto di lavoro (assenza per malattia, puerperio,

ecc.), naturalmente con esclusione dell'assenza per ferie.

Perchè le ferie sono un diritto, quindi la dotazione organica deve prevedere anche questa

esigenza.

Viene poi affrontato un problema importante relativo alle mansioni superiori.

Cioè, quando si può dire che il dipendente sia adibito a mansioni superiori?

Può accadere che il dipendente sia adibito a mansioni superiori parzialmente, cioè che

svolga in parte le proprie funzioni e in parte mansioni superiori.

Si stabilisce pertanto un criterio, "ai fini del presente articolo (comma terzo) si considera

svolgimento di mansioni superiori soltanto l'attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo

qualitativo quantitativo e temporale dei compiti propri delle dette mansioni"

Quindi vi deve essere una prevalenza.

Quindi, se per esempio il bidello viene adibiti a svolgere qualche piccola mansione

impiegatizia, superiore, si tratta sempre di valutare se è prevalente o no, perché se non è

prevalente non scatta neppure il diritto alla retribuzione.

L'altra importante disposizione sta nel comma quattro, che dice che, ovviamente, ha diritto

al trattamento previsto per la qualifica superiore, ove vi sia l'assegnazione formale e ove vi

sia il posto in organico, però al punto quinto si dice che è nulla l'assegnazione del lavoratore

a mansioni proprie di qualifica superiore nel caso in cui si sia disposto all'infuori di quanto

previsto dal comma secondo.

Quindi la sanzione è radicale, se non esistono i presupposti l'assegnazione è nulla.

La nullità fa si che l'atto non sia produttivo di alcun effetto, quindi il dipendente non ha

diritto a retribuzione superiore, né ad alcunché.

E' molto importante la disposizione quando dice " il dirigente che ha disposto l'assegnazione

risultata poi nulla (quindi al di fuori dei presupposti) risponde personalmente del maggior

onere conseguente se ha agito con dolo o colpa grave".

Quindi si tende a sanzionare nel modo più efficace la violazione di questa disciplina e il

modo più efficace per toccare qualsiasi persona è quello di toccargli la tasca.

Non solo i pubblici dipendenti ma tutti quanti.

Quindi a fronte di questa sanzione si dice: attenzione, se tu dirigente assegni al di fuori di

quanto previsto e l'amministrazione ha un qualche onere, devi pagare tu.

Del resto questa , anche in mancanza della espressa disposizione, sarebbe una regola

discendente

dai principi generali sulla responsabilità per danni.

E, se l'amministrazione non chiede, può chiedere il procuratore regionale della corte dei

Conti.

E', quindi, una disciplina completamente diversa da quella fissata dall'articolo 2103 c.c.

Ultima questione, la giurisdizione.

Per quanto riguarda la giurisdizione.

Nel 1923, a conclusione di quel processo storico e giuridico che portò a distinguere, a

staccare il pubblico impiego dal rapporto dalla disciplina privatistica, come riflesso della

distinzione della disciplina sostanziale sul piano processuale, si stabilì che il giudice del

pubblico impiego fosse il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva.

Cosa vuol dire giurisdizione esclusiva?

Vuol dire che in questo caso, il giudice amministrativo decide sia in ordine agli interessi

legittimi, sia in ordine ai diritti soggettivi dei dipendenti.

Mentre il principio generale di riparto è che il giudice amministrativo si occupa delle

controversie aventi ad oggetto interessi legittimi, mentre i diritti soggettivi vanno al giudice

ordinario.

Si è detto quindi: sia che il dipendente impugni un provvedimento autoritativo lesivo della

sua sfera giuridica, quindi si verta in tema di interessi legittimi, sia che si verta in tema di

diritti soggettivi, ad esempio la richiesta di una spettanza retributiva (un diritto soggettivo è

la retribuzione prevista per lo svolgimento di lavoro straordinario o la retribuzione per

mansioni superiori in presenza di una assegnazione con tutti i presupposti), anche per

evitare controversie davanti all'uno o all'altro nascenti dagli stessi rapporti, dalle stesse

vicende, giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.

Esclusiva vuol dire appunto che esclude, anche per i diritti soggettivi, il giudice ordinario

che invece è il giudice dei diritti soggettivi.

Nel 1993, a conclusione del processo inverso si è detto: i rapporti privatizzati vanno davanti

al giudice ordinario.

DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE DEL

04/03/05

Nei manuali è inserita una trattazione sull’organizzazione dello Stato.

Questa riguarda sia i ministeri, sia la trattazione dell’ordinamento comunale e proviNciale

che sono parte rilevante del diritto pubblico,come lo sono i principi di autonomia locale che

sono sanciti dalla Costituzione. Sono tutti principi fondamentali che per ragioni di tempo

non spiegheremo a lezione ma che dovrete comunque studiare, in particolare il testo unico

sull’ordinamento locale delle Province e Comuni.

Per quanto concerne l’ attività amministrativa, recentemente (il 26/01/05)è stata approvata

una legge che in via definitiva introduce modifiche e integrazioni alla legge 241/90.

La legge del 2005 contiene modificazioni di scarso rilievo: si tratta di codificazioni di

principi già contenuti nel diritto amministrativo, come vi ho già detto più volte è un diritto

pretorio che nasce nel processo.Esso si è quindi formato attraverso il confronto tra la

giurisprudenza e la dottrina.

Come è già accaduto con la legge 241/90 alcuni principi sono stati modificati nel senso che

il legislatore ha ritenuto opportuno riportarli nel testo legislativo anziché riportarli

nell’ambito dei principi elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza. In questo caso,

quando si tratta di mera codificazione non c’è differenza rispetto alle cose che sono riportate

nei manuali e che da molti anni venivano trasfuse nei manuali e applicate nelle aule di

giustizia amministrativa.

Ci sono però alcune importanti modificazioni di cui si discute molto in quanto introducono

principi non molto rassicuranti in materia di invalidità e quindi di annullabilità.

Per gli atti amministrativi esiste una particolare norma che stabilisce che tutta una serie di

vizi di procedura non siano invalidanti, si ammette quindi che l’atto emanato dalla legge non

possa esse ritenuto invalidato e quindi non possa essere annullato dal giudice.

Fatta questa premessa vediamo di spiegare cosa si intende per attività amministrativa e

attività dell’amministrazione.

Abbiamo visto che la pubblica amministrazione persegue fini pubblici,questa è caratterizzata

dall’insieme di uffici e organi, in linea generale enti che perseguono finalità pubbliche e che

secondo l’art 97 costituzione sono organizzati secondo disposizioni di legge.

La particolarità della Pubblica Amministrazione sta nel fatto che in ragioni dei fini che

persegue è dotata di poteri autoritativi, essa si trova in una posizione differente rispetto agli

altri soggetti dell’ordinamento. Infatti la pubblica amministrazione si trova in una posizione

di supremazia, questo non in ragione di un astratto principio di autorità o di principi

autoritativi che non possono esistere in un ordinamento democratico come il nostro ma in

ragione del fini pubblici che essa persegue. Invece, gli interessi del singolo, del privato

vengono perseguiti attraverso gli strumenti del diritto comune, quindi attraverso quegli

istituti che noi abbiamo studiato nel diritto privato,ad esempio il negozio giuridico o il

contratto giuridico sono atti che contengono un regolamento di interessi. Attraverso il

negozio giuridico i soggetti che lo pongono in essere stabiliscono una disciplina dei propri

interessi. Questa disciplina assume una particolare efficacia in ragione del fatto che

l’ordinamento accorda a quella disciplina degli effetti giuridici. Il contratto disciplina degli

interessi che derivano dal consenso ovvero dalla manifestazione di volontà delle parti, a tale

consenso l’ordinamento riconduce degli effetti giuridici. Quindi una volta che il contratto è

stipulato

produce gli stessi effetti che produce una legge o un provvedimento amministrativo.Quando

io stipulo un contratto sono vincolato a clausole contrattuali allo stesso modo in cui io sono

vincolato a clausole di altra natura, perché l’ordinamento accorda all’autonomia dei privati la

possibilità di autoregolare i propri interessi. Occorre dire che tali interessi non hanno un

rilievo generale nel senso che coinvolgono solo il soggetto che è parte del contratto.

Il problema si pone in maniera differente quando vengono in rilievo interessi che

l’ordinamento qualifica come pubblici, in quanto il perseguimento dell’interesse pubblico

implica l’esercizio di un potere autoritativo, perché rimettere la causa dell’interesse pubblico

alla stipula di contratti con i privati renderebbe difficile e quasi impossibile il perseguimento

dell’ interesse pubblico o talvolta pur essendo possibile l’interesse pubblico non verrebbe

perseguito in maniera ottimale.

Esempio: è chiaro che se io devo costruire l’ autostrada del sole, l’ente starebbe ancora a

discutere con i proprietari dei fondi sui cui l’autostrada deve passare per mettersi d’accordo

sulla cessione.

Esempio: quando nel 1800 si sono costruite le prime ferrovie, se lo Stato avesse dovuto

contrattare con tutti i proprietari dei fondi attraversati dalla ferrovia, oggi le ferrovie non

sarebbero ancora costruite.

Quindi vediamo che si tratta di un’attività differente, cioè lo strumento del diritto privato è

di eccezionale efficacia ed è uno strumento pertinente alla disciplina individuale ma è uno

strumento che non si attaglia alla cura del pubblico interesse o meglio non sempre.

Quindi notiamo la differenza enorme tra questi istituti.Abbiamo studiato che il diritto

privato si fonda sul principio dell’autonomia ovvero sul principio dell’autonormazione, in

virtù del quale le parti si danno delle proprie regole a differenza della eteronomia cioè le

norme che invece vengono imposte,quindi il diritto privato si fonda sull’autonomia dei

privati che trovano quindi la loro principale garanzia, perché la mia sfera giuridica possa

subire modificazione è necessario il mio consenso,se io non sono consenziente la mia sfera

giuridica non si modifica. Quindi la garanzia è massima perché riposa sulla volontà dei

soggetti. Studiando il diritto privato abbiamo apprezzato tutta quella parte attinente ai vizi

della volontà dei negozi giuridici che tende a garantire che le modifiche delle sfere dei

soggetti avvenga in conseguenza di una manifestazione di volontà che sia esente da vizi.

Inoltre, vi sono altri istituti volti ad assicurare che chi agisce nel mondo del diritto agisca

sulla base di una volontà consapevole, si fa quindi riferimento alla problematica legata

all’incapacità d’agire e quindi tutta la problematica volta a fare sì che chi è incapace di agire

possa curare i propri interessi di fondo giuridico attraverso l’ausilio di figure che

sostituiscono nei casi più gravi il soggetto che è totalmente o parzialmente incapace di

intendere e volere. La ragione è sempre una e cioè che il diritto privato si fonda sul principio

dell’autonomia e quindi l’autonomia ha come presupposto la capacità di intendere e volere,

la garanzia è formidabile perché la modifica della sfera giuridica soggettiva non si produce

se non c’è consenso. Ovviamente in tutto questo c’è una grande giustificazione ,non se i

manuali la mettono in luce, cioè nel diritto privato è vero che è un diritto dei soggetti che

stanno in una posizione di parità ma ovviamente questo è vero quando i soggetti sono in

una parità sociale ed economica,infatti i soggetti si incontrano quando sono in una

situazione di parità non solo giuridica ma anche economica e sociale, quando tra le parti

esiste una grossa disparità,voi sapete che il diritto privato si traduce nella legge della giungla

dove si assiste in televisione sui bei reportage su ciò che accade nella giungla e cioè che il

più grosso si mangia il più piccolo.Tanto è vero che la legislazione più recente tende anche

nel diritto privato a introdurre delle discipline volte a tutelare il contraente più debole, quindi

partendo dal presupposto che l’eguaglianza dei privati sia una mistificazione ancora oggi e

che vi siano delle posizioni di disparità tali anche nel diritto privato che possono minare

quel principio di autonomia che invece sta alla base del diritto privato, quindi fa si che il

regolamento degli interessi acquisti l’efficacia giuridica e che lo renda vincolante tra le

parti, quindi una disciplina recente che tende a tutelare i consumatori, la parte debole, in

rapporto di quel presupposto. Però, in linea generale, quando i soggetti che contrattano

sono in una situazione di parità o di non grande disparità nel diritto privato il consenso è la

garanzia più grande,perché solo al consenso e alla manifestazione di volontà consegue

l’effetto giuridico, quindi il regolamento degli interessi è connesso alla stipula del contratto

o alla manifestazione di volontà che si trasforma nel negozio giuridico e quindi se questa

manifestazione di volontà non c’è, l’effetto giuridico non si produce. Del resto abbiamo

studiato che il contratto produce effetti giuridici tra le parti. Sono le parti che manifestano la

loro volontà, che regolano il loro rapporto,solo in via eccezionale esistono contratti che

vincolano i terzi , ma solitamente sono contratti che sono più a favore dei terzi che a danno

dei terzi perché questo non è possibile.

Ora, nel diritto pubblico invece i principi sono assolutamente differenti, perché essendo un

soggetto che istituzionalmente è dotato di poteri autoritativi, quindi si trova in una posizione

istituzionale di supremazia rispetto agli altri,è chiaro che questo soggetto viene dotato del

potere di regolare il rapporto, di regolare concretamente gli interessi in modo unilaterale-

autoritativo . Mentre, il contratto è un atto giuridico che contiene un autoregolamento degli

interessi , il provvedimento amministrativo è un atto giuridico che contiene anche esso un

regolamento di interessi ma con una particolarità che non è di poco momento, cioè non si

tratta di un autoregolamento ma si tratta di un regolamento unilaterale. Quindi se voi venite

richiesti di allineare un vostro fondo, voi lo vendete se volete disfarvene,se la somma che

viene proposta è interessante etc etc. Però se non volete cedere quel bene ve lo tenete.Invece

se interviene l’amministrazione che vuole costruire una strada che passa sul vostro fondo

oppure vuole costruire un’ opera pubblica che insisterà sul vostro fondo, in questo caso noi

subiamo l’effetto giuridico a che se non lo vogliamo, in altre parole l’ effetto giuridico si

produrrà dal trasferimento della titolarità di quel bene da voi all’amministrazione dell’altro

soggetto esproprio ante, si produrrà a prescindere dalla vostra volontà e anche contro la

vostra volontà. Quindi vedete che in questo caso, quello strumento straordinario di garanzia

che nel diritto privato,sempre con quella raccomandazione che vi ho fatto di non tenere la

testa per aria e di non farvi ingannare dalle cose che diciamo noi giuristi che molto spesso

non sono vere nella realtà ,vi è quella straordinaria garanzia che è data dalla manifestazione

di volontà. Qui vediamo che nell’ambito della pubblica amministrazione questa garanzia

non esiste perché l’effetto giuridico si produce sia che siate o non siate consenzienti. E’

chiaro che a fronte di un atto giuridico di questa natura l’ordinamento deve cercare la

garanzia in altre modo e forme. In buona sostanza quella garanzia che nel diritto privato si

trova nel consenso, nella manifestazione di volontà; nel diritto pubblico si ritrova una serie

di regole e principi volti a fare si che l’esercizio del potere autoritativo si svolga in presenza

di determinati presupposti, l’esercizio del potere sia in singoli casi e per i singoli

provvedimenti sia in capo a taluni organi e non ad altri, si seguano certe procedure, vi siano

certe forme, si persegue l’interesse pubblico che l’ordinamento connette a quel tipo di atto.

Vi è quindi tutta un’elaborazione che è frutto della dottrina amministrativa e anche della

giurisprudenza amministrativa che costituisce poi il diritto non la legislazione e non il diritto

amministrativo che è volta ad offrire le garanzie nei confronti del potere amministrativo

medesimo.In altre parole, quando si studia l’attività amministrativa, noi studiamo quella

dialettica fondamentale nell’ordinamento civile tra il potere e la libertà, tra il momento di

esercizio del potere e la garanzia della sfera giuridica dei soggetti che sono cittadini e voi

sapete che essere cittadini significa essere titolari di diritti, è questa la nozione di cittadino:

essere titolari di diritti,è un soggetto titolare di situazioni giuridiche soggettive tutelate

dall’ordinamento,è questa la definizione del concetto di “cittadino” e “cittadinanza”.

Ora vi è tutta una discussione a cui alcuni colleghi hanno dato fiato e che trova riflesso se

pure parziale finché le proposte erano più spinte, vi è una tendenza al giorno d’oggi di

estendere la disciplina privatisca anche alla pubblica amministrazione,naturalmente coloro

che sostengono questa tesi sono conviti, non se in buona fede o in mala fede ma questo

poco interessa, che lo strumento privatistico sia uno strumento più celere e soprattutto sono

convinti che essendo il diritto privato quello in cui i soggetti agiscono su una posizione di

parità trasferendo l’applicazione di queste norme al diritto amministrativo cioè

all’amministrazione,si verificherebbe il miracolo di rendere l’amministrazione soggetto che

agisce in una posizione di parità con il privato. Questa tendenza la troviamo riflessa

nell’art 1 comma 1bis della legge 241 del 90 dell’integrazione avvenuta con la legge n 15

del 2005 in cui si dice :

la Pubblica Amministrazione nell’adozione di atti di natura non autoritativa agisce

secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.

Questa norma, letta in questo modo,sostanzialmente non vuol dire granché, io non capisco

come grandi giuristi introducono norme che non sembrano voler dire molto. In effetti il

testo originario era diverso, poi è stato opportunamente modificato, cioè in buona sostanza

almeno per quanto si legge poi si vedrà come verrà interpretato questa disposizione in

buona sostanza sembra non aggiungere granché a quanto sempre abbiamo detto e ci hanno

detto e ci hanno insegnato e cioè che anche l’amministrazione può agire con gli strumenti

del diritto privato l’abbiamo già detto parlando degli enti pubblici. Cosa sono gli enti

pubblici?Gli avete studiati gli enti?Gli enti sono soggetti del diritto.Noi abbiamo studiato

che esistono le persone fisiche e le persone giuridiche.Gli enti sono persone fisiche o

giuridiche? Sono persone giuridiche. Nelle lezioni precedenti abbiamo detto che

appartengono al genus delle persone giuridiche gli enti, esistono gli enti pubblici ossia

esistono quelle persone giuridiche che qualifichiamo come pubbliche. Sono soggetti che

hanno le caratteristiche delle persone giuridiche in generale con una specificità: sono

pubbliche. Abbiamo detto che riducendo all’osso con tutte le difficoltà talvolta di capire se

l’ente e pubblico o meno e abbiamo detto che il criterio distintivo è che per essere pubblico

deve esercitare un minimo di potere autoritativo, perchè se non lo esercita allora è

probabilmente una persona giuridica privata.

Deve essere chiaro che l’ente pubblico è anzitutto ente,quindi è una persona giuridica,come

persona giuridica,come soggetto dell’ordinamento può utilizzare tutti gli strumenti che

l’ordinamento gli offre.Quindi essendo il diritto civile il diritto comune, cioè il diritto di tutti

a differenza del diritto pubblico che è il diritto degli enti e dei soggetti pubblici,allora anche

l’ente pubblico può utilizzare gli strumenti del diritto privato ,questo lo abbiamo sempre

detto,per questo non capisco perché hanno introdotto questa disposizione.

Quindi è chiaro che, se io amministrazione intendo costruire l’opera pubblica, mettiamo

l’asilo nido, ho davanti a me due strade e cioè se il proprietario dell’area che abbiamo

individuato e disponibile a cederla,sapete che un tempo esistevano quelle persone che

essendo dotate di grande spiritualità altruistica o volendo compiere opere di bene al fine di

guadagnare la vita eterna donavano qualche loro bene,oggi ne esistono un pò di

meno.Comunque si può contrattare con una persona che vuole cedere quel bene e che

quindi è disponibile a contrattare con la pubblica amministrazione come contratterebbe con

qualunque altro soggetto. Esempio: se tu mi offri tanto, io ti offro l’area. Quindi avviene

una normale contrattazione. Oppure, voi sapete che ci sono dei privati che per spirito

religioso e morale offrono la propria area comune o all’ente pubblico perché realizzi una

piazza, un giardino etc. In quel caso, la pubblica amministrazione agisce secondo gli

strumenti del diritto privato, quindi contratta, una volta che si sono messi d’accordo

stipulerà un contratto di compravendita, nel caso di specie è che l’effetto giuridico è che

l’area passa dalla titolarità del proprietario alla titolarità della pubblica amministrazione e

cioè all’ente che deve costruire l’opera. Quest’ultimo contratto viene disciplinato dal diritto

privato, esattamente come voi avete studiato nel diritto civile o che studierete con il prof.

Luminoso, comunque è un contratto di compravendita. L’ente pubblico essendo ente prima

che pubblico, quindi essendo un ente che ha un qualcosa di più cioè poteri autoritativi ma

questo non gli impedisce di interloquire con altri soggetti dell’ordinamento in situazione di

parità,si sveste del suo potere autoritativo e contratta, quindi acquista. Però occorre tener

conto questa attività dell’amministrazione è solo parzialmente privata, perché? Perchè vi è

un’attività precedente alla stipula del contratto che rimane di diritto pubblico, perché? Voi

sapete che le persone giuridiche manifestano la loro volontà attraverso organi che si

compongono di un’assemblea, di un consiglio di amministrazione, l’amministratore

delegato, quindi anche queste persone giuridiche private quando devono porre in essere dei

negozi, vi è una base precedente alla stipula del contratto in cui si forma secondo le norme

di legge o di statuto la volontà,ovviamente in quel caso si tratta sempre di istituti privatistici.

Nel diritto pubblico è diverso perché se il comune deve deliberare di fare una certa opera a

seconda della competenza ci sarà una deliberazione del consiglio comunale, ci sarà una

delibera della giunta, ci sarà il Sindaco che viene autorizzato in rappresentanza dell’ente a

stipulare un certo contratto. Però vediamo che questa parte che precede la stipula del

contratto è governata da regole di diritto pubblico: ci sarà la convocazione del consiglio

comunale, il dibattito del consiglio comunale, la delibera del consiglio comunale, gli

eventuali controlli,cioè tutte attività pubblicistiche e quindi procedimenti e atti

amministrativi.

Prendete ad esempio quella problematica su cui esiste molto contenzioso degli appalti,

l’amministrazione deve costruire una strada,non ha l’apparato per la costruzione della

grande strada,solitamente affida i lavori ad imprese private e quindi esistono delle procedure

volte alla scelta del contraente, in definitiva quando pensiamo alla procedura concorsuale, ad

esempio partecipate ad un concorso per diventare funzionari del comune di Cagliari anche

quella è una procedura per la scelta del contraente,cioè mentre il privato sceglie il contraente

attraverso canali privatistici, conoscenze, la pubblica amministrazione al fine di garantire

l’imparzialità, la par-condicio delle aspiranti a concludere il contratto con l’amministrazione

e al fine di reclutare migliori siano esse le imprese alle migliori condizioni o i migliori

dipendenti. Il comune in questo caso pone in essere delle procedure concorsuali, procedure

di gara. Queste procedure sono regole pubblicistiche e si concludono con atti

amministrativi, l’aggiudicazione, la graduatoria del concorso, la giurisdizione è

amministrativa, cioè vanno di fronte al giudice amministrativo, mentre una volta scelto il

contraente, lo abbiamo visto anche ieri parlando di giurisdizione del contraente,una volta

scelto il contraente si stipula il contratto, la stipula del contratto e tutta la fase successiva

attinente all’esecuzione in linea generale rientra nella sfera del diritto privato, perché una

volta scelto il contraente si stipula il contratto d’appalto oppure una volta scelto il contraente

si stipula il contratto di lavoro che in base alla nuova disciplina è retto da regole

privatistiche, salvo qualche eccezione. Quindi vediamo che la pubblica amministrazione può

utilizzare gli strumenti del diritto privato come ci dice anche questa norma, anche se lo

sapevamo già da prima,salvo che la legge non lo vieti espressamente. Però,

ATTENZIONE! Quando l’amministrazione agisce utilizzando gli strumenti del diritto

privato pone in essere un’attività che è sempre preceduta da un’attività di diritto pubblico,

perché la scelta del contraente, la formazione della volontà a contrarre si forma sempre sulla

base di procedimenti e quindi di atti dei quali quella volontà si trasfonde che è di diritto

pubblico, quindi esiste una delicata problematica, una connessione pre quanto attiene ai

vizi,cioè se la formazione delle volontà a contrarre o la scelta del contraente,concorso

oppure procedura di gara è illegittima perché l’amministrazione non ha rispettato le regole

che disciplinano quei procedimenti ,questo vizio che rilevanza ha sul contratto o che

rilevanza ha sul negozio giuridico privato? In passato si riteneva vi fosse un vizio che

portava all’annullabilità,si faceva valere questo vizio di fronte al giudice ordinario

trattandosi di contratto e si riteneva anche che valessero le regole sui contratti in materia

secondo cui se non mi ricordo male,in caso di annullabilità di un atto agisce chi ha

interesse,principio ovvio a ottenere l’annullamento dell’atto,quindi quella parte che avendo

stipulato un contratto rilevando un vizio ha interesse a far cadere ed annullare il contratto

stesso,quindi in questo caso sarebbe la stessa amministrazione ritenendo che la sua volontà

non si è formata positivamente a seguito dell’annullamento o auto-annullamento di quegli

atti a impugnare dinnanzi al giudice il contratto. Oggi, invece vengono avanzate altre

teorie.Però vedete esiste un problema molto delicato e importante e cioè che vi può essere

un vizio nel procedimento di formazione della volontà dell’amministrazione o di scelta del

contraente che si trasforma nel contratto, questa problematica esiste anche nel diritto privato

però è trattata diversamente con tutta la problematica dei vizi della volontà del negozio e del

contratto in cui si assume solitamente a riferimento la volontà dell’individuo della persona

fisica,quando si studiano quei vizi solitamente il riferimento è questo.Quindi ricordatevi che

l’attività amministrativa, la prima distinzione, quella che sta più in alto è tra attività

dell’amministrazione di diritto privato e l’attività di amministrazione del diritto pubblico;in

gergo cioè in modo convenzionale quando noi parliamo di attività amministrativa o di

azione amministrativa o di atto amministrativo intendiamo riferirci convenzionalmente

all’attività dell’amministrazione come autorità anche se il lingua italiana attività

dell’amministrazione vuol dire attività dell’amministrazione, quindi si potrebbe cosi in

linguaggio comune come attività dell’amministrazione pubblica. Convenzionalmente, noi

parliamo di attività di diritto privato per indicare l’attività dell’amministrazione che si svolge

utilizzando gli istituti del diritto privato, mentre utilizziamo il termine attività-azione

amministrativa per indicare quell’attività dell’amministrazione che si svolge in forma non

privatistica e quindi in forma autoritativa. Quindi ricordatevi che la prima grande

distinzione è quella tra attività di diritto privato e attività di diritto pubblico. Noi ovviamente

l’attività di diritto privato in senso stretto non la studiamo perché, se l’amministrazione

stipula un contratto di compravendita, noi non studiamo nel diritto amministrativo la

compravendita, la studiamo nel diritto privato. Noi studieremo quegli aspetti dell’attività

amministrativa che sono regolati da norme pubblicistiche, quindi studiamo questo diritto

particolare che governa, che regola: l’esercizio del potere e le garanzie dei cittadini rispetto

all’esercizio del potere dall’alto. Quindi questo binomio autorità – libertà ; potere-diritti.

Daniela Cossu

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE DEL

04/03/05

Nei manuali è inserita una trattazione sull’organizzazione dello Stato.

Questa riguarda sia i ministeri, sia la trattazione dell’ordinamento comunale e proviNciale

che sono parte rilevante del diritto pubblico,come lo sono i principi di autonomia locale che

sono sanciti dalla Costituzione. Sono tutti principi fondamentali che per ragioni di tempo

non spiegheremo a lezione ma che dovrete comunque studiare, in particolare il testo unico

sull’ordinamento locale delle Province e Comuni.

Per quanto concerne l’ attività amministrativa, recentemente (il 26/01/05)è stata approvata

una legge che in via definitiva introduce modifiche e integrazioni alla legge 241/90.

La legge del 2005 contiene modificazioni di scarso rilievo: si tratta di codificazioni di

principi già contenuti nel diritto amministrativo, come vi ho già detto più volte è un diritto

pretorio che nasce nel processo.Esso si è quindi formato attraverso il confronto tra la

giurisprudenza e la dottrina.

Come è già accaduto con la legge 241/90 alcuni principi sono stati modificati nel senso che

il legislatore ha ritenuto opportuno riportarli nel testo legislativo anziché riportarli

nell’ambito dei principi elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza. In questo caso,

quando si tratta di mera codificazione non c’è differenza rispetto alle cose che sono riportate

nei manuali e che da molti anni venivano trasfuse nei manuali e applicate nelle aule di

giustizia amministrativa.

Ci sono però alcune importanti modificazioni di cui si discute molto in quanto introducono

principi non molto rassicuranti in materia di invalidità e quindi di annullabilità.

Per gli atti amministrativi esiste una particolare norma che stabilisce che tutta una serie di

vizi di procedura non siano invalidanti, si ammette quindi che l’atto emanato dalla legge non

possa esse ritenuto invalidato e quindi non possa essere annullato dal giudice.

Fatta questa premessa vediamo di spiegare cosa si intende per attività amministrativa e

attività dell’amministrazione.

Abbiamo visto che la pubblica amministrazione persegue fini pubblici,questa è caratterizzata

dall’insieme di uffici e organi, in linea generale enti che perseguono finalità pubbliche e che

secondo l’art 97 costituzione sono organizzati secondo disposizioni di legge.

La particolarità della Pubblica Amministrazione sta nel fatto che in ragioni dei fini che

persegue è dotata di poteri autoritativi, essa si trova in una posizione differente rispetto agli

altri soggetti dell’ordinamento. Infatti la pubblica amministrazione si trova in una posizione

di supremazia, questo non in ragione di un astratto principio di autorità o di principi

autoritativi che non possono esistere in un ordinamento democratico come il nostro ma in

ragione del fini pubblici che essa persegue. Invece, gli interessi del singolo, del privato

vengono perseguiti attraverso gli strumenti del diritto comune, quindi attraverso quegli

istituti che noi abbiamo studiato nel diritto privato,ad esempio il negozio giuridico o il

contratto giuridico sono atti che contengono un regolamento di interessi. Attraverso il

negozio giuridico i soggetti che lo pongono in essere stabiliscono una disciplina dei propri

interessi. Questa disciplina assume una particolare efficacia in ragione del fatto che

l’ordinamento accorda a quella disciplina degli effetti giuridici. Il contratto disciplina degli

interessi che derivano dal consenso ovvero dalla manifestazione di volontà delle parti, a tale

consenso l’ordinamento riconduce degli effetti giuridici. Quindi una volta che il contratto è

stipulato

produce gli stessi effetti che produce una legge o un provvedimento amministrativo.Quando

io stipulo un contratto sono vincolato a clausole contrattuali allo stesso modo in cui io sono

vincolato a clausole di altra natura, perché l’ordinamento accorda all’autonomia dei privati la

possibilità di autoregolare i propri interessi. Occorre dire che tali interessi non hanno un

rilievo generale nel senso che coinvolgono solo il soggetto che è parte del contratto.

Il problema si pone in maniera differente quando vengono in rilievo interessi che

l’ordinamento qualifica come pubblici, in quanto il perseguimento dell’interesse pubblico

implica l’esercizio di un potere autoritativo, perché rimettere la causa dell’interesse pubblico

alla stipula di contratti con i privati renderebbe difficile e quasi impossibile il perseguimento

dell’ interesse pubblico o talvolta pur essendo possibile l’interesse pubblico non verrebbe

perseguito in maniera ottimale.

Esempio: è chiaro che se io devo costruire l’ autostrada del sole, l’ente starebbe ancora a

discutere con i proprietari dei fondi sui cui l’autostrada deve passare per mettersi d’accordo

sulla cessione.

Esempio: quando nel 1800 si sono costruite le prime ferrovie, se lo Stato avesse dovuto

contrattare con tutti i proprietari dei fondi attraversati dalla ferrovia, oggi le ferrovie non

sarebbero ancora costruite.

Quindi vediamo che si tratta di un’attività differente, cioè lo strumento del diritto privato è

di eccezionale efficacia ed è uno strumento pertinente alla disciplina individuale ma è uno

strumento che non si attaglia alla cura del pubblico interesse o meglio non sempre.

Quindi notiamo la differenza enorme tra questi istituti.Abbiamo studiato che il diritto

privato si fonda sul principio dell’autonomia ovvero sul principio dell’autonormazione, in

virtù del quale le parti si danno delle proprie regole a differenza della eteronomia cioè le

norme che invece vengono imposte,quindi il diritto privato si fonda sull’autonomia dei

privati che trovano quindi la loro principale garanzia, perché la mia sfera giuridica possa

subire modificazione è necessario il mio consenso,se io non sono consenziente la mia sfera

giuridica non si modifica. Quindi la garanzia è massima perché riposa sulla volontà dei

soggetti. Studiando il diritto privato abbiamo apprezzato tutta quella parte attinente ai vizi

della volontà dei negozi giuridici che tende a garantire che le modifiche delle sfere dei

soggetti avvenga in conseguenza di una manifestazione di volontà che sia esente da vizi.

Inoltre, vi sono altri istituti volti ad assicurare che chi agisce nel mondo del diritto agisca

sulla base di una volontà consapevole, si fa quindi riferimento alla problematica legata

all’incapacità d’agire e quindi tutta la problematica volta a fare sì che chi è incapace di agire

possa curare i propri interessi di fondo giuridico attraverso l’ausilio di figure che

sostituiscono nei casi più gravi il soggetto che è totalmente o parzialmente incapace di

intendere e volere. La ragione è sempre una e cioè che il diritto privato si fonda sul principio

dell’autonomia e quindi l’autonomia ha come presupposto la capacità di intendere e volere,

la garanzia è formidabile perché la modifica della sfera giuridica soggettiva non si produce

se non c’è consenso. Ovviamente in tutto questo c’è una grande giustificazione ,non se i

manuali la mettono in luce, cioè nel diritto privato è vero che è un diritto dei soggetti che

stanno in una posizione di parità ma ovviamente questo è vero quando i soggetti sono in

una parità sociale ed economica,infatti i soggetti si incontrano quando sono in una

situazione di parità non solo giuridica ma anche economica e sociale, quando tra le parti

esiste una grossa disparità,voi sapete che il diritto privato si traduce nella legge della giungla

dove si assiste in televisione sui bei reportage su ciò che accade nella giungla e cioè che il

più grosso si mangia il più piccolo.Tanto è vero che la legislazione più recente tende anche

nel diritto privato a introdurre delle discipline volte a tutelare il contraente più debole, quindi

partendo dal presupposto che l’eguaglianza dei privati sia una mistificazione ancora oggi e

che vi siano delle posizioni di disparità tali anche nel diritto privato che possono minare

quel principio di autonomia che invece sta alla base del diritto privato, quindi fa si che il

regolamento degli interessi acquisti l’efficacia giuridica e che lo renda vincolante tra le

parti, quindi una disciplina recente che tende a tutelare i consumatori, la parte debole, in

rapporto di quel presupposto. Però, in linea generale, quando i soggetti che contrattano

sono in una situazione di parità o di non grande disparità nel diritto privato il consenso è la

garanzia più grande,perché solo al consenso e alla manifestazione di volontà consegue

l’effetto giuridico, quindi il regolamento degli interessi è connesso alla stipula del contratto

o alla manifestazione di volontà che si trasforma nel negozio giuridico e quindi se questa

manifestazione di volontà non c’è, l’effetto giuridico non si produce. Del resto abbiamo

studiato che il contratto produce effetti giuridici tra le parti. Sono le parti che manifestano la

loro volontà, che regolano il loro rapporto,solo in via eccezionale esistono contratti che

vincolano i terzi , ma solitamente sono contratti che sono più a favore dei terzi che a danno

dei terzi perché questo non è possibile.

Ora, nel diritto pubblico invece i principi sono assolutamente differenti, perché essendo un

soggetto che istituzionalmente è dotato di poteri autoritativi, quindi si trova in una posizione

istituzionale di supremazia rispetto agli altri,è chiaro che questo soggetto viene dotato del

potere di regolare il rapporto, di regolare concretamente gli interessi in modo unilaterale-

autoritativo . Mentre, il contratto è un atto giuridico che contiene un autoregolamento degli

interessi , il provvedimento amministrativo è un atto giuridico che contiene anche esso un

regolamento di interessi ma con una particolarità che non è di poco momento, cioè non si

tratta di un autoregolamento ma si tratta di un regolamento unilaterale. Quindi se voi venite

richiesti di allineare un vostro fondo, voi lo vendete se volete disfarvene,se la somma che

viene proposta è interessante etc etc. Però se non volete cedere quel bene ve lo tenete.Invece

se interviene l’amministrazione che vuole costruire una strada che passa sul vostro fondo

oppure vuole costruire un’ opera pubblica che insisterà sul vostro fondo, in questo caso noi

subiamo l’effetto giuridico a che se non lo vogliamo, in altre parole l’ effetto giuridico si

produrrà dal trasferimento della titolarità di quel bene da voi all’amministrazione dell’altro

soggetto esproprio ante, si produrrà a prescindere dalla vostra volontà e anche contro la

vostra volontà. Quindi vedete che in questo caso, quello strumento straordinario di garanzia

che nel diritto privato,sempre con quella raccomandazione che vi ho fatto di non tenere la

testa per aria e di non farvi ingannare dalle cose che diciamo noi giuristi che molto spesso

non sono vere nella realtà ,vi è quella straordinaria garanzia che è data dalla manifestazione

di volontà. Qui vediamo che nell’ambito della pubblica amministrazione questa garanzia

non esiste perché l’effetto giuridico si produce sia che siate o non siate consenzienti. E’

chiaro che a fronte di un atto giuridico di questa natura l’ordinamento deve cercare la

garanzia in altre modo e forme. In buona sostanza quella garanzia che nel diritto privato si

trova nel consenso, nella manifestazione di volontà; nel diritto pubblico si ritrova una serie

di regole e principi volti a fare si che l’esercizio del potere autoritativo si svolga in presenza

di determinati presupposti, l’esercizio del potere sia in singoli casi e per i singoli

provvedimenti sia in capo a taluni organi e non ad altri, si seguano certe procedure, vi siano

certe forme, si persegue l’interesse pubblico che l’ordinamento connette a quel tipo di atto.

Vi è quindi tutta un’elaborazione che è frutto della dottrina amministrativa e anche della

giurisprudenza amministrativa che costituisce poi il diritto non la legislazione e non il diritto

amministrativo che è volta ad offrire le garanzie nei confronti del potere amministrativo

medesimo.In altre parole, quando si studia l’attività amministrativa, noi studiamo quella

dialettica fondamentale nell’ordinamento civile tra il potere e la libertà, tra il momento di

esercizio del potere e la garanzia della sfera giuridica dei soggetti che sono cittadini e voi

sapete che essere cittadini significa essere titolari di diritti, è questa la nozione di cittadino:

essere titolari di diritti,è un soggetto titolare di situazioni giuridiche soggettive tutelate

dall’ordinamento,è questa la definizione del concetto di “cittadino” e “cittadinanza”.

Ora vi è tutta una discussione a cui alcuni colleghi hanno dato fiato e che trova riflesso se

pure parziale finché le proposte erano più spinte, vi è una tendenza al giorno d’oggi di

estendere la disciplina privatisca anche alla pubblica amministrazione,naturalmente coloro

che sostengono questa tesi sono conviti, non se in buona fede o in mala fede ma questo

poco interessa, che lo strumento privatistico sia uno strumento più celere e soprattutto sono

convinti che essendo il diritto privato quello in cui i soggetti agiscono su una posizione di

parità trasferendo l’applicazione di queste norme al diritto amministrativo cioè

all’amministrazione,si verificherebbe il miracolo di rendere l’amministrazione soggetto che

agisce in una posizione di parità con il privato. Questa tendenza la troviamo riflessa

nell’art 1 comma 1bis della legge 241 del 90 dell’integrazione avvenuta con la legge n 15

del 2005 in cui si dice :

la Pubblica Amministrazione nell’adozione di atti di natura non autoritativa agisce

secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.

Questa norma, letta in questo modo,sostanzialmente non vuol dire granché, io non capisco

come grandi giuristi introducono norme che non sembrano voler dire molto. In effetti il

testo originario era diverso, poi è stato opportunamente modificato, cioè in buona sostanza

almeno per quanto si legge poi si vedrà come verrà interpretato questa disposizione in

buona sostanza sembra non aggiungere granché a quanto sempre abbiamo detto e ci hanno

detto e ci hanno insegnato e cioè che anche l’amministrazione può agire con gli strumenti

del diritto privato l’abbiamo già detto parlando degli enti pubblici. Cosa sono gli enti

pubblici?Gli avete studiati gli enti?Gli enti sono soggetti del diritto.Noi abbiamo studiato

che esistono le persone fisiche e le persone giuridiche.Gli enti sono persone fisiche o

giuridiche? Sono persone giuridiche. Nelle lezioni precedenti abbiamo detto che

appartengono al genus delle persone giuridiche gli enti, esistono gli enti pubblici ossia

esistono quelle persone giuridiche che qualifichiamo come pubbliche. Sono soggetti che

hanno le caratteristiche delle persone giuridiche in generale con una specificità: sono

pubbliche. Abbiamo detto che riducendo all’osso con tutte le difficoltà talvolta di capire se

l’ente e pubblico o meno e abbiamo detto che il criterio distintivo è che per essere pubblico

deve esercitare un minimo di potere autoritativo, perchè se non lo esercita allora è

probabilmente una persona giuridica privata.

Deve essere chiaro che l’ente pubblico è anzitutto ente,quindi è una persona giuridica,come

persona giuridica,come soggetto dell’ordinamento può utilizzare tutti gli strumenti che

l’ordinamento gli offre.Quindi essendo il diritto civile il diritto comune, cioè il diritto di tutti

a differenza del diritto pubblico che è il diritto degli enti e dei soggetti pubblici,allora anche

l’ente pubblico può utilizzare gli strumenti del diritto privato ,questo lo abbiamo sempre

detto,per questo non capisco perché hanno introdotto questa disposizione.

Quindi è chiaro che, se io amministrazione intendo costruire l’opera pubblica, mettiamo

l’asilo nido, ho davanti a me due strade e cioè se il proprietario dell’area che abbiamo

individuato e disponibile a cederla,sapete che un tempo esistevano quelle persone che

essendo dotate di grande spiritualità altruistica o volendo compiere opere di bene al fine di

guadagnare la vita eterna donavano qualche loro bene,oggi ne esistono un pò di

meno.Comunque si può contrattare con una persona che vuole cedere quel bene e che

quindi è disponibile a contrattare con la pubblica amministrazione come contratterebbe con

qualunque altro soggetto. Esempio: se tu mi offri tanto, io ti offro l’area. Quindi avviene

una normale contrattazione. Oppure, voi sapete che ci sono dei privati che per spirito

religioso e morale offrono la propria area comune o all’ente pubblico perché realizzi una

piazza, un giardino etc. In quel caso, la pubblica amministrazione agisce secondo gli

strumenti del diritto privato, quindi contratta, una volta che si sono messi d’accordo

stipulerà un contratto di compravendita, nel caso di specie è che l’effetto giuridico è che

l’area passa dalla titolarità del proprietario alla titolarità della pubblica amministrazione e

cioè all’ente che deve costruire l’opera. Quest’ultimo contratto viene disciplinato dal diritto

privato, esattamente come voi avete studiato nel diritto civile o che studierete con il prof.

Luminoso, comunque è un contratto di compravendita. L’ente pubblico essendo ente prima

che pubblico, quindi essendo un ente che ha un qualcosa di più cioè poteri autoritativi ma

questo non gli impedisce di interloquire con altri soggetti dell’ordinamento in situazione di

parità,si sveste del suo potere autoritativo e contratta, quindi acquista. Però occorre tener

conto questa attività dell’amministrazione è solo parzialmente privata, perché? Perchè vi è

un’attività precedente alla stipula del contratto che rimane di diritto pubblico, perché? Voi

sapete che le persone giuridiche manifestano la loro volontà attraverso organi che si

compongono di un’assemblea, di un consiglio di amministrazione, l’amministratore

delegato, quindi anche queste persone giuridiche private quando devono porre in essere dei

negozi, vi è una base precedente alla stipula del contratto in cui si forma secondo le norme

di legge o di statuto la volontà,ovviamente in quel caso si tratta sempre di istituti privatistici.

Nel diritto pubblico è diverso perché se il comune deve deliberare di fare una certa opera a

seconda della competenza ci sarà una deliberazione del consiglio comunale, ci sarà una

delibera della giunta, ci sarà il Sindaco che viene autorizzato in rappresentanza dell’ente a

stipulare un certo contratto. Però vediamo che questa parte che precede la stipula del

contratto è governata da regole di diritto pubblico: ci sarà la convocazione del consiglio

comunale, il dibattito del consiglio comunale, la delibera del consiglio comunale, gli

eventuali controlli,cioè tutte attività pubblicistiche e quindi procedimenti e atti

amministrativi.

Prendete ad esempio quella problematica su cui esiste molto contenzioso degli appalti,

l’amministrazione deve costruire una strada,non ha l’apparato per la costruzione della

grande strada,solitamente affida i lavori ad imprese private e quindi esistono delle procedure

volte alla scelta del contraente, in definitiva quando pensiamo alla procedura concorsuale, ad

esempio partecipate ad un concorso per diventare funzionari del comune di Cagliari anche

quella è una procedura per la scelta del contraente,cioè mentre il privato sceglie il contraente

attraverso canali privatistici, conoscenze, la pubblica amministrazione al fine di garantire

l’imparzialità, la par-condicio delle aspiranti a concludere il contratto con l’amministrazione

e al fine di reclutare migliori siano esse le imprese alle migliori condizioni o i migliori

dipendenti. Il comune in questo caso pone in essere delle procedure concorsuali, procedure

di gara. Queste procedure sono regole pubblicistiche e si concludono con atti

amministrativi, l’aggiudicazione, la graduatoria del concorso, la giurisdizione è

amministrativa, cioè vanno di fronte al giudice amministrativo, mentre una volta scelto il

contraente, lo abbiamo visto anche ieri parlando di giurisdizione del contraente,una volta

scelto il contraente si stipula il contratto, la stipula del contratto e tutta la fase successiva

attinente all’esecuzione in linea generale rientra nella sfera del diritto privato, perché una

volta scelto il contraente si stipula il contratto d’appalto oppure una volta scelto il contraente

si stipula il contratto di lavoro che in base alla nuova disciplina è retto da regole

privatistiche, salvo qualche eccezione. Quindi vediamo che la pubblica amministrazione può

utilizzare gli strumenti del diritto privato come ci dice anche questa norma, anche se lo

sapevamo già da prima,salvo che la legge non lo vieti espressamente. Però,

ATTENZIONE! Quando l’amministrazione agisce utilizzando gli strumenti del diritto

privato pone in essere un’attività che è sempre preceduta da un’attività di diritto pubblico,

perché la scelta del contraente, la formazione della volontà a contrarre si forma sempre sulla

base di procedimenti e quindi di atti dei quali quella volontà si trasfonde che è di diritto

pubblico, quindi esiste una delicata problematica, una connessione pre quanto attiene ai

vizi,cioè se la formazione delle volontà a contrarre o la scelta del contraente,concorso

oppure procedura di gara è illegittima perché l’amministrazione non ha rispettato le regole

che disciplinano quei procedimenti ,questo vizio che rilevanza ha sul contratto o che

rilevanza ha sul negozio giuridico privato? In passato si riteneva vi fosse un vizio che

portava all’annullabilità,si faceva valere questo vizio di fronte al giudice ordinario

trattandosi di contratto e si riteneva anche che valessero le regole sui contratti in materia

secondo cui se non mi ricordo male,in caso di annullabilità di un atto agisce chi ha

interesse,principio ovvio a ottenere l’annullamento dell’atto,quindi quella parte che avendo

stipulato un contratto rilevando un vizio ha interesse a far cadere ed annullare il contratto

stesso,quindi in questo caso sarebbe la stessa amministrazione ritenendo che la sua volontà

non si è formata positivamente a seguito dell’annullamento o auto-annullamento di quegli

atti a impugnare dinnanzi al giudice il contratto. Oggi, invece vengono avanzate altre

teorie.Però vedete esiste un problema molto delicato e importante e cioè che vi può essere

un vizio nel procedimento di formazione della volontà dell’amministrazione o di scelta del

contraente che si trasforma nel contratto, questa problematica esiste anche nel diritto privato

però è trattata diversamente con tutta la problematica dei vizi della volontà del negozio e del

contratto in cui si assume solitamente a riferimento la volontà dell’individuo della persona

fisica,quando si studiano quei vizi solitamente il riferimento è questo.Quindi ricordatevi che

l’attività amministrativa, la prima distinzione, quella che sta più in alto è tra attività

dell’amministrazione di diritto privato e l’attività di amministrazione del diritto pubblico;in

gergo cioè in modo convenzionale quando noi parliamo di attività amministrativa o di

azione amministrativa o di atto amministrativo intendiamo riferirci convenzionalmente

all’attività dell’amministrazione come autorità anche se il lingua italiana attività

dell’amministrazione vuol dire attività dell’amministrazione, quindi si potrebbe cosi in

linguaggio comune come attività dell’amministrazione pubblica. Convenzionalmente, noi

parliamo di attività di diritto privato per indicare l’attività dell’amministrazione che si svolge

utilizzando gli istituti del diritto privato, mentre utilizziamo il termine attività-azione

amministrativa per indicare quell’attività dell’amministrazione che si svolge in forma non

privatistica e quindi in forma autoritativa. Quindi ricordatevi che la prima grande

distinzione è quella tra attività di diritto privato e attività di diritto pubblico. Noi ovviamente

l’attività di diritto privato in senso stretto non la studiamo perché, se l’amministrazione

stipula un contratto di compravendita, noi non studiamo nel diritto amministrativo la

compravendita, la studiamo nel diritto privato. Noi studieremo quegli aspetti dell’attività

amministrativa che sono regolati da norme pubblicistiche, quindi studiamo questo diritto

particolare che governa, che regola: l’esercizio del potere e le garanzie dei cittadini rispetto

all’esercizio del potere dall’alto. Quindi questo binomio autorità – libertà ; potere-diritti.

Daniela Cossu

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE

DEL 04/05/05

Introduce nel nostro ordinamento un principio estremamente innovativo, cioè il principio

della certezza dei tempi dell’agire amministrativo.

Come abbiamo visto quando abbiamo parlato della discrezionalità amministrativa, abbiamo

detto che può avere ad oggetto diversi aspetti del procedimento: l’amm.ne può scegliere

l’an, il se, cioè se adottare o meno il provvedimento, il quom, cioè il modo con cui adottare

il procedimento, per esempio richiedere o meno un parere facoltativo. Il parere non è

previsto ma se l’amm.ne ritiene, data la complessità della situazione di non potere decidere

senza questo apporto di organi tecnici, chiede consiglio in ordine alla situazione

(esercitando quindi il potere discrezionale). Poi la discrezionalità può riguardare anche il

quid, cioè il contenuto del provvedimento, oppure può riguardare anche (e ciò che ci

interessa in questo momento): il quando adottare il provvedimento. Prima della legge 241,

solo pochi provvedimenti disciplinavano il quando, soltanto in taluni provvedimenti la legge

diceva, indicava il termine entro il quale si doveva provvedere. Per esempio nella materia

delle sanzioni disciplinari esiste una norma del T.U. sugli impiegati civili dello Stato che

dice che quando il procedimento disciplinare è avviato se tra un atto e l’altro della procedura

intercorrono più di 90 giorni il procedimento si intende definitivamente interrotto, cioè si

vuole impedire che un pubblico impiegato soggiaccia a una procedura disciplinare se questa

non viene condotta con speditezza, perché potrebbe essere un modo per mettere in difficoltà

il dipendente stesso.

Quindi la procedura stabiliva i tempi che tra un atto e l’altro del procedimento disciplinare

non devono intercorrere più di 90 giorni, altrimenti il procedimento deve essere archiviato.

Però la previsione di termini era eccezionale, la regola era invece che l’amm.ne stabilisse

essa stessa, sulla base di una scelta discrezionale il momento in cui era opportuno adottare

l’atto.

La discrezionalità sul quando è di grandissimo rilievo, perché consentiva la violazione del

principio di imparzialità, che può avvenire in vari modi, uno dei modi è quello di decidere

più rapidamente una procedura in luogo di un’altra. Questa procedura, questa istanza la

faccio procedere veloce come il vento, mentre quest’altra lenta come la tartaruga. Quindi la

discrezionalità sul quando da all’amministrazione un potere enorme, perché significa

stabilire il momento discrezionalmente in cui emettere il provvedimento.

Pensate a prima della sentenza 500, in cui in molti casi l’interesse legittimo non era

risarcibile, pensate al periodo ancora precedente in cui stante la discrezionalità

dell’amministrazione si riteneva che nei suoi confronti non fosse esperibile un’azione di

risarcimento di danni per il ritardo. Vi renderete conto di quale enorme potere

l’amministrazione aveva quando vi era discrezionalità sul quando.

Vuol dire che l’amministrazione poteva accelerare o rallentare delle procedure a proprio

piacimento senza avere nessuna forma di responsabilità per il ritardo.

Vedete quindi che questo potere poteva trasformarsi in arbitrio, senza forma di tutela per il

cittadino e senza che vi fosse possibilità di risarcimento per il ritardo.

La situazione oggi è diversa perché si è affinata la forma di tutela contro il silenzio, che

dopo la 205 è una tutela estremamente rapida, perché avviene con il rito in camera di

consiglio, e poi si ammette il risarcimento, e quello per il ritardo è stato ammesso per primo.

Se l’amministrazione non ha provveduto tempestivamente, in un tempo ragionevole, si

riteneva prima della 241 che l’amministrazione dovesse risarcire il danno dovuto per il

ritardo.

La legge 241 all’art. 2 interviene su questa delicata problematica del tempo e del silenzio

dell’amministrazione e dice: in sostanza che tutti i procedimenti amministrativi devono avere

un termine per la loro conclusione.

Termine che deve essere prefissato, cioè fissato prima.

Non viene fissato volta per volta dall’amministrazione, e chi lo fissa prima? Lo fissa

prima la legge oppure in assenza di questa con regolamento Governativo oppure

fissato dalla stessa amministrazione.

Ma siccome deve essere prefissato, si ritiene che la fissazione debba avvenire con norma

REGOLAMENTARE (perché il regolamento contiene norme generali ed astratte, rispetto ai

provvedimenti puntuali e concreti, hanno forza normativa, cioè vincolano l’amministrazione

nell’adozione del provvedimento concreto e quindi è tenuta a rispettare quel termine

prefissato).

La tecnica dell’art. 2 ricorre anche negli art. 4 e 5, per quanto attiene alla individuazione del

responsabile del procedimento. E’ una Tecnica che non consente escamotage. Perché voi

dovreste sapere che spesso lo stesso legislatore o talvolta l’amministrazione hanno disatteso

discipline fortemente innovative attraverso lo strumento della non emanazione delle leggi

(questo si è verificato per la nostra Costituzione, dove in tante disposizioni prevedeva uno

sviluppo attraverso la legge) e in molte materie importanti queste non sono state approvate.

Quindi uno degli strumenti per non dare sviluppo a testi normativi innovativi è quello di

non dar seguito all’applicazione solitamente attraverso altre norme, per la Costituzione le

leggi, per le leggi il regolamento. Tanto che Calamandrei parlò di ostruzionismo della

maggioranza.

Il legislatore della 241, tiene conto di questa possibilità che un principio non venga attuato.

E quindi introduce una tecnica che non consente la non applicazione, perché il modo di

applicazione è contenuto nello stesso art. 2 che contiene un'altra disposizione molto

importante: dice se né la legge, né il regolamento o l’amministrazione stabiliscono il

termine, quindi prefissano il termine di conclusione del procedimento, è di 30 giorni.

Quindi lo stabilisce l’art. 2 stesso. Voi capite che un termine di 30 giorni è un termine

adeguato per una procedura semplice, se la procedura assume un minimo di complessità il

termine di 30 giorni è inadeguato. Il legislatore stabilendo questo termine suppletivo di 30

giorni ha creato uno stimolo efficacissimo nei confronti delle amministrazioni per la

determinazione dei termini con regolamento, perché in mancanza di provvedimento di una

prefissione di termini adeguato con regolamento né la legge né il regolamento Governativo

lo ha fissato il termine di 30 giorni è impossibile da rispettare. Quindi dopo il 1990 le

amministrazioni hanno tutte quante fatto l’inventario dei propri procedimenti e hanno fissato

nei casi in cui la legge o il regolamento Governativo non l’avesse fatto, hanno fissato i

termini per ciascun loro procedimento. Quindi se l’amministrazione non ha fissato il

termine espressamente, l’art. 2 lo fissa a 30 giorni. Attraverso questa tecnica il termine

esiste sempre, perché o lo troviamo nella legge che disciplina il procedimento, o lo troviamo

nel regolamento Governativo o lo troviamo in un regolamento dell’amministrazione, oppure

se nessuno espressamente si è occupato di quel procedimento: è di 30 giorni secondo l’art.

2 della legge 241 comma 3. Ogni procedimento ha un termine entro cui deve concludersi, il

che vuol dire che l’amministrazione ha una discrezionalità sul quando limitata perché può

adottare il provvedimento prima del termine prefissato nei modi che abbiamo detto. Ma non

lo può adottare dopo. Se decorre il termine inutilmente l’amministrazione è inadempiente.

Questa disciplina è efficace anche perché accanto alla disciplina amministrativa vi sono

forme di responsabilità civile per il ritardo, e delle responsabilità penali per il funzionario.

Perché la legge penale dice che se non si provvede nei termini prestabiliti, il cittadino può

chiedere all’amministrazione di provvedere, se questa non lo fa, entro 30 giorni senza dare

spiegazione del perché del ritardo, il comportamento integra gli estremi del reato di

omissione di atti d’ufficio. Vi possono essere in aggiunta per il funzionario, sanzioni

disciplinari dall’amministrazione. Poi vi è un’altra forma di responsabilità molto temuta: la

responsabilità per danno erariale. Il Procuratore Regionale presso la Corte dei Conti,

qualora il ritardo procuri danno all’erario può chiedere al funzionario responsabile di

risarcire il danno. Attraverso questi strumenti che stanno attorno all’art. 2, responsabilità

penale, per danno erariale, amministrativa, disciplinare è chiaro che i funzionari sono

indotti a stare più attenti. Perché la risposta motivata fa si che la responsabilità penale non

scatti. Il Giudice penale può valutare la motivazione che viene addotta, e se risponde ai fatti

la responsabilità non sussiste, ma se così non è, scatta la responsabilità. Esempi di

motivazione valida: organico scarso, carico di lavoro periodicamente pesante. Il danno

erariale ha come presupposto la colpa grave o il dolo. Il ritardo doloso comporta

responsabilità o anche la colpa grave, quindi la negligenza grave. Non comporta

responsabilità per danno erariale la colpa non grave. Un funzionario di ordinaria diligenza

non incorrerà in questo tipo di responsabilità. Questa disciplina ha enormemente modificato

l’agire dell’amministrazione e ha modificato anche il costume. Oggi l’agire

dell’amministrazione è predeterminato nel tempo, esiste una certezza dell’agire

dell’amministrazione l’attività amministrativa ha dei termini prefissati per la loro

conclusione. Quindi attraverso questo strumento non solo si combatte la imparzialità ma si

accelera enormemente l’azione della pubblica amministrazione, quando la disciplina è ben

congegnata non rendono l’attività amministrativa tortuosa e faticante. Questa disciplina

raggiunge insieme il principio dell’imparzialità e del buon andamento. Perché prefissando i

termini fa sì che l’azione si debba svolgere tempestivamente in quei termini, quindi accelera

l’azione dell’amministrazione ma al tempo stesso fa si che tutti i cittadini, contadini o

benestanti abbiamo termini identici per la definizione della procedura. La disciplina

combatte poi il fenomeno del silenzio, che è un fenomeno che ha una rilevanza particolare

nell’amministrazione perché soprattutto quando l’amministrazione nel ‘900 è diventata

amministrazione in favore del cittadino, quindi provvedimenti volti a espandere la sua sfera

giuridica, è chiaro che per queste procedure ad istanza di parte la conclusione del

procedimento è determinante. Se io chiedo un beneficio, un permesso di costruzione o altro,

è chiaro che ho interesse ad una risposta in tempi rapidi. In passato non era così,

l’amministrazione era un amministrazione che toglieva e tutte le forme di tutela erano state

pensate in relazione a provvedimenti restrittivi, ad iniziativa dell’ufficio. Non vi era una

disciplina di risposta alle istanze del cittadino. Ecco che il problema del silenzio è diventato

centrale. L’amministrazione silente, adottava un comportamento, una condotta che era

equivalente a un provvedimento di diniego. Con un’aggravante, perché chi ottiene il diniego

può impugnare, chi ottiene invece il silenzio, non può neanche impugnare. Perché il

processo amministrativo sorge come processo impugnatorio. Ma se il provvedimento non

c’è, cosa impugno il nulla? Allora la giurisprudenza amministrativa inventò una c.d. fictio

iuris assimilando il silenzio dell’amministrazione a un provvedimento di tipo negativo. Il

meccanismo era questo: si doveva mettere in mora attraverso una procedura

l’amministrazione, così si formava il silenzio formalizzato, dopo di che si poteva impugnare

il silenzio davanti al TAR. Silenzio che veniva equiparato a un provvedimento negativo,

come se l’amministrazione avesse provveduto dicendo NO! Il c.d. giudizio di

ottemperanza. Quando il giudice con la sua sentenza annullava il silenzio, in effetti si

produceva nell’ordinamento un qualcosa di nuovo che prima non c’era, cioè si diceva che

l’amministrazione aveva l’obbligo di provvedere a quell’istanza, e siccome lo diceva con la

sentenza, e l’amministrazione rimaneva ancora inerte, il cittadino aveva di nuovo la

possibilità di rivolgersi al giudice, chiedendo l’ottemperanza della sentenza. Cioè chiedendo

sostanzialmente l’esecuzione della sentenza.

Il giudice amministrativo ha inventato il commissario ad acta, cioè in altre parole se

l’amministrazione rimaneva silente nominava il commissario ad acta, una persona che in

sostituzione degli organi amministrativi inerti, adottava il provvedimento. Era una disciplina

tortuosa, perché il giudizio si svolgeva in via ordinaria, quindi durava anni e ottenere un

provvedimento dopo anni, considerando anche che non c’era risarcimento per il ritardo,

poneva il cittadino in una situazione deteriore. Suddito dell’amministrazione.

L’art. 2 dice deve provvedere in quel termine. Poi a seguito di tutto il dibattito di questi

anni, il legislatore del 2000, con la legge 205, ha introdotto una nuova norma nella legge

TAR: l’art. 21 bis che stabilisce che quando l’amministrazione osserva il silenzio oltre il

termine, il cittadino può chiedere non tanto l’annullamento del silenzio, ma può chiedere

l’adempimento da parte dell’amministrazione, prevede che il Giudice possa condannare

l’amministrazione (prima non era ammesso) ad un fare, cioè ad adottare il provvedimento. Il

tutto avviene in camera di consiglio, quindi con un rito molto celere. Tra il momento in cui

si perfeziona il silenzio e il momento della decisione, possono trascorrere anche solo 15

giorni. Con una tutela di questo genere l’amministrazione è indotta ad adempiere. La legge

n 15 febbraio 2005 ha introdotto il 4° comma.

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE

DEL 04/05/05

Introduce nel nostro ordinamento un principio estremamente innovativo, cioè il principio

della certezza dei tempi dell’agire amministrativo.

Come abbiamo visto quando abbiamo parlato della discrezionalità amministrativa, abbiamo

detto che può avere ad oggetto diversi aspetti del procedimento: l’amm.ne può scegliere

l’an, il se, cioè se adottare o meno il provvedimento, il quom, cioè il modo con cui adottare

il procedimento, per esempio richiedere o meno un parere facoltativo. Il parere non è

previsto ma se l’amm.ne ritiene, data la complessità della situazione di non potere decidere

senza questo apporto di organi tecnici, chiede consiglio in ordine alla situazione

(esercitando quindi il potere discrezionale). Poi la discrezionalità può riguardare anche il

quid, cioè il contenuto del provvedimento, oppure può riguardare anche (e ciò che ci

interessa in questo momento): il quando adottare il provvedimento. Prima della legge 241,

solo pochi provvedimenti disciplinavano il quando, soltanto in taluni provvedimenti la legge

diceva, indicava il termine entro il quale si doveva provvedere. Per esempio nella materia

delle sanzioni disciplinari esiste una norma del T.U. sugli impiegati civili dello Stato che

dice che quando il procedimento disciplinare è avviato se tra un atto e l’altro della procedura

intercorrono più di 90 giorni il procedimento si intende definitivamente interrotto, cioè si

vuole impedire che un pubblico impiegato soggiaccia a una procedura disciplinare se questa

non viene condotta con speditezza, perché potrebbe essere un modo per mettere in difficoltà

il dipendente stesso.

Quindi la procedura stabiliva i tempi che tra un atto e l’altro del procedimento disciplinare

non devono intercorrere più di 90 giorni, altrimenti il procedimento deve essere archiviato.

Però la previsione di termini era eccezionale, la regola era invece che l’amm.ne stabilisse

essa stessa, sulla base di una scelta discrezionale il momento in cui era opportuno adottare

l’atto.

La discrezionalità sul quando è di grandissimo rilievo, perché consentiva la violazione del

principio di imparzialità, che può avvenire in vari modi, uno dei modi è quello di decidere

più rapidamente una procedura in luogo di un’altra. Questa procedura, questa istanza la

faccio procedere veloce come il vento, mentre quest’altra lenta come la tartaruga. Quindi la

discrezionalità sul quando da all’amministrazione un potere enorme, perché significa

stabilire il momento discrezionalmente in cui emettere il provvedimento.

Pensate a prima della sentenza 500, in cui in molti casi l’interesse legittimo non era

risarcibile, pensate al periodo ancora precedente in cui stante la discrezionalità

dell’amministrazione si riteneva che nei suoi confronti non fosse esperibile un’azione di

risarcimento di danni per il ritardo. Vi renderete conto di quale enorme potere

l’amministrazione aveva quando vi era discrezionalità sul quando.

Vuol dire che l’amministrazione poteva accelerare o rallentare delle procedure a proprio

piacimento senza avere nessuna forma di responsabilità per il ritardo.

Vedete quindi che questo potere poteva trasformarsi in arbitrio, senza forma di tutela per il

cittadino e senza che vi fosse possibilità di risarcimento per il ritardo.

La situazione oggi è diversa perché si è affinata la forma di tutela contro il silenzio, che

dopo la 205 è una tutela estremamente rapida, perché avviene con il rito in camera di

consiglio, e poi si ammette il risarcimento, e quello per il ritardo è stato ammesso per primo.

Se l’amministrazione non ha provveduto tempestivamente, in un tempo ragionevole, si

riteneva prima della 241 che l’amministrazione dovesse risarcire il danno dovuto per il

ritardo.

La legge 241 all’art. 2 interviene su questa delicata problematica del tempo e del silenzio

dell’amministrazione e dice: in sostanza che tutti i procedimenti amministrativi devono avere

un termine per la loro conclusione.

Termine che deve essere prefissato, cioè fissato prima.

Non viene fissato volta per volta dall’amministrazione, e chi lo fissa prima? Lo fissa

prima la legge oppure in assenza di questa con regolamento Governativo oppure

fissato dalla stessa amministrazione.

Ma siccome deve essere prefissato, si ritiene che la fissazione debba avvenire con norma

REGOLAMENTARE (perché il regolamento contiene norme generali ed astratte, rispetto ai

provvedimenti puntuali e concreti, hanno forza normativa, cioè vincolano l’amministrazione

nell’adozione del provvedimento concreto e quindi è tenuta a rispettare quel termine

prefissato).

La tecnica dell’art. 2 ricorre anche negli art. 4 e 5, per quanto attiene alla individuazione del

responsabile del procedimento. E’ una Tecnica che non consente escamotage. Perché voi

dovreste sapere che spesso lo stesso legislatore o talvolta l’amministrazione hanno disatteso

discipline fortemente innovative attraverso lo strumento della non emanazione delle leggi

(questo si è verificato per la nostra Costituzione, dove in tante disposizioni prevedeva uno

sviluppo attraverso la legge) e in molte materie importanti queste non sono state approvate.

Quindi uno degli strumenti per non dare sviluppo a testi normativi innovativi è quello di

non dar seguito all’applicazione solitamente attraverso altre norme, per la Costituzione le

leggi, per le leggi il regolamento. Tanto che Calamandrei parlò di ostruzionismo della

maggioranza.

Il legislatore della 241, tiene conto di questa possibilità che un principio non venga attuato.

E quindi introduce una tecnica che non consente la non applicazione, perché il modo di

applicazione è contenuto nello stesso art. 2 che contiene un'altra disposizione molto

importante: dice se né la legge, né il regolamento o l’amministrazione stabiliscono il

termine, quindi prefissano il termine di conclusione del procedimento, è di 30 giorni.

Quindi lo stabilisce l’art. 2 stesso. Voi capite che un termine di 30 giorni è un termine

adeguato per una procedura semplice, se la procedura assume un minimo di complessità il

termine di 30 giorni è inadeguato. Il legislatore stabilendo questo termine suppletivo di 30

giorni ha creato uno stimolo efficacissimo nei confronti delle amministrazioni per la

determinazione dei termini con regolamento, perché in mancanza di provvedimento di una

prefissione di termini adeguato con regolamento né la legge né il regolamento Governativo

lo ha fissato il termine di 30 giorni è impossibile da rispettare. Quindi dopo il 1990 le

amministrazioni hanno tutte quante fatto l’inventario dei propri procedimenti e hanno fissato

nei casi in cui la legge o il regolamento Governativo non l’avesse fatto, hanno fissato i

termini per ciascun loro procedimento. Quindi se l’amministrazione non ha fissato il

termine espressamente, l’art. 2 lo fissa a 30 giorni. Attraverso questa tecnica il termine

esiste sempre, perché o lo troviamo nella legge che disciplina il procedimento, o lo troviamo

nel regolamento Governativo o lo troviamo in un regolamento dell’amministrazione, oppure

se nessuno espressamente si è occupato di quel procedimento: è di 30 giorni secondo l’art.

2 della legge 241 comma 3. Ogni procedimento ha un termine entro cui deve concludersi, il

che vuol dire che l’amministrazione ha una discrezionalità sul quando limitata perché può

adottare il provvedimento prima del termine prefissato nei modi che abbiamo detto. Ma non

lo può adottare dopo. Se decorre il termine inutilmente l’amministrazione è inadempiente.

Questa disciplina è efficace anche perché accanto alla disciplina amministrativa vi sono

forme di responsabilità civile per il ritardo, e delle responsabilità penali per il funzionario.

Perché la legge penale dice che se non si provvede nei termini prestabiliti, il cittadino può

chiedere all’amministrazione di provvedere, se questa non lo fa, entro 30 giorni senza dare

spiegazione del perché del ritardo, il comportamento integra gli estremi del reato di

omissione di atti d’ufficio. Vi possono essere in aggiunta per il funzionario, sanzioni

disciplinari dall’amministrazione. Poi vi è un’altra forma di responsabilità molto temuta: la

responsabilità per danno erariale. Il Procuratore Regionale presso la Corte dei Conti,

qualora il ritardo procuri danno all’erario può chiedere al funzionario responsabile di

risarcire il danno. Attraverso questi strumenti che stanno attorno all’art. 2, responsabilità

penale, per danno erariale, amministrativa, disciplinare è chiaro che i funzionari sono

indotti a stare più attenti. Perché la risposta motivata fa si che la responsabilità penale non

scatti. Il Giudice penale può valutare la motivazione che viene addotta, e se risponde ai fatti

la responsabilità non sussiste, ma se così non è, scatta la responsabilità. Esempi di

motivazione valida: organico scarso, carico di lavoro periodicamente pesante. Il danno

erariale ha come presupposto la colpa grave o il dolo. Il ritardo doloso comporta

responsabilità o anche la colpa grave, quindi la negligenza grave. Non comporta

responsabilità per danno erariale la colpa non grave. Un funzionario di ordinaria diligenza

non incorrerà in questo tipo di responsabilità. Questa disciplina ha enormemente modificato

l’agire dell’amministrazione e ha modificato anche il costume. Oggi l’agire

dell’amministrazione è predeterminato nel tempo, esiste una certezza dell’agire

dell’amministrazione l’attività amministrativa ha dei termini prefissati per la loro

conclusione. Quindi attraverso questo strumento non solo si combatte la imparzialità ma si

accelera enormemente l’azione della pubblica amministrazione, quando la disciplina è ben

congegnata non rendono l’attività amministrativa tortuosa e faticante. Questa disciplina

raggiunge insieme il principio dell’imparzialità e del buon andamento. Perché prefissando i

termini fa sì che l’azione si debba svolgere tempestivamente in quei termini, quindi accelera

l’azione dell’amministrazione ma al tempo stesso fa si che tutti i cittadini, contadini o

benestanti abbiamo termini identici per la definizione della procedura. La disciplina

combatte poi il fenomeno del silenzio, che è un fenomeno che ha una rilevanza particolare

nell’amministrazione perché soprattutto quando l’amministrazione nel ‘900 è diventata

amministrazione in favore del cittadino, quindi provvedimenti volti a espandere la sua sfera

giuridica, è chiaro che per queste procedure ad istanza di parte la conclusione del

procedimento è determinante. Se io chiedo un beneficio, un permesso di costruzione o altro,

è chiaro che ho interesse ad una risposta in tempi rapidi. In passato non era così,

l’amministrazione era un amministrazione che toglieva e tutte le forme di tutela erano state

pensate in relazione a provvedimenti restrittivi, ad iniziativa dell’ufficio. Non vi era una

disciplina di risposta alle istanze del cittadino. Ecco che il problema del silenzio è diventato

centrale. L’amministrazione silente, adottava un comportamento, una condotta che era

equivalente a un provvedimento di diniego. Con un’aggravante, perché chi ottiene il diniego

può impugnare, chi ottiene invece il silenzio, non può neanche impugnare. Perché il

processo amministrativo sorge come processo impugnatorio. Ma se il provvedimento non

c’è, cosa impugno il nulla? Allora la giurisprudenza amministrativa inventò una c.d. fictio

iuris assimilando il silenzio dell’amministrazione a un provvedimento di tipo negativo. Il

meccanismo era questo: si doveva mettere in mora attraverso una procedura

l’amministrazione, così si formava il silenzio formalizzato, dopo di che si poteva impugnare

il silenzio davanti al TAR. Silenzio che veniva equiparato a un provvedimento negativo,

come se l’amministrazione avesse provveduto dicendo NO! Il c.d. giudizio di

ottemperanza. Quando il giudice con la sua sentenza annullava il silenzio, in effetti si

produceva nell’ordinamento un qualcosa di nuovo che prima non c’era, cioè si diceva che

l’amministrazione aveva l’obbligo di provvedere a quell’istanza, e siccome lo diceva con la

sentenza, e l’amministrazione rimaneva ancora inerte, il cittadino aveva di nuovo la

possibilità di rivolgersi al giudice, chiedendo l’ottemperanza della sentenza. Cioè chiedendo

sostanzialmente l’esecuzione della sentenza.

Il giudice amministrativo ha inventato il commissario ad acta, cioè in altre parole se

l’amministrazione rimaneva silente nominava il commissario ad acta, una persona che in

sostituzione degli organi amministrativi inerti, adottava il provvedimento. Era una disciplina

tortuosa, perché il giudizio si svolgeva in via ordinaria, quindi durava anni e ottenere un

provvedimento dopo anni, considerando anche che non c’era risarcimento per il ritardo,

poneva il cittadino in una situazione deteriore. Suddito dell’amministrazione.

L’art. 2 dice deve provvedere in quel termine. Poi a seguito di tutto il dibattito di questi

anni, il legislatore del 2000, con la legge 205, ha introdotto una nuova norma nella legge

TAR: l’art. 21 bis che stabilisce che quando l’amministrazione osserva il silenzio oltre il

termine, il cittadino può chiedere non tanto l’annullamento del silenzio, ma può chiedere

l’adempimento da parte dell’amministrazione, prevede che il Giudice possa condannare

l’amministrazione (prima non era ammesso) ad un fare, cioè ad adottare il provvedimento. Il

tutto avviene in camera di consiglio, quindi con un rito molto celere. Tra il momento in cui

si perfeziona il silenzio e il momento della decisione, possono trascorrere anche solo 15

giorni. Con una tutela di questo genere l’amministrazione è indotta ad adempiere. La legge

n 15 febbraio 2005 ha introdotto il 4° comma.

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE

DEL 6/05/05 ARTICOLO 3

Oggi parliamo dell’articolo 3. L’articolo 3 è un articolo innovativo perché introduce nel

nostro ordinamento, come principio generale l’obbligo di motivazione degli atti

amministrativi. Voi sapete che, per quanto riguarda gli atti giurisdizionali, l’obbligo di

motivazione è previsto nella Costituzione, nell’art.111. E’ previsto nell’art.111 il quale dice

appunto che tutti i provvedimenti degli organi giurisdizionali devono essere motivati.Voi

avete studiato diritto costituzionale ma anche se non lo avete studiato è intuitivo la ratio di

quella disposizione; siccome il giudice, nell’esercizio della sua funzione, esercita un

potere,quindi la decisione del giudice incide sulla sfera giuridica dei destinatari, in modo

autoritativo; la decisione medesima deve essere spiegata cioè il giudice deve spiegare perché

adotta la decisione di un contenuto anziché di un altro. Voi sapete, anche, che in virtù il

principio del contraddittorio la sentenza, benché sia atto del giudice, viene adottata a seguito

di una dialettica processuale e con la motivazione il giudice deve spiegare perché adotta

quella decisione e perché esercita in quel modo il suo potere, in relazione alle risultanze

dell’istruttoria prendendo posizione su quanto è risultato sulle prove che sono state

acquisite nel corsa dell’istruttoria medesima.

La motivazione, ovviamente, è un requisito degli atti volto a comprendere come è stato

esercitato il potere, quindi un sindacato da parte dei destinatari, da parte dei cittadini in

generale perché si esercita un potere pubblico e poi ovviamente da parte di altri organi;nel

caso della giurisdizione attraverso i diversi gradi di giudizio quella decisione è sottoposta ad

esame critico da parte degli organi; gli altri organi dove vi siano delle impugnazioni.

La motivazione non è solo finalizzata a spiegare il potere e quindi a rendere trasparente,

chiara le ragioni del suo esercizio ma tende anche ad evitare che il potere si eserciti

arbitrariamente, perché altra cosa è, anche nella vita quotidiana, adottare una decisione senza

doverla spiegare, altra cosa invece è essere tenuti a darne spiegazione cioè a giustificarla

sulla base dei fatti e in relazione ad un quadro di regole come nel caso dei giudici.

E’ chiaro che la motivazione necessariamente limita un possibile esercizio arbitrario del

potere medesimo.

Ora per quanto attiene agli atti e provvedimenti amministrativi la Costituzione non ha

previsto un analogo obbligo. Vedete, anche qui c’è da chiedersi come mai questo diverso

trattamento? In fin dei conti il provvedimento amministrativo incide sulla sfera giuridica dei

destinatari alla stessa stregua della sentenza, perché incide in modo unilaterale. Il

provvedimento giunge e produce i suoi effetti anche quando non è gradito, sia quando è

gradito sia quando non lo è, al pari della sentenza stessa che può essere gradita o no,a

seconda del contenuto. Qui vedete la diversità di trattamento e divisione, anche del nostro

costituente, in relazione a questi 2 poteri cioè l’arretratezza che ha caratterizzato il legislatore

italiano, in questo caso anche quello costituzionale,in relazione alla funzione amministrativa,

cioè c’è sempre nello sfondo quell’antica credenza secondo cui la funzione amministrativa

ha esigenze diverse rispetto a quelle della tutela giurisdizionale. In linea generale è anche

vero, ma è anche vero che l’esercizio di qualunque potere,in un ordinamento democratico

deve essere sempre giustificato, spiegato perché nessuno esercita un potere fine a se stesso;

il potere è un’energia che l’ordinamento conferisce ai soggetti legittimati ad esercitarlo, non

è un attributo autonomo dei soggetti medesimi. La dottrina giuridica italiana su questo punto

però come del resto sul procedimento, si era divisa e non vi era concordia sul punto,la

giurisprudenza amministrativa però aveva svolto,sotto lo stimolo anche di una parte della

dottrina, il suo compito, nel senso che aveva introdotto, per via giurisprudenziale, l’obbligo

della motivazione in relazione ai provvedimenti che incidono negativamente sulla sfera

giuridica dei soggetti e lo aveva introdotto,come succede spesso in questi casi, facendo un

discorso(l’argomentazione in questi casi può risultare capziosa) cioè cosa ha detto il

Consiglio di Stato?

Il Consiglio di Stato è partito dall’art.26 del Testo unico, e prima dal relativo articolo della

legge del 1889 istitutiva della quarta sezione, e cioè è partito dal sindacato che la legge

affida al giudice amministrativo sull’eccesso di potere e ha fatto,quindi,questo

ragionamento: in effetti il cittadino in base alla Legge istitutiva della quarta sezione poi

trasfusa nel Testo Unico delle leggi del Consiglio di Stato, può impugnare il provvedimento

amministrativo davanti al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (stiamo parlando di

un’epoca in cui ancora non esistevano i TAR e quindi prima della Costituzione). Il cittadino

può impugnare il provvedimento per i vizi di legittimità tra i quali vi è l’eccesso di potere.

Affinché il giudice amministrativo possa sindacare la legittimità dell’atto, sotto il profilo

dell’eccesso di potere,ha necessità di avere la motivazione,perché dalla motivazione e solo

da essa emerge l’iter logico-giuridico seguito dall’amministrazione per adottare il

provvedimento. Come abbiamo già visto l’eccesso di potere è un vizio che attiene alla

logicità, alla ragionevolezza, alla coerenza dell’iter logico-giuridico, e il giudice

amministrativo ha detto: ”affinché io possa svolgere la mia funzione cioè il mio sindacato

sull’eccesso di potere e ancor prima,affinché il cittadino possa esercitare l’azione

giurisdizionale avanzando tra i vizi quello dell’eccesso di potere, è necessario che l’atto sia

motivato. Attraverso questo ragionamento che come vedete parte da lontano,ma quando il

giudice deve inventarsi una norma solitamente questa norma non esistente in modo esplicito

la può ricavare facilmente da altre norme, altre volte deve fare dei discorsi un po’

complicati; questo è un discorso più complicato però se ne capisce la ragione.

Il Consiglio di Stato, quindi, ha detto: “Benché anche nei casi in cui la legge non preveda

l’obbligo di motivazione,se il provvedimento incide negativamente deve essere motivato

perché se non lo è vi è una figura sintomatica di eccesso di potere” cioè non si capisce

perché il potere discrezionale è stato esercitato in una direzione anziché in un’altra. In ogni

caso il giudice non è messo in condizione di sindacare l’esercizio del potere discrezionale

sotto il profilo dell’eccesso di potere e ancor prima al cittadino il potere di far valere in

pieno questo vizio. Questa giurisprudenza aveva sostanzialmente introdotto il principio

dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi però ovviamente soltanto di

quelli che incidono negativamente nella sfera giuridica dei destinatari perché gli atti che non

incidono negativamente non vengono impugnati; cioè se l’atto è favorevole e conforme alla

domanda, salvo che non ci sia controinteressato che ha interesse,se non è lesivo della sfera

giuridica di alcuno, perché la sfera giuridica anziché restringerla la ampia, è chiaro che

nessuno è così masochista da ricorrere al giudice per chiedere di annullare un atto che ampia

la sua sfera giuridica.

E’ chiaro che questa giurisprudenza per sua natura rimaneva limitata agli atti che

comprimono la sfera giuridica dei destinatari quindi ad esempio i provvedimenti ablatori,

l’espropriazione, poi nei provvedimenti sanzionatori di solito sono sempre state applicate le

procedure simili a quelle che emana.

Dopo, quindi, l’entrata in vigore della nostra Costituzione, la giurisprudenza si era già

sedimentata poi la motivazione dava luogo a figure sintomatiche di eccesso di potere anche

nel caso in cui fosse insufficiente. E’ chiaro che dire che occorre la motivazione vuole anche

dire che la motivazione deve essere sufficiente, cioè deve essere tale da far comprendere

come il Consiglio di Stato ha detto all’uomo, al cittadino medio, di normale cultura,perché il

potere è stato esercitato in un modo anziché in un altro cioè perché il potere è stato esercitato

in quel modo. Sentenza importante di cui il giudici non tengono conto, molto spesso

credono che il legislatore riferisca le norme ai giudici e agli avvocati e non è così, le norme

sono dirette ai cittadini che abbiano una normale cultura. Rimaneva in parte fuori da questa

elaborazione la necessità di MOTIVAZIONE DEGLI ATTI VINCOLATI perché negli atti

vincolati non c’è discrezionalità, la decisione è necessitata, non c’è potere di scelta

dell’amministrazione.

Attenzione, però, anche nell’atto vincolato il presupposto deve essere accertato, ed è

vincolato una volta accertato il presupposto per cui se l’accertamento del presupposto è

problematico, una qualche motivazione del presupposto andrebbe data. In questa situazione

così sommariamente riassunta, interviene la Legge 241/90 che estende l’obbligo di

motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi, fatta eccezione per quelli a contenuto

normativo o a contenuto generale: cioè fatta eccezione per i regolamenti e per gli atti a

contenuto generale che sono atti amministrativi che però assomigliano agli atti a contenuto

normativo perché hanno appunto un contenuto generale. Pensate ad esempio ad un piano

urbanistico comunale prevede la destinazione urbanistica di ogni zona del territorio, ed è un

provvedimento a carattere generale però è possibile, in ogni momento, sapere come ha

inciso nella sfera giuridica dei soggetti, per esempio dei proprietari, però non stabilisce esso

stesso cosa può fare il proprietario x, no dice che in questa zona si può fare così, in questa

zona cosà ecc. Ed i cittadini, proprietari delle aree delle varie zone, sanno qual è il

trattamento; ecco per questi atti non c’è obbligo di motivazione.

La Legge 241/90 ha esteso la motivazione anche agli atti favorevoli ai destinatari e anche

agli atti vincolati,quantomeno quando è necessario spiegare perché si ritiene esistente il

presupposto che mette capo alla determinazione vincolata.

Gli studiosi della materia hanno messo in evidenza come con la L 241/90 muti un po’ la

ratio della motivazione, nel senso che si amplia; c’è un libro di un famoso giurista Antonio

Romano Tassone il quale ha messo in evidenza come in effetti la motivazione oggi ha una

ratio diversa.

Prima infatti la motivazione aveva una ratio garantistica, l’elaborazione giurisprudenziale era

un’elaborazione in funzione della garanzia giurisdizionale. Romano Tassone, invece mette

in evidenza come oggi a seguito dell’art.3 della 241 viene ad assumere una ratio a

soddisfare un’esigenza democratica, nel senso che mantiene quell’esigenza di garanzia ma

si arricchisce di questa valenza democratica, perché? Perché, dice Romano Tassone, si

vuole che l’esercizio del potere amministrativo venga a spiegato e giustificato sia quando

incide negativamente sulla sfera giuridica sia quando la amplia, si vuole che i cittadini anche

non direttamente interessati, possano controllare l’esercizio del potere come è proprio di un

ordinamento democratico. Vedete che si riallaccia a quei principi di pubblicità e di

trasparenza di cui parla l’art. 1 e ne sono al tempo stesso espressione, perché il

provvedimento amministrativo essendo l’esercizio di un potere, è esercizio di un’energia

che l’ordinamento attribuisce all’organo amministrativo e alle persone che ne sono titolari.

In buona sostanza questo esercizio del potere deve essere controllabile anche quando amplia

la sfera giuridica, perché l’ampliamento della sfera giuridica importa l’impegno di risorse,

quando noi diciamo che il provvedimento amplia la sfera giuridica stiamo dicendo che

l’amministrazione utilizza risorse pubbliche, quindi risorse di tutti, al fine di ampliare la

sfera giuridica di determinati soggetti. Se l’amministrazione dà la borsa di studio a Tizio,

Caio e Sempronio vuol dire che da quella massa di risorse pubbliche, attraverso varie leggi

si giunge a destinare una parte di queste risorse a quei soggetti, quindi giustamente questo

deve essere controllabile e sindacabile al pari del provvedimento che restringe la sfera

giuridica; nel caso in cui la restringa vi è un’attenzione maggiore da parte degli stessi

destinatari che di solito impugnano gli atti di fronte al giudice chiedendone l’annullamento,

negli altri casi non essendovi un interesse al sindacato giurisdizionale però si accentua

l’interesse a che vi sia un controllo generale sull’utilizzo delle risorse:se l’imprenditore x

ottiene un certo finanziamento bisogna sapere se lo ha ottenuto esistendo il presupposto, per

cosa lo ha ottenuto,anche i cittadini devono controllare se queste risorse vengono orientate

verso le finalità pubbliche che sempre sono connesse a questi tipi di interventi. Si dice che

pur mantenendo in molti casi quell’antica e originaria ratio garantista ne assume un’altra che

è la ratio democratica cioè l’esercizio del potere deve avvenire in modo pubblico e

trasparente e la motivazione è uno strumento potente in questa direzione;il che spiega perché

l’art.3 non escluda dall’obbligo di motivazione gli atti vincolati e non escluda gli atti che

ampliano la sfera giuridica.

Dice il primo comma “Ogni provvedimento amministrativo,compresi quelli concernenti

l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e del personale

devono essere motivati,salvo che nell’ipotesi previste dal 2 comma e cioè gli atti normativi

e quelli a contenuto generale”. Cos’è la motivazione? Diciamo un’altra cosa, per quanto

riguarda gli atti normativi a contenuto generale, una parte della dottrina ha espresso delle

critiche per questa esclusione, perché gli atti normativi non è che non incidono sulla sfera

giuridica dei cittadini, non incidono direttamente perché sono generali ed astratti,ma

incidono in modo indiretto per cui una forma di motivazione dovrebbe esistere anche per

questi,non c’è ragione perché l’esercizio del potere regolamentare non debba essere

spiegato,anzi contenendo norme a maggior ragione deve esserlo, perché il regolamento una

volta emanato vincola il cittadino al pari della legge. Ora per gli atti legislativi non c’è una

motivazione espressa nella legge,ma c’è nelle proposte di legge. Com’è fatta la proposta o il

disegno di legge? Vi deve essere:1) un articolato, il governo o il parlamento dice “io

propongo questa legge” e ci sono gli articoli, però deve essere preceduta da una relazione.

La relazione che precede il disegno o la proposta di legge spiega perché si propone quella

proposta o disegno, cioè si indicano quali sono le esigenze che si vogliono soddisfare,

perché si ritiene che esistono quelle esigenze, perché le si vuole soddisfare con quel

testo.Voi sapete che una volta che va in Commissione in sede referente c’è il relatore di

maggioranza, di minoranza i quali riferiscono alla Camera,attraverso 3 letture.La prima

lettura è la discussione generale il presidente da la parola al relatore che illustra; poi chiusa

la discussione generale,dove possono intervenire i relatori di minoranza, si mette ai voti il

passaggio ad articoli. Se il Parlamento o la Camera non approva il passaggio ad articoli, la

proposta o il disegno viene bocciato in fase preliminare, non si passa neanche ad esaminare

i singoli articoli; se invece viene approvato si passa all’esame uno per uno degli articoli, poi

gli emendamenti, poi votati tutti gli articoli c’è la 3° lettura e cioè la votazione finale, perché

io deputato posso aver votato gli artt.1-2-3 ma viene inserito l’art 5 che non mi piace e dà

alla legge un senso diverso, io voto contro per un articolo nonostante abbia votato tutti gli

altri articoli, quindi ci deve essere anche la votazione finale.

Quindi, vedete siccome gli atti parlamentari, sia del Parlamento sia dei Consigli regionali

che sono degli organi legislativi al pari del parlamento,raccolgono tutto ciò che avviene

all’interno della Camera, dei Consigli regionali e al Senato, anche le stupidaggini che uno

dice sono registrate e raccolte negli atti.La motivazione delle leggi non è necessaria perché la

troviamo in questa abbondante produzione di relazioni, discussioni ecc. Nei regolamenti

non è così perché gli atti dei Consigli provinciali o i regolamenti governativi non esiste

questa discussione e quindi ci si chiede perché questi atti normativi non hanno una

motivazione? Secondo me questa osservazione critica è corretta ma così ci dice la legge e

quindi al momento la disciplina è questa. Per gli atti a contenuto generale c’è da dire che la

giurisprudenza aveva richiesto la motivazione per quelle parti che incidano restrittivamente

nella sfera giuridica dei destinatari cioè la giurisprudenza, già precedentemente in armonia

con quello orientamento di cui vi ho parlato, diceva se nelle parti in cui il piano, poniamo,

restringe la sfera giuridica dei destinatari necessita di motivazione, cioè si deve dire il

perché. Da questo punto di vista la legge 241 rappresenta un passo indietro perché non

sancisce questo obbligo ma non dice neanche che la motivazione non ci debba essere; per

cui la giurisprudenza amministrativa proseguendo nel suo vecchio orientamento, ritiene che

comunque anche gli atti a contenuto generale nelle parti in cui restringano la sfera giuridica

dei destinatari debbano essere motivate perché se non lo sono, in questa ipotesi, vi è una

figura sintomatica di eccesso di potere.

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE

DEL 6/05/05 ARTICOLO 3

Oggi parliamo dell’articolo 3. L’articolo 3 è un articolo innovativo perché introduce nel

nostro ordinamento, come principio generale l’obbligo di motivazione degli atti

amministrativi. Voi sapete che, per quanto riguarda gli atti giurisdizionali, l’obbligo di

motivazione è previsto nella Costituzione, nell’art.111. E’ previsto nell’art.111 il quale dice

appunto che tutti i provvedimenti degli organi giurisdizionali devono essere motivati.Voi

avete studiato diritto costituzionale ma anche se non lo avete studiato è intuitivo la ratio di

quella disposizione; siccome il giudice, nell’esercizio della sua funzione, esercita un

potere,quindi la decisione del giudice incide sulla sfera giuridica dei destinatari, in modo

autoritativo; la decisione medesima deve essere spiegata cioè il giudice deve spiegare perché

adotta la decisione di un contenuto anziché di un altro. Voi sapete, anche, che in virtù il

principio del contraddittorio la sentenza, benché sia atto del giudice, viene adottata a seguito

di una dialettica processuale e con la motivazione il giudice deve spiegare perché adotta

quella decisione e perché esercita in quel modo il suo potere, in relazione alle risultanze

dell’istruttoria prendendo posizione su quanto è risultato sulle prove che sono state

acquisite nel corsa dell’istruttoria medesima.

La motivazione, ovviamente, è un requisito degli atti volto a comprendere come è stato

esercitato il potere, quindi un sindacato da parte dei destinatari, da parte dei cittadini in

generale perché si esercita un potere pubblico e poi ovviamente da parte di altri organi;nel

caso della giurisdizione attraverso i diversi gradi di giudizio quella decisione è sottoposta ad

esame critico da parte degli organi; gli altri organi dove vi siano delle impugnazioni.

La motivazione non è solo finalizzata a spiegare il potere e quindi a rendere trasparente,

chiara le ragioni del suo esercizio ma tende anche ad evitare che il potere si eserciti

arbitrariamente, perché altra cosa è, anche nella vita quotidiana, adottare una decisione senza

doverla spiegare, altra cosa invece è essere tenuti a darne spiegazione cioè a giustificarla

sulla base dei fatti e in relazione ad un quadro di regole come nel caso dei giudici.

E’ chiaro che la motivazione necessariamente limita un possibile esercizio arbitrario del

potere medesimo.

Ora per quanto attiene agli atti e provvedimenti amministrativi la Costituzione non ha

previsto un analogo obbligo. Vedete, anche qui c’è da chiedersi come mai questo diverso

trattamento? In fin dei conti il provvedimento amministrativo incide sulla sfera giuridica dei

destinatari alla stessa stregua della sentenza, perché incide in modo unilaterale. Il

provvedimento giunge e produce i suoi effetti anche quando non è gradito, sia quando è

gradito sia quando non lo è, al pari della sentenza stessa che può essere gradita o no,a

seconda del contenuto. Qui vedete la diversità di trattamento e divisione, anche del nostro

costituente, in relazione a questi 2 poteri cioè l’arretratezza che ha caratterizzato il legislatore

italiano, in questo caso anche quello costituzionale,in relazione alla funzione amministrativa,

cioè c’è sempre nello sfondo quell’antica credenza secondo cui la funzione amministrativa

ha esigenze diverse rispetto a quelle della tutela giurisdizionale. In linea generale è anche

vero, ma è anche vero che l’esercizio di qualunque potere,in un ordinamento democratico

deve essere sempre giustificato, spiegato perché nessuno esercita un potere fine a se stesso;

il potere è un’energia che l’ordinamento conferisce ai soggetti legittimati ad esercitarlo, non

è un attributo autonomo dei soggetti medesimi. La dottrina giuridica italiana su questo punto

però come del resto sul procedimento, si era divisa e non vi era concordia sul punto,la

giurisprudenza amministrativa però aveva svolto,sotto lo stimolo anche di una parte della

dottrina, il suo compito, nel senso che aveva introdotto, per via giurisprudenziale, l’obbligo

della motivazione in relazione ai provvedimenti che incidono negativamente sulla sfera

giuridica dei soggetti e lo aveva introdotto,come succede spesso in questi casi, facendo un

discorso(l’argomentazione in questi casi può risultare capziosa) cioè cosa ha detto il

Consiglio di Stato?

Il Consiglio di Stato è partito dall’art.26 del Testo unico, e prima dal relativo articolo della

legge del 1889 istitutiva della quarta sezione, e cioè è partito dal sindacato che la legge

affida al giudice amministrativo sull’eccesso di potere e ha fatto,quindi,questo

ragionamento: in effetti il cittadino in base alla Legge istitutiva della quarta sezione poi

trasfusa nel Testo Unico delle leggi del Consiglio di Stato, può impugnare il provvedimento

amministrativo davanti al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (stiamo parlando di

un’epoca in cui ancora non esistevano i TAR e quindi prima della Costituzione). Il cittadino

può impugnare il provvedimento per i vizi di legittimità tra i quali vi è l’eccesso di potere.

Affinché il giudice amministrativo possa sindacare la legittimità dell’atto, sotto il profilo

dell’eccesso di potere,ha necessità di avere la motivazione,perché dalla motivazione e solo

da essa emerge l’iter logico-giuridico seguito dall’amministrazione per adottare il

provvedimento. Come abbiamo già visto l’eccesso di potere è un vizio che attiene alla

logicità, alla ragionevolezza, alla coerenza dell’iter logico-giuridico, e il giudice

amministrativo ha detto: ”affinché io possa svolgere la mia funzione cioè il mio sindacato

sull’eccesso di potere e ancor prima,affinché il cittadino possa esercitare l’azione

giurisdizionale avanzando tra i vizi quello dell’eccesso di potere, è necessario che l’atto sia

motivato. Attraverso questo ragionamento che come vedete parte da lontano,ma quando il

giudice deve inventarsi una norma solitamente questa norma non esistente in modo esplicito

la può ricavare facilmente da altre norme, altre volte deve fare dei discorsi un po’

complicati; questo è un discorso più complicato però se ne capisce la ragione.

Il Consiglio di Stato, quindi, ha detto: “Benché anche nei casi in cui la legge non preveda

l’obbligo di motivazione,se il provvedimento incide negativamente deve essere motivato

perché se non lo è vi è una figura sintomatica di eccesso di potere” cioè non si capisce

perché il potere discrezionale è stato esercitato in una direzione anziché in un’altra. In ogni

caso il giudice non è messo in condizione di sindacare l’esercizio del potere discrezionale

sotto il profilo dell’eccesso di potere e ancor prima al cittadino il potere di far valere in

pieno questo vizio. Questa giurisprudenza aveva sostanzialmente introdotto il principio

dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi però ovviamente soltanto di

quelli che incidono negativamente nella sfera giuridica dei destinatari perché gli atti che non

incidono negativamente non vengono impugnati; cioè se l’atto è favorevole e conforme alla

domanda, salvo che non ci sia controinteressato che ha interesse,se non è lesivo della sfera

giuridica di alcuno, perché la sfera giuridica anziché restringerla la ampia, è chiaro che

nessuno è così masochista da ricorrere al giudice per chiedere di annullare un atto che ampia

la sua sfera giuridica.

E’ chiaro che questa giurisprudenza per sua natura rimaneva limitata agli atti che

comprimono la sfera giuridica dei destinatari quindi ad esempio i provvedimenti ablatori,

l’espropriazione, poi nei provvedimenti sanzionatori di solito sono sempre state applicate le

procedure simili a quelle che emana.

Dopo, quindi, l’entrata in vigore della nostra Costituzione, la giurisprudenza si era già

sedimentata poi la motivazione dava luogo a figure sintomatiche di eccesso di potere anche

nel caso in cui fosse insufficiente. E’ chiaro che dire che occorre la motivazione vuole anche

dire che la motivazione deve essere sufficiente, cioè deve essere tale da far comprendere

come il Consiglio di Stato ha detto all’uomo, al cittadino medio, di normale cultura,perché il

potere è stato esercitato in un modo anziché in un altro cioè perché il potere è stato esercitato

in quel modo. Sentenza importante di cui il giudici non tengono conto, molto spesso

credono che il legislatore riferisca le norme ai giudici e agli avvocati e non è così, le norme

sono dirette ai cittadini che abbiano una normale cultura. Rimaneva in parte fuori da questa

elaborazione la necessità di MOTIVAZIONE DEGLI ATTI VINCOLATI perché negli atti

vincolati non c’è discrezionalità, la decisione è necessitata, non c’è potere di scelta

dell’amministrazione.

Attenzione, però, anche nell’atto vincolato il presupposto deve essere accertato, ed è

vincolato una volta accertato il presupposto per cui se l’accertamento del presupposto è

problematico, una qualche motivazione del presupposto andrebbe data. In questa situazione

così sommariamente riassunta, interviene la Legge 241/90 che estende l’obbligo di

motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi, fatta eccezione per quelli a contenuto

normativo o a contenuto generale: cioè fatta eccezione per i regolamenti e per gli atti a

contenuto generale che sono atti amministrativi che però assomigliano agli atti a contenuto

normativo perché hanno appunto un contenuto generale. Pensate ad esempio ad un piano

urbanistico comunale prevede la destinazione urbanistica di ogni zona del territorio, ed è un

provvedimento a carattere generale però è possibile, in ogni momento, sapere come ha

inciso nella sfera giuridica dei soggetti, per esempio dei proprietari, però non stabilisce esso

stesso cosa può fare il proprietario x, no dice che in questa zona si può fare così, in questa

zona cosà ecc. Ed i cittadini, proprietari delle aree delle varie zone, sanno qual è il

trattamento; ecco per questi atti non c’è obbligo di motivazione.

La Legge 241/90 ha esteso la motivazione anche agli atti favorevoli ai destinatari e anche

agli atti vincolati,quantomeno quando è necessario spiegare perché si ritiene esistente il

presupposto che mette capo alla determinazione vincolata.

Gli studiosi della materia hanno messo in evidenza come con la L 241/90 muti un po’ la

ratio della motivazione, nel senso che si amplia; c’è un libro di un famoso giurista Antonio

Romano Tassone il quale ha messo in evidenza come in effetti la motivazione oggi ha una

ratio diversa.

Prima infatti la motivazione aveva una ratio garantistica, l’elaborazione giurisprudenziale era

un’elaborazione in funzione della garanzia giurisdizionale. Romano Tassone, invece mette

in evidenza come oggi a seguito dell’art.3 della 241 viene ad assumere una ratio a

soddisfare un’esigenza democratica, nel senso che mantiene quell’esigenza di garanzia ma

si arricchisce di questa valenza democratica, perché? Perché, dice Romano Tassone, si

vuole che l’esercizio del potere amministrativo venga a spiegato e giustificato sia quando

incide negativamente sulla sfera giuridica sia quando la amplia, si vuole che i cittadini anche

non direttamente interessati, possano controllare l’esercizio del potere come è proprio di un

ordinamento democratico. Vedete che si riallaccia a quei principi di pubblicità e di

trasparenza di cui parla l’art. 1 e ne sono al tempo stesso espressione, perché il

provvedimento amministrativo essendo l’esercizio di un potere, è esercizio di un’energia

che l’ordinamento attribuisce all’organo amministrativo e alle persone che ne sono titolari.

In buona sostanza questo esercizio del potere deve essere controllabile anche quando amplia

la sfera giuridica, perché l’ampliamento della sfera giuridica importa l’impegno di risorse,

quando noi diciamo che il provvedimento amplia la sfera giuridica stiamo dicendo che

l’amministrazione utilizza risorse pubbliche, quindi risorse di tutti, al fine di ampliare la

sfera giuridica di determinati soggetti. Se l’amministrazione dà la borsa di studio a Tizio,

Caio e Sempronio vuol dire che da quella massa di risorse pubbliche, attraverso varie leggi

si giunge a destinare una parte di queste risorse a quei soggetti, quindi giustamente questo

deve essere controllabile e sindacabile al pari del provvedimento che restringe la sfera

giuridica; nel caso in cui la restringa vi è un’attenzione maggiore da parte degli stessi

destinatari che di solito impugnano gli atti di fronte al giudice chiedendone l’annullamento,

negli altri casi non essendovi un interesse al sindacato giurisdizionale però si accentua

l’interesse a che vi sia un controllo generale sull’utilizzo delle risorse:se l’imprenditore x

ottiene un certo finanziamento bisogna sapere se lo ha ottenuto esistendo il presupposto, per

cosa lo ha ottenuto,anche i cittadini devono controllare se queste risorse vengono orientate

verso le finalità pubbliche che sempre sono connesse a questi tipi di interventi. Si dice che

pur mantenendo in molti casi quell’antica e originaria ratio garantista ne assume un’altra che

è la ratio democratica cioè l’esercizio del potere deve avvenire in modo pubblico e

trasparente e la motivazione è uno strumento potente in questa direzione;il che spiega perché

l’art.3 non escluda dall’obbligo di motivazione gli atti vincolati e non escluda gli atti che

ampliano la sfera giuridica.

Dice il primo comma “Ogni provvedimento amministrativo,compresi quelli concernenti

l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e del personale

devono essere motivati,salvo che nell’ipotesi previste dal 2 comma e cioè gli atti normativi

e quelli a contenuto generale”. Cos’è la motivazione? Diciamo un’altra cosa, per quanto

riguarda gli atti normativi a contenuto generale, una parte della dottrina ha espresso delle

critiche per questa esclusione, perché gli atti normativi non è che non incidono sulla sfera

giuridica dei cittadini, non incidono direttamente perché sono generali ed astratti,ma

incidono in modo indiretto per cui una forma di motivazione dovrebbe esistere anche per

questi,non c’è ragione perché l’esercizio del potere regolamentare non debba essere

spiegato,anzi contenendo norme a maggior ragione deve esserlo, perché il regolamento una

volta emanato vincola il cittadino al pari della legge. Ora per gli atti legislativi non c’è una

motivazione espressa nella legge,ma c’è nelle proposte di legge. Com’è fatta la proposta o il

disegno di legge? Vi deve essere:1) un articolato, il governo o il parlamento dice “io

propongo questa legge” e ci sono gli articoli, però deve essere preceduta da una relazione.

La relazione che precede il disegno o la proposta di legge spiega perché si propone quella

proposta o disegno, cioè si indicano quali sono le esigenze che si vogliono soddisfare,

perché si ritiene che esistono quelle esigenze, perché le si vuole soddisfare con quel

testo.Voi sapete che una volta che va in Commissione in sede referente c’è il relatore di

maggioranza, di minoranza i quali riferiscono alla Camera,attraverso 3 letture.La prima

lettura è la discussione generale il presidente da la parola al relatore che illustra; poi chiusa

la discussione generale,dove possono intervenire i relatori di minoranza, si mette ai voti il

passaggio ad articoli. Se il Parlamento o la Camera non approva il passaggio ad articoli, la

proposta o il disegno viene bocciato in fase preliminare, non si passa neanche ad esaminare

i singoli articoli; se invece viene approvato si passa all’esame uno per uno degli articoli, poi

gli emendamenti, poi votati tutti gli articoli c’è la 3° lettura e cioè la votazione finale, perché

io deputato posso aver votato gli artt.1-2-3 ma viene inserito l’art 5 che non mi piace e dà

alla legge un senso diverso, io voto contro per un articolo nonostante abbia votato tutti gli

altri articoli, quindi ci deve essere anche la votazione finale.

Quindi, vedete siccome gli atti parlamentari, sia del Parlamento sia dei Consigli regionali

che sono degli organi legislativi al pari del parlamento,raccolgono tutto ciò che avviene

all’interno della Camera, dei Consigli regionali e al Senato, anche le stupidaggini che uno

dice sono registrate e raccolte negli atti.La motivazione delle leggi non è necessaria perché la

troviamo in questa abbondante produzione di relazioni, discussioni ecc. Nei regolamenti

non è così perché gli atti dei Consigli provinciali o i regolamenti governativi non esiste

questa discussione e quindi ci si chiede perché questi atti normativi non hanno una

motivazione? Secondo me questa osservazione critica è corretta ma così ci dice la legge e

quindi al momento la disciplina è questa. Per gli atti a contenuto generale c’è da dire che la

giurisprudenza aveva richiesto la motivazione per quelle parti che incidano restrittivamente

nella sfera giuridica dei destinatari cioè la giurisprudenza, già precedentemente in armonia

con quello orientamento di cui vi ho parlato, diceva se nelle parti in cui il piano, poniamo,

restringe la sfera giuridica dei destinatari necessita di motivazione, cioè si deve dire il

perché. Da questo punto di vista la legge 241 rappresenta un passo indietro perché non

sancisce questo obbligo ma non dice neanche che la motivazione non ci debba essere; per

cui la giurisprudenza amministrativa proseguendo nel suo vecchio orientamento, ritiene che

comunque anche gli atti a contenuto generale nelle parti in cui restringano la sfera giuridica

dei destinatari debbano essere motivate perché se non lo sono, in questa ipotesi, vi è una

figura sintomatica di eccesso di potere.

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE DEL

09/03/05

Si parlava la volta scorsa del diritto pubblico, dell’attività del diritto e abbiamo visto

sommariamente le differenze, che rivedremo quando parleremo del provvedimento

amministrativo. Allora vi dicevo che il problema, la questione fondamentale nel diritto

pubblico in generale, nel diritto amministrativo in particolare sta nel fatto che

l’amministrazione quando si presenta come autorità esercita dei poteri di supremazia nei

confronti dei soggetti coinvolti nella sua azione. E vi dicevo la volta scorsa la particolarità

sta nel fatto che gli atti nell’amministrazione, essendo in questo caso dotati del carattere

dell’autoritarietà incidono nella sfera giuridica dei destinatari a prescindere dal loro

consenso o anche contro la loro volontà. Quindi è evidente che il problema che si pone è da

un lato quello di studiare l’autorità , vedere il modo in cui il potere autoritativo si esercita;

perché il potere autoritativo deve esercitarsi, deve manifestarsi attraverso delle forme

particolari e quindi è in considerazione un tema di grande attualità che vedremo in seguito.

C’è una tendenza attuale a svalutare le forme nell’autorità amministrativa. Ora questo, il

processo ha un suo fondamento, quando si tratta di eliminare o modificare dei procedimenti

che si manifestino eccessivamente elaborati e tortuosi. Non ha invece nessun fondamento,

anzi si tratta di un’idea che ci riporta indietro di parecchie decine di anni, quando invece

pretende di trattare l’esercizio di potere nella stessa stregua nell’esercizio ad esempio di

poteri….

Perché il potere autoritativo, proprio per questo suo carattere deve manifestarsi

necessariamente secondo forme prestabilite dall’ordinamento, perché nel manifestarsi

attraverso queste forme è una delle garanzie fondamentali in favore del cittadino. L’aspetto

più negativo dell’esercizio del potere è quando il potere si manifesta per le vie di fatto che ci

riporta indietro di qualche secolo. Quando il potere si manifesta esclusivamente attraverso la

sua forza, perché la manifestazione per via di fatto sostanzialmente priva il cittadino di

garanzie. Quindi da un lato dobbiamo vedere il potere, il momento autoritativo, dall’altro

dobbiamo ovviamente valutare e vedere il momento delle garanzie, ovviamente si possono

fare poi delle distinzioni, ma negli ordinamenti si tratta di due questioni che si presentano

fortemente intrecciate.

Ora per quanto attiene alle garanzie, voi sapete che la nostra Costituzione prevede, ne

abbiamo già parlato, introduce due principi importanti in ordine all’organizzazione del

diritto amministrativo. Abbiamo visto leggendo l’art. 97 che questo art. contiene, enuncia

due principi espliciti che governano sia l’organizzazione che l’attività dell’amministrazione.

Quali sono questi due principi? Mmmm. L’art. 97 della Cost., ne abbiamo già parlato

quando abbiamo valutato degli uffici, che principi contiene?

Beh se le cose che abbiamo fatto ve le dimenticate senza studiare, allora serve a ben poco!

L’art. 97 cosa dice al primo comma? Eh?

Enuncia espressamente i principi del BUON ANDAMENTO e dell’IMPARZIALITA’,

infatti dice, recita:”I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo

che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità nell’amministrazione”.

Quindi abbiamo due principi espliciti: il buon andamento e l’imparzialità, che sono due

principi importanti, principi che talvolta vengono messi in contrapposizione o non vengono

messi nel giusto equilibrio. Soprattutto nel periodo attuale si tende a privilegiare il principio

del buon andamento, anzi molti dispongono, oggi più di ieri se n’erano dimenticati, ma in

realtà le costituzioni c’erano dall’inizio. Non solo gli studiosi di diritto amministrativo

sanno che siccome, nulla che non si fa nulla e, il principio del buon andamento aveva una

sua elaborazione prima dell’approvazione della Costituzione nelle cosiddette “regole di

buona amministrazione” che i giuristi già conoscevano e su cui si erano intrattenuti già

prima dell’approvazione della Costituzione. Quindi il principio del buon andamento è un

principio che ovviamente vuole dire tante cose e contiene quindi tanti profili. Ovviamente

contiene il profilo della efficienza del mezzo per raggiungere il fine pubblico con il minore

dispendio delle risorse, il principio della efficacia, cioè raggiungere il fine pubblico nel

modo che si è più soddisfacente per i cittadini nei confronti dei quali l’amministrazione è in

superiorità. E ovviamente in questo principio sono contenuti anche altri criteri che oggi

vengono ovviamente enunciati ad esempio la speditezza dell’autorità amministrativa, la

necessità di una sua semplificazione. Sono tutti principi, sono tutti criteri che trovano la loro

base, il loro fondamento nel principio di buon andamento sancito nell’art. 97 della Cost.,

per cui molto spesso noi italiani che avendo insegnato ad altri alcune cose, assumiamo

atteggiamenti provinciali di essere detentori italiani di chissà quale invenzione, attribuiamo

enucleazioni di altri ordinamenti della comunità, quindi ci……conosciamo nella maggior

parte dei quali agli altri vi abbiamo insegnato. Quando molti di loro non avevano università,

non mangiavano ne carne cruda, noi avevamo già delle importanti università. Oh, quindi si

tratta di principi, di un principio di principi che ha validi motivi e già esiste nel nostro

ordinamento.

Il principio di imparzialità è anch’esso molto importante, ne parleremo in seguito, perché

il principio che governa l’attività dell’amministrazione nel senso che l’amministrazione è

parte perché persegue l’interesse pubblico. Quindi voi sapete che nel senso giuridico, parte,

non solo nel senso giuridico, si parla di parte per indicare un soggetto, alcuni soggetti i

quali perseguono un proprio interesse, ma in prima imparzialità, perseguono un interesse

proprio. L’amministrazione persegue un interesse attribuito alla sua cura dall’ordinamento

che è l’interesse pubblico che in forza della legge è chiamata a perseguire per la quale è

sorta, ben ricreata e viene adottata nei poteri autoritativi come abbiamo già detto. Però la

particolarità dell’amministrazione è che si tratta di una parte imparziale, può sembrare un si

o una contraddizione ma così non è. Significa in buona sostanza come vedremo che

l’amministrazione nel perseguire l’interesse pubblico allorquando tenda a comprimere nel

perseguimento di questo fine, di questo scopo pubblico, di questo interesse pubblico dove

comprime la sfera giuridica di soggetti privati,lo deve fare rispettando questo principio.

Quindi la parità di trattamento, la cosiddetta parconditio, non deve in sostanza nella

distrazione nell’esercizio della sua attività discrezionale, introdurre nella propria valutazione

elementi che conducano a un trattamento di favore, di disparità di trattamento perché

nell’introdurre interessi esterni che porti questo risultato comporta l’ANNULLABILITA’

degli atti, comporta un vizio dell’atto, del provvedimento ma anche del principio di

imparzialità.

C’è poi un principio in esso-esso, cioè non esplicitamente enunciato dalla Costituzione che

è fondamentale in questa materia che però si desume dalla costruzione medesima ed è il

PRINCIPIO DI LEGALITA’ che nell’ottica delle garanzie ha una rilevanza centrale.

Cosa vuol dire PRINCIPIO DI LEGALITA’?

Non vuole soltanto dire che l’amministrazione, come dicono gli studenti, deve rispettare la

legge. Dire questo è dire una cosa sin troppo ovvia negli ordinamenti degli Stati di diritto.

Si tratta di una detuizione…. Importante ma ormai per dire acquisita. Abbiamo detto che gli

enti pubblici sono soggetti di diritto, sono delle persone giuridiche, anche se poi hanno

questa particolarità di essere pubbliche, quindi sono soggetti dell’ordinamento. Come tutti i

soggetti dell’ordinamento sono appunto soggetti della legge, devono quindi agire nel

rispetto della legge. L’aspetto specifico del principio di legalità si coglie di relazione ai

poteri di supremazia dell’amministrazione e cioè principio di legalità sotto questo profilo

significa che intanto l’amministrazione è dotata e può esercitare dei poteri di supremazia in

quanto la legge gliene ha previsto.

Ora voi direte “Perché questo?”. È ovvio. Non è poi così scontato perché nella storia

costituzionale moderna e anche nel formarsi degli Stati di diritto, noi abbiamo avuto delle

fasi diverse in cui il principio di legalità è stato inteso diversamente da come oggi noi lo

intendiamo. Cioè nel momento in cui se il costituzionalismo moderno ad esempio in tante

costituzioni come nel nostro Statuto Albertino, voi ricorderete (se l’avete studiato, ormai

non studiate più niente) che il potere. Lo Statuto Albertino era fondato sul principio

monarchico e non sul principio democratico della sovranità popolare e quindi il potere

esecutivo in capo al re significava sostanzialmente che l’amministrazione, cioè il governo

dell’apparato amministrativo avevano una legittimazione autonoma rispetto al corpo

elettorale e rispetto alla legge. Significava in altre parole che si trattava di organi dotati di

poteri autoritativi a prescindere dalla specifica attribuzione della legge e quindi il principio di

legalità quando fece i suoi primi passi nell’ambiente costituzionale aveva un significato

diverso. E cioè significava in buona sostanza questo: che l’amministrazione poteva fare

quello che voleva, cioè poteva esercitare tutti i suoi poteri autoritativi nell’ambito della

legge. Quindi la legge costituiva un limite negativo, il potere amministrativo e il carattere

autoritativo dell’attività di amministrazione si legittimava ex sell, non aveva una legge

di…..legislativa. La legge poteva porre soltanto un limite, però voi capite che questa

accezione il potere del principio di legalità ha ampiamente una sua rilevanza che rappresenta

un passo in avanti rispetto alla fase precedente, in cui vigendo principi assolutistici

significava che in quel contesto l’amministrazione come tutti i poteri pubblici non erano

vincolati dalla legge. La legge vincolava soltanto i sudditi, mentre in questo contesto c’è un

passo in avanti perché la legge limita, delinea i confini entro il quale l’autorità può

legittimamente esercitare il potere che però ha di per se. Negli ordinamenti democratici

moderni e nel nostro, il principio di legalità sta a significare qualcosa di più, cioè non è il

limite negativo alla attività autoritativa dell’amministrazione, ma è un fondamento positivo,

cioè l’amministrazione non ha di per se alcun potere. Cioè l’amministrazione non è di per se

un soggetto dotato di poteri autoritativi, l’amministrazione è dotata di poteri amministrativi

SOLO nei casi in cui la legge gliene attribuisce. E la legge non solo attribuisce il potere ma

abbiamo anche detto che non attribuisce il potere in se stesso, ma attribuisce il potere in

quanto necessario all’inseguimento dell’interesse pubblico. Quindi il potere e l’attribuzione

del potere si giustifica in quanto vi è un interesse pubblico da perseguire e si ritiene che

l’interesse pubblico non sia efficacemente perseguibile se non attraverso degli strumenti di

diritto pubblico, cioè dotando l’amministrazione con i poteri autoritativi. Perché dicevamo la

volta scorsa se non è dotato di questi poteri e deve agire secondo gli strumenti del diritto

privato è chiaro che in molti casi l’interesse pubblico non può essere perseguito o non può

essere efficacemente perseguito. Fare le ferrovie avrebbe comportato il mettersi d’accordo

con tutti i proprietari contadini che dal nord Italia sino alla Sicilia erano titolari di fondi nel

quale…. saremmo ancora alle ultime trattative e la ferrovia non sarebbe ancora sorta. È

chiaro allora che il potere dell’amministrazione di espropriazione per pubblica utilità aveva

un senso, si giustificava non di per se ma perché vi era anche un interesse pubblico da

perseguire. Quindi il potere viene assegnato perché vi è un interesse pubblico da perseguire,

quindi non esiste un autoritarismo o principio di autorità di per se nell’ordinamento

democratico. Esiste l’autorità perché è necessaria nei limiti in cui è necessario, nella misura

in cui è necessaria a perseguire l’interesse pubblico. Poi la legge stabilisce anche quali sono

i presupposti in presenza dei quali il potere si può esercitare. Quindi l’amministrazione non

solo deve essere dotata del potere ma lo può esercitare solo laddove si verifichi quel

presupposto implicato dalla legge che legittima l’esercizio del potere. Quindi

l’amministrazione non può esercitare il potere di espropriare quando vuole. Io, autorità

amministrativa non posso esercitare questo potere perché voglio espropriare il fondo a Tizio

perché anziché votare per la mia parte ha votato dalla parte opposta. O a Tizio che mentre ci

trovavamo in un parcheggio vedendo che io ero espressione, ero il sindaco, anziché

lasciarmi il posto ha ugualmente parcheggiato essendoci prima di me.

No, non lo posso fare. Posso esercitare quel potere soltanto se si verifica il presupposto e

se c’è la base delle procedure previste dalla legge. L’amministrazione stabilisce, accerta che

occorre ad esempio costruire un’opera pubblica, occorre costruire delle aule per la facoltà di

giurisprudenza nell’area di viale Fra Ignazio perché gli studenti sono in numero tale da non

poter più essere contenuti nelle aule esistenti. Ecco allora sorge il presupposto che fa, che

legittima l’esercizio del potere autoritativo, per cui il proprietario del fondo che si riveli

congruo per la costruzione di quell’edificio sarà destinatario di questo provvedimento. Non

solo, ma la legge prevede non solo il fine e il presupposto ma prevede anche le modalità di

esercizio del potere. Cioè prevede il procedimento amministrativo, di cui parleremo, che

consiste in una serie di atti, di operazioni di utilità che sono indirizzate all’emanazione, sono

coordinate, sono preordinate all’emanazione dell’atto finale, nell’esempio che stiamo

facendo, il provvedimento di espropriazione.

Se l’amministrazione non esercita il potere secondo quelle modalità e secondo quelle forme,

il potere male esercitato e quindi il destinatario potrà impugnare l’atto finale nel quale si

trasfondono solitamente i vizi della procedura. Potrà impugnarlo ottenendo l’annullamento e

vedremo che con questa recente legge sono state prodotte delle ECCEZIONI a questo, poi

vedremo anche nell’ambito costituzionale, perché sicuramente si tratta di diverse altre….

Che tra non molto la Corte Costituzionale sarà chiamata a pronunciarsi.

Quindi come vedete il principio di legalità svolge una funzione fondamentale, ecco perché

non può essere svalutata in nome di non ben precisati criteri di diligenza ecc., perché in

sostanza il principio di legalità costituisce, ci offre insieme a quello di imparzialità, ci offre

delle garanzie che nel diritto privato abbiamo detto sono rimesse al nostro consenso, al

principio di autonomia. Nel momento in cui il diritto pubblico non venendo dal principio di

autonomia ma da un principio diverso, quasi opposto e cioè che la nostra sfera giuridica

può essere uccisa, può essere modificata unilateralmente dall’autorità amministrativa, è

chiaro che l’ordinamento civile deve individuare il sistema di garanzie che sia adeguato. In

questo caso non è il consenso perché l’attività può manifestarsi autoritamente e quindi sarà

qualche altra cosa: è il principio di legalità. Cioè il fatto che il potere che è positivamente

attribuito dalla legge, quindi se la legge non l’attribuisce l’amministrazione non ha

attribuzione quindi atti, come vedremo, sono nulli, perché non esistono come atti

autoritativi.

È stabilito il potere in relazione al fine, è stabilito il presupposto, è stabilita la procedura.

Vedremo che in questi ambiti come vi ho già accennato, esiste nell’ordinamento in molti

casi la legge per poter disciplinare tutto, lascia all’amministrazione dei margini di

discrezionalità cioè dei poteri di scelta in ordine alle situazioni concrete. Ma vedremo che

anche questo potere di scelte in cui si esprime il massimo dell’autorità dell’amministrazione

è stato circondato da particolari garanzie.

Come vedremo uno dei vizi degli atti amministrativi è l’ECCESSO DI POTERE che è un

vizio che è stato elaborato dalla giurisprudenza e dalla dottrina che tende a combattere, è una

sorta si antidoto nei confronti dell’esercizio arbitrario del potere discrezionale, perché il

potere discrezionale come in parte vi ho già detto e come vedremo, significa che il

legislatore non potendo scegliere nel rimettere all’amministrazione il potere di scelta e

quindi è chiaro che si tratta si un ambito che nel suo nucleo essenziale non è disciplinato

dalla legge e quindi fuoriesce dalla garanzia offerta dal principio di legalità. E allora i giuristi

si sono industriati, studiosi di diritto amministrativo, la giurisprudenza amministrativa, si

sono industriati e si sono arrovellati per trovare dei rimedi e lo hanno trovato appunto in

questo vizio dell’eccesso di potere che tende a far si che il potere anche quando non è

espressamente disciplinato dalla legge, quindi si manifesta in modo discrezionale per le parti

della….in questo modo discrezionale debba essere comunque esercitato in modo razionale,

in modo logico, in modo non contraddittorio, in modo da sacrificare l’interesse del privato

nella misura strettamente necessaria al conseguimento del fine pubblico ecc ecc ecc , quindi

principi molto importanti di cui parleremo.

Quindi la dottrina amministrativa e in parte la giurisprudenza amministrativa nel corso si

150 anni circa, in cui il diritto amministrativo moderno si è formato nel nostro paese, hanno

svolto questo lavorio al fine di far si che il potere, soprattutto quello discrezionale perché

quando un potere è vincolato ed è….. nella garanzia del principio di legalità in cui è

disciplinato dalla legge per far di che anche il potere discrezionale che è il massimo del

potere dell’amministrazione non si eserciti arbitrariamente. Quindi noi siamo giuristi che

studiamo le garanzie, studiamo il potere, ma studiamo le garanzie, dobbiamo avere la

consapevolezza di questo e anche voi che siete studenti di giurisprudenza dovete avere la

consapevolezza che siete chiamati a svolgere una funzione molto importante che è quella di

essere dei custodi dei diritti e delle garanzie che l’ordinamento offre ai cittadini essendo al

tempo stesso ovviamente l’esercizio di importanti funzioni di soggetti che esercitano il

potere, sapendo che lo devono esercitare nel rispetto e secondo il principio di legalità.

Quindi insomma ci sono molti attuali, anche, colleghi che probabilmente hanno smarrito il

senso della loro funzione, del resto sapete che tutte le più grandi nefandezze hanno avuto

sempre a supporto meriti delle menti eccelse che è il nazismo….. quindi insomma siamo

tutti, ci sono i servitori quelli che hanno la consapevolezza dell’importanza della loro

funzione e quelli che l’ hanno in modo diverso.

Ora il principio di legalità, quindi quando venite all’esame non venite a dirmi “il principio di

legalità riguarda l’amministrazione del rispetto della legge” perché dimostrate evidentemente

di non aver capito nulla. Certo è anche questo, ma la legge la dobbiamo rispettare tutti! Non

siamo nel regime assolutistico, quindi è chiaro che l’ente pubblico che gli organi pubblici, il

sindaco nell’esercizio delle sue funzioni deve ovviamente rispettare la legge, ci

mancherebbe. Ma il punto non è questo! Il punto è che i poteri di supremazia

dell’amministrazione esistono soltanto e in quanto la legge li attribuisca, esistono nella

misura in cui la legge li attribuisca. Non solo! Ma la legge attribuisce il presupposto,

stabilisce il procedimento e stabilisce la forma dell’esercizio del potere. E quindi se il potere

viene esercitato senza essere attribuito non esiste, l’atto è nullo. Se il potere viene esercitato

all’infuori del presupposto o per perseguire una finalità diversa da quella per il quale è stata

attribuita l’atto è annullabile. Se l’amministrazione esercita il potere senza seguire la

procedura o senza rispettare le forme previste l’atto è annullato. E voi capite cosa vuol dire

annullato perché l’avete già studiato. Annullabile vuol dire che l’atto impugnato dal

soggetto destinatario leso dal provvedimento, l’atto dell’autorità viene annullato dal giudice

amministrativo con effetto retroattivo. Il che vuol dire che il giudice amministrativo fa il

NULLA, cioè vuol dire che l’atto non è mai esistito giuridicamente nel nostro ordinamento

e quindi vuol dire che non ha prodotto quegli effetti e quegli effetti che ha prodotto devono

essere eliminati dall’origine. Quindi questo vuol dire che la sanzione che l’ordinamento

stabilisce nel caso in cui vengano violate le norme che regolano il potere sono delle sanzioni

estremamente gravi e estremamente efficaci per colui la cui sfera giuridica sia stata incisa dal

provvedimento.

Allora voi sapete che un principio si desume, quando si parla di principi si desumono da

che cosa?

Voi avete studiato i principi generali dell’ordinamento, quante volte avete letto nei libri “il

principio di autonomia”, “il principio della libertà delle forme”…. Cosa si intende per

principio? E come viene desunto? Allora? Ditelo voi?

Beh siete diventati muti dopo il carnevale, vi siete sgommati eccessivamente nelle sfilate?

Eh?

Come si fa a dire esiste questo principio, perché naturalmente è delicato, è se il principio è

espressamente enunciato, c’è espresso e quindi non c’è dubbio che esista. Si tratta poi di

capire in che cosa consiste.

Ma se il principio non è espressamente enunciato e dire non è espressamente enunciato ma

esiste, insomma è un’operazione un po’ più delicata perché non è che possiamo inventarci il

principio in esso scritto. E allora come facciamo? Mmmm. Abbiamo perso la parola? Da

dove li desumiamo i principi?

Come li desumiamo quando si parla ad esempio di principi generali dell’ordinamento

giuridico?

Dalla Costituzione (risposta data da una collega).

Beh signora dalla Costituzione si, ma se la Costituzione non li enuncia espressamente,

allora?

Attraverso l’interpretazione(risposta data da una collega).

Quindi non si desumono i principi generali solo dalla Cost.. Certo essendoci la Cost. che è

la legge fondamentale è chiaro che la Cost. rappresenta il primo riferimento, ma i principi

generali si presumono certo dalla Cost. ma dal ?

Però ragazzi queste cose ve le dovete studiare! Perché è come sapere del gioco del calcio

che il goal si fa nella porta dell’avversario, non che non si fa nella porta, nella propria porta.

Quindi se non avete i fondamenti. Quindi il giurista no è che conosce le leggi perché le

leggi voi andate da certi artigiani, nel loro settore loro vi dicono le leggi a memoria, ma non

sono giuristi. Cioè incontrano un limite nell’interpretazione perché non hanno come dire gli

elementi che consentono. Quindi voi magari non avete mai letto quelle leggi e al signore dite

“fammi vedere”, “leggimi questo articolo” e in base a tutte le cose che avete appreso,

essendo giuristi, le sapete interpretare. Mentre quel signore che conosce tutta quella

disciplina a memoria non riesce molto spesso a venire a capo dell’interpretazione, non

riesce a dire, capire, sapere che cosa è effettivamente quella norma o quell’articolo. Voi

queste cose diventati giuristi se conoscete i principi, non se conoscete le leggi, perché le

leggi cambiano dall’oggi al domani e quelle le dovete studiare volta per volta. Ma guai se

voi foste solo progettori di leggi, anzi meno ne conoscete meglio è, salvo quelle

strettamente necessarie perché cambiano anche con grande velocità al giorno d’oggi.

I principi si desumono dall’insieme delle norme di un ordinamento.

Naturalmente ha ragione la signora, siccome nel nostro ordinamento esiste una Cost. rigida

che quindi ha una priorità logica, prima che giuridica nei riguardi di tutta l’altra

legislazione, innanzitutto noi guardiamo la disciplina costituzionale. Però i principi si

desumono dall’insieme. Il principio dell’autonomia che sta alla base del diritto privato, voi

lo desumete dalla lettura, dall’insieme delle norme del nostro c.c. in cui si parla, si disciplina

il negozio giuridico e il contratto. E comunque dall’insieme delle norme del c.c. emerge

questo principio dell’autonomia.

Il principio di legalità quindi non essendo enunciato espressamente in una disposizione

costituzionale, lo desumiamo da un insieme di disposizioni costituzionali, perché l’insieme

di queste disposizioni ci danno come dire sicurezza che il principio esiste. Perché desumere

il principio elusivamente da una disposizione è un po’ come dire pericoloso, nel senso che è

difficile che si tratta di principio solo a una disposizione non è che costituisca il suo

fondamento. Il principio di solito attraversa, sfida, attraversa la legislazione. Sono le diverse

norme che stanno alla base di un ordinamento. Allora il principio di legalità si tratta da varie

norme costituzionali, la prima delle quali è proprio l’art. 97 della Cost al suo primo comma.

Noi abbiamo detto che cosa vuol dire “i pubblici uffici sono organizzati secondo

disposizioni di legge”, che cosa vuol dire?

Ripetete quello che abbiamo detto quando abbiamo parlato degli enti pubblici! Mmm

“la riserva relativa” (risposta data da un collega).

È una riserva relativa, quindi che cosa vuol dire “i pubblici uffici sono organizzati secondo

disposizioni di legge”?

Lo abbiamo detto quando abbiamo parlato degli enti, per cui s parla di pubblici uffici perché

ovviamente si intende per uffici pubblici, sono poi dei centri di riferimento dei soggetti

pubblici. Allora cosa vuol dire?

Quando abbiamo parlato degli enti pubblici abbiamo commentato questa fondamentale

disposizione e abbiamo detto che significa che l’ente pubblico è? Allora non parliamo più?

Cosa state borbottando li in fondo? Ditelo a voce alta! Eh?

Magari state dicendo delle cose giustissime, acutissime e non le dite! Eh?

Allora vuol dire che intanto un ente pubblico nel nostro ordinamento può esistere in quanto

la legge lo crei, però siccome diceva correttamente il vostro collega: la riserva è assoluta o

relativa secondo disposizioni di legge?

È relativa!

Allora siccome la riserva è relativa, voi sapete che quando la riserva è relativa significa che

la legge deve limitarsi a porre principi, a stabilire presupposti ecc ecc, mentre poi si ammette

che sulla materia possa intervenire anche una disciplina di rango regolamentare, secondaria.

Quindi questo cosa vuol dire?

Vuol dire che l’ente in base all’art. 97 è creato direttamente dalla legge per ipotesi, che è

l’ipotesi anche più ricorrente oppure vuole ammettere anche cioè è costituzionalmente

legittima che la legge stabilisca presupposti, procedure, le finalità ecc ecc. E poi l’ente possa

essere istituito con un atto amministrativo, ovviamente questa atto amministrativo dovrà, per

essere valido, deve essere coerente, deve sviluppare la disciplina legislativa. E quindi se voi

riflettete su questo articolo, già abbiamo delle esplicazioni importanti sul principio di

legalità.

Primo: non può esistere una persona pubblica cha abbiamo detto essere dotata di poteri di

supremazia, se la legge non la costituisce, o se la legge non ne costituisce il fondamento

positivo, cioè non ci dice sulla base di quale presupposto può sorgere, quale fine deve

perseguire, non ci dice quali poteri al fine di raggiungere, di realizzare l’interesse pubblico

possano essere assegnati, attribuiti a quell’ente. Quindi vi ho detto già, in questo noi

ottemperiamo un riferimento abbastanza importante per dire che esiste il principio di

legalità. Poi vedremo altri articoli. Iniziate a guardarveli a casa: l’art. 23, l’art. 24, l’art. 103,

l’art. 113 della Costit.. Ve li guardate e se non ve li siete studiati prima, ve li studiate che

sono importanti.

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LEZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO DEL 10/03/05

Oggi introduciamo il principio di legalità.

Naturalmente la costituzione studiatela, perché, cioè, come vi ho già detto dal punto di vista

giuridico la costituzione rappresenta un primis rispetto al resto della normazione; e quindi

non conoscere la costituzione significa non conoscere, non i avere riferimenti fondamentali

sulla materia. Quindi non venite all’esame senza conoscere la costituzione in genere o gli

articoli della costituzione che riguardano la P. A. perché è evidente che una lacuna di quel

genere non è ammissibile.

Allora l’art.23 della costituzione riguarda le prestazioni in favore della P.A. quindi

prestazioni che possono essere di carattere personale o patrimoniale; patrimoniale, tributi,

tasse, ecc. per sonale le attività personali, eredità, fino a quando erano obbligatorie. La

costituzione dice che nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se

non in base alla legge. Che riserva è questa “se non in base alla legge”? In base alla legge è

assoluta, in base alla legge. È tanto assoluta che anche i comuni possono imporre delle tasse

e dei tributi e come è noto i comuni hanno potestà legislativa.

L’università vi fa pagare qualcosa com’è noto l’università ha potere legislativo. Allora in

base alla legge è una riserva di legge come dice la lettera della costituzione stessa

RELATIVA in base alla legge, cioè la legge può disciplinare la prestazione e può, come

spesso accade, stabilire i presupposti, stabilire le misure, una misura massima e una

minima, stabilire i redditi minimi per accedere alla prestazione e lasciare poi

all’amministrazione l’introduzione del tributo, della prestazione patrimoniale o di quella

personale. Ora questa disposizione è molto importante perché in sostanza dice che

l’amministrazione non può incidere sul patrimonio di un soggetto, nella sfera giuridica di un

soggetto imponendogli una prestazione patrimoniale sempre che la legge lo preveda; quindi

ci dice in buona sostanza che un potere di questa natura intanto può esistere nel nostro

ordinamento in quanto la legge lo stabilisca. Discorso analogo vale ovviamente per le

prestazioni di natura personale cioè l’amministrazione non può imporre una prestazione di

natura personale e quindi non può incidere nella sfera giuridica del soggetto imponendogli

di fare qualcosa in favore dell’amministrazione se non nel caso in cui la legge lo preveda.

Come vi dicevo è intuitivo perché risulta dalla lettera della costituzione, mi meraviglio che

voi abbiate detto il contrario, il diritto costituzionale lo dovete studiare e vi guardate attorno.

Le prestazioni di natura patrimoniale come voi sapete vengono imposti da enti pubblici che

non hanno potere legislativo. L’università vi fa pagare qualche tassa? Ha potere legislativo?

E allora come mettete insieme questo con il fatto che secondo voi la riserva è assoluta.

Quindi ciò che rileva è che la legge attribuisce più potere. Esiste tutta una discussione sulle

riserve di legge con interventi anche della corte costituzionale in questo come in altri casi

che tendono a dire che ovviamente quando non è la legge a prevedere, imporre direttamente

la prestazione si deve però ritrovare nella legge una disciplina abbastanza puntuale, precisa

quindi non generica circa i presupposti, circa i contenuti della possibile prestazione perché

l’art. 23 indica che il potere dell’amministrazione deve trovare il suo effettivo fondamento

nella legge medesima.

Quindi vedete che anche in un campo molto rilevante come quello delle prestazioni quindi

come campo in cui la incisione nella sfera giuridica dei soggetti è piuttosto significativa e

noi abbiamo conferme che questo potere dell’amministrazione intanto esiste in quanto la

legge lo preveda.

L’art.23, l’avrete studiato in diritto costituzionale dovreste sapere che è importante anche

perchè regola la materia che il costituzionalismo moderno ha originato almeno in alcune sue

parti. Dovreste sapere che la “Magna Charta” e comunque i primi parlamenti sono sorti

proprio perché chi versava delle somme al re per fare le guerre di certo vorranno anche

decidere qualcosa. “si ti diamo i soldi però cerchiamo di decidere anche un po’ insieme!!”. I

parlamenti sorgono i primi passi, i più antichi proprio da questa programmatica. Chi paga

vuole avere la competenza, il potere di decidere.

Andiamo avanti e vediamo l’art. 24. l’art.24, come vedremo studiando il diritto processuale

amministrativo, ma l’avete studiato in diritto costituzionale che dovreste conoscere, che tutti

conoscono, introduce la garanzia giurisdizionale nel nostro ordinamento o meglio

costituzionalizza questa garanzia; cioè tutti, quindi non solo i cittadini italiani ma anche gli

stranieri e gli apolidi, hanno la garanzia giurisdizionale nel nostro ordinamento. Il che

significa che tutti i soggetti che siano titolari nel nostro ordinamento di una situazione

giuridica soggettiva devono avere un giudice a cui rivolgersi per tutelare questa loro

situazione giuridica soggettiva. Voi avete più volte letto nei manuali che il processo,

l’azione è il diritto natio, frase per così dire ad effetto però significativa, si vuole sottolineare

che riconoscere l’esistenza di un diritto più in generale di una situazione giuridica soggettiva

senza prestare strumenti di tutela equivale in buona sostanza a non…, a vanificare il diritto

stesso, la situazione giuridica soggettiva stessa, cioè la situazione giuridica soggettiva

tutelata dalle norme sostanziali, se intanto non viene vanificato in quanto poi vi sia una

disciplina di tipo processuale che in caso di violazione, di compressione, di menomazione

della situazione giuridica soggettiva consenta al titolare di agire davanti al giudice per

ottenere tutela. E perché davanti al giudice, come mai la costituzione individua come

garanzia dei diritti e delle situazioni giuridiche soggettive il giudice? Perché il giudice nella

nostra costituzione e nella nostra cultura è un soggetto che è un organo che agisce in una

condizione di terzietà. Quindi in una condizione di indifferenza istituzionale rispetto agli

interessi in gioco. Perché è del tutto evidente che se il giudice non ha questa posizione

costituzionale ma è titolare o come persona o come istituzione come organo, o è preposto

alla tutela di uno degli interessi in gioco è chiaro che perde questa sua qualità e quindi non

offre queste garanzie; cioè diciamo che da un punto di vista processuale non è un giudice.

Quindi la garanzia giurisdizionale è la massima garanzia che può offrirsi alle situazioni

giuridiche soggettive proprio in ragione di questa posizione istituzionale che il giudice ha la

giurisdizione e il giudice offre in una situazione giuridica di terzietà , di cui anche la

delicatezza, voi sapete che c’è un dibattito in atto nei confronti diciamo di soggetti che

tendono a nominare questa posizione di terzietà del giudice. Se il giudice non è terzo non è

un giudice.

Ora dire che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi

e diciamo più in generale di tutte le situazioni giuridiche soggettive che sostanzialmente e in

particolare in riferimento agli interessi legittimi che sono , lo sapete, la situazione giuridica

soggettiva propria del diritto amm.vo, vuol dire tantissime cose, ma per quanto ci riguarda

in questo momento vuol dire che i provvedimenti amministrativi quindi l’esercizio del

potere amministrativo che si fonda sulla legge deve esercitarsi nei modi che la legge

prevede, perché vi è tutto chiaro che se non vi è questo parametro normativo il giudice non

può replicare il suo sindacato. Voi sapete che il giudice non scrive valutazioni di

opportunità, il giudice ,dice la costituzione, applica la legge quindi il giudice svolge la sua

funzione avendo a riferimento il quadro normativo che è formato ovviamente di norme

puntuali, armati di principi quindi è chiaro che negli ordinamenti moderni il giudice non è

una mera “vox legis” nel senso che è chiamato anche in qualche misura a ricostruire il

quadro normativo, il quadro dei principi a cui la costituzione molto si è dedicata. Tuttavia ha

a riferimento sempre un quadro di regole e principi giuridici. Quindi dire che il giudice

tutela interessi legittimi, quindi che tutti i titolari di interessi legittimi hanno la garanzia

costituzionale significa dire che l’esercizio del potere amm.vo che è menteccato come voi

sapete solitamente agli interessi legittimi e si fonda e si svolge secondo le regole del diritto e

della legge. Quindi anche qui abbiamo una conferma del principio di legalità perché se non

esistesse questo principio anche la garanzia giurisdizionale degli interessi legittimi voi

sapete che verrebbe vanificata. E poi ancora è importante l’art. 103, ma ce ne sono tanti, che

prende in considerazione che disciplina il Consiglio di stato che come voi sapete è un

organo bifronte, da un lato è un organo ausiliario del governo come organo consultivo e

come transizione ed è anche un organo giurisdizionale nelle successive tre e quindi nella IV,

nella V e nella VI sezione. Il Consiglio di stato e gli altri organi di giustizia amministrativa

come vi ho ricordato ad esempio il T.A.R.,hanno giurisdizione per la tutela nei confronti

della P.A. degli interessi legittimi, quindi è giudice generale di interessi legittimi e di

particolari materie indicate dalla legge anche dei diritti soggettivi, hanno la così detta

giurisdizione.

Anche da questo articolo si desume che ci sia una conferma di quanto prima vi dicevo e una

disposizione di questo genere, almeno per la questione costituzionale offre le massime

garanzie, ha un significato che può essere formulata soltanto se l’amministrazione con il suo

agire ad un tentativo cha vi dicevo, come sapete da luogo agli interessi legittimi perché

sapete anche che i diritti soggettivi sono, in teoria, vengono incisi dal provvedimento

autoritativo, degradano, si affievoliscono, diventano interessi legittimi quindi prevedere una

tutela giurisdizionale degli interessi legittimi attribuita al giudice amministrativo, al consiglio

di stato e agli organi di giustizia amministrativa significa dire che presupposto ovvio è che

appunto l’esercizio del potere autoritativo abbia fondamento e disciplina nella legge.

Poi è importantissimo in questo discorso l’art.113 della costituzione, perché l’art.113

sviluppa i principi contenuti nell’art.24 e nell’art.103. e ci dice con più precisione qual è

l’ampiezza, qual’è il contenuto e qual è l’ampiezza della tutela giurisdizionale nei confronti

della pubblica amministrazione.

Legga l’art. 113 della Costituzione signora…… e portatevi il codice!

“Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela

giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione

ordinaria o amministrativa”. Ecco vedete cosa dice il I comma? Dice che contro gli atti

della P:A: è sempre ammessa la tutela giurisdizionale sia per i diritti soggettivi, quindi nelle

ipotesi in cui l’amministrazione agisca privandosi dei propri poteri di supremazia, quindi

agisca come un soggetto di diritto privato, e quindi nelle ipotesi in cui il cittadino vanti nei

confronti dell’amministrazione un diritto soggettivo; sia nelle ipotesi in cui invece faccia

valere un interesse legittimo, dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria perché i diritti

soggettivi si fanno valere davanti al giudice ordinario, mentre il criterio generale di riparto;

mentre gli interessi legittimi si fanno valere davanti al giudice amministrativo.

Poi il II comma è fondamentale perché ci indica qual è l’ampiezza di questa tutela, ed è un

comma che diventa molto importante oggi anche alla luce della recente riforma della 241

come vedremo perché vi è un articolo che suscita qualche dubbio di legittimità

costituzionale. Legga il 2 comma! “Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o

limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”. Questo

comma sta a significare che non ci può essere esclusione o limitazione della tutela

giurisdizionale in relazione a categorie di atti. Quindi cosa vuol dire, ne abbiamo parlato

anche all’inizio del corso. Vuol dire che, una volta che noi abbiamo qualificato l’atto come

amministrativo, quindi abbiamo escluso che sia un atto politico, l’atto amministrativo è

sempre soggetto all’impugnazione davanti al giudice amministrativo, cioè sempre il

soggetto ha una forma di tutela secondo la disciplina processuale davanti al giudice, quindi

non può il legislatore ordinario escludere un atto o una categoria di atti dalla tutela

giurisdizionale. Una legge che prevedesse questo sarebbe costituzionalmente illegittimo e

quindi, come è anche accaduto, si può, in tal caso il cittadino impugna l’atto davanti al

giudice amministrativo, naturalmente l’amministrazione eccepisce “questo atto non è

impugnabile perché la legge tal de tali dice che è escluso dal novero degli atti impugnabili” il

cittadino solleva la questione di legittimità costituzionale; la corte, in quel caso, sulla base di

questo articolo annulla per cui il giudice amministrativo poi dovrà pronunciarsi sulle

censure mosse nel ricorso. Ma ciò che è molto importante perché un’esclusione di atti è

abbastanza grossolana,anche perché viviamo in tempi in cui queste cose grossolane il

legislatore ancora la fa, è il più importante, cioè può nella pratica presentarsi con più

frequenza quest’altra situazione, cioè la situazione tutelata dall’altro inciso “non può essere

limitata a particolari mezzi di impugnazione”. Questo vuol dire in buona sostanza che la

legge, il legislatore, la legge non può escludere dalla impugnazione quindi dalla tutela,

particolari tipi di vizi e questa è la questione che in viene considerazione in relazione all’art.

21 o della legge n°15 dell’11 febbraio del 2005. Quindi vedete che queste norme

costituzionali sono state abbastanza regredenti. Quindi non può il legislatore dire “questo

atto è impugnabile per violazione di legge in termini di competenza ma non è impugnabile

per eccesso di potere” come talora facevano le vecchie leggi. Ne può dire, come invece

aveva detto un collega in una proposta di legge quando era parlamentare che l’incompetenza

non costituisce più diritto degli atti amministrativi perché? Perché si tratterebbe di una

limitazione o esclusione dei mezzi di impugnazione degli atti amministrativi. Quindi questa

disposizione, per dimenticare che la tutela si estende a tutti gli atti e a tutti i limiti, cioè in

altre parole, che tutte le disponibilità per l’atto rispetto al quadro normativo, cioè alle regole

della disciplina, sono impugnabili davanti al giudice e quindi si tratta di violazioni che

importano, comportano la legittimità e quindi l’annullamento dell’atto medesimo. Quindi

vedete che la garanzia è al massimo. Tutti gli atti amministrativi sono impugnabili, nessuno

è escluso. E sono impugnabili tutti i vizi, non può essere escluso nessun vizio.

Puoi l’ultimo comma affronta un altro problema importante, cioè dice che è rimesso al

legislatore, quindi c’è una riserva di legge lo stabilire quali giudici possono annullare gli atti

amministrativi in base alla legislazione vigente gli atti amministrativi possono essere

annullati solo dal giudice amministrativo, però la costituzione ci dice “il legislatore ha più

funzionalità, può stabilire che anche il giudice ordinario lo possa fare, cioè rimette al

legislatore. Ora da questo articolo 113 si desume in modo chiaro, perché è un articolo che,

sviluppando gli artt. 24 e 103 completa questo quadro delle garanzie nei confronti

dell’amministrazione ci dice in buona sostanza che si conferma quanto avevamo desunto

anche dagli articoli 97 e 23, e cioè che il potere della P.A. trova fondamento nella legge e si

può esercitare nei casi, nei modi, nelle forme e con finalità stabilite dalla legge medesima

perché se così non fosse non avrebbero ragion d’essere le disposizioni che abbiamo letto,

cioè le disposizioni che abbiamo letto si fondano su quel presupposto, si fondano su quel

principio. Quindi dall’insieme di queste disposizioni e dalla nostra costituzione noi

desumiamo il principio di legalità, che è un principio fondamentale per l’attività

amministrativa, che però non è al pari dell’imparzialità e del volontamento e non è

espressamente annunciato. È un principio molto importante perché sul principio di legalità

riposa la garanzia dei cittadini, quindi va vista con estrema preoccupazione questa disinvolta

tendenza attuale sia del legislatore sia dei, di un certo numero di giuristi di valutare questo

principio perché dobbiamo sempre tener conto che l’amministrazione esercita un potere

autoritativo, quindi in sostanza coincide con la nostra sfera giuridica autonomamente

autoritativamente, senza il nostro consenso e ovviamente la garanzia nei confronti

dell’esercizio di questo potere noi la consideriamo di trovare elusivamente nella legge che

finora non siamo riusciti ad inventare altro e cioè nel fatto che sia la legge ad attribuire e a

disciplinare a questo potere cioè la legge, come voi sapete è espressione della nostra

rappresentanza e quindi è espressione della volontà maggioritaria del corpo elettorale.

Quindi se i nostri rappresentanti fanno leggi che non ci piacciono, in definitiva non

possiamo prendercela con il Signore ,ne con lo Spirito Santo ma con noi stessi o

quantomeno con quelli di noi che hanno espresso una certa maggioranza parlamentare; e c’è

pure il correttivo che sia un regime democratico cioè se non ci piace come la maggioranza di

turno fa le leggi abbiamo la possibilità con il voto di cambiarla, di modificarla; quindi la

garanzia riposa sostanzialmente in questo.

Queste norme sono fondamentali perché sono norme che fondano e costituzionalizzano lo

stato di diritto; cioè sono frutto di una lunga e tortuosa…tortuoso cammino che è lungo

quanto la storia dell’umanità. Nel senso che sono le prime norme costituzionali che

tendono, che cercano, che vogliono un qualche modo disciplinare e arginare il potere; voi

sapete che la caratteristica del potere è sempre stata quella teoricamente di porre dei limiti, e

la tendenza del potere sarà quelli di forzarli. Siamo poi in una fase in cui questa arroganza è

del tutto manifesta in chi lo esercita, cioè il non voler rispettare le regole, non ritenere che

sia la forza possa essere utilizzare queste regole che è l’esatto contrario del diritto e

dell’attività giuridica. Quindi è chiaro che queste disposizioni sono disposizioni importanti

che vanno conosciute perché sono nella costituzione, ma vanno soprattutto apprezzati

perché sono espressione di processi storici di grande importanza e sono espressioni di

civiltà giuridica dalla quale, rispetto alla quale non dovremo far fare dei passi indietro ma

semmai cercare faticosamente di fare dei passi in avanti. Quindi il principio di legalità che

esiste, si desume dalla nostra costituzione che costituisce la garanzia fondamentale nei

riguardi, nei confronti dell’ esercizio del potere autoritativo, ora questo principio di legalità

vedremo che ha moltissime espressioni in varie parti nello studio del diritto amministrativo;

ad esempio noi vedremo che gli atti, che i provvedimenti amministrativi che sono gli atti

amministrativi autorizzativi, quindi che esprime il potere autoritativo dell’amministrazione,

quindi il potere dell’amministrazione di incidere nella nostra sfera giuridica in modo

unilaterale anche comprimendola sono atti tipici e nominali e allora quando voi avete

studiato il diritto privato avete visto che il diritto privato si fonda sul principio della

autonomia, e avete visto che un’espressione di quel principio è sempre stato che i negozi

giuridici sono regolatrici, cioè nel senso che quei modelli che vi presenta la legislazione, che

voi trovate anche nel codice, sono dei modelli in ordine del quale voi potete apportare della

modificazioni; cioè voi lo potete usare integralmente ma a seconda di come voi dovete

regolare i vostri rapporti potete introdurre delle clausole differenti; sempre che non si incida

su norme imperative. O addirittura se i regolamenti di interessi che voi volete stabilire in un

contratto con una persona non trova riscontro nei modelli che il codice vi offre voi potete

benissimo inventarvi il contratto adeguato alla vostra situazione. Cioè autonomia vuol dire

che voi stessi stabilite la norma, le norme che regolano i vostri rapporti, no? E il contratto è

questa forma di regolamento, come avete studiato e come più volte abbiamo detto.

Quindi da questo principio di autonomia nasce la regola dell’ATICIPITA’dei negozi, cioè

voi potete porre in essere sempre rispettando le norme imperative quei negozi che siano più

adeguati al vostro caso. Però voi capite che nel diritto amministrativo questo principio non

può valere perché se l’autorità amministrativa esercita un potere io posso trovare la garanzia

soltanto se quel potere si manifesta in atti, in provvedimenti amministrativi che sono tipici e

nominali. Cioè che quindi sono, almeno negli elementi essenziali perché poi può essere il

potere discrezionale, sono disciplinati dalla legge, quindi disciplinati come abbiamo detto, il

presupposto, il procedimento nelle sue linee essenziali, le forme; infine l’atto non può

essere posto in essere perché segue un profilo diverso da quello che la legge mi assegna.

Quindi vedete che il principio di legalità determina necessariamente i caratteri della tipicità e

della nominatività dei provvedimenti amministrativi. Non può l’amministrazione porre in

essere un provvedimento che vuole; il sindaco si alza “oggi pongo in essere questo

provvedimento atipico”. C’è qualcuno che lo pensa soprattutto in queste culture

corrispondenti, siccome il sindaco è eletto direttamente dal corpo elettorale c’è qualcuno che

crede di essere il sovrano.oggi facciamo così! No non puoi fare così! Puoi adottare solo

quei provvedimenti che l’ordinamento affida, assegna alla tua competenza; e ti puoi arrogare

solo ove sussista quel presupposto, con quelle modalità, e per quella finalità. Non solo,ma

se la legge non ti affida un potere tu quel potere non ce l’ hai, non puoi fare niente.

Poi ancora c’è un altro elemento di cui parleremo parlando dei provvedimenti che si ritiene

esista, abbia carattere eccezionale è l’esecutorietà. Vedremo che l’amministrazione può dare

esecuzione forzata ai propri provvedimenti. Viene emanato un ordine di demolizione in

relazione ad un’opera abusiva,cioè costruita senza licenza o in conformità parziale della

licenza, ordine di demolizione. L’ordine di demolizione invita, intima meglio dire il

destinatario a provvedere all’esecuzione volontariamente quindi al massimo volontariamente

entro un termine mettiamo di 40 giorni, di 45 giorni insomma entro un termine stabilito.

Però prevede anche che se entro quel termine il destinatario non dà esecuzione volontaria

del provvedimento, l’amministrazione procederà con i propri mezzi e a spese del

destinatario, cioè di colui che ha commesso l’abuso. Quindi può dare esecuzione forzata ai

propri provvedimenti, quando appunto il provvedimento per raggiungere i suoi effetti

necessiti di una attività, di un calcio. Voi sapete però che nel diritto privato non è così. Nel

diritto privato come dovete fare per dare esecuzione? L’avete studiata la procedura civile? Si

Va bene se non l’avete studiata andiamo da quel signore che fa la pulizia di quei gradini

glielo chiediamo e lo sa. Come fate se voi avete, vantate una pretesa nei confronti di un

soggetto? Allora cosa fate, andate “o mi paghi quello che mi devi o ti sparo”, andate dal

giudice “Tizio mi deve tot, mi deve tot , non ha pagato, chiedo la condanna al pagamento del

capitale, più interessi”, il giudice accerta, condanna Tizio al pagamento. Quindi voi avete

questa bella sentenza. La sentenza passa in giudicato, cosa fate? Andate con la sentenza e gli

dite “ o paghi o…” il diritto penale chi l’ ha studiato? Nessuno! E addirittura è un reato farsi

ragione da sé o no?! Quando voi avete aperto il libro nella prima pagina avete letto quelle

frasi dove c’è l’uomo c’è la società, dove c’è la società c’è il diritto; quella frase latina “il

diritto esiste perché i cittadini non vengano alle armi!”, cioè perché non si facciano ragione

da sé. I codici penali stabiliscono che farsi giustizia da sé è un reato, salvo in alcuni casi

vale la legittima difesa e poi ovviamente è prevalente l’interesse di chi subisce l’offesa, la

violenza sull’interesse di chi la provoca,di chi la causa. Quindi voi dovete per l’esecuzione,

quando avete la sentenza dovete andare dall’….ma l’ufficiale giudiziario fa le notifiche

signora. L’ufficiale giudiziario è l’organo preposto a notificare gli atti, quindi notifica un

atto!! Dovete sempre andare dal giudice. Esiste un procedimento che studierete, non lo so

se lo studierete perché ormai non si capisce più niente di cosa studiate in questa facoltà, un

tempo si studiava il procedimento di esecuzione. No io non dico niente a nessuno. Allora ad

un certo punto voi dovrete studiare che quando si ha la sentenza per metterla in esecuzione

bisogna sempre andare dal giudice. Perché? Perché anche l’esecuzione è un momento molto

delicato perché avere una sentenza ed eseguirla significa che l’esecuzione deve avvenire

esattamente nei limiti della sentenza medesima e voi capite che trattasi per legge di un

organo terzo come il giudice quest’attività di esecuzione potrebbe portare, dar luogo a forme

di arbitrio; quindi l’esecuzione è sempre una base in cui si siede la garanzia e se vogliamo

richiede più delle basi precedenti perché l’arbitrio nel momento dell’esecuzione potrebbe

essere addirittura maggiore. Quindi se io stipulo un contratto il contratto non viene, non c’è

adempimento della controparte io devo prima andare dal giudice, devo ottenere la condanna

della controparte quando ho la sentenza, ho ottenuto la sentenza esecutiva devo, se la

controparte non adempie spontaneamente mi devo rivolgere nuovamente al giudice con una

procedura esecutiva che è disciplinata appunto dal codice di procedura civile che voi

studierete in quella materia. L’amministrazione invece può dare esecuzione forzata ai propri

provvedimenti, quindi senza rivolgersi ai giudici vedete che questo è un potere autoritativo,

molto, molto forte. Allora prima si riteneva che questo carattere dell’esecutorietà, si chiama

in questo modo, del provvedimento fosse un carattere naturale del provvedimento

medesimo fosse un corollario dell’autoritarietà del provvedimento. In epoca più recente

proprio con l’affinamento del principio di legalità si è ritenuto che questo potere non sia un

corollario dell’autoritarietà del provvedimento. Si è ritenuto che sia un potere distinto e

quindi si è anche ritenuto che l’esecutorietà che è un potere di autotutela

dell’amministrazione, vedremo che l’amministrazione ha poteri di autotutela, autotutela

perché? Perché si tutela da sé, si fa ragione da se senza ricorrere al giudice. Allora si ritiene

che questo potere intanto esista in quanto la legge lo preveda (PRINCIPIO DI

LEGALITA’). Quindi vedete anche qui cosa vuol dire principio di legalità; prima si

riteneva che questo potere esistesse senza una specifica previsione legislativa, oggi invece si

ritiene che sempre lo stesso potere è un potere di spirito dell’autoritarietà intanto esiste

quando la legge lo prevede. Quindi l’amministrazione non può dare esecuzione forzata a

tutti i propri provvedimenti ma può dare esecuzione forzata a quei provvedimenti per i quali

la legge preveda che ha questo potere; quindi voi quando leggete una certa disciplina , no,

relativa a alla relazione di certi atti, alla disciplina di una certa materia e per sapere se

l’amministrazione può dare esecuzione forzata e non rivolgersi al giudice dovete guardare

se la legge che disciplina quella materia, perché ad un certo punto troverete una disposizione

che dice che se il destinatario del provvedimento non ottempera, non da esecuzione

volontaria al provvedimento medesimo l’autorità amministrativa può eseguire, dare

esecuzione forzata al provvedimento. Quindi vedete che si tratta che il principio di legalità è

un principio molto importante, è un principio fondamentale di questa materia dove in

generale negli ordinamenti moderni sta alla base di tutto il diritto pubblico. Cioè l’autorità è

necessaria ma è necessaria perché vivendo in società è necessario, si richiede la presenza di

organi che si fanno carico degli interessi generali ma l’esercizio di questi poteri deve

riposare su atti che siano espressione della stessa comunità così come è previsto

dall’ordinamento e dalla costituzione , cioè in particolare con le garanzie costituzionali e con

le garanzie che ci offre la legge che è frutto della nostra rappresentanza politica.

Allora ci vediamo domani.

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE

DELL’ 11/03/05 ATTIVITA’ DELL’ AMMINISTRAZIONE

PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI ( caratteri)

Ieri abbiamo visto il rilievo a centralità che stà nel nostro ordinamento, in quanto

principalmente si fondano le garanzie dei cittadini nei confronti dell’amministrazione.

Nell’amministrazione pubblica abbiamo visto che è sul principio di legalità che si fonda il

sistema delle garanzie che nel nostro ordinamento sono state costituzionalizzate. In

particolare su questo principio possono spiegarsi le ampie garanzie costituzionali offerte dal

nos tro ordinamento anche nei confronti dell’amminis trazione, non s olo

dell’amministrazione in generale, ma in particolare dell’amministrazione quando agisce

come autorità.

Oggi iniziamo a parlare dell’ ATTIVITA’ DELL’AMMINISTRAZIONE.

Prendiamo le mosse dal concetto di atto amministrativo. ATTO AMMINISTRATIVO, in

lingua italiana, significa atto dell’amministrazione, quindi, in lingua italiana, noi dovremmo

ricomprendere in questa categoria tutti gli atti che la pubblica amministrazione pone in

essere. Però voi sapete che ogni disciplina ha una terminologia convenzionale, il diritto è

una tecnica e, ovviamente, ha di termini che i giuristi sanno che cosa convenzionalmente

vogliono dire e annettono a questi termini un significato che non sempre ma talora è

diverso, o parzialmente diverso dal significato che la locuzione o il termine ha nella lingua

italiana. Ora, quando noi parliamo di atti amministrativi non ci riferiamo agli atti

dell’amministrazione tout court, cioè gli atti dell’amministrazione in generale, ma ci

riferiamo tecnicamente, specificamente agli atti posti in essere dall’amministrazione

nell’esercizio della funzione amministrativa. Perché di solito quando l’amministrazione

pone in essere altri atti, atti di diritto privato ci troviamo in presenza di negozi giuridici di

diritto privato a cui diamo il nome di quei negozi, cioè parleremo quindi di una

compravendita, di un contratto di locazione, di affitto etc. etc., anche se una delle parti è

l’amministrazione. Quindi atto amministrativo è un atto dell’amministrazione posto in

essere nell’esercizio della funzione amministrativa. Naturalmente, quando noi parliamo di

atto amministrativo a monte, siccome stiamo studiando diritto, dobbiamo conoscere la

nozione di atto giuridico; quindi voi che avete già studiato il diritto privato o altre materie,

ma queste cose si studiano nelle istituzioni di diritto privato, conoscete la distinzione tra

atto, fatto e negozio giuridico? Che cosa è il fatto giuridico? Allora fatto giuridico, noi

dobbiamo vedere che cosa vuole dire fatto, e poi dobbiamo stabilire che cosa vuole dire

giuridico. Allora fatto che cosa vuole dire? Quando noi parliamo di fatto ci riferiamo ad un?

Ad accadimento, morte è un accadimento.

FATTO: è un accadimento (morte ).

GIURIDICO cosa vuole dire? Vuole dire fatto a cui l’ordinamento connette effetti

giuridici. Ad esempio la morte di un uomo è un fatto giuridico, perché? La nascita è un

fatto giuridico? Si! Perché intanto, almeno negli ordinamenti civili, si diventa soggetto di

diritto. E con la morte? Scompare il soggetto giuridico, da cui poi derivano tutti quegli altri

effetti. La successione consegue al fatto che viene meno il soggetto giuridico, o no! Allora

partiamo dall’inizio. Quindi la morte è un fatto giuridico, come è un fatto giuridico la

nascita. Se invece muore la mosca è sempre un accadimento, ma è un fatto giuridico? No!

Perché solitamente la morte della mosca non produce nessun effetto giuridico. Quindi noi

abbiamo tantissimi accadimenti, ma come giuristi ci occupiamo non di tutti, ma solo di

quelli che possiamo qualificare come giuridici, cioè quelli che hanno rilievo giuridico, cioè

producono effetti giuridici. Quando noi consideriamo il fatto giuridico prescindendo dalla

considerazione della volontà, perché quando noi prendiamo in considerazione l’accadimento

( ad esempio la morte), in questo primo esame prescindiamo se la morte consegua

all’omicidio, al suicidio, se l’accadimento sia frutto di volontà, ecc., perché in questa prima

convinzione noi ciò che esaminiamo è se a quell’accadimento consegue un effetto giuridico;

e la morte comunque causata produce effetti giuridici, come la nascita.

Passiamo invece all’ATTO GIURIDICO, e vediamo che cosa è l’atto giuridico. Che cosa

è l’atto giuridico? Intanto l’atto giuridico è un fatto, cioè è un accadimento innanzitutto!

Soltanto che è un fatto giuridico in cui rileva la volontà. Quindi giuridicamente quando noi

parliamo di atto ci riferiamo ad un accadimento che è il prodotto di una manifestazione

di volontà in cui la manifestazione di volontà rileva, a differenza del fatto giuridico nudo

e crudo, perché quando parliamo di fatto giuridico ci riferiamo alla produzione di effetti che

conseguono all’accadimento a prescindere dalla volontà. Mentre invece quando noi

consideriamo un atto giuridico facciamo riferimento ad un fatto giuridico i cui effetti, però,

si producono in quanto connessi ad una manifestazione di volontà.

Il NEGOZIO GIURIDICO, invece che cosa è? Intanto è sempre un accadimento. Quindi

è innanzitutto un fatto giuridico, c’è un accadimento, poi è un atto giuridico perché

rileva la volontà ai fini degli effetti, ma c’è ovviamente poi qualcosa di più. Che

differenza c’è tra il negozio giuridico e l’atto giuridico? Che nel negozio giuridico

l’ordinamento giuridico riconduce gli effetti alla volontà, quindi in sostanza gli effetti che

l’ordinamento riconduce ad un negozio sono esattamente quelli voluti da che

manifesta la volontà. Invece nell’atto giuridico? Nell’ATTO GIURIDICO

l’ordinamento riconnette effetti alla manifestazione di volontà a prescindere che, chi

ha manifestato la volontà, li voglia o no! Quindi gli effetti possono essere anche

differenti da quelli voluti da chi ha posto in essere la manifestazione di volontà

Quindi venendo al nostro tema, quando parliamo di atto amministrativo, è ovvio che voi

che avete studiato tutta questa problematica sapete di che cosa stiamo parlando, cioè stiamo

parlando di un accadimento in cui rileva la manifestazione di volontà. Nel caso di specie la

manifestazione di volontà è una manifestazione di volontà di un organo amministrativo

nell’esercizio della funzione amministrativa. In realtà….……degli atti amministrativi posti

in essere da soggetti che non sono, non fanno parte dell’amministrazione nell’ipotesi in cui

vi sia ad esempio una concessione di pubblici servizi che implichi anche l’emanazione di

atti, nel qual caso l’ordinamento equipara questi atti agli atti amministrativi. Cioè esistono

oggi molte attività, molte funzioni dell’amministrazione che non sono esercitate direttamente

dall’amministrazione, ma che l’amministrazione per varie ragioni affida a soggetti diversi,

pensate ai concessionari di pubblici servizi che possono avere una forma privatistica, come

le poste italiane che sono, prima erano un ente pubblico, poi sono diventate ente pubblico

economico, oggi sono s.p.a., ma svolgono sempre la stessa funzione, solo che mentre prima

lo svolgevano come ente, oggi lo svolgono come concessionari, e naturalmente funzionano

sempre allo stesso modo e anzi forse oggi funzionano peggio di come funzionavano prima.

Quindi atto amministrativo. Poi nell’ambito degli atti amministrativi vi è, rilevantissima, la

categoria dei PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI.

I provvedimenti amminis trativi s ono degli A TTI D ELLA P U BBLICA

AMMINISTRAZIONE, che sono dotati del carattere della autoritarietà ed unilateralità, cioè

che cosa vuole dire? Vuole dire che sono atti che incidono in modo unilaterale, quindi senza

consenso del destinatario, nella sfera giuridica del destinatario medesimo, sfera giuridica

che viene modificata dal provvedimento. Può essere modificata in vario modo, sia

comprimendola oppure possono incidere anche ampliandola. Ad esempio concessione di

una sovvenzione, l’ERSU che concede una borsa di studio etc. etc., l’amministrazione che

rilascia una autorizzazione, l’amministrazione che dispone una concessione, ecc., quindi i

provvedimenti amministrativi sono atti autoritativi unilaterali, incidono quindi nella sfera

giuridica del destinatario sia che esso sia consenziente, come spesso accade soprattutto se i

provvedimenti sono favorevoli, sono ampliativi della sfera giuridica, sia contro la volontà

del destinatario nel caso in cui i provvedimenti siano compressivi, restrittivi della sfera

giuridica, ma ciò che rileva è che incidano comunque unilateralmente. E cioè che il

regolamento di interessi, come già vi ho detto, che è contenuto nel provvedimento non

nasce da contratto, non nasce da un incontro di volontà. L’effetto giuridico è

connesso……………. esclusivamente alla determinazione della amministrazione. Ora i

provvedimenti amministrativi hanno diversi caratteri, 2 li abbiamo già detti:

AUTORITARIETA’, UNILATERALITA’, esistono però altri caratteri, abbiamo

parlato ieri in relazione al principio di legalità della: TIPICITA’ E NOMINATIVITA’ dei

provvedimenti amministrativi, e abbiamo spiegato il perché. Siccome i provvedimenti

incidono autoritativamente e unilateralmente nella sfera giuridica dei destinatari, in virtù del

principio di legalità sono tipici e nominati. Cioè, in altre parole, l’amministrazione può porre

in essere solo quei provvedimenti che siano espressamente previsti dalla legge. Abbiamo

detto può esercitare soltanto i poteri che la legge attribuisce, e quindi questi poteri

esercitandosi si trasfondono in provvedimenti dell’amministrazione, e quindi i

provvedimenti sono necessariamente tipici e nominati, sono quelli previsti dalla legge, e

vengono posti in essere per perseguire le finalità che la legge stessa stabilisce. Quindi è

disciplinato il provvedimento, ed è previsto il fine che il provvedimento deve perseguire.

Questo carattere è molto importante, perché come ieri abbiamo detto significa che l’autorità

amministrativa non può inventarsi i provvedimenti, non può esercitare poteri che non siano

stati attribuiti, non po’ esercitarli in modo libero, cioè al di fuori di quanto la legge prevede,

vedremmo c’è la discrezionalità, però vedremmo anche che la discrezionalità amministrativa

viene esercitata in un contesto in cui l’attività è largamente vincolata. Cioè anche quando,

vedremmo, l’amministrazione ha un potere di scelta, quindi esercita il potere discrezionale

questo potere di scelta si svolge sempre, si sviluppa sempre in un contesto in cui la maggior

parte degli elementi sono vincolati, perché vedremmo, lo abbiamo già detto, il presupposto,

la procedura, forma, fine, competenza, l’organo chiamato ad adottare l’atto è determinato

dalla legge e dai regolamenti, comunque è fissato in norme giuridiche, quindi anche quello è

un elemento, come vedremmo, vincolato. Poi un altro carattere dei provvedimenti

amministrativi è l’ESECUTIVITA’. Cosa vuol dire esecutività? Vuole dire che il

provvedimento amministrativo una volta che è stato posto in essere ed ha esaurito anche la

fase integrativa dell’efficacia (ad esempio controlli, forme di pubblicità quando la legge lo

preveda) diventa esecutivo, cioè produce i suoi effetti, e produce i propri effetti anche se è

illegittimo e, nel nostro ordinamento, anche se viene impugnato dal soggetto leso dal

provvedimento medesimo. Naturalmente quando voi studiate queste cose non le dovete

studiare in astratto, a memoria come fanno certi studenti, cercate di rendere, il diritto non è

una cosa astratta, cioè i giuristi tendono a renderla astratta con tutte le corbellerie che dicono

che diciamo, ma è estremamente concreto, quindi voi dovete sempre prendere un esempio o

dal libro o dalla vita quotidiana di un atto, di un provvedimento dell’amministrazione, per

capire che cosa vuole dire. Allora voi prendete un provvedimento, poniamo, un atto che

disponga la demolizione, conviene prendere degli esempi in cui l’atto comprime la sfera

giuridica perché li l’esigenza della garanzia diventa più evidente, perché quando la amplia,

se vi assegnano una borsa di studio e vedete che mancava un certo requisito, difficilmente

voi andrete a lamentarvene con l’ERSU, o a fare ricorso al giudice, dicendo no perché non

avevo i requisiti. Quindi la garanzia viene in considerazione, soprattutto nel momento in cui

c’è una compressione, cioè se vi è un provvedimento di espropriazione, un ordine di

demolizione, o anche quando voi fate una istanza all’ERSU per ottenere la borsa di studio,

avete tutti i requisiti, e l’ERSU illegittimamente vi dice di no. Allora voi capite cosa vuole

dire autoritarietà, cosa vuole unilateralità, capite cosa vuole dire contratto, capite che cosa

vuole dire che il contratto è il regolamento di interessi che nasce dall’autonomia delle parti,

capite cosa vuole dire che invece nel provvedimento il regolamento di interessi è unilaterale,

la vostra sfera giuridica si restringe, o si allarga anche contro la vostra volontà, e capite che

cosa vuole dire esecutività. Siccome l’amministrazione tutela l’interesse pubblico, se

dispone con un proprio provvedimento un qualcosa, è evidente che questo provvedimento

deve essere esecutivo, cioè una volta esaurito tutto il proprio iter di formazione, e quello, di

cui parleremo, attinente alla fase dell’efficacia, diventa esecutivo, cioè produce i propri

effetti. E produce i suoi effetti anche se viene impugnato, perché nel nostro ordinamento si è

stabilito questo? Perché diversamente sarebbe sufficiente una impugnazione per paralizzare

l’effetto del provvedimento medesimo. Ora ricordatevi sempre che il provvedimento è volto

alla soddisfazione di interessi pubblici, e quindi è vero che l’ordinamento accanto

all’interesse pubblico, e quindi alla autorità riconosce anche la garanzia, il momento della

libertà, ma il momento della libertà non deve essere tale da ostacolare il realizzarsi del

pubblico interesse. Quindi l’impugnazione non determina di per se la sospensione degli

effetti del provvedimento, per aversi sospensione occorre impugnare l’atto, chiederla al

giudice, e bisogna che il giudice sulla base dei requisiti, che studiate nel diritto processuale

che dovrebbe essere fatto tutto insieme perché è la stessa minestra, può accordare, cioè

quindi solo se il giudice sospende gli effetti, oppure se questi effetti vengono

autonomamente, la sospensione viene autonomamente disposta dall’amministrazione. In

caso contrario il provvedimento produce i suoi effetti, e non è di ostacolo la impugnazione,

e non è di ostacolo l’illegittimità, perché ovviamente l’illegittimità pretesa dal soggetto leso

dal provvedimento dovrà essere accertata da qualcuno. E’ come quando noi diciamo questa

legge è costituzionalmente illegittima ma dobbiamo sempre dare applicazione fin tanto che la

legge non sia, non venga annullata dalla? Non è che io dico siccome è illegittima non….,no!

Se è illegittima io mi dovrò rivolgere al giudice, dovrò avanzare la mia pretesa dicendo

avanzo la mia pretesa perché comunque questa legge è illegittima perché contrasta con la

Costituzione, dovrò sollevare la mia grave eccezione di illegittimità costituzionale quando il

giudice delle leggi dirà che è illegittima la annullerà, allora non avrà più applicazione. C’è

sempre un organo che è chiamato a stabilire se l’atto è illegittimo o no, fintanto che l’organo

non l’avrà detto nei modi previsti dalla legge l’atto produrrà i propri effetti. Questo carattere

dell’esecutività è connesso all’esigenza che l’interesse pubblico venga perseguito

efficacemente, perché se non esistesse questo carattere i provvedimenti verrebbero

impugnati, l’impugnazione automaticamente paralizzerebbe gli effetti, e insomma se ne

riparlerebbe alle calende greche, cioè quando il diritto amministrativo giunge a una

soluzione(?). Poi abbiamo un altro carattere che è l’ESECUTORIETA’, di cui vi ho parlato

ieri a proposito del principio di legalità. L’esecutorietà è un carattere che nel nome è simile

all’esecutività. L’esecutorietà è un qualcosa di diverso dall’esecutività, perché sta a

significare che il provvedimento amministrativo può essere posto in esecuzione

dall’amministrazione, quindi l’amministrazione può dare esecuzione forzata al

provvedimento senza rivolgersi al giudice. Abbiamo detto ieri che nel diritto privato per

dare esecuzione, per ottenere una esecuzione forzata bisogna prima avere il titolo esecutivo,

che di solito è la sentenza esecutiva, quindi dotata della formula esecutiva: comandiamo il

giudice di dare esecuzione e cosi via, oppure esistono anche altri titoli esecutivi al di fuori

della sentenza. Un titolo esecutivi molto noto che sicuramente conoscete quale è? La

cambiale, per fare in modo che i commerci, che i traffici avvengano in modo più snello alla

cambiale si è inventata la cambiale. Allora bisogna avere il titolo esecutivo, e una volta

avuto il titolo esecutivo bisogna rivolgersi al giudice nelle forme previste dalla procedura,

voi studierete appunto l’esecuzione forzata e quindi vedrete come si fa, però c’è sempre il

giudice che garantisce che questa esecuzione avvenga nei limiti e nei modi previsti dalla

legge, nei limiti del titolo esecutivo ecc. ecc. Invece abbiamo detto ieri l’autorità

amministrativa può dare esecuzione ai propri provvedimenti, quindi se il destinatario non

pone in essere quegli atti, quell’attività che è contenuta, è prevista, è disposta nel

provvedimento amministrativo l’amministrazione da comunque esecuzione al

provvedimento. Quindi ordine di demolizione, abbatti, ti intimiamo di abbattere

quell’immobile costruito senza concessione edilizia, senza permesso il permesso di

costruzione entro ecc. ecc., se non provvederai volontariamente e spontaneamente ti

avvertiamo che l’amministrazione provvederà con i propri mezzi con spese a tuo carico,

quindi pagherai poi le spese per quanto noi abbiamo fatto. Ora abbiamo detto che la

esecutorietà originariamente veniva considerata un corollario della pressione, della

autoritarietà dell’atto, in epoca più recente i giuristi hanno detto no! E’ un potere di autotela

distinto dall’autorietarietà, e quindi in virtù del principio di legalità intanto l’amministrazione

può dare esecuzione ai propri atti, ai propri provvedimenti, quindi il provvedimento è dotato

di questo carattere, in quanto la legge espressamente lo preveda, lo dica, e quindi vedete

principio di legalità. Quel potere esiste se la legge lo prevede, se la legge non lo prevede

non esiste. Ci si chiede, ma questo poi lo studiate anche nel penale, che cosa possa fare il

destinatario dell’atto nel caso in cui non voglia dare esecuzione, la risposta che si da è che

può esservi la cosiddetta resistenza passiva, non quella attiva perché la resistenza attiva

integra gli estremi del reato. La resistenza passiva, come voi sapete, nel linguaggio comune

significa che il destinatario può non prestare collaborazione, come avviene talora nelle

manifestazioni; le resistenza attiva è prendere un bastone e darlo in testa all’autorità, la

resistenza passiva è vedersi per terra e non fare nulla. Quindi la resistenza passiva non

comporta gli estremi del reato, mentre quella attiva comporta gli estremi del reato. Quindi se

il soggetto al quale deve essere abbattuto l’immobile si barrica nella casa con il fucile, e

quando arriva la ruspa arrivano i dipendenti del Comune e dell’impresa……del Comune

spara dando un preavviso, oppure facendo come fa taluno spara senza preavviso

direttamente sull’autista della ruspa o sugli operai, è chiaro che commette un reato, o

comunque commette un reato anche se in qualche modo tende a ostacolare attivamente

quell’attività. Mentre non commette alcun reato anzi legittimamente può non collaborare,

cioè in altre parole non svolgere alcuna attività volta a dare esecuzione al provvedimento,

nel quale caso l’amministrazione si costituisce con spese a carico del destinatario. Quindi

questi sono i caratteri dei provvedimenti amministrativi ai quali se ne aggiunge un altro che

è la INOPPUGNABILITA’. Cosa vuole dire inoppugnabilità? Inoppugnabilità è un

carattere connesso al sistema delle impugnazioni. Abbiamo visto che l’articolo 24 -103 -

113 Costituzione, in particolare in modo articolato(?) il 113, ci dicono che esiste la garanzia

costituzionale nei confronti dell’amministrazione. Quindi tutti gli atti amministrativi, dice il

113, senza limitazioni di categoria o di impugnazioni, sono impugnabili davanti al giudice

amministrativo o davanti al giudice ordinario a seconda che vengano in considerazione

interessi legittimi o diritti soggettivi. Ora, solitamente, quando viene in considerazione un

interesse legittimo, quindi viene in considerazione l’impugnazione di un provvedimento,

l’impugnazione dei provvedimenti è soggetta a termini decadenziali. Voi sapete che i termini

decadenziali sono dei termini abbastanza brevi, a differenza dei termini di prescrizione che

sono più lunghi. Quale è il termine ordinario della prescrizione? 10 anni, poi esistono le

prescrizioni più brevi che il codice espressamente individua: 5 anni, poi………….che avete

studiato nel diritto privato. Però il termine di prescrizione, anche di quelle brevi solitamente,

tra virgolette, sono lunghi: 10anni, 5 anni, 3 anni, e così via, 2 anni, 1 anno. Mentre invece i

termini decadenziali sono solitamente molto più brevi, perché? Perché quando il termini è

decadenziale c’è un bilanciamento di interessi anche nella Costituzione(?) ovviamente, e

cioè da un lato vi è un interesse a che l’atto, nel caso nostro il provvedimento, già esecutivo

non possa più essere messo in discussione dal destinatario, quindi si vuole dare tutela

all’esigenza, ad una esigenza di certezza del diritto. Il provvedimento ha stabilito una certa

regola su un caso concreto si vuole che questa regola trascorso un periodo di tempo non

possa più essere messa in discussione, quindi diventi certa. Dall’altro lato però vi è un

esigenza della garanzia, l’esigenza della garanzia abbiamo detto si manifesta attraverso la

impugnazione, e quindi si deve dare all’interessato un termini congruo per potere

impugnare, quindi per potere predisporre un discorso e notificarlo, ecc. ecc. Quindi i ricorsi

davanti al giudice amministrativo il termine di decadenza quello ordinario è di 60 giorni dal

giorno in cui si ha conoscenza del provvedimento lesivo. Ci sono poi dei termini,

eccezionalmente, più brevi: 30 giorni; poi c’è nei ricorsi amministrativi: il ricorso gerarchico

30 giorni, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è un ricorso che ha un

termine più lungo: 120 giorni dal giorno in cui si conosce il provvedimento lesivo. Però

vedete sono termini sempre brevi, anche quello lungo di 120 giorni in definitiva è sempre

un termine abbastanza contenuto, perché? Perché l’ordinamento vuole, da un lato deve

soddisfare l’esigenza di garanzia del destinatario, che devono avere dei termini congrui per

impugnare, ma dall’altro lato si ha l’esigenza di fare si che il provvedimento decorso,

appunto, quel termine non sia più impugnabile su ricorso di parte. Allora decorsi i termini

di impugnazione il provvedimento diventa inoppugnabile, cioè acquista questo carattere.

Che cosa vuole dire? Vuole dire che non può più essere impugnato, quindi non può più

essere annullato su ricorso della parte interessata. Vedremmo nello studio del potere di

autotutela che una volta che il provvedimento diventa inoppugnabile potrà essere annullato,

revocato, o rimosso soltanto dalla stessa pubblica amministrazione nell’esercizio dei suoi

poteri di autotutela. L’amministrazione ha un potere di autotutela non solo nella esecutorietà

dell’atto, nel dare esecuzione forzata dell’atto, ma come vedremmo ha dei poteri di

autotutela nel senso che può senza rivolegersi al giudice può da se autoannullare, revocare o

rimuovere gli atti amministrativi. Mentre sapete che nel diritto privato, ad esempio il

contratto non può una delle parti porlo nel nulla, per fare questo è necessario che vi sia di

nuovo il consenso, e quindi che vi sia un altro accordo fra le parti. L’amministrazione può

autoannullare, revocare, o rimuovere i provvedimenti amministrativi. Quindi una volta che il

provvedimento è diventato inoppugnabile in sostanza non è più annullabile su istanza di

parte, può essere annullato soltanto dalla stessa pubblica amministrazione nell’esercizio di

quei poteri di autotutela di cui parleremo più avanti. Questo è un altro carattere del

provvedimento amministrativo. Va beh la prossima volta, cioè mercoledì, vedremmo di

individuare, di fare alcune distinzioni tra i provvedimenti, le distinzioni ovviamente più

importanti, e in particolare quello tra provvedimenti vincolati e provvedimenti discrezionali

che è molto importante.

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE

DEL 11/05/05

………….è molto attenta a non aggravare la a rendere spedita l’attività dell’amministrazione

quindi a non creare gravi ammette la cosiddetta motivazione per relazione detto in latino

"per relationem o ob relationem" cioè che cos’è la motivazione per relazione?,è una

motivazione che non è contestuale,non è inserita nell’atto amministrativo ma è contenuta in

altro atto dell’amministrazione.Quindi la situazione prevista dall’art.3 è questa:la

motivazione del provvedimento adottato s i trova già in altro atto

dell’amministrazione,l’amministrazione in questo caso può riprodurla nel provvedimento

che adotta,nel qual caso si tratta di una motivazione contenuta nel testo oppure può

richiamare la motivazione contenuta in altro atto. L’ipotesi classica è quella del

parere;quando l’amministrazione adotta un provvedimento conforme al parere dell’organo

consultivo,ad esempio questo è necessario nell’ipotesi in cui il parere sia un parere

vincolante,quindi in quel caso essendo vincolante è chiaro che l’amministrazione non può

far altro,l’organo di amministrazione attiva, che decidere in conformità al parere tanto è che

alcuni autori come anche il Casetta dicono:ma in questi il parere più che un parere è una

sorta di arte decisoria no?, in questi casi ma in tutti i casi in cui vi sia un parere in cui

l’organo decidente si uniforma anziché,se il parere già contiene la spiegazione del

provvedimento,anziché riprodurre questa motivazione nell’atto. L’amministrazione può

adottare il provvedimento e dire che la motivazione del provvedimento la si trova nel parere

medesimo. L’art.3, perché sia valida la motivazione per relazione richiede due requisiti: il 1°

che l’atto in cui è contenuta la motivazione sia richiamato nel provvedimento ed è ovvio cioè

il destinatario del provvedimento deve sapere che la motivazione che non si trova nel

provvedimento medesimo si trova in un altro atto che deve essere indicato quindi si trova

nel parere emesso dall’organo tal dei tali in data tal dei tali ecc..,no..,dalla commissione

edilizia nella riunione del ecc..ecc..quindi tutti gli estremi che consentono di individuare il

documento amministrativo in cui si trova la motivazione. I secondo luogo,dice l’art.3,che

quel documento deve essere messo a disposizione;leggiamo l’art.3 al comma 3°quindi dice

che deve essere richiamato un altro atto richiamato dalla decisione,quindi richiamato nel

provvedimento quindi deve essere richiamato e poi deve essere reso disponibile;ci si è

chiesti ma cosa vuol dire reso disponibile?Vi sono state molte sentenze dei giudici

amministrativi l’orientamento ormai si è rimandato perché son passati 15anni

dall’approvazione della(?:………?)operativa, è questa reso disponibile vuol dire

accessibile,deve essere accessibile sulla base delle norme di cui parleremo sul diritto di

accesso cioè il quesito che si era posto è questo l’atto da cui risulta la motivazione deve

essere comunicato insieme al provvedimento?deve essere allegato al provvedimento? Il

Consiglio di Stato ha detto no, ha detto la legge non richiede per la validità della

motivazione per relazione che l’atto sia allegato,sia comunicato al destinatario insieme al

provvedimento,è sufficiente che sia richiamato,quindi che dall’atto risultino gli estremi dal

provvedimento risultino gli estremi dell’atto in cui c’è la motivazione,e sia reso

disponibile,reso disponibile non vuol dire che deve essere allegato o comunicato,vuol dire

che deve essere accessibile sulla base delle norme subite di accesso; quindi il cittadino

chiede all’amministrazione l’accesso al documento e il documento gli deve essere come

vedremo mostrato e se chiede copia deve essergliene data,consegnata copia conforme

all’originale.Quindi in questo modo l’attività,la motivazione viene semplificata non è

necessario riprodurla anche se oggi gli strumenti tecnici che sono prevalentemente ormai

che tendono a sostituire il cartaceo rendono anche l’attività di riproduzione molto più

semplice che nel passato che bisognava digitare tutti gli atti,battere a macchina tutti gli atti e

quindi era un po’ più complicato mentre oggi con gli strumenti che si hanno è molto più

semplice prendere quell’atto e inserirlo nel nuovo atto però questa è la legge. L’art.3 nella

1°parte ci dice in due righe che cosa è la motivazione e come deve essere formulata la

motivazione per essere sufficiente,lo dice in due righe le leggi fatte bene sono così molto

brevi come la Costituzione che è un esempio di tecnica legislativa che in poche righe dice

cose molto importanti.Leggiamo l’art.3 nel suo1°comma dice,nel 1°comma e nella

2°proposizione legga signorina) quindi vedete ci dice cosa qual è il contenuto della

motivazione,deve indicare i presupposti di fatto quindi deve dare conto della situazione di

fatto nella quale si inserisce la decisione noi abbiamo detto che l’istruttoria amministrativa

deve essere che caratteristica deve avere?deve essere completa quindi non deve essere

lacunoso perché la lacunosità,la non completezza integra gli estremi dell’eccesso di potere è

una figura sintomatica di eccesso di potere perché se risulta che l’amministrazione ha deciso

senza conoscere esattamente la situazione di fatto omettendo di considerare degli elementi

irrilevanti degli interessi irrilevanti e dei fatti irrilevanti si vi è un indizio che la decisione

non persegua all’interesse pubblico.Quindi deve tener conto della situazione di fatto da qui

si rileva se la considerazione di fatto presa in considerazione corrisponde esattamente alla

situazione di fatto esistente quindi questo consente che sugli eccessi di potere di cui si

parlava,e poi deve anche indicare le ragioni giuridiche quindi la situazione di fatto è la

ragione giuridica cioè deve spiegare perché nella situazione di fatto si è applicata una certa

disciplina quindi deve spiegare quali norme giuridiche sono state applicate in quella

situazione di fatto per giungere alla decisione.Oh e precisa che il tutto deve avvenire in

relazione alle risultanze istruttorie cioè in altre parole la motivazione sia in fatto che in diritto

deve essere riferita a ciò che è risultato dall’istruttoria come del resto avviene nella

sentenza.Quindi l’art.3 tende a risolvere una discussione che era sorta nella dottrina

giuridica negli anni adesso non mi ricordo bene ma mi pare negli anni trenta perché?perché

si discuteva in passato,quando non esistevano ancora queste disposizioni e la motivazione

l’obbligo di motivazione veniva enucleato dalla giurisprudenza,sorse questo quesito:ma

perché manchi la motivazione,quindi l’atto venga dichiarato illegittimo e annullato occorre

che manchi una motivazione anche formale oppure che manchi una motivazione sostanziale

cioè la discussione verteva su questo cioè talvolta l’amministrazione dava una spiegazione

però era una spiegazione così non fondata sulle risultanze istruttorie allora ci si chiedeva ma

questa motivazione,che esiste,però è un po’ campata per aria usiamo questo termine non

giuridico cioè non è fondata sulla risultanza istruttoria dobbiamo ritenere sia una

motivazione sufficiente ai fini di stabilire la legittimità del provvedimento oppure occorre

una motivazione,che fu chiamata sostanziale cioè una motivazione che sia fondata sulle

risultanze istruttorie,la giurisprudenza giunse ad occupare però una seconda tesi cioè dice

non basta una spiegazione qualsiasi occorre una spiegazione che si misuri con le risultanze

istruttorie e questa è la tesi che l’art.3 codifica quindi la motivazione non deve essere una

motivazione purchè sia deve essere una motivazione che si fonda su quanto è risultato

dall’istruttoria quindi vedete come l’istruttoria è importante perché sulla base dell’istruttoria

e quindi è importante la completezza che viene adottato il provvedimento è la decisione che

viene trasfusa nel provvedimento viene spiegata attraverso la motivazione.Naturalmente

oggi esistono varie tesi che poi sono refluite in alcune parti di cui vi parleremo della legge

del 2005 cioè quella di febbraio,ci sono varie tesi che poi in giurisprudenza sono state

avanzate fatte proprie anche da una parte della dottrina cioè questa se la motivazione pur

non espressa la ragione della decisione pur non espressa con una formale motivazione si

comprende dall’istruttoria possiamo considerare che l’atto sia valido cioè non c’è

giurisprudenza che interpreta secondo me(?……….?)non correttamente questo riferimento

alle risultanze istruttorie nel senso che leggendo tutti gli atti istruttori si può convenire anche

a capire perché l’amministrazione ha adottato quel provvedimento e quindi ci sono alcuni

giudici che dicono vabbè non si ha una motivazione espressa però leggendo con attenzione

gli atti si capisce perché l’amministrazione ha deciso così. A mio avviso questo modo di

interpretare l’art.3 non è corretto perché l’art.3 dice esattamente il contrario ed è stato posto

in essere per dire esattamente il contrario cioè l’art.3 dice:la motivazione deve essere

espressa,deve essere contenuta nel provvedimento oppure in altro provvedimento

richiamato e reso disponibile però deve esserci e qui viene in considerazione l’altro

elemento di cui non si tiene conto spesso da parte dei giudici di cui non si tiene conto in

questa pseudo riforma le leggi non sono destinate né ai giudici né agli avvocati,le leggi sono

destinate ai cittadini.Quindi quando l’art.3 dice che l’atto deve essere motivato intende dire

che il cittadino comune di cultura normale quando riceve l’atto che incide nella sua sfera

giuridica deve essere in grado di capire perché il potere amministrativo è stato esercitato in

quel modo questo vuol dire la legge non vuole invece dire che il giudice gli avvocati

discutendo possono giungere a capire perché il provvedimento adottato a quel particolare

contenuto,la legge non dice questo ma dice una cosa completamente diversa cioè la legge

dice che quando si esercita un potere questo potere,in questo caso il potere

amministrativo,deve essere spiegato cioè si deve capire;il Consiglio di Stato ha fatto in

passato qualche bella sentenza in particolare una sentenza in cui ha detto la motivazione in

base all’art.3 della 241è sufficiente quando un cittadino normale di media cultura è in grado

di capire perché l’amministrazione ha adottato quel provvedimento e questo è esattamente

ciò che dice l’art.3 cioè il cittadino non i giudici o gli avvocati. Quindi quella tesi in sostanza

tende a dare l’interpretazione riduttiva e non,a mio avviso non corretta, dell’art.3; vedremo

che,anzi in parte l’abbiamo già visto,che questa legge n°15 del 2005 dice una cosa che il

legislatore non dovrebbe mai dire cioè dice in sostanza si avete letto tutti gli articoli della

241,avete letto tutti quei principi però abbiamo scherzato perché in effetti possiamo anche

ritenere che non siano applicabili se il risultato che si doveva ottenere non poteva che essere

quello cioè in un colpo di spugna tutte queste garanzie vengono fortemente ridimensionate

però la legge questo dice.Passiamo adesso..poi l’ultimo comma è importante perché

richiama una disposizione già contenuta nel decreto legislativo n°1199 del ’71 che chi fa

processuale già conosce;legga l’ultimo comma. Questa è una disposizione di grande civiltà

giuridica perchè dice che nei provvedimenti amministrativi deve essere indicato,deve essere

sempre indicato il termine e l’autorità a cui si può ricorrere perché i normali cittadini non

sanno cioè sanno o intuiscono che esiste una tutela giurisdizionale anche nei confronti

dell’amministrazione questo ormai lo sanno tutti ma spesso non sanno che i termini non

sanno a quale giudice rivolgersi e in particolare non conoscono i termini pensano che i

termini siano un po’ lunghi o comunque non brevissimi non sanno che talvolta i termini per

il ricorso al TAR è di 60 giorni quindi molto spesso si rivolgono fiduciosi all’autorità che

ha emanato l’atto ma guarda mi hai,questo atto mi pregiudica si rivolgono al sindaco ma

guarda quest’atto vedi di modificarlo si stai tranquillo lo modifichiamo al fine di avere il

consenso trascorrono i termini per l’impugnazione l’amministrazione non fa nulla il

cittadino allora dice vabbè non fate niente adesso io mi rivolgo al mio avvocato va

dall’avvocato e l’avvocato gli dice:figlio mio non possiamo fare più niente perché il termine

per impugnare è decorso.Allora questa disposizione che è già contenuta nel decreto

legislativo del 1991 sui ricorsi amministrativi dice che in ogni atto deve essere indicato il

termine e l’autorità a cui si può ricorrere;il problema che si pone è questo e si è posto si è

visto anche in molte sentenze è se nell’atto non viene indicato quale è la conseguenza?L’atto

è valido o invalido?Vediamo che risposta date voi. allora lei dice che è valido lei dice che è

invalido;vediamo chi dice che è valido perché dice che è valido,motivi questa sua

affermazione E’ valido perché la giurisprudenza amministrativa che questa comunicazione

sia estranea al contenuto della cioè la giurisprudenza amministrativa ha detto i visti dell’atto

devono attenere all’atto medesimo alla decisione in effetti questo è un elemento esterno

all’atto quindi se l’amministrazione nel suo provvedimento decide di espropriare il fondo x

al contadino Gavino Piras il Consiglio di Stato ha detto la comunicazione è estranea alla

determinazione dell’amministrazione quindi questa omessa comunicazione non può incidere

sulla validità dell’atto perché è estranea al contenuto quindi è valido. Secondo quesito:ma se

il cittadino,nell’ipotesi in cui non sia contenuta questa indicazione, impugna l’atto fuori

termine perché ignorava la brevità dei termini di decadenza e non ha potuto rilevare i termini

corretti da questa indicazione la sua impugnazione intempestiva, cioè il termine, è

ammissibile o no? voi dite che ammissibile c’è qualcuno che dice il contrario? Lei prima

cosa ha detto allora lo dica e perché? adesso sta cambiando opinione rispetto a quello che ha

detto un minuto falei prima ha detto che l’ignoranza della legge non ammessa e allora

perché cambia opinione in due minuti, ripeta quello che ha detto prima,lo sa che ci si

scambia opinioni sempre il Consiglio di Stato ha detto: si,è vero che c’è questa disposizione

però il cittadino deve conoscere i termini, in effetti molte volte non li conoscete voi agli

esami poi quando io vi boccio andate in giro a dire che sono esami impossibili,

immaginiamoci se li conosce l’uomo comune. Quindi il Consiglio di Stato ha detto che se

non viene indicato però a mio avviso questa interpretazione del Consiglio di Stato è

eccessiva perché sostanzialmente vanifica questa disposizione,che è una disposizione

importante di civiltà giuridica che è contenuta in ben due testi normativi;la giurisprudenza

amministrativa applica un istituto,che è quello dell’errore scusabile che però è applicabile in

generale cioè ritiene che sia scusabile l’errore sui termini quando la complessità della

situazione sia tale perché nel giudizio amministrativo talvolta vi sono degli atti intrecciati

quindi non si capisce bene quale è quello(?………?)quale non è quello (?………..?), allora

il giudizio amministrativo quando la complessità è alta,ammette taluni ricorsi tardivi dicendo

che vi era un errore scusabile quindi dice questa disposizione può trovare applicazione solo

quando ricorrono gli estremi per ritenere che l’errore sia scusabile quindi non nei casi in cui

sia pacifico che il termine di 60 giorni decorre da una certa data e quindi in sostanza il

Consiglio di Stato,la giurisprudenza amministrativa omette di considerare questo comma 4

che come vi dicevo è la riproduzione di un comma già esistente,in sede di nella disciplina (?

………….?)amministrativi,nel decreto legislativo del 1971 n°1199. (DOMANDA DI UN

ALUNNO)se l’indicazione è errata è sempre il giudice che decide,probabile che in quel

caso dica che l’errore è scusabile è probabile che dica che l’errore è scusabile in quanto è

indotto dall’erronea indicazione dell’amministrazione;però tenete conto che l’interpretazione

del giudice amministrativo è nel senso che l’omissione di questa indicazione di per sé non

determina la possibilità di ricorsi presentati fuori termini e il giudice che deve valutare

se,data la situazione,si può ritenere che l’errore fosse scusabile e quindi in quel caso è

sperabile che il giudice dica che l’errore è scusabile perché indotto dall’erronea indicazione

dell’amministrazione. A mio avviso invece,visto che esiste questa disposizione,il giudice

dovrebbe essere più severo cioè dovrebbe applicarla perché badate l’applicazione delle

disposizioni,di questo ne parleremo anche in seguito a proposito di questa serie di articoli di

cui tanto abbiamo parlato ma li capirete meglio alla fine della lettura e del commento di

questa legge,se il giudice prende sul serio la norma è chiaro che l’amministrazione è indotta

all’applicarla e pensate se la norma non viene rispettata la conseguenza è di un certo tipo

quindi se io amministrazione so che questa disposizione viene interpretata in un certo modo

siccome ho interesse alla certezza dei miei atti e quindi ho interessi che i miei atti decorsi un

certo termine diventano inopugnabili sarò indotto allo scrupoloso rispetto della disciplina;se

io amministrazione se i(?………?) dell’amministrazione dice vabbè, se il giudice dice vabbè

quella norma esiste ma prendiamola,non prendiamola sul serio,è chiaro che sarà indotto a

non rispettare con vigore la norma medesima tra l’altro tenete conto che sia in passato ma in

particolare oggi il rispetto di queste disposizioni non comporta nessun aggravio perché

l’amministrazione di solito adotta i propri atti sulla base di prestampati, di sistemi

informatici ormai tutto un po’ predisposto,quindi è sufficiente negli atti scrivere che sono

inopugnabili al TAR dei 60 giorni o 120 quelli di legittimità attraverso ricorso straordinario

o nell’ipotesi si tratti di autorità di organo che ha organo gerarchicamente superiore nei 30

giorni si può proporre anche un ricorso gerarchico, la cosa è bella risolta cioè non c’è un

adempimento così gravoso che può giustificare l’atteggiamento della giurisprudenza e allora

si dice vabbè allora graviamo sull’amministrazione contemperiamo un po’ le cose perché

sennò l’amministrazione non funziona no.. queste disposizioni sono disposizioni che

possono trovare agevolmente applicazione perché ormai tutti gli atti si fondano su

prestampati quindi a mio avviso questa giurisprudenza restrittiva non trova giustificazione

neppure nel,come dire,nell’aggravio che l’amministrazione avrebbe nel dare queste

indicazioni comunque nella maggior parte dei casi se voi vedete se siete destinatari di un

provvedimento amministrativo,vedrete che questi elementi sono indicati però è importante

che siano indicati perché molti cittadini non lo sanno e si recano dall’avvocato quando il

termine è decorso e molto spesso si recano dall’avvocato quando il termine è decorso

perché taluni amministratori,fingendosi interessati al loro caso anzi di averlo preso a

cuore,interloquiscono fin tanto che il termine non sia decorso e dopo che l’atto è diventato

inoppugnabile non si occupano più della cosa perché sanno che tanto il cittadino se si

rivolge all’avvocato non può fare più niente e quelli sono bisognerebbe le disposizioni

soprattutto queste che sono di civiltà giuridica innanzitutto andrebbero rispettate.Passiamo

al capo 2°:il capo 2°si occupa del responsabile del procedimento;allora vi dicevo

nell’introdurre la trattazione di questa legge che uno degli elementi di maggiore difficoltà nel

rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione era in passato l’impersonalità

dell’amministrazione cioè in altre parole l’amministrazione complesse di solito si

presentavano al cittadino come un insieme di organi e edifici non facilmente decifrabili cioè

il cittadino non sapeva a chi rivolgersi quindi recandosi in quel ufficio nella sede

dell’amministrazione non sapeva si recava da tizio non sono io da caio non sono io ecc.

ecc.quindi vagava senza ottenere delle risposte.Molto spesso la stessa amministrazione non

sapeva bene chi fosse il responsabile della procedura perché della procedura si occupavano

in tanti senza che vi fosse un soggetto responsabile.La legge 241 ha inteso risolvere questo

problema individuando per ogni procedimento un responsabile quindi individuando per

ogni procedura non solo il termine entro il quale la procedura deve essere conclusa con un

provvedimento espresso,come abbiamo l’art.2,ma individuando per ogni procedimento

anche un responsabile quindi un funzionario una persona in carne ed ossa che è

responsabile della procedura medesima,questo soggetto si chiama appunto responsabile del

procedimento.Quindi in questo modo la legge 241 ha inteso personalizzare

l’amministrazione cioè dare al cittadino,al privato un referente in carne ed ossa quando

venga in contatto con l’amministrazione;gli articoli 4 e 5 ci dicono come viene individuato il

responsabile e la tecnica che viene utilizzata è la stessa di quella dell’art.2 quindi se voi non

sapete come si individua il responsabile del procedimento non sapete neppure come si

fissa,come si determina l’individuo ai termini del procedimento e quindi non offendetevi se

in presenza di questa ignoranza io vi dica di ristudiare all’esame perché se non avete capito

le tecniche è segno che non avete studiato bene perché chi ha studiato bene si rende conto a

un certo punto che ciò che si dice nell’art.2 è sostanzialmente ciò che si dice nell’art.3 e 4

quindi vuol dire che non ha individuato quali sono i nessi che esistono tra le diverse

norme.Quindi gli art.4 e 5 dicono questo:il responsabile del procedimento può essere

individuato innanzitutto nella legge che ci (?…….?) il singolo procedimento,se non è

individuato nella legge può essere individuato nella singola amministrazione con un proprio

dovrebbe trattarsi di un regolamento,se non viene individuato comunque

dall’amministrazione allora la 241,per evitare quelle forme di inerzia che conducono alla

non applicazione di disposizioni di legge importanti quale questa è,allora è la stessa legge

241 che ci dice quale è il responsabile;il responsabile è il titolare cioè il preposto il

responsabile dell’unità organizzativa che ha la competenza ad adottare l’atto medesimo

quindi in buona sostanza individuando qual è l’unità organizzativa preposta all’istruttoria e

preposta all’adozione dell’atto,noi sappiamo che il titolare,chiamiamolo capoufficio,il

funzionario preposto a quella unità organizzativa è il responsabile del procedimento salvo

che il preposto a quella unità organizzativa con un proprio atto non abbia disposto

diversamente,cioè non abbia distribuito tra gli addetti a quella unità organizzativa, i

procedimenti facenti capo all’unità organizzativa medesima.Quindi se la legge o il

regolamento o comunque l’amministrazione a carattere generale non ha individuato il

responsabile dei singoli procedimenti allora noi dovremmo individuare come responsabile

colui che è preposto ad unità organizzativa che è competente sull’istruttoria e sull’adozione

dell’atto finale salvo che il titolare con un proprio atto di carattere generale non abbia

ripartito non abbia stabilito quali sono i responsabili dei procedimenti che fanno capo a

quell’unità organizzativa;voi direte ma come può sapersi?qui c’è una norma che abbiamo

già visto sempre nell’art.2 diceva che si deve dare pubblicità ai termini dei

procedimenti,sono atti quelli che fissano i termini che devono essere pubblicizzati cioè il

cittadino deve essere messo in condizione di conoscere e oggi questo è facile perché le

amministrazioni hanno i loro siti ecc.ecc.e tutto quanto si può scrivere non c’è nessuna

difficoltà oppure avrete dei fratelli nell’amministrazione stessa no.., nella sede

dell’amministrazione stessa. L’art.4 comma 2° dice:le disposizioni adottate ai sensi del

comma 1 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti quindi in

sostanza voi o trovate nella legge o trovate nel regolamento oppure vi deve essere un atto

dell’amministrazione o del dirigente dell’unità organizzativa reso pubblico nelle forme

previste per le singole amministrazioni che vi dice il trasferimento x fa capo al funzionario

caio quindi in questo modo il soggetto sa; poi se voi andate avanti e leggete l’ultimo comma

dell’art.5 vedete che vi è un altro modo che indica chi è il responsabile legga il 3°comma

dell’art.5(LEGGE L’ALUNNA)quindi quando il provvedimento viene avviato,come

vedremmo successivamente ai sensi dell’art.7,ai soggetti interessati deve essere data

comunicazione scritta dell’avvio e in questa comunicazione vedremo che l’art.8 dice che

deve contenere non solo la notizia dell’avvio del procedimento ma anche qual è l’unità

organizzativa competente e qual è il responsabile del procedimento quindi in sostanza il

cittadino che è interessato a una procedura amministrativa riceve dall’amministrazione una

comunicazione dove gli si dice questa è l’unità organizzativa e tizio è responsabile del

procedimento quindi in quel modo sa con chi deve interloquire se ha problemi relativi alla

sua pratica,primo se intende partecipare all’istruttoria in secondo luogo per qualsiasi

problema che attenga la pratica medesima quindi vedete che l’amministrazione perde i

caratteri di personalità(?……?)della disposizione vivente cioè chi vuole evitare che il

cittadino per avere un proficuo rapporto con l’amministrazione debba rivolgersi a

intermediari, che è quello che è sempre avvenuto il fenomeno del clientelismo che per altro

non esiste perché noi nell’amministrazione spesso pretendiamo favori e non pretendiamo di

esercitare diritti e poi ce la prendiamo col Padre Eterno e diciamo ma l’amministrazione

funziona male è parziale io ripeto è parziale perché noi in generale esprimiamo una

pressione verso l’amministrazione (?………?) cioè vogliamo favori e non gli esercizi dei

diritti però la legge è orientata in questo senso:siccome tu sai quale è l’unità organizzativa

quale è il responsabile del procedimento non hai necessità di intermediare non hai necessità

di rivolgerti all’onorevole Tal dei Tali e al suo portaborse per avere il rapporto con

l’amministrazione in relazione della pratica che ti interessa quindi si tende a ottenere un

duplice risultato: primo a sviluppare l’imparzialità perché l’imparzialità dell’amministrazione

si ha abbiamo detto quando l’amministrazione decide con la velocità del vento le procedure

degli amici degli amici e lascia da parte le procedure dei poveri cristi che non conoscono

nessuno quindi termini art.2 ma l’imparzialità si persegue tramite la motivazione perché si

deve spiegare il perché del provvedimento e tramite il responsabile del procedimento

perché? Perché io non ho necessità di rivolgermi all’amico al fine di avere rapporto con

l’amministrazione perché io so chi è il responsabile e quindi posso direttamente mettermi in

contatto però viene potenziato anche il buon andamento perché?perché il responsabile è

responsabile di tutta la procedura e deve far si che la procedura giunga a conclusione nel

termine di cui all’art.2 mentre prima non era così cioè siccome voi sapete che il

procedimento consta di più atti e attività in sostanza prima succedeva questo che non

essendo il responsabile dell’intera procedura che ha quindi la responsabilità che la

procedura si concluda nel termine previsto perché non esisteva neanche un termine,la

procedura era come una sorta di convoglio che partiva avendo tante coincidenze ma non

avendo nessuno che guidasse il convoglio in modo da rispettare l’orario e quindi l’organo

consultivo doveva dare un parere e non lo dava e allora si aspettava come un treno che si

ferma e si aspetta la coincidenza e non si sa quando l’altro treno arrivi.Qui invece il

responsabile del procedimento deve far si che gli organi che devono porre in essere atti

all’interno del procedimento ripongano in essere tempestivamente perché il termine finale di

cui all’art.2 deve essere rispettato quindi il responsabile è responsabile della conclusione dei

termini di cui all’art.2 quindi vedete che le norme ben congeniate perseguono sempre

insieme non solo la imparzialità ma anche il principio del buon andamento quindi

dell’efficienza della serietà dell’amministrazione quindi una disciplina equilibrata vanifica

quell’osservazione che molti fanno e che è fittizia e che è erronea cioè si dice se noi diamo

garanzie perdiamo in efficienza;non è vero cioè garanzia e efficienza possono andare di pari

passo se la disciplina è meno orientata; questa disciplina sia sui termini, art.2, sia

motivazione e poi art.4 e 5 riferenti sui responsabili ci dicono che in effetti imparzialità e

governamento vanno di pari passo come una disciplina equilibrata.

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE

DEL 12/05/05 LEGGE 241/1990

Responsabile del procedimento, leggiamo l’art.4 della legge n.241/1990.

Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche

amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad

atti di loro competenza l’unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro

adempimento procedimentale, nonché dell’adozione del provvedimento finale.

Ecco vedete come è congeniata, la tecnica è sta stessa dell’art.2, ove non sia già stabilito

direttamente dalla legge, quindi è chiaro che, per individuare il responsabile, noi prima

dobbiamo guardare al rapporto superiore che è la legge, quindi dobbiamo nel leggere la

disciplina legislativa del singolo procedimento, vedere se in questa disciplina c’è indicato

chi è il responsabile, qual è l’organo competente in ordine al procedimento. Se non è

indicato dalla legge ce lo dice il regolamento. Quindi, prima la legge, se la legge non ci dice

alcunché, bisogna vedere se la disciplina regolamentare della materia ci dice qualcosa, cioè

ci dice chi è l’organo istruttore, l’organo responsabile del procedimento. Quindi se non

abbiamo il regolamento, sono le singole amministrazioni tenute a determinare, per ciascun

tipo di procedimento di loro competenza, l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e

di ogni altro adempimento finalizzato all’adozione del provvedimento finale. Quindi è

l’amministrazione stessa che lo deve determinare. Ci si è interrogati, con quale atto? La

miglior dottrina ha sostenuto con provvedimento regolamentare. Perché voi sapete che

le leggi contengono norme generali ed astratte, in particolare, i regolamenti hanno forza?

Forza normativa. Quindi avendo forza normativa vincolano i singoli atti concreti, mentre un

provvedimento può essere disatteso da altro provvedimento, qui si dice l’atto con cui le

singole amministrazioni devono determinare il responsabile, la dottrina ritiene che deve

essere un uguale atto, una uguale fonte cioè il regolamento. Quindi individua in questo

modo l’unità organizzativa.

Leggiamo l’art.5, a dunque, il comma secondo l’ ho abbiamo letto ieri, lo legga Articolo 4,

comma 2: Le disposizioni adottate ai sensi del comma 1 sono rese pubbliche secondo

quanto previsto dai singoli ordinamenti. Quindi siccome ogni ordinamento, quindi ogni

singola amministrazione, stabilisce la forma di pubblicità dei propri atti, queste disposizioni

devono essere pubblicate. Perché se è contenuto nella legge, sappiamo che c’è la Gazzetta

Ufficiale, anche i regolamenti hanno una forma di pubblicità, e quindi, i cittadini devono

essere messi in condizioni di conoscere questi atti, e quindi di sapere chi è il responsabile,

quindi la ratio è questa, cioè la pubblicità fa si che il responsabile di ogni procedura debba

essere non solo individuato in un quadro normativo, ma l’atto normativo deve essere

adeguatamente pubblicizzato affinché il cittadino possa conoscere chi è il responsabile.

Leggiamo l’art.5. quindi non venite all’esame a dirmi le solite cose che lo dice il libro. Lo

dice la legge, imparate a leggere i testi, quando voi studiate dovete imparare ad avere davanti

il testo normativo, poi il libro vi serve per la spiegazione, per le nozioni, quindi non

commettete l’errore di leggere solamente il libro, dovette leggere sia il libro che il testo

normativo. Andiamo avanti.

Art. 5.1. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad

altro dipendente addetto all’unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro

adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del

provvedimento finale.

2. Fino a quando non sia effettuata l’assegnazione di cui al comma 1, è considerato

responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa

determinata a norma del comma 1 dell’art. 4.

Ecco vedete che gli articoli 4 e 5 si ispirano alla tecnica dell’articolo 2 e cioè: legge,

regolamento, legge e regolamento governativo, regolamento dell’Amministrazione, se non

chi è il responsabile? Allora, per il termine, abbiamo visto che la legge dice trenta giorni,

qui invece la legge dice: il responsabile del procedimento è colui che è preposto all’unità

organizzativa competente all’istruttoria o ad adottare il provvedimento finale, salvo che

questo preposto, questo titolare dell’unità organizzativa non assegni ad altri la competenza

in ordine a taluni procedimenti o a talune categorie di procedimenti. Comunque, anche

queste determinazioni devono essere pubblicizzate. Quindi vedete che il responsabile del

procedimento è sempre individuato, ed è sempre individuato in base agli articoli 4 e 5:

perché lo dice la legge o lo dice il regolamento governativo, oppure il regolamento

dell’Amministrazione oppure lo dice la legge stessa all’art.5: è il responsabile dell’unità

organizzativa competente per l’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, e

soprattutto per l’adozione del provvedimento finale.

Anche questa norma è importante perché fa si che, se il dirigente non volesse essere

responsabile di tutto deve adottare un provvedimento attraverso il quale distribuisce la

competenza, la responsabilità in relazione a singoli procedimenti o a categorie di

procedimenti che fanno capo alla sua unità organizzativa. Quindi se non vuole essere

accentratore mantenendo su di sé la responsabilità di tutti i procedimenti si deve far carico di

distribuirli. Legga l’ultimo comma che è importante.

Comma 3. L’unità organizzativa competente e il nominativo del responsabile del

procedimento sono comunicati ai soggetti di cui all’art.7 e, a richiesta, a chiunque vi

abbia interesse.

Quindi vedete che, non solo ci sono delle forme di pubblicità degli atti che individuano le

unità organizzative e il responsabile del procedimento, ma in concreto, quando viene avviato

un procedimento, il responsabile stesso deve, nel comunicare l’avvio, vedremo poi

l’articolo 7 e ss, ai fini della partecipazione ai soggetti interessati al procedimento

medesimo, deve indicare in questa comunicazione di avvio qual è l’unità organizzativa

competente e chi è, nell’ambito di questa, il responsabile del procedimento, quindi il

nominativo. Quindi vedete che il responsabile del procedimento viene individuato in una

persona in carne e ossa. Quindi attraverso questo meccanismo viene superato quell’aspetto

negativo della impersonalità dell’Amministrazione che da quei fenomeni di degenerazione

clientelare anche dell’Amministrazione e, comunque, quella frustrazione che prova il

cittadino quando non sa a chi rivolgersi, quando non sa come instaurare un proficuo

rapporto. In linea di massima le Amministrazioni all’inizio aveva fatto resistenza, però poi

pian piano questa cultura, cioè i funzionari si sono adeguati a questa disciplina, inizialmente,

come sempre, chi fa parte della burocrazia ha visto solo l’aspetto negativo della

responsabilità, perché c’è anche il nome, ma non hanno colto gli aspetti positivi, una

individuazione del responsabile del procedimento, consente anche di valorizzare le persone

che hanno una maggiore professionalità, o che curano la loro professionalità per svolgere il

loro lavoro con impegno, mettendo in risalto le loro capacità.

Vi dicevo che questa disposizione, l’ho detto ieri che, che coniuga il principio di

imparzialità con il principio di efficienza. Perché il responsabile del procedimento è

responsabile di tutta la procedura, quindi tende a stimolare che gli organi che partecipano

alla procedura svolgano la loro attività effettivamente in modo che l’atto finale venga

emanato, il procedimento venga concluso nei termini di cui all’art.2 (30 gg), quindi soddisfi

quell’esigenza di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. ( I pubblici ufficio sono

organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento

e l’imparzialità dell’Amministrazione.

Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le

responsabilità proprie dei funzionari); ma al tempo stesso è uno strumento di importante di

imparzialità, perché sapete potendo un cittadino rivolgersi ad un funzionario ben

determinato è meglio in grado di poter curare i propri interessi nei confronti

dell’Amministrazione. Voi sapete che questi strumenti collegati alla pubblicità fanno si che

l’Amministrazione funzioni meglio e soprattutto sia imparziale, perché l’imparzialità,

solitamente, fa delle porcherie che solitamente si fanno di nascosto. Quindi la pubblicità

tende a favorire un comportamento corretto e imparziale degli organi amministrativi.

Quindi, è difficile accelerare una pratica invece che un’altra, una presentata dopo una

presentata prima o una presentata nella stessa data di un altro se questo procedimento si

svolge in modo pubblico, se il responsabile è conosciuto, perché? Perché la pubblicità

induce a comportamenti imparziali.

Vediamo adesso quali sono i compiti del responsabile del procedimento, lo dice l’art.6, per

capire i compiti del responsabile del procedimento e, intuitivamente, voi dovere ricordare

che cos’è il procedimento, in particolare dovere ricordare le varie fasi del procedimento,

perché se questo funzionario è responsabile del procedimento sarà responsabile delle attività

che si svolgono delle attività del procedimento medesimo, quindi se non vi volete studiare a

memoria questo articolo o volete facilitare la memoria, dovete ricordare quanto avete

studiato in generale nel procedimento amministrativo. Allora leggete.

Art. 6.1. Il responsabile del procedimento:

valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i

presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento. Quindi è chiaro che

se il procedimento è ad iniziativa di parte, quindi se voi avete presentato una domanda

all’Ersu per una borsa di studio o un beneficio di qualsiasi natura, il responsabile del

procedimento dovrà valutare che cosa?

Dovrà valutare le condizioni di ammissibilità, primo: ciò che voi chiedete, il

provvedimento che chiedete, il beneficio che chiedete è previsto dalla disciplina della

materia? Cioè l’Ersu ha bandito le borse di studio o il beneficio che voi chiedete o

no?

Poi dovrà valutare se ci sono i requisiti di legittimazione, cioè se voi avete i requisiti

che vi legittimano a presentare quella istanza, quindi se siete studenti; se siete

studenti, se avete dato un certo numero di esami; quindi se siete legittimati o no,

altrimenti sarete esclusi;

Poi dovrà valutare se esistono i presupposti per procedere. Voi sapete che i

procedimenti, anche quelli di ufficio, perché si avviino, quindi perché l’Autorità

eserciti il proprio potere è necessario che verifichi il presupposto che la legge

prevede per l’esercizio del potere medesimo. E questo, voi lo capite, lo fa nella fase

iniziale, non è che prima inizia il procedimento e poi valuta se esisteva il

presupposto. Si valuta se esiste il presupposto e poi si procede. Quindi vedete che

tutti gli atti attinenti alla fase iniziale, sia le attività e gli atti sia quelli nei procedimenti

d’ufficio che in quelli ad iniziativa di parte vengono considerati dal responsabile

dell’istruttoria, ovviamente nella fase iniziale. Continuiamo con la lettura.

Accerta di ufficio, i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e

adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. Ecco quando

noi abbiamo studiato l’istruttoria abbiamo detto che l’istruttoria amministrativa è retta

dal principio? Inquisitorio. E qui cosa c’è scritto? Accerta di ufficio. Cosa vuol dire

accerta di ufficio? Vuol dire che accerta la situazione di fatto e la situazione di diritto

d’ufficio, quindi senza la necessità di stimoli delle parti interessate, quindi se questi apporti

partecipativi esistono bene, se non esistono il responsabile ha il potere-dovere di condurre

comunque l’istruttoria e quindi questo ci dice anche che l’istruttoria deve essere?

Completa, perché deve accertare. Quindi ha il potere-dovere, e d’altra parte quando

studiate abbiate un minimo di intelligenza, se le norme sulla partecipazione sono state

introdotte in linea generale nel nostro Paese per la prima volta da questa legge, prima della

legge è chiaro che l’Amministrazione verificava d’ufficio i presupposti, quindi conduceva

d’ufficio l’istruttoria e a seguito della legge 241/90 si è stabilito che i privati possano

interloquire, ma il principio dell’istruttoria retto dal principio del contraddittorio è un

principio che è sempre esistito nel diritto amministrativo ed è collegato al fatto che

l’Amministrazione è? Qual è la giustificazione di questo potere? Nel fatto che

l’Amministrazione è? (nessuno risponde, ed allora invita tutti a non studiare a memoria “se

studiate a memoria non capirete mai nulla”) perché l’Amministrazione è parte, persegue

un interesse pubblico, quindi quando un soggetto pubblico è parte ha il potere perché deve

perseguire quegli interessi che sono pertinenti al conseguimento dell’interesse pubblico. E,

quindi, se deve perseguire l’interesse pubblico, adottare il provvedimento che meglio si

attaglia alla situazione concreta, dovrà conoscere questa situazione, e la dovrà conoscere in

modo completo. Quindi vedete che è tutto collegato, basta sapere una cosa che tutto il resto

e collegato, senza neanche bisogno di studiare, ma voi studiate che è meglio. Quindi accerta

i fatti, disponendo gli adempimenti necessari, questa è una spiegazione di quel principio che

è stato codificato ma è sempre esistito, discende dalla natura e dalla funzione

dell’Amministrazione pubblica. In particolare, qui si fanno degli esempi, che però sono

importanti, secondo periodo del punto b) In particolare, può chiedere il rilascio di

dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire

accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali; allora ciò che qui è

innovativo è che “può chiedere il rilascio di dichiarazioni” ma soprattutto “ la rettifica di

dichiarazioni o istanze erronee o incomplete” questo è importante, perché in passato ( ma

anche oggi purtroppo) l’Amministrazione aveva un rapporto nei confronti dei cittadini

abbastanza sereno, e quindi a carico del cittadino stavano le conseguenza negative di una

certa difficoltà a comprendere in molti casi quali fossero le procedure, le richieste

dell’Amministrazione. Molte volte proprio perché esiste un gergo amministrativo il c.d. “

burocratese” che assume delle forme compressibile solo dai funzionari, negli anni recenti si

è cercato di modificare questo linguaggio rendendolo più compressibile. Però nonostante

questo molto spesso il linguaggio è incompressibile ed allora può accadere che il cittadino

nel compilare un modulo, adesso tra l’altro sta sorgendo un problema molto delicato che è

quello dell’uso della telematica, che semplificano ma complicano, perché quando voi

partecipate ad una procedura telematica se sbagliate una lettera, la macchina si ferma, non va

avanti. Però accade che la dichiarazione sia incompleta, la domanda non sia completa, non

sia precisa, in passato la conseguenza era l’esclusione. Quindi molti cittadini venivano

esclusi da procedure importanti per errori elementari. Il legislatore ha preso atto di questo e

vedete che qui il responsabile del procedimento può chiedere dichiarazioni, rettifiche di

dichiarazioni, può chiedere di completarle o di correggerle, e quindi in buona sostanza si

evince da questo un indirizzo, una relazione diversa tra amministrazione e cittadino: molti

hanno parlato di una amministrazione che deve assumere un atteggiamento amichevole nei

confronti del cittadino. Però nella pratica questo conduce a risolvere molti problemi, ad

esempio, mi pare di avervelo già detto, quando io partecipai all’esame di ammissione di

avvocato, ci fu un giovane che non completò la domanda senza indicare la procedura da

scegliere, non scelse nulla, la commissione voleva escluderlo. Io feci rilevare che c’era una

sproporzione tra provvedimento di esclusione e omissione, e feci anche rilevare che la legge

241/90 consente, c’è per favorire il completamento. Dopo una certa discussione i miei

interlocutori, che non conoscevano la legge, si convinsero e quindi questo giovane

completo la domanda. Quindi vedete che si trattano di norme di buon senso che consentono

di risolvere con semplicità delle situazione che diversamente conducono a degli esiti iniqui.

Perché era vero che quel giovane era stato un po’, diciamo così, distratto, e quindi quando

si fanno queste cose bisogna essere attenti, però fare conseguire a quella distrazione, che

non incideva sugli interessi di nessuno, far conseguire l’esclusione, e quindi questo giovane

dovesse ripresentare la domanda di avvocato, francamente era sproporzionato. Quindi

vedete che si tratta di norme che introducono elementi di buon senso e di grande civiltà.

Ricordate che le norme più rivoluzionarie sono le norme più semplici e banali, questa è una

norma semplice e banale che però consente di superare quegli odiosi provvedimenti che

venivano adottati come l’esclusione che vi ho appena fatto. Andiamo avanti.

Propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui

all’art.14; quindi può proporre l’indizione della conferenza di servizio se non è competente,

oppure se è competente la propone lui stesso. Questa conferenza di servizio come vedremo

tende a far si che le attività procedimentali che devono essere poste in essere da diversi

organi, si svolgano in un unico contesto, anziché come avveniva prima distintamente, cioè

in una sequenza temporale che faceva si che il procedimento avesse una durata eccessiva.

Poi.

Cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le modificazioni previste dalle leggi e dai

regolamenti; vediamo il punto successivo.

Adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti

all’organo competente per l’adozione, l’organo competente per l’adozione del

provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può

discordarsi dalle risultanze dell’istruttoria, condotta dal responsabile del procedimento,

se non indicandola nelle motivazioni nel provvedimento; qui c’è una piccola

modificazione del vecchio testo, nell’ultima riga. Però, però è un chiarimento che serve a

codificare un orientamento che era sancito. Allora, questo ultimo comma è importante,

perché? Perché ci dice due cose, cioè ci dice che ci sono due procedimenti in cui il

responsabile del procedimento e anche competente ad adottare il provvedimento finale.

Quindi in questo caso il responsabile del procedimento conduce l’istruttoria e adotta il

provvedimento. Però ci dice anche che, ci sono dei procedimenti in cui il responsabile del

procedimento non ha la competenza ad adottare il provvedimento finale. Quindi abbiamo la

distinzione tra la responsabilità di condurre il procedimento e la competenza ad adottare

l’atto finale. Questa tecnica è una tecnica che viene, come sapete, usata soprattutto nel

processo, nelle procedure giurisdizionali, dove esiste il giudice istruttore e un giudice che

decide, e si fonda su fatto che da maggiori garanzie. Perché? Perché chi decide sottopone a

valutazione critica anche l’istruttore. Voi sapete che l’attività istruttoria è un’attività

conoscitiva, è un’attività che deve essere condotta sempre senza pregiudizi. Cosa vuol dire

senza pregiudizi? Senza pretendere di conoscere prima dell’attività istruttoria che cosa si

deve fare, no. I peggiori giudici, i peggiori magistrati, i peggiori funzionari sono quelli

presuntuosi, che prima di condurre l’istruttoria, prima di fare gli accertamenti sanno già

quello che devono fare. Come i professori che guardano gli studenti, io molto spesso la

penso così, purtroppo, e pretendono di capire già dalla faccia dello studente se è bravo o no.

È sbagliato, bisogna sempre prima interrogarlo per capire se è bravo oppure no, la faccia

non dice niente. Quindi vedete che molto spesso l’istruttoria è messa al vaglio dell’organo

che deve decidere, il quale demolisce l’istruttoria. Cosa vuol dire? Vuol dire che il giungere

le due cose fa si che anche l’istruttoria sia sottoposta a vaglio critico, quindi la decisione sia

ponderata. Questa è una regola di esperienza che ha condotto nelle procedure più importanti

a disgiungere i due momenti: quello istruttorio e quello decisorio e ad attivare la decisione

ad un organo distinto da quello dell’istruttoria. Nel procedimento amministrativo questo

avviene, è sempre avvenuto da molto tempo nei procedimenti disciplinari nel pubblico

impiego, viene nominato l’organo istruttorio poi c’è un organo collegiale che valuta le

risultanza istruttorie, senza ovviamente le parti interessate, e poi adotta il provvedimento.

Quindi può accadere che l’organo istruttore ritiene che ci sia una responsabilità e chiede un

provvedimento disciplinare, mentre può accadere che l’organo chiamato a decidere ritenga

che non vi sia una responsabilità e, quindi, non adotti il provvedimento disciplinare

richiesto.

Quindi è una regola volta ad assicurare maggior ponderatezza nella decisione

amministrativa, quindi a favorire anche qui l’imparzialità.

La lettera e) prevede questa possibilità, e dice questo: l’organo decidente in questi casi deve

rifarsi all’istruttoria, quindi deve tener conto dell’istruttoria, ma nel caso in cui si discosti,

quindi giunga a delle conclusioni differenti, debba motivarlo. Come avviene del resto nei

processi, su il giudice giunge a delle conclusioni diverse da quelle a cui perviene il pubblico

ministero, ne deve dare atto nella motivazione. Cioè, l’organo decedente deve sempre

misurarsi con le risultanze istruttorie, deve sempre misurarsi con le prospettazioni che

avvengano sia dal responsabile del procedimento che ha condotto l’istruttoria, sia dalla,

vedremo se c’è la partecipazione dei privati, sia dagli apporti partecipativi dei privati. E

quindi come vedete la motivazione è garanzia di imparzialità ed è anche spiegazione della

decisione. E questo meccanismo fa si che la ponderazione della decisione sia maggiore,

perché chi conduce l’istruttoria, conduce solitamente l’istruttoria chiedendo un certo tipo di

provvedimento, prospettando cioè una ipotesi di decisione, se l’organo che decide adotta un

provvedimento diverso, deve spiegare perché è diverso. Quindi attraverso questa dialetica

voi capite che così viene assicurata una maggiore imparzialità. Solitamente il collegio che

decide, decide sulla base di una istruttoria effettuata da organi tecnici. Comunque tenete

presente che la regola è che il dissenso dell’organo che decide deve essere sempre

motivato. Ci vediamo domani.

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE

DEL 13/04/05

Vi ho detto che l’evoluzione della giurisprudenza della dottrina era stata nel senso di

ritenere che presupposto per la revoca fosse la sopravvenienza di motivi di interesse

pubblico o il mutamento della situazione di fatto e vi ho spiegato anche la ragione, siccome

la revoca attiene a vizi di merito non di legittimità quindi attiene all’opportunità, alla

convenienza dell’atto alla luce dell’interesse pubblico voi sapete che trattandosi di atti

discrezionali sono revocabili solo gli atti discrezionali ovviamente è chiaro che la

discrezionalità nel merito è ovviamente opinabile cioè è un potere di scelta non disciplinato

dalla legge quindi è chiaro che consentire all’amministrazione, riconoscere

all’amministrazione un potere di revocare l’atto sulla base di una rivalutazione,

riconsiderazione degli interessi in gioco significava in qualche misura rendere incerta la

stabilità degli atti medesimi e quindi in qualche misura colpire quell’ affidamento che i

cittadini ripongono nella stabilità del provvedimento medesimo, sul fatto che il

provvedimento emanato sia un provvedimento legittimo e sia anche un provvedimento

ritenuto opportuno su cui l’amministrazione ha ben ponderato prima di operare la scelta

quindi è anche evidente che il destinatario del provvedimento che veda la sua sfera giuridica

non compresa ma ampliata dal provvedimento amministrativo discrezionale e quindi questo

ampliamento venga rimesso in discussione e quindi il provvedimento venga revocato si

richiede che ci sia qualcosa di nuovo perché in caso contrario si ha un provvedimento

favorevole da cui trae vantaggio vedrebbe sempre come dire incerta questa sua posizione e

voi sapete che l’ordinamento ha come uno dei suoi valori fondamentali la certezza del

diritto, l’affidamento che in questo caso l’amministrazione da ai cittadini, quindi si era

superata quella tesi secondo cui l’amministrazione poteva in ogni caso rivalutare gli

interessi anche senza vi fossero delle situazioni sopravvenute invece l’art. 21 quinquies

della legge 11 Febbraio 2005 come abbiamo visto sembra tornare al passato perché dice di

nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, quindi adesso vediamo come la

giurisprudenza lo interpreterà ma sembra evocare la vecchia teoria secondo cui il potere

poteva essere di revoca sempre esercitato anche in assenza della sopravvenienza di ragioni

d’interesse pubblico o senza mutamento della situazione di fatto.

Poi un altro problema delicato è quello attinente ai limiti quali situazioni soggettive

costituiscono limite al potere di revoca la giurisprudenza, la dottrina fino a poco tempo fa ha

affermavano che costituivano limite al potere di revoca il diritto soggettivo, quindi poteva

revocare spesso il potere di revoca incideva sugli interessi legittimi non invece se incideva

sui diritti soggettivi su questo l'art. 21 quinquies apporta una revisione che rispecchia anche

certe tendenze che esistevano in dottrina ma accoglie una tesi secondo cui si può no c’è

preclusione al potere di revoca salvo indennizzo.

Leggiamo la seconda preposizione dell’art. 21 se la revoca condotta tra i giuristi in danno

dei soggetti direttamente interessati l’ amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro

indennizzo ecco quindi voi sapete che c’è una differenza tra risarcimento e indennizzo qual

è la differenza?

Allora ragioniamo sul danno, quindi la condotta deve essere illecita, quindi cosa vuol dire

illecita? Che deve essere contro il diritto e invece si parla di indennizzo quando c’è un

pregiudizio ma non parliamo di danno, in senso tecnico quando la condotta è illecita, quindi

l’indennizzo diciamo che in entrambi i casi c’è una comprensione della sfera giuridica del

soggetto, noi giuristi diciamo danno condotta illecita, indennizzo condotta secondo diritto

quindi lecita qui si parla di indennizzo perché la legge stessa che ritiene ferma che è

legittimo il provvedimento di revoca che incide nella sfera giuridica di soggetti, quindi

quando incide nella sfera giuridica del soggetto comprimendola sia crea un pregiudizio,

causando un pregiudizio, una diminuzione, una restrizione e allora vi è indennizzo, quindi

vedete che in base a questo articolo non vi è limite al potere di revoca neppure dal punto di

vista delle situazioni giuridiche quindi è una disposizione vedremo che cene sono anche

altre discutibili a cui la dottrina, la giurisprudenza erano arrivati sembra tornare indietro cioè

sembra incrementare il potere dell’amministrazione e invece a danno della garanzia dei

cittadini, qui c’è anche una disposizione di diritto processuale di quelle che ormai

sovrabbondano che ci dice che le controversie sull’indennizzo vanno al giudice, al giudice

amministrativo anche in sede di giurisdizione esclusiva cioè vuol dire che il giudice

amministrativo in questo caso giudica sia sugli interessi legittimi che sui diritti soggettivi,

quindi versiamo nell’articolo in uno sviluppo dell’articolo e un applicazione dell’art. 103

nella parte in cui dice che il giudice amministrativo è giudice generale di legittimità ma nei

casi espressamente previsti dalla legge anche i giudici civilisti che ordinariamente invece

vengono devoluti alla giurisdizione ordinaria, la corte costituzionale sollecitata dalle difese

sta iniziando ad intervenire su questa materia perché queste disposizioni stanno diventando

così estese da mettere in discussione il criterio costituzionalizzato del 103 il legislatore se

ritiene che quel criterio non vada più bene lo può pensare ma anziché aggirare la

costituzione dovrebbe avere il coraggio in quella parte di modificarla sono parti applicative

su cui una revisione andrebbe benissimo anziché toccare le parti più delicate che invece

andrebbero più meditate e trattate con maggior riguardo, c’è un'altra proposizione

importante quest’articolo non neanche diviso in commi e riguarda l’efficacia della revoca,

abbiamo detto che la revoca produce effetti ex-nunc che vuol dire da ora cioè in altre parole

differisce dall’annullamento perché l’annullamento produce effetto retroattivo perché il vizio

è un vizio originario, qui invece è chiaro che la revoca interviene in presenza di un

provvedimento che è legittimo perché se non fosse legittimo non si ricorrerebbe alla revoca

ma all’autoannullamento è legittimo ed è produttivo di effetti perché se non fosse produttivo

di effetti non avrebbe senso la revoca, quindi la revoca si dice nei manuali incide sugli

effetti dell’atto più che sull’atto a differenza dell’annullamento che invece incide sull’atto

eliminandolo dall’ordinamento, quindi ci troviamo in presenza di un provvedimento

discrezionale, di un atto discrezionale ad efficacia prolungata non solo ma ad efficacia

prolungata e ancora produttivo di effetti perché se l’atto ad efficacia prolungata ha esaurito i

suoi effetti ovviamente la revoca non ha senso, perché siccome la revoca tende a far perdere

effetti all’atto medesimo, se l’atto li ha già persi per conto suo perché non è più efficace è

chiaro che la revoca non ha senso cioè mancherebbe l’oggetto, quindi produce effetto dal

momento in cui il provvedimento di revoca diventa efficace e abbiamo fatto anche degli

esempi di quel chioschetto, di quell’edicola di Piazza del Carmine e chiaro che per tutto il

periodo in cui la concessione aveva ad oggetto l’altra parte dell’area pubblica della piazza è

l’atto di concessione fino a quando non è stato revocato ha prodotto i suoi effetti e quegli

effetti non possono essere messi in discussione perché l'atto era legittimo quindi produce

effetti da ora dal momento in cui il provvedimento di revoca diventa esecutivo quindi non

sono suscettibili di revoca i provvedimenti ad efficacia continuata che abbiano esaurito i

loro effetti, poniamo che quel suolo fosse stato concesso per 20 anni, decorsi i 20 anni quel

provvedimento non produce più effetti quindi è chiaro che non ha senso la revoca perché la

revoca è volta a togliere gli effetti all'atto, oppure gli atti ad efficacia istantanea perché l’atto

ad efficacia istantanea produce istantaneamente gli effetti e quindi sostanzialmente gli effetti

medesimi non possono essere revocati in tal caso se non esistono i presupposti si interverrà

in sede di autoannullamento.

Poi un altro istituto che si inquadra tra questi di 2°grado che stiamo esaminando è la

rimozione, la rimozione assomiglia per un lato all’autoannullamento dall’altro lontanamente

per un certo aspetto per gli effetti alla revoca, la rimozione presuppone che l’atto nasca

valido quindi l’atto è valido all’origine non contiene vizi di legittimità all’origine, quindi da

questo punto di vista il presupposto è diverso da quello dell’autoannullamento come

abbiamo detto che nell’autoannullamento o nell’annullamento in genere l’atto nasce viziato

nella legittimità ad origine quindi fin dall’inizio diventa nel corso della sua vita, diventa

illegittimo quindi è un atto anch’esso ad efficacia continuata perché nasce legittimo, diventa

illegittimo com’è possibile che nasca legittimo e diventi illegittimo?

Abbiamo detto che tutti gli atti e l’esercizio del potere, il potere si esercita legittimamente

quando esiste il presupposto previsto dalla legge e quindi quel presupposto deve esistere se

l’atto ha efficacia continuata deve anche persistere poniamo che il presupposto venga meno,

quell’atto nato legittimo diventa illegittimo, nei libri si fanno degli esempi abbastanza

semplici prendete una requisizione in tempo di guerra il potere si potrà esercitare se esiste lo

stato di guerra se non esiste lo stato di guerra è chiaro che di quel potere non si può neanche

parlare, quindi è chiaro che quella requisizione di immobili perché passano le truppe e

quindi bisogna ricoverarle da qualche parte ecc. viene a cadere nel momento, il presupposto

viene a mancare nel momento in cui cessa a mancare quello stato facciamo un esempio più

ricorrente di provvedimenti emanati sul presupposto della necessità e dell’urgenza, se viene

a mancare la necessità e l’urgenza il provvedimento nato legittimo diventa illegittimo, in

tutte le procedure il legislatore in genere l’ordinamento prevede ipotesi di necessità e di

urgenza avete visto nell’esercizio della funzione giurisdizionale qual'è l’atto che risponde a

questa?

Il decreto legge perché?

Perché se si segue la procedura ordinaria si arriva tardi quindi l’interesse pubblico la

materia che deve essere disciplinata non viene disciplinata, c’è il terremoto se si aspetta a

stanziare le somme per i soccorsi con la legge passa tempo perché il processo legislativo per

le garanzie che deve offrire a tutti è un po’ lungo e allora si interviene con il decreto legge

che però poi deve essere convertito, le procedure simili esistono in tutte le materie che

richiedono interventi e possono richiedere interventi d’urgenza quindi anche nella materia

amministrativa i cosiddetti provvedimenti contingibili ed urgenti che vengono assunti o dal

Sindaco e in altri casi dal Prefetto sono provvedimenti che vengono assunti su quel

presupposto quindi molto spesso anche l’organo che emana l’atto è diverso perché essendo

necessario intervenire immediatamente si prevede talvolta che atti che ordinariamente

devono essere adottati da organi collegiali poniamo la Giunta o il Consiglio vengano

adottati dal Sindaco essendo monocratico può decidere più rapidamente quando viene meno

il presupposto della necessità e dell’urgenza quindi si torna nella situazione ordinaria è

chiaro che non si può mantenere in vita un atto che è nato sulla base di un presupposto

diverso se voi avete capito il meccanismo capite anche il perché?

Cioè quel potere è legittimato dall’esistenza della situazione a cui si deve porre rimedio

immediatamente se non vi è una situazione da porre rimedio immediatamente non esiste

neanche il potere quindi quel provvedimento non può essere adottato quell’organo non può

esercitare quel potere, quindi io non posso esercitare potere d’urgenza, adottare un

provvedimento d’urgenza se manca il presupposto questo vale anche per i decreti legislativi,

per i decreti legge se voi avete seguito il dibattito negli anni scorsi ci furono interventi anche

dell’allora Presidente della Repubblica che disse basta stiamo esagerando con i decreti legge

si interviene se c’è una situazione di necessità e d’urgenza se no lo strumento è quello

ordinario la legge quindi questo vale ovviamente per l’esercizio di questi poteri anche quello

autoritativo, quindi presupposto della necessità e dell’urgenza provvedimento

amministrativo d’urgenza tenete anche conto che se non esistesse la necessita e l’urgenza

mancando il presupposto l’atto è viziato e quindi può essere impugnato dai soggetti.

Viene meno il presupposto è chiaro che a quel punto non ha più giustificazione che l’atto

emanato nell’esercizio di quel potere rimanga nell’ordinamento quindi atto che nasce valido

e diventa invalido per il venir meno del presupposto quindi l’illegittimità non è originaria

ma è sopravvenuta quindi vizio di legittimità non vizio di merito.

Il potere di rimozione è discrezionale come è discrezionale l’autoannullamento come regola

o è discrezionale per sua natura la revoca, ho è invece doveroso? Ecco vediamo perché è

doveroso?

È doveroso perché è un potere che si può emanare soltanto quando esiste quel presupposto,

se non esiste quel presupposto quel potere sostanzialmente non è attribuito non è

esercitabile quindi non c’è nessuna valutazione discrezionale tenete conto che c’è una

ragione pratica evidente i poteri d’urgenza, i provvedimenti d’urgenza sono dei

provvedimenti che seguono delle procedure particolari però esiste nell’amministrazione il

potere di soddisfare quell’interesse, soddisfatto invia d’urgenza nei modi che abbiamo detto

attraverso i poteri ordinari quindi solitamente quando si adotta il provvedimento di

rimozione se permangono ragioni d’interesse pubblico che determinano la necessita di

emanare un provvedimento a tutela di un certo interesse, l’amministrazione lo farà, non lo

farà attraverso le procedure e l’esercizio dei poteri ordinari quindi non è necessario in

questo caso scomodare la discrezionalità sulla rimozione perché se c’è una ragione di

interesse pubblico che induce l’amministrazione ad intervenire lo potrà fare con i poteri

ordinari e potrà essere adottato un provvedimento in presenza del presupposto dall’organo

ordinariamente preposto alla cura di quell’interesse e con le procedure normali.

Vediamo un altro punto secondo voi ha la rimozione efficacia retroattiva o no?

Quindi è chiaro che fintanto che sono rimasti i presupposti l’atto era valido e quindi ha

prodotto i suoi effetti quindi non possiamo avere retroattività perché la retroattività

dell’autoannullamento degli annullamenti in genere è collegata all’originarietà del vizio

quindi il vizio ad origine non esiste, l’atto nasce valido quindi diventa invalido nel momento

in cui viene meno il presupposto e allora da quando produce effetti la rimozione?

Dal momento in cui cessa il presupposto, quindi nella realtà non è che cessa il presupposto

nello stesso secondo in cui cessa il presupposto l’organo competente rimuove il

provvedimento e la rimozione avverrà sempre successivamente molto poco sarà successiva,

quindi a differenza della revoca produce effetti ex-nunc però non da quando l’atto di

rimozione diventa efficace ma dal momento in cui è venuto meno il presupposto quindi non

è retroattivo ma un pizzico di retroattività da quel momento c’è, non ha effetto retroattivo

anche se ex-nunc non è del tutto identico all’ex-nunc della revoca una parziale retroattività

dal momento in cui vengono meno i presupposti.

Detto questo passiamo a parlare dei vizi, studiate la legge 11 Febbraio 2005 perché la legge

11 Febbraio 2005 è intervenuta anche nella materia dell’efficacia e dell’invalidità dei

provvedimenti amministrativi oltre che nella materia dell’autotutela, quindi

autoannullamento, annullamento d’ufficio e revoca e vi ho detto che si tratta di una

disciplina che codifica il linea generale quanto già esisteva nell’ordinamento ma introduce

delle importanti innovazioni alcune delle quali sicuramente che ci portano sicuramente

indietro sulle quali forse la corte costituzionale almeno su qualcuna di queste verrà chiamata

a pronunciarsi.

Per quanto riguarda i vizi dei provvedimenti amministrativi, i vizi si distinguono in due

grandi generi e cioè abbiamo i vizi di legittimità e i vizi di merito, i vizi di legittimità sono

vizi che attengono alla difformità dell’atto rispetto alla disciplina giuridica dell’atto

medesimo, quindi l’atto è adottato in difformità delle norme, dei principi giuridici che lo

regolano mentre invece abbiamo visto che i vizi di merito attengono all’opportunità cioè alla

convenienza dell’atto in riferimento all’interesse pubblico.

I vizi di legittimità sono 3 degli atti amministrativi cioè le specie rientranti in questo genius

sono 3 e precisamente: l’incompetenza, l’eccesso di potere e la violazione di legge, allora

per quanto attiene all’incompetenza, l’incompetenza è un vizio che riguarda il soggetto, cioè

in altre parole riguarda l’organo che ha emanato l’atto e si parla d’incompetenza in generale,

quando l’organo che ha emanato l’atto è diverso da quello che sulla base delle norme che

disciplinano l’atto medesimo è diverso da quello che sulla base di queste norme lo

dovevano adottare, quindi l’incompetenza si verifica sempre quando l’atto non è emanato

dall’organo che in forza della legge o dei regolamenti, delle norme giuridiche che lo doveva

in base a queste norme adottare, quindi c’è un atto emanato da un organo diverso da quello

competente, però l’incompetenza assume due diverse facce quindi si articola in due diversi

istituti che sono l’incompetenza relativa e l’incompetenza assoluta, per capire la differenza

bisogna fare riferimento al concetto di attribuzione quindi dobbiamo tornare un po’ indietro

a cose che abbiamo già detto quando abbiamo parlato della nascita, della creazione

dell’istituzione dell’ente pubblico abbiamo detto che esiste una riserva di legge nell’art. 97, i

pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge e vuol dire che è la legge che

istituisce gli enti oppure gli enti vengono istituiti sulla base della legge che ne prevede i

presupposti in presenza dei quali gli enti medesimi possono essere istituiti naturalmente,

l’istituzione dell’ente come abbiamo detto presuppone che vi sia un fine pubblico da

perseguire quindi l’apparato organizzativo è funzionalizzato alla soddisfazione di

quell’interesse e abbiamo anche detto che i poteri sono attribuiti in funzione dell’interesse

pubblico da soddisfare quindi abbiamo detto che non esiste nel nostro ordinamento un

potere fine a se stesso non è espressione di un carattere autoritativo dell’ordinamento la

supremazia dell'amministrazione ma anche al contrario è espressione della necessità di

assicurare che siano perseguiti interessi pubblici non perseguibili attraverso gli strumenti

del diritto privato, quindi quando l’ente viene istituito la legge attribuisce il potere o meglio

dire attribuisce le funzioni perché voi sapete che si parla di funzioni per indicare un potere

volto alla soddisfazione di un interesse, quindi si parla di potere dovere, quindi si tratta di

un dovere funzionalizzato perché è orientato verso l’interesse pubblico, quindi l’attribuzione

consiste nell’assegnazione della funzione cioè del potere rivolto al fine pubblico quindi

individua il fine pubblico e il potere che raggiunge e quindi si crea l'apparato organizzativo

all’interno dell’ente, voi sapete che vi è una divisione, la divisione del lavoro tende sempre a

rendere più efficiente il lavoro medesimo e allora noi vediamo che all’interno degli enti vi

sono diversi organi tra i quali sono ripartiti i poteri, se noi prendiamo il Comune che organo

che è l’ente più vicino che conosciamo meglio, c’è il Sindaco, c’è la Giunta quindi

l’esecutivo, c’è il Consiglio e vediamo che la legge il testo unico dice competenza del

Sindaco è questa, del Consiglio quest’altro, della Giunta quest’altro ancora, quindi se noi

badiamo le attribuzioni e il momento dell’attribuzione, il momento in cui la legge in questo

caso il testo unico attribuisce all’ente determinate funzioni quindi in generale dei poteri per

raggiungere certi scopi pubblici, mentre invece se noi una volta esaminata l’attribuzione

andiamo più a fondo vediamo che all’interno dell’ente vi è una ripartizione di compiti quindi

quel potere che è stato attribuito all’ente viene poi all’interno dell’ente ripartito nell’esercizio

a organi diversi allora quando noi parliamo d'incompetenza relativa ci riferiamo

all'incompetenza di un organo che invade la sfera di competenza di un altro organo dotato

degli stessi poteri cioè nell'esempio che stavamo facendo quello del Sindaco che adotta un

atto di competenza della Giunta allora il Sindaco il quale organo del Comune insieme ad

altri organi è attributario del potere però lo ha male esercitato perché non ha rispettato quella

regola che ha ripartito l'esercizio di questo potere in modo tale da far si che quel determinato

atto rientri nella competenza della Giunta o del Consiglio, quindi si dice che il potere esiste

ma è male esercitato quindi siamo in presenza di un ipotesi di vizio di legittimità e siamo in

presenza di una illegittimità dell'atto il quale quindi è annullabile perché?

Perché è vero che il Sindaco ha emanato un atto di competenza della Giunta però è anche

vero che il Sindaco quale organo del Comune è organo dell'ente a cui è stato attribuito quel

potere e quindi non è carente di potere non è carente di attribuzione, ha invaso la sfera di un

altro organo della stessa amministrazione nei libri talvolta si dice che viene violata una

norma di azione, invece nell'altro caso il vizio è ben più grave perché?

perché l'organo pone in essere un atto che non è di competenza di un altro organo della

stessa amministrazione ma pone in essere un atto che rientra nell'attribuzione di altro organo

solitamente appartenente ad altro ente quindi in questo caso non c'è un potere male

esercitato manca il potere e quindi se manca il potere la conseguenza sull'atto qual'è?

che l'atto è nullo, diciamo che l'atto è inesistente in quanto atto amministrativo perché?

perché voi sapete che l'atto amministrativo è un atto, quando noi qualifichiamo un atto come

amministrativo?

è un atto, una manifestazione di volontà dell'amministrazione, qualsiasi atto

dell'amministrazione è un atto amministrativo? nell'esercizio di un potere amministrativo

perché abbiamo detto che amministrativo non và interpretato nel modo letterale, atto

dell'amministrazione convenzionalmente e atto dell'amministrazione nell'esercizio di un

potere amministrativo quindi non è un atto dell'amministrazione è un atto di diritto privato

quindi se manca il potere manca l'atto amministrativo e quindi se l'atto amministrativo

manca vuol dire che è inesistente nullo o inesistente, inesistente quale atto amministrativo la

questione è molto rilevante nella pratica, nel mondo del diritto le conseguenze sono molto

rilevanti perché voi avete studiato la teoria dell'affievolimento cosa dice questa teoria, che il

diritto soggettivo deve essere un atto autoritativo, deve essere un atto autoritativo perché è il

potere che produce l'effetto della degradazione allora prendiamo questa teoria e

applichiamola al caso in cui manchi l'attribuzione la conseguenza qual'è che se il cittadino

destinatario di quel preteso provvedimento era titolare di un diritto soggettivo diventa

titolare di un interesse legittimo? Si o no? Si produce l'effetto dell'affievolimento? Se manca

l'attribuzione no! se manca il potere. L'affievolimento è prodotto da che cosa secondo questa

bizzarra teoria? E’ prodotto dal potere che comprime l'interesse, trasformandolo cioè

riducendolo a interesse legittimo, è una teoria bizzarra. Il diritto che inciso dal

provvedimento diventa interesse cioè è una teoria che esalta il potere dell'amministrazione.

Se però il potere manca perché non c'è l'attribuzione che diamine di degradazione c'è, non ci

può essere degradazione, perché la degradazione, quindi questo ha una grande rilevanza dal

punto di vista della tutela perché? Perché se io ero titolare di un diritto soggettivo e

l'amministrazione pretende di emanare un atto senza averne il potere io ero titolare del diritto

soggettivo ero e tale rimango anche dopo l'emanazione di quel preteso atto quindi questo

vuol dire che io dovrò rivolgermi al giudice ordinario perché sono titolare di un diritto

soggettivo, vuol dire che l'attività dell'amministrazione posta in essere in esecuzione di quel

preteso provvedimento è un mero comportamento perché il titolo non esiste e quindi se

viene leso il mio diritto soggettivo io mi rivolgerò al giudice per chiedere o la tutela

risarcitoria o per chiedere che venga ripristinato il diritto, l'uno e l'altro ecc. ecc. Se invece il

Sindaco emana un atto di competenza della Giunta oppure la Giunta emana un atto di

competenza del Sindaco e questo incide sul mio diritto soggettivo si produce l'effetto

dell'affievolimento si o no? Si perché il potere esiste anche se male esercitato perché la legge

ha attribuito quei poteri a quell'ente poi la ripartizione all'interno dei compiti all'interno è un

problema che crea un vizio minore cioè un vizio voi sapete che l'invalidità si articola nella

nullità e nell'annullabilità, la prima più grave, la seconda meno grave quindi l'atto è

annullabile e quindi essendo annullabile produce effetti fintanto che non venga annullato o

fin quando non venga sospeso a seguito di ricorso e di istanza cautelare sospeso dal giudice

o dalla stessa amministrazione a seguito di ricorso amministrativo.

DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE DEL

14/04/05 INCOMPETENZA

Stavamo parlando ieri della incompetenza, adesso leggiamo l’art. 21 octies della legge 241

che è stato introdotto dalla legge n. 15 del febbraio 2005.

ART. 21 octies - annullabilità del provvedimento –

E’ annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di leggi, o viziato da

eccesso di potere o da incompetenza.

Ecco vedete che qui, nel darci la definizione di annullabilità, si dice che i vizi dell’atto che

comportano l’annullabilità sono:

la violazione di legge;

l’eccesso di potere;

l’incompetenza.

Adesso leggete nel codice a pag. 1710 l’art. 26.

Art. 26 - Spetta al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale di decidere sui ricorsi per

incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti

di un’autorità amministrativa [ … ]

Quindi vedete che in questo testo unico del 1924 si dice quanto dice il legislatore nell’art.

21 octies della nuova legge del febbraio 2005 n. 241. Siccome i testi unici, come voi sapete,

raccolgono leggi, questa è la definizione dell’annullabilità che dava il nostro legislatore, il

legislatore italiano, nel 1889, quindi il legislatore del 2005 ha introdotto una disposizione,

che si sarebbe potuto benissimo risparmiare perché esiste nel nostro ordinamento dal 1889,

cioè da 125 anni, però era un principio che esisteva già da prima, quindi diciamo che esiste

nel nostro ordinamento da 150 anni.

La norma giuridica, per essere norma giuridica, è necessario che abbia un certo carattere,

cioè ne deve avere molti ma in particolare uno, qual è?

deve essere applicabile;

vincolante;

deve avere un contenuto innovativo.

Deve avere un contenuto innovativo perché se non introduce alcunché nell’ordinamento, si

è bello avere tante norme ma …

Quindi il legislatore si sarebbe potuto risparmiare di introdurre questa norma perché è una

norma già esistente, però vedete che, fra i vizi, indica anche l’incompetenza che è quella di

cui stavamo parlando.

Adesso leggiamo l’art. 21 sepxties –

Art. 21 sepxties – nullità del provvedimento –

E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, è viziato dal

difetto assoluto di attribuzione […]

Ecco: che è viziato dal difetto assoluto di attribuzione.

In questo momento ci interessa questo inciso, perché questo inciso ci dice che è viziato da

incompetenza assoluta. Quindi tornando al discorso di ieri:

difetto assoluto di attribuzione nullità,

vedete che il legislatore oggi lo dice espressamente anche se in effetti lo sapevamo già

dapprima.

Invece:

Incompetenza relativa annullabilità.

Quindi ricordatevi che quando parlate di incompetenza dovete avere bene in mente la

distinzione tra la attribuzione e la ripartizione del potere e la ripartizione di ciò che è

attribuito.

Quindi bisogna stabilire se il potere è attribuito, quindi se l’organo fa parte della branca

dell’amministrazione a cui quel potere è stato attribuito, nel qual caso la violazione delle

norme sulla competenza, sulla ripartizione di questo potere attribuito da semplicemente

incompetenza relativa, quindi annullabilità. Nell’altro caso, invece, se manca l’attribuzione,

manca il potere c’è nullità-inesistenza, ma, dicevamo ieri, si tratta di una questione che

risponde a criteri logici, perché l’atto amministrativo, abbiamo detto, è un atto che viene

posto in essere dall’amministrazione nell’esercizio del potere amministrativo, se il potere

amministrativo non è attribuito l’atto amministrativo non può esistere, non esiste perché

concettualmente questo atto è un atto espressione del potere amministrativo. Ricordatevi che

è importante distinguere tra nullità e annullabilità perché l’atto annullabile è un atto, a

differenza di quello nullo? Sono entrambi viziati, ma quando avete studiato il diritto privato,

avrete studiato, nell’invalidità queste due species: la nullità e l’annullabilità. Quindi sono

entrambi efficaci, però gli atti annullabili, abbiamo detto che i provvedimenti amministrativi

… quali sono i caratteri? (Sono autoritativi, sono esecutori, ma non ci interessa

l’esecutorietà è un carattere che hanno perché la legge lo attribuisce).

Sono esecutivi. Il che vuol dire che il provvedimento amministrativo, una volta che è

perfetto, cioè una volta che ha superato la cosiddetta fase integrativa dell’efficacia, cioè sono

stati posti in essere anche quegli atti che gli consentono di dispiegare effetti: produce

effetti, e produce effetti anche se è illegittimo, e produce effetti anche se è impugnato, tant’è

che per privarlo di effetti bisogna ottenere l’annullamento nelle varie forme che conosciamo:

o su ricorso o d’ufficio. Oppure bisogna chiedere al giudice, in sede cautelare, la

sospensione degli effetti. Questo l’avete studiato anche nel diritto privato.

L’atto nullo, invece, si dice che è un atto, si discute se è esistente o non è esistente, c’è chi

dice che nullità e inesistenza sia la stessa cosa, c’è chi dice che c’è una piccola distinzione,

fatto sta che l’atto nullo non è produttivo di effetti. Tra la nullità e l’annullabilità corre,

grosso modo, la differenza che c’è fra un qualcosa che non esiste e un qualcosa che esiste,

vi sembra poco?!!!

Quindi è una differenza è importante perché se l’atto è emanato in carenza di attribuzione,

come atto amministrativo non esiste e quindi se non esiste, se è nullo non può produrre

alcun effetto.

L’atto annullabile produce effetti come l’atto non viziato, anche perché se è annullabile o

meno lo dovrà dire qualcuno. Intanto l’amministrazione gli dà esecuzione, e quindi tu non te

ne disinteressi, se sei leso dovrai ricorrere o al giudice o se è possibile esperire dei ricorsi

amministrativi per ottenere l’annullamento, perché dopo che diventa inoppugnabile, decorsi

i termini, anche se è annullabile quell’atto produce effetti e tu li subisci, salvo che

l’amministrazione discrezionalmente non decida di autoannullarlo, però sapete che

l’amministrazione raramente autoannulla i propri atti, anche perché per autoannullarli non

tiene conto dell’interesse del privato leso, ma tiene conto dell’interesse pubblico. Quindi se

l’amministrazione emana un provvedimento di espropriazione e l’organo che lo adotta è

incompetente non è che io possa dire: “siccome è incompetente mi disinteresso”, no perché

quell’atto produce il suo effetto. Io perdo la titolarità del bene e se lascio decorrere 60 giorni

dal giorno in cui mi è stata data comunicazione o comunque ho piena conoscenza dell’atto,

quell’atto diventa inoppugnabile e pertanto anche se viziato produrrà i suoi effetti senza che

nessuno lo possa toccare, se non la stessa amministrazione, come abbiamo detto, in sede di

autoannullamento, però, abbiamo anche detto, che l’amministrazione lo autoannulla se

ritiene che eliminare l’atto corrisponda all’interesse pubblico, quindi, se ritiene che quel

bene espropriato non sia più utile, più necessario, per la finalità pubblica, per la pubblica

utilità per la quale è stato espropriato.

Cosa diversa è se l’atto non esiste, perché in quel caso, è chiaro, che i rimedi che io avrò

saranno diversi. Il mio diritto soggettivo preesistente tale rimane e io mi potrò recare dal

giudice ordinario per dire che io sono titolare del diritto soggettivo di proprietà, con un

preteso atto, che atto non è, perché questa pretesa autorità non ha il potere, perché la legge

non glielo ha attribuito, mi si dice che è stato espropriato, però siccome non c’è potere e non

c’è atto io proprietario ero e proprietario rimango. Quindi promuovo un’azione, che è quella

che voi studiate nel diritto privato.

Un’altra differenza è che se io agisco contro l’atto annullabile, abbiamo detto, mi devo

rivolgere al giudice amministrativo. Se impugno, l’atto annullabile lo devo impugnare

perché esiste ed è produttivo di effetti, e quindi mi rivolgo al giudice amministrativo.

Se invece l’atto è nullo mi rivolgo al giudice ordinario. Questo è quanto noi fino ad ora

abbiamo detto, però leggiamo il comma secondo dell’art. 21 sexties.

Art. 21 sexties – comma 2°-

Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione

del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ecco vedete che questo articolo 21 sexties conferma questa impostazione tradizionale, ne

parleremo meglio nelle prossime lezioni, riserva al giudice amministrativo soltanto le ipotesi

di nullità dei provvedimenti per violazione o elusione del giudicato. Sono quei

provvedimenti, che vengono emanati dall’amministrazione, dopo che il giudice

amministrativo ha annullato un atto, vedremo, chi studia diritto processuale, che

l’amministrazione deve emanare l’atto conformandosi alla sentenza, quando dalla sentenza

si desumono degli elementi relativi all’emanazione del nuovo atto.

Quindi la violazione o l’elusione del giudicato si ha nelle ipotesi in cui l’amministrazione

emani l’atto, in violazione di quanto il giudice amministrativo ha detto nella sua sentenza, o

eludendo il giudicato, cioè furbescamente, surrettiziamente fingendo di ottemperare ma in

realtà non ottemperando alla sentenza medesima, allora qui si prevede la nullità.

Però, ci dice il legislatore, queste questioni le vede il giudice amministrativo, perché il

giudice amministrativo che ha emanato la sentenza meglio di altri, quindi meglio del giudice

ordinario, può dire se c'è violazione o elusione del giudicato. Negli altri casi la nullità,

seguendo l'impostazione tradizionale, si fa valere davanti al giudice ordinario perché non c'è

atto, quindi, il diritto soggettivo tale rimane perché non c'è effetto di degradazione.

Però riflettete su un’altra questione: se io agisco davanti al giudice amministrativo, agisco

entro quali termini? Entro un termine perentorio di sessanta giorni. Cosa vuol dire

perentorio? Vuol dire che se io agisco, notifico l'atto alla controparte, dopo il 60º giorno il

ricorso è inammissibile. Se io, invece, agisco davanti al giudice ordinario, si applica quale

termine? Innanzi tutto ditemi quale istituto si applica, si applica la decadenza o la

prescrizione? La PRESCRIZIONE.

Si applica il termine ordinario di prescrizione che è dieci anni (salvo che non vi siano

prescrizioni brevi, però la regola è di dieci anni, salvo eccezioni).

Allora, iniziamo a vedere che c'è qualche differenza:

1° caso - giudice amministrativo 60 giorni (120 giorni il ricorso straordinario al

presidente della Repubblica che è un termine più lungo);

2° caso - giudice ordinario 10 anni.

C'è una bella differenza o no? Voi sapete anche che il termine di prescrizione può essere

interrotto, anche in via stragiudiziale, non è necessario andare dal giudice. Ci sono delle

forme che interrompono la prescrizione: anche una lettera raccomandata, in cui si vanti il

diritto, interrompe la prescrizione, quindi quel termine di dieci anni, concretamente, può

diventare anche 20 con le interruzioni, se io interrompo rinizia il suo decorso dall'atto

interruttivo. Avete studiato, sempre nel diritto privato, che ci sono anche altri istituti, in

giudizio l'annullabilità e la nullità hanno un trattamento diverso, questo vale anche per i

contratti, e si dà per scontato che voi lo sappiate: la nullità può essere rilevata anche

d’ufficio, l’annullabilità, invece, deve essere fatta valere, non è lo stesso perché se voi, nel

corso di una causa, se viene in considerazione una nullità, il giudice, anche se voi non la

rilevate, non c’è tardività la potete rilevare in qualsiasi momento, anche se non la rilevate e

la rileva il giudice, il giudice la dichiara.

Mentre invece se si tratta di annullabilità: o voi la fate valere nei modi di rito, oppure siete

fritti. Nel senso che se avete interesse a farla valere il giudice non la dichiara da sé. Poi ci

sono delle preclusioni tra il primo e secondo grado, che non valgono per la nullità che viene

rilevata d’ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio, quindi anche in appello, anche se la

questione non sia stata sollevata in primo grado. Quindi è un trattamento molto diverso e si

spiega perché: nell’un caso atto nullo, taluni dicono inesistente; nell’altro caso l’atto esiste,

ed è produttivo di effetti. Quindi vedete che si tratta di un trattamento giuridico, di un

regime giuridico molto diverso, quindi è importante distinguere tra le due ipotesi, perché

sono due ipotesi che mettono campo a situazioni e discipline completamente diverse, quindi

è importante distinguere tra l’incompetenza assoluta o mancanza di attribuzione, carenza di

attribuzione, chiamatela come volete, e incompetenza relativa in senso stretto che da luogo

ad una semplice annullabilità.

Su questa questione, questa legge, detta un’altra disposizione, poi ne parleremo più in

generale, poiché quando parla dell’annullamento d’ufficio all’art. 21 nonies, che abbiamo

letto nella prima parte in relazione dell’autoannullamento, al secondo comma dice un’altra

cosa importante che qui ci riguarda:

Art. 21 nonies – 2° comma –

E’ fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile sussistendone le

ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

Quindi vedete che il secondo comma dice.

- quando l’atto è annullabile è possibile la convalida. Principio generale, così lo ha

codificato il legislatore.

L’atto nullo si può sanare? NO!

Mentre l’atto annullabile voi sapete che è suscettibile di convalida.

Quindi qui dice che:

- l’amministrazione può convalidare l’atto annullabile, se ci sono ragioni di interesse

pubblico. Quindi è un potere vincolato o è un potere discrezionale?

Dice: “sussistendone le ragioni di interesse pubblico”; è Discrezionale, quindi valutazione

di interessi, potere di scelta, quindi discrezionale.

- entro un termine ragionevole!

Qui non da un termine, si fa ricorso al criterio della ragionevolezza, perché abbiamo già

visto che nel diritto amministrativo, come in tutte le branche del diritto, il tempo tende a far

si che le situazioni di fatto siano considerate situazioni di diritto. Quindi, riprendendo

quanto già si diceva in via giurisprudenziale, il legislatore dice: la convalida deve avvenire,

ovviamente, in un tempo ragionevole, che deve essere valutato da caso a caso, si tratta

anche qui di una valutazione discrezionale, circa la ragionevolezza, ma insomma, non deve

avvenire tantissimi anni dopo che l’atto è stato emanato.

INCOMPETENZA RELATIVA

Questo vuol dire, venendo alla incompetenza relativa, che l’incompetenza relativa può

essere sanata con un provvedimento adottato da un organo competente:

es.: la Giunta adotta un atto di competenza del Consiglio, il Consiglio lo può convalidare.

Qui sorgono problemi circa l’effetto della convalida, nel senso che ci si chiede se la

CONVALIDA produce effetto ex tunc o ex nunc. La giurisprudenza ritiene che produca

effetti ex tunc (cioè retroattivo) qualora non ci siano ricorsi. Se ci sono ricorsi esistono

pronunce che dicono che in questo caso produca effetti ex nunc, per non pregiudicare chi ha

già presentato il ricorso.

Ex tunc – se non ci sono ricorsi;

Ex nunc – se ci sono ricorsi.

Qui non so come questa norma verrà interpretata, perché si inserisce in un filone che tende

a consentire l’amministrazione di sanare dei vizi anche in corso di giudizio (queste sono le

grandi scoperte che stanno facendo molti studiosi di diritto amministrativo) e quindi può

darsi che si dia anche un’interpretazione diversa.

Fino adesso, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei TAR diceva: “se non c’è

impugnazione, quindi sostanzialmente non c’è ricorso, la convalida fa si che l’atto si ritenga

valido fin dall’origine, cioè produce effetto retroattivo. Se c’è ricorso, per non pregiudicare

il ricorrente in quel ricorso, quindi non fargli perdere una causa che in partenza era vinta,

dice: “produce effetto da quel momento”. Quindi diciamo che il ricorrente, in tal caso, non

ottiene nessun risultato concreto perché l’atto, essendo sanato, produrrà comunque i suoi

effetti, però ottiene un risultato concreto nel giudizio, perché il giudice, dovendosi

pronunciare sul ricorso presentato e quindi anche sulle spese, se l’incompetenza c’era dovrà

dargli ragione, annullare l’atto originariamente emanato e condannare l’amministrazione al

pagamento delle spese processuali. Quindi la giurisprudenza tendeva a pronunciarsi

tenendo conto dell’esigenza di tutelare anche il cittadino che, in presenza di un atto lesivo,

visto che la legge dice che si può impugnare anche per il vizio di incompetenza, ha

impugnato l’atto e quindi non deve vedere l’amministrazione passare da una posizione in

cui è soccombente ad una posizione diversa solo perché, successivamente, interviene

convalidando l’atto medesimo. Vediamo cosa dirà la giurisprudenza in proposito se taluni

orientamenti, espressi da una parte della dottrina illustrativa in questo momento, troveranno

accoglimento o meno.

Poi dicevamo che gli atri vizi sono: (lo dice la legge stessa, abbiamo visto che lo dice già il

testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato)

ECCESSO DI POTERE;

VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE DI LEGGE

Per quanto riguarda la violazione di legge, è un vizio che viene individuato e definito

residualmente, cioè è un vizio residuale.

Si dice che se non c’è incompetenza e non c’è eccesso di potere, c’è violazione di legge,

cioè è un vizio residuale. Perché in effetti il vizio di illegittimità vuol dire violazione di

legge, quindi se noi parliamo di violazione di legge come vizio specifico, ovviamente stiamo

facendo un ragionamento di tipo convenzionale, cioè ci stiamo mettendo d’accordo nel

parlare, fra noi giuristi, e stiamo dicendo che violazione di legge non vuol dire illegittimità

ma vuol dire una cosa più specifica, perché anche l’incompetenza è violazione di legge: è

violazione di quelle leggi, di quelle norme che disciplinano la competenza. Anche l’eccesso

di potere è un vizio di legittimità, ciò vuol dire che vi è una violazione della legge. Però

quando parliamo di violazione di legge come vizio, ci riferiamo, convenzionalmente, a un

vizio particolare che però non definiamo in generale, ma definiamo in via residuale, cioè se

c’è un vizio di illegittimità che non possiamo inquadrare nella incompetenza, non possiamo

inquadrare nell’eccesso di potere e allora lo qualifichiamo: violazione di legge.

Quali sono questi vizi? Sono soprattutto, ad esempio, i vizi di procedura:

es.: si richiede un parere obbligatorio. L’organo di amministrazione attiva decide senza

chiedere parere violazione di legge.

Il parere è obbligatorio, ma è anche vincolante: l’amministrazione decide discostandosi dal

parere vincolante.

Es.: la legge prevede che l’atto debba rivestire una certa forma.

Non riveste quella forma violazione di legge.

Quindi tutti i vizi di procedura, di forma, sono violazione di legge.

Poi ovviamente quando si applica una disciplina, quindi il provvedimento amministrativo

viene adottato in applicazione di una disciplina, rientrano nella violazione di legge anche le

applicazioni che violino la legge, quindi quando la legge viene mal interpretata, viene

travisata nel suo significato e così via.

ECCESSO DI POTERE

L’eccesso di potere, tra i tre vizi, è quello indubbiamente più interessante. Perché violazione

di legge e incompetenza ci richiamano lo schema classico del diritto e del giudizio. Cioè vi è

da un lato la norma, dall’altro lato la fattispecie concreta, allora, ciò che fa il giudice, che

facciamo anche noi prima del giudice, l’interprete: una volta individuata la fattispecie

concreta la raffrontiamo, individuiamo le norme applicabili, facciamo un raffronto e

vediamo se quel comportamento o, in questo caso, quell’atto, è stato emanato in conformità

delle norme che lo disciplinano. Quindi è lo schema classico del giudizio.

Ora, che cosa è successo, che cosa si è rilevato? Ci si è accorti di questo, ci si è accorti che,

in effetti, molto spesso, ci portiamo indietro con la macchina del tempo di 160 anni. Allora

ci si è accorti che, molto spesso, l’amministrazione emana un atto nel rispetto della legge:

quindi l’organo che lo emana è l’organo competente, rispetta tutte le regole di procedura,

però ci si accorgeva e dicevano questi antichi giuristi: “viola lo spirito della legge”, cioè c’è

qualcosa che non và, l’atto è perfettamente conforme alla legge però non ne rispetta lo

spirito. Poi, ovviamente, questa riflessione fu affinata, perché le cose si capiscono piano

piano, e si rilevò che in effetti vi erano dei casi in cui l’atto emanato dall’organo competente,

nel rispetto delle procedure, nel rispetto della forma in realtà era orientato ad un fine diverso

da quello prefissato dalla legge per quell’atto, cioè in realtà l’atto non era orientato verso

l’interesse pubblico, non era volto a soddisfare l’interesse pubblico.

Questa è una elaborazione che fu avanzata da prima dai francesi, in particolare il Consiglio

di Stato francese, che noi per tanti anni abbiamo assunto come punto di riferimento,

essendo i francesi più avanzati, sapete che hanno fatto la grande rivoluzione, e poi sono

quelli a cui dobbiamo gran parte degli istituti moderni, nell’Europa continentale ma non

solo. I francesi quindi enuclearono questo nuovo vizio che chiamarono eccesso di potere.

In realtà l’eccesso di potere come nome era conosciuto anche prima, però veniva utilizzato

per indicare una forma particolarmente grave di incompetenza. Più che di incompetenza

assoluta, originariamente, indicava lo straripamento di competenza, e cioè il caso in un cui

un organo di una funzione esercitasse il potere di un’altra funzione. In Francia si prestò

molta attenzione su questo punto perché, dopo la grande rivoluzione, perché ovviamente,

come tutte le rivoluzioni, introduce nell’ordinamento dei principi polemici e nuovi, rispetto a

quelli del passato, radicalmente nuovi e contrastanti, si voleva che i giudici applicassero le

leggi correttamente. Quindi si voleva che i giudici non invadessero, attraverso le loro

sentenze, la sfera riservata al legislatore. Sapete probabilmente, l’avrete letto da qualche

parte, che anche la figura del pubblico ministero nasce lì. I rivoluzionari francesi nei i loro

ordinamenti, soprattutto nella prima fase, nei giudizi ponevano un soggetto, il pubblico

ministero, una sorta di commissario del parlamento, che doveva assicurare che i giudici

applicassero la legge, cioè doveva intervenire perché facessero questo: per stimolare la

corretta applicazione della legge. Quindi questo vizio originariamente era un vizio che si

individuava quando un organo di una funzione, invadeva la sfera dell’altra, noi oggi

parliamo di conflitto di poteri non di straripamento di poteri.

Successivamente nella elaborazione del Consiglio di Stato francese divenne un qualcosa di

diverso.

(Quindi non venite all’esame a dire che l’eccesso di potere è l’incompetenza perché se lo

dite dimostrate di non aver studiato quindi una risposta di quel genere vi condanna, non è

neanche una figura sintomatica è una prova provata del fatto che non avete studiato).

Quindi è una cosa diversa, non è un vizio che attiene agli organi che emanano l’atto

l’incompetenza, ma è un vizio che attiene al fine dell’atto, cioè che attiene al profilo

funzionale dell’atto amministrativo. Quindi, è un vizio dell’atto in riferimento, non al

soggetto che l’ ha posto in essere, all’organo che l’ ha posto in essere, ma al fine. Quindi

vedete che è una cosa completamente diversa. Allora i francesi chiamarono

………………… che noi abbiamo tradotto SVIAMENTO DI POTERE la figura reale di

eccesso di potere. Figura reale vuol dire l’ipotesi in cui l’eccesso di potere senz’altro esiste

e questa ipotesi si ha quando il provvedimento non persegue il fine che la legge gli annette.

Quando abbiamo parlato dei provvedimenti fra i caratteri, abbiamo detto che c’è

l’esecutività, l’autoritatività, l’autoritarietà e poi ce ne è un altro importante che rileva in

questo caso e qual è quest’altro? I provvedimenti amministrativi, a differenza dei negozi

giuridici nel diritto privato sono?

(dobbiamo parlare di qualcosa che rilevi col fine altrimenti tutto quello che dite non centra

niente)

Abbiamo detto che sono atti:

TIPICI

e NOMINATI.

Quindi vuol dire che i provvedimenti amministrativi sono in larga misura disciplinati dalla

legge, ma in particolare è disciplinato dalla legge, non solo la competenza, ma è disciplinato

dalla legge, in parte il procedimento, ma poi è disciplinato il fine. Ogni provvedimento

amministrativo, abbiamo detto che il potere è assegnato per perseguire un fine pubblico,

quindi non esiste potere senza fine perché è il fine pubblico che giustifica l’attribuzione del

potere. Il fine è un elemento individuato dalla legge, il cosiddetto fine primario, o interesse

primario, o interesse legale, chiamatelo come volete, si chiama in vari modi. Allora quando

l’amministrazione emette un provvedimento per perseguire un fine diverso, allora siamo in

presenza di uno sviamento di potere. Quindi il Consiglio di Stato francese si accorse che

rispettando la procedura, rispettando regole sulla competenza l’atto però poteva essere

indirizzato ad un fine diverso da quello previsto dalla legge. Non necessariamente il fine

diverso è un fine privato, può essere anche un fine pubblico. Molto spesso nei tribunali

amministrativi si ottiene l’annullamento di un atto perché viene posto in essere nell’esercizio

di un potere diverso da quello che doveva essere esercitato. Se io sono, ad esempio, un

organo amministrativo, preposto, poniamo alla tutela sanitaria, dell’interesse dell’igiene e

della sanità pubblica e chiudo un ristorante, esercitando questo potere però per una finalità

diversa. Una volta avevo fatto un ricorso in cui un sindaco aveva disposto un certo orario di

una pizzeria dicendo che in effetti in quella pizzeria, secondo quello che dicevano i vigili

urbani, secondo quello che la gente diceva, si svolgevano delle cose strane, andavano lì i

giovani, chiacchieravano, facevano rumore, disturbavano i vicini e così via. Quindi utilizzò

il potere di fissare gli orari per una finalità diversa perché in realtà è una finalità di ordine

pubblico: disturbavano, secondo quanto dicevano i vicini, la quiete pubblica. Mentre la

fissazione degli orari, in base alla legge, veniva determinata, la legge diceva: “gli orari

venivano fissati tenendo conto delle esigenze dei cittadini”, cioè di coloro che si recano nei

pubblici servizi. Quindi il sindaco in quel caso, allora era il sindaco che faceva queste cose,

poteva modificare l’orario dicendo che quella che impropriamente viene chiamata utenza,

gradiscono questi orari, cioè questi sono orari ragionevoli, invece aveva chiuso per una

finalità diversa, su cui doveva esercitare un potere diverso. Invece in un altro caso, in un

paese isolato della Sardegna meridionale, il sindaco, che abitava vicino ad una gelateria,

aveva disposto che la gelateria, come oro colato, doveva chiudere alle ore 20, cioè

esattamente all’ora in cui in agosto un sardo inizia ad uscire di casa, quindi dovevano

andare a comprare il gelato alle 3 o 4 del pomeriggio e invece dopo le 20 non potevano

andare perché disturbavano. E’ chiaro che stava utilizzando un potere, quello di determinare

gli orari, che nella legge, (adesso credo che siano liberi fra l’altro) la legge lo diceva

chiaramente: la determinazione degli orari ha come finalità, cioè l’interesse che deve

perseguire è quello dei cittadini che devono recarsi nel pubblico esercizio, nell’esercizio

commerciale. Qui invece veniva utilizzato il potere al fine di impedire che la presunta quiete

pubblica venisse disturbata. Quindi vedete è un potere orientato verso un fine, utilizzato per

un fine diverso: quello è sviamento di potere. Vedete che il fine può essere anche pubblico,

perché anche la tutela della pubblica quiete è un fine pubblico, però il potere che deve essere

esercitato, il provvedimento che deve essere esercitato è un altro e lo si deve dire. Questa

figura si presenta raramente, non frequentemente. Quindi l’eccesso di potere, più che

direttamente, lo si rileva attraverso figure sintomatiche, questa è la questione fondamentale,

cioè come faceva il medico, perché ormai le cose non stanno più così perché si va

all’ospedale a fare le analisi, attraverso sintomi rilevava la malattia. Voi sapete che il medico

guardava l’occhio, guardava la lingua, faceva tossire ecc. ecc. in base a tutti questi elementi,

che sono dei sintomi, individuava la malattia. Cioè si giunge ad individuare il morbo

attraverso i sintomi che il morbo solitamente da. Questo schema viene utilizzato anche nel

diritto amministrativo per individuare, attraverso figure sintomatiche, l’esistenza

dell’eccesso di potere. Quindi quando non si presenta nella forma più manifesta dello

sviamento di potere, l’eccesso di potere si rileva attraverso figure sintomatiche. Delle figure

sintomatiche parliamo domani.

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE

DEL 15/04/05 ECCESSO DI POTERE

Stavamo parlando ieri dell’eccesso di potere.

Vi ho detto che l’eccesso di potere non attiene al soggetto ma attiene al fine dell’atto quindi

attiene alla funzionalità dell’atto. E’ un sindacato sulla funzione cioè sul potere proteso

verso il raggiungimento del fine pubblico. E si presenta nella forma reale, quindi in una

forma manifesta del c.d. sviamento del potere, cioè quando il provvedimento è rivolto a un

fine diverso da quello previsto dalla legge medesima. Quindi vi dicevo ieri può accadere e

accade spesso che l’atto sia rivolto al raggiungimento di un fine pubblico, ma diverso da

quello connesso all’atto medesimo. Quindi in quel caso l’atto è viziato da eccesso di potere

nella forma dello sviamento, anche se l’autorità amministrativa può adottare un

provvedimento di contenuto analogo però ponendo in essere il provvedimento previsto per

perseguire quel fine. Quindi avvalendosi del potere esattamente conferito per perseguire

quel fine. E vi ho fatto qualche esempio. Accade spesso che l’amministrazione persegua un

fine perseguibile in astratto dalla amministrazione medesima, però con altro provvedimento

nell’esercizio di un altro potere. Non si può ad es. richiamare il fine dell’igiene, della sanità

pubblica per adottare un provvedimento che ha altre finalità. Quindi ad es. disporre con un

provvedimento la chiusura di un pubblico esercizio avvalendosi dei poteri conferiti

all’amministrazione per la tutela dell’igiene pubblica, e invece lo si fa perché quel locale a

detta dell’autorità pone problemi poniamo di sicurezza o problemi di ordine pubblico.

Abbiamo detto che gli atti amministrativi sono tipici e nominati, questo vuol dire che si deve

esercitare il potere, quindi si deve porre in essere l’atto attinente alla situazione concreta che

viene in considerazione per perseguire il fine che si dichiara di voler perseguire. Se

l’Amministrazione surrettiziamente adotta un atto assumendo di perseguire un fine e invece

dall’esame della situazione si comprende che vuole perseguire un fine diverso, quell’atto è

illegittimo per eccesso di potere nella figura dello sviamento. Però è anche chiaro che lo

sviamento nella realtà si presenta, ma non si presenta frequentemente, perché accade, ma

non sempre, che l’amministrazione adotti un provvedimento per perseguire un fine che

l’ordinamento non connette a quel provvedimento, ma ad altri provvedimenti. Molto spesso

si presenta una situazione diversa, cioè in altri termini l’iter logico giuridico seguito

dall’amministrazione nell’adozione dell’atto, presenta delle contraddizioni, non appare

lineare, non appare ragionevole, si presenta manifestamente illogico, talvolta emergono delle

disparità di trattamento, e allora si dice che l’eccesso di potere non viene accertato

direttamente ma attraverso figure sintomatiche. Tecnica conosciuta in tutte le discipline. La

disciplina in cui questa tecnica è più conosciuta, almeno fino al passato più recente è la

medicina. Il medico prima che non esistevano gli strumenti sofisticati attuali, le analisi,

accertava le malattie attraverso i sintomi. Il buon medico era quello che guadando in faccia

il paziente, vedendo i sintomi che si presentava sul suo corpo riusciva ad individuare la

malattia e a guarirla. Anche oggi il medico di famiglia solitamente quando fa la visita rileva

attraverso i sintomi la malattia o quanto meno il buon medico ha un sospetto circa la

possibile malattia ma oggi di solito poi si manda la persona a fare le analisi perché con

quegli strumenti si accerta se al sintomo corrisponde la malattia, abbiamo strumenti per

fortuna molto più precisi. Questa tecnica viene usata dal giudice amministrativo al fine di

accertare se esiste l’eccesso di potere. Quindi attraverso questa tecnica noi abbiamo un

sindacato non sul merito del provvedimento amministrativo, quindi non sulla scelta

discrezionale effettuata dall’Amministrazione, perché il giudice amministrativo non può

sindacare quella scelta in quanto non è governata da regole giuridiche, quindi è rimessa

dall’ordinamento al potere dell’ amministrazione, non a quella del giudice, il giudice deve

applicare la legge, quindi se non c’è legge, se non c’è norma giuridica il giudice si deve

fermare. Quindi il merito amministrativo per sua natura, salvo le decisioni rare che

studierete nel diritto processuale amministrativo.

Il giudice non può sindacare il potere di scelta però c’è stato uno sforzo della dottrina e

della giurisprudenza a partire dal 1989 quando è stata istituita la IV sezione del Consiglio di

Stato, volta ad esprimere un sindacato sulla discrezionalità, perché abbiamo detto che la

discrezionalità non è governata da norme giuridiche e quindi lì c’è il vero potere

dell’amministrazione, perché non essendo governato da regole giuridiche non abbiamo la

garanzia che ci offre la legge e quindi il parametro tra atto e legge. Quindi si è sopperito

attraverso questa elaborazione dell’eccesso di potere. Nel senso che consente un sindacato

si dice “esterno”, non sulla scelta ma su come la scelta viene adottata. Cioè sul iter logico

giuridico seguito dall’amministrazione nell’esercitare il suo potere discrezionale, quindi il

suo potere di scelta, cioè di scegliere un contenuto del provvedimento piuttosto che un altro.

E allora le figure sintomatiche servono a questo. E allora vediamo queste figure.

Innanzitutto veniva qualificata come figura sintomatica la mancanza di motivazione.

Perchè? Perché la motivazione è quell’elemento dell’atto, del provvedimento amministrativo

che spiega l’esercizio del potere. Cioè attraverso la motivazione noi abbiamo una

spiegazione di come il potere è stato esercitato. Dice l’art. 3 della 241 che ha introdotto

l’obbligo generale di motivazione nei provvedimenti amministrativi nel nostro ordinamento

che dalla motivazione deve risultare, deve spiegare il provvedimento in relazione alle

risultanze istruttorie, tenendo conto della situazione di fatto e delle ragioni giuridiche poste a

base del provvedimento medesimo. Quindi la motivazione ci deve spiegare qual è la

situazione giuridica assunta a base del provvedimento e ci deve spiegare sulla base di quali

norme giuridiche il provvedimento è stato adottato. Quindi ragioni di fatto e ragioni di

diritto devono trovare spiegazione nella motivazione in relazione a quanto emerso

dall’istruttoria.

Perché il giudice amministrativo riteneva, benché la legge non lo dicesse, quindi vedete

questo sforzo della dottrina e della giurisprudenza di affinare le garanzie nei confronti del

potere, benché la legge non lo dicesse, perché diceva che la motivazione doveva esistere

pena l’invalidità e quindi l’annullabilità dell’atto per eccesso di potere? Perché diceva la

giurisprudenza, nei casi in cui l’atto sia lesivo della sfera giuridica, perchè solo in questi

casi veniva impugnato, quindi questa teorizzazione riguardava solo questi atti, cioè gli atti

discrezionali lesivi della sfera giuridica, il giudice che in base all’art. 26 del T.U delle leggi

sul C.d.S. aveva il potere di sindacare l’eccesso di potere non poteva farlo in mancanza di

motivazione. Perché? Perché diceva il giudice: l’eccesso di potere per essere sindacato, nel

modo che stiamo vedendo, necessita dell’esame della motivazione del provvedimento. Se il

giudice non può esaminare la motivazione del provvedimento gli viene preclusa una sua

prerogativa, che prima di tutto è garanzia del cittadino leso, a far valere, quindi ad avere un

sindacato sul vizio chiamato eccesso di potere, previsto nell’art. 26 del T.U delle leggi sul

C.d.S. Quindi disse: “Questa è una figura sintomatica perché se non c’è motivazione c’è un

sintomo che il provvedimento non sia indirizzato al suo fine, comunque io giudice mi vedo

preclusa la possibilità di stabilire se il potere discrezionale è stato esercitato correttamente”.

Ora la mancanza di motivazione si ritiene che più correttamente debba essere qualificata

come violazione di legge perché l’art. 3 della legge 241 dice che ogni provvedimento

amministrativo deve essere motivato, salvi gli atti a contenuto normativo e gli atti a

contenuto generale.

Quindi questa figura che prima veniva qualificata come sintomatica di eccesso di potere

oggi diventa violazione di legge. Questo è importante. Tenete conto di questo elemento

perché attraverso le figure sintomatiche la giurisprudenza e la dottrina ha introdotto delle

ipotesi di illegittimità dell’atto non previste dalla legge. Quindi è stato un modo dinamico

per introdurre delle situazioni patologiche del provvedimento non previste dal legislatore.

Quando il legislatore le ha previste, qui ne abbiamo un esempio art. 3, in cui ha previsto

l’obbligo, allora la figura sintomatica di eccesso di potere diventa più correttamente

violazione di legge. Cioè se oggi l’atto manca completamente di motivazione in realtà non

possiamo più ricorrere alla figura sintomatica perché l’art. 3 ci dice che gli atti devono

essere motivati. Però si ritiene che invece rimangano nell’ambito dell’eccesso di potere i

vizi della motivazione. Perché la motivazione può esistere, spesso esiste, è difficile che

manchi completamente, può succedere ma sono degli sprovveduti coloro, anche se oggi in

base alle nuove leggi che stabiliscono le competenze del comune, un geometra e un

ragioniere o un ingegnere adottano atti amministrativi, capo dell’ufficio tecnico , è come se

io assunto dal comune di Cagliari venissi incaricato di redigere progetti in cui vi sono

calcoli per il cemento armato. Perché non è mia competenza fare calcoli di cemento armato,

come non è competenza di un ingegnere adottare atti amministrativi. E quindi voi quando

sarete laureati in leggi e sarete dipendenti di un comune probabilmente vedrete che un

geometra o un ingegnere fa atti amministrativi e voi invece magari farete progetti per la

costruzione di strade e di ponti.

Quindi è raro che un giurista non motivi minimamente un provvedimento. Può darsi che un

geometra o un ingegnere che è a capo della ripartizione competente a emanare quegli atti lo

faccia perché non lo sa. Sto scherzando ma purtroppo è uno scherzo che risponde alla

realtà. Le leggi forse andrebbero meditate diversamente.

Succede invece che si ha una piccola motivazione. Quindi non è mancante e quindi non

possiamo ricorrere all’art. 3, perché l’art. 3 ci dice che è violazione di legge la totale

assenza di motivazione. La motivazione però è viziata se è insufficiente, perché la

motivazione deve essere congrua, deve essere sufficiente. Cosa vuol dire? Vuol dire che

deve essere tale da spiegare a un uomo di media cultura come il potere discrezionale è stato

esercitato. Cioè perché l’amministrazione è giunta esercitando il potere discrezionale ad

adottare quel provvedimento in luogo di un provvedimento di diverso contento come è

possibile quando c’è un potere discrezionale. Che è potere di scelta. Cioè perché ha

disposto l’abbattimento dell’immobile pericolante anziché disporre il consolidamento di

quell’immobile o viceversa, perché ha disposto il consolidamento anziché disporre

l’abbattimento. Allora si ritiene che questa sia una figura sintomatica. Il giudice dice: se la

motivazione è insufficiente non si può adeguatamente sindacare l’esercizio del potere e

quindi esiste un sintomo che il potere non sia stato bene esercitato. Cioè non si capisce

perché si è deciso così anziché cosà. Perché si è deciso l’abbattimento anziché il

consolidamento e viceversa. Quindi si tratta di una figura sintomatica che solitamente porta

all’annullamento dell’atto. Poi può accadere che la motivazione sia perplessa o

contraddittoria. Cioè può darsi che dalla motivazione emergano delle contraddizioni.

L’amministrazione ad es. che dice che quell’immobile ha una rilevanza e valore storico e poi

ne dispone l’abbattimento. Oppure l’amministrazione che nella motivazione dice che

quell’immobile non ha alcun pregio ne storico ne artistico e poi ne dispone il

consolidamento in contraddizione anche con le affermazioni in cui si dice che è conveniente

abbatterlo che consolidarlo. Quindi in questo modo voi vedete che l’amministrazione ha il

potere discrezionale, il giudice non può sindacare il risultato. Non può dire “Tu dovevi

disporre il consolidamento anzichè l’abbattimento e viceversa”. Questo è merito, e quindi il

giudice non lo può sindacare. Però può dire: “Ma come tu nella motivazione prima dici che

questo immobile non ha nessun valore né storico né artistico ecc. ecc. , che dal punto

finanziario è più conveniente abbatterlo e poi disponi la ristrutturazione. Quindi l’iter-logico

giuridico è contraddittorio. C’è una contraddizione nella motivazione. Allora il giudice

annulla e qual è la conseguenza dell’annullamento? Che l’amministrazione può adottare un

atto avente lo stesso contenuto. Però deve adottare una motivazione da cui risulti

coerentemente che l’esame di tutti gli interessi in gioco e la loro comparazione conduce

logicamente a quel risultato. Quindi è un modo per far si che l’esercizio del potere

discrezionale non diventi arbitrario. Non diventi capriccioso, usiamo questo termine

improprio, non diventi arbitrario. Oppure può accadere, motivazione perplessa, che

l’amministrazione manifesti dei dubbi. Nella motivazione si dice: “Abbiamo avuto il

dubbio, ci è parso che l’edificio sia pericolante pertanto ne disponiamo l’abbattimento”. Il

proprietario impugna e dice al giudice, impugna facendo valere l’eccesso di potere sotto

forma di perplessità di motivazione. “Se tu stesso dici che sei incerto che l’immobile è

pericolante o meno e ne disponi l’abbattimento. Dovrai prima accertare se il presupposto

esiste”. Il giudice non dice “ma tu anziché l’abbattimento dovevi disporre il

consolidamento”, oppure non dice tu dovevi disporre l’abbattimento. Il giudice annulla. E

nella sentenza dice: Annullo perché dalla motivazione, essendo la motivazione dubbiosa o

perplessa, non si capiva se il presupposto che giustifica la scelta discrezionale esistesse o

meno. Perché tu stessa amministrazione hai detto che esisteva il dubbio. Quindi

l’annullamento che cosa comporta? Comporta che l’amministrazione se vuole adottare quel

provvedimento dovrà accertare senza dubbi che l’immobile sia pericolante e poi sulla base

di quel presupposto potrà adottare anche un atto dello stesso contenuto. Però voi capite che

potrebbe verificarsi anche l’ipotesi contraria, cioè che gli accertamenti condotti sulla base di

regole tecniche e scientifiche, quindi personalità tecniche dicano che l’immobile non è

pericolante. Nel qual caso l’amministrazione non potrà riadottare un provvedimento avente

lo stesso contenuto del precedente. Quindi vedete che il sindacato non è sulla scelta, merito,

è sull’iter logico-giuridico che appare dalla motivazione, però questo sindacato è un

sindacato che limita, che condiziona l’esercizio del potere discrezionale e impedisce che

venga esercitato arbitrariamente. Se non ci fosse questo limite l’amministrazione potrebbe

adottare un provvedimento...Mi è parso che, Mi è sembrato che, ho avuto la sensazione

quindi ordino l’abbattimento. Quindi capite che l’esercizio del potere discrezionale diventa

mero arbitrio. Quindi io organo competente adotto l’atto, rispetto le regole della procedura

però pongo in essere un atto che appare arbitrario. Ecco perché l’eccesso di potere è stato

elaborato ed affinato. Quindi rientrano nell’eccesso di potere le figure patologiche della

motivazione al di fuori della mancanza totale. Perché la mancanza totale oggi si dice è

violazione di legge. Ricordatevi però che la qualificazione del vizio mentre è importante

all’esame e in tutti gli esami che farete, non è rilevante quando voi presentate un ricorso

amministrativo. E’ rilevante se non volete dimostrare di essere ignoranti. Perché anche

quello è importante di fronte al giudice e ai colleghi non dimostrare ignoranza perché ne va

di mezzo la vs. reputazione professionale. Però se voi non date la qualificazione esatta,

perché molte volte è dubbia, non ha più rilevanza, perchè l’art. 113 della Cost. dice oggi che

non ci può essere limitazione nella impugnazione, né in ordine agli atti, né in ordine ai vizi.

Per cui se voi lo avete dedotto e lo avete qualificato erroneamente eccesso di potere anziché

violazione di legge, il giudice giudicherà ugualmente il ricorso magari qualificando il vizio

correttamente. Però ciò che rileva non è la qualificazione che voi date ma la censura che voi

nel ricorso muovete.

Poi altre figure sintomatiche attengono all’istruttoria. Quando abbiamo parlato di istruttoria

abbiamo detto che l’istruttoria amministrativa è retta dal principio inquisitorio. Cosa vuol

dire principio inquisitorio? Che non ricorda la Santa inquisizione. Non è quella terribile

inquisizione, è un'altra cosa. Cosa vuol dire principio inquisitorio? L’Istruttoria abbiamo

detto che è quella fase del procedimento, attività conoscitiva dell’amministrazione che

precede l’adozione del provvedimento. Quindi questa fase conoscitiva è retta dal principio

inquisitorio. Vuol dire che l’amministrazione ha il potere e il dovere di conoscere in modo

completo la situazione di fatto e la situazione di diritto. Qui vedete sempre il modo di

intendere l’eccesso di potere. Risponde a criteri logici che nascono dall’esame della teoria

delle decisioni. Ci sono degli studiosi che studiano le decisioni. Ma senza scomodare questi

grandi studiosi, anche nella vita comune, basta guardare i proverbi e le osservazioni

comuni, il buon senso ci porta a risultati analoghi. Cioè se una persona assume una

decisione senza conoscere la situazione, 90 su 100 sbaglia. Comunque il buon senso

comune dice prima di decidere accerta qual è la situazione. Qui vale lo stesso principio.

Cioè se l’amministrazione non ha condotto una istruttoria completa, quindi la base

conoscitiva risulta incompleta il giudice dice: io non posso sindacare se tu dovevi decidere

così o cosà. Ciò che dico è che hai deciso senza conoscere esattamente la situazione. E

quindi può darsi che conoscendola completamente il provvedimento anziché avere quel

contenuto ne avrebbe avuto un altro. E quindi annullo. Dopo di che l’amministrazione

dovrà riprendere il procedimento dalla fase istruttoria, o la dovrà completare. Poi potrà

adottare anche un provvedimento dello stesso contenuto, ma dovrà risultare quel contenuto

logicamente conseguenza logica dell’attività conoscitiva condotta in modo molto stretto.

Torniamo ai nostri esempi. Poniamo che l’amministrazione nel condurre l’istruttoria ometta

di considerare un interesse rilevante ai fini della decisione, cioè ometta ad es. di considerare

il valore storico e artistico del bene. E decide l’abbattimento poniamo. A quel punto è chiaro

che l’istruttoria lacunosa, cioè non aver considerato il valore storico o artistico del bene fa si

che quella decisione sia viziata. Perché tenendo conto di quel valore l’amministrazione

poteva in ipotesi decidere anziché di abbatterlo, di restaurarlo. Quindi il giudice non dice “

tu dovevi disporre il restauro quindi ti condanno.” Perché non lo può fare, perché si

sostituirebbe all’amministrazione. Il giudice annulla. Dopo di che l’amministrazione cosa

deve fare? Perché viene annullato tutto ciò, è come quando si fa un’operazione chirurgica:

tutto ciò che è patologico viene eliminato e rimane ciò che non era viziato. Quindi il

procedimento, a seconda dei vizi che vengono mossi, cioè l’atto non comporta

l’annullamento di tutti gli atti procedimentali che l’hanno preceduto, ma solo di quelli che

risultano, in base alla censura e alla sentenza di accoglimento, viziati. Quindi

l’amministrazione riprenderà dall’istruttoria, la completerà rilevando quel valore, quindi

disporrà ad es. che i propri organi tecnici facciano una perizia, una relazione tecnica sul

valore storico e artistico del bene, dopo di che riadotterà il provvedimento. Quindi l’ipotesi

può essere anche di abbattimento laddove dalla comparazione degli interessi risulti che gli

altri interessi sono prevalenti rispetto a quell’interesse storico e artistico che è minimo.

Dipende anche dalle situazioni. In luoghi dove ci sono tanti beni di valore storico e artistico,

un certo bene seppure ha un qualche valore di quel genere può essere sacrificato. In luoghi

dove non ne esistono è chiaro che anche un luogo che in altre zone avrebbe uno scarso

valore diventa importante. Come l’acqua dove non ce n’è anche una piccola fonte è

importantissima, dove ce n’è tanta una piccola fonte può non avere alcun rilievo.

Quindi può accadere che l’amministrazione ponga in essere un’istruttoria lacunosa,

incompleta. La lacunosità, la incompletezza dell’istruttoria è una figura sintomatica

dell’eccesso di potere. Perché la conoscenza completa della situazione poteva condurre ad

un provvedimento di contenuto diverso. Il giudice non dice quale deve essere il contenuto,

né va a sindacare il contenuto perché non lo può fare. Però dice: “Tu non hai condotto

un’istruttoria completa e quindi quel provvedimento non ha una giustificazione perché si

deve giustificare sulla base di un’istruttoria che tiene conto di tutti gli elementi”.

Poi ancora per quanto riguarda l’attività conoscitiva esistono due vizi: uno è l’errore di fatto

e l’altro è il travisamento dei fatti, che sono importanti.

L’errore di fatto è definito anche in altre parti del ns. ordinamento. Esattamente, se avete

studiato le procedure avete visto che esiste un modo di impugnazione straordinario che è la

revocazione e avrete visto che nella revocazione uno dei presupposti perché si possa

chiedere la revocazione della sentenza passata in giudicato, è l’errore di fatto. Cioè l’errore

di fatto lì viene definito. In che cosa consiste? Consiste nel non aver tenuto conto di un fatto

che in modo incontrovertibile risulta dall’ istruttoria. Oppure viceversa aver dato per

esistente un fatto che in modo incontrovertibile risulta inesistente dall’istruttoria. Lì stiamo

parlando di sentenza, qui stiamo parlando di provvedimento ma il meccanismo è lo stesso.

Il provvedimento è fondato su un fatto che non esiste. La perizia dell’organo tecnico dice

che quel bene non ha nessun valore storico e artistico, il provvedimento che stabilisce il

consolidamento di quell’opera viene assunto sulla base di una motivazione in cui si dice che

quel bene ha una grande rilevanza dal punto di vista storico e artistico, tanto che questo

interesse è tanto rilevante da superare gli altri, quello finanziario o quello di altri soggetti

anche privati che invece vorrebbero l’abbattimento. In questo caso l’eccesso di potere è

evidente. Perché si da per esistente un fatto che non esiste. Si da per esistente una

qualificazione in questo caso che in modo incontrovertibile non solo non esiste ma è

contestata indiscutibilmente nell’istruttoria. Viceversa si da per esistente un fatto che invece

non esiste. Quindi il provvedimento viene assunto sulla base dell’esistenza di quel fatto che

invece dall’istruttoria risulta in modo incontrovertibile che non esiste. Anche in questo caso

il giudice non dice e non può dire: dovevi scegliere così o cosà. Ma dice semplicemente:

Bada che l’iter logico giuridico è illogico perché tu hai assunto questa decisione dando per

esistente questo fatto che non esiste, viceversa dando per inesistente un fatto che invece

dall’istruttoria risulta.

Il travisamento invece è diverso. Perché voi sapete che i fatti vanno interpretati. Voi direte

ma tutto ciò che esiste nella realtà va interpretato. Non solo le norme giuridiche e

l’interpretazione spesso non è facile. Voi sapete, interpretare un comportamento è

difficilissimo. Un tizio si comporta in un modo, io penso che lo faccia perché vuole dare un

segnale di un certo tipo, invece no, non lo vuol dare, ne vuole dare uno di altro tipo.

L’interpretazione è sempre difficile, gli equivoci sorgono da questo e anche i fatti non

sempre. Quindi il fatto viene interpretato e può darsi che l’amministrazione travisi. Cioè nel

decidere travisi i fatti, cioè anziché assumerli per quello che effettivamente sono li assume, li

configura in un modo che travisano i fatti stessi. E quindi è chiaro che se esiste questo

travisamento il provvedimento può essere viziato, può non perseguire il suo fine.

L’esercizio del potere discrezionale potrebbe sulla base di una corretta valutazione dei fatti

condurre a un risultato diverso. Quindi anche questo è molto importante. Che so io, mi

avevano raccontato parlando della discrezionalità tecnica della “Berta”? di Livorno, le teste

fatte dagli studenti, sulla base di quel travisamento nato anche da valutazioni tecniche

erronee si stava allestendo una sontuosa sede a Livorno per esporre queste opere, poi si è

scoperto che in realtà era un travisamento perché quelle opere erano frutto della iniziativa

goliardica e simpatica di quei giovani. Quindi il travisamento dei fatti può condurre a un

provvedimento diverso da quello che invece potrebbe essere assunto se i fatti fossero

correttamente valutati. Quindi questi sono vizi che attengono alla fase conoscitiva, cioè

attengono alla istruttoria.

Poi c’è un'altra figura sintomatica che si chiama manifesta ingiustizia e attiene al trattamento

che l’amministrazione deve riservare alle situazioni. Cioè la regola è che situazioni uguali

devono essere trattate in modo uguale e situazioni diverse in modo diverso.

Questa formula la conoscete perché l’avete studiata nel diritto costituzionale in relazione al

principio di uguaglianza. Principio di uguaglianza che vuol dire non che tutte le situazioni

devono essere trattate in modo uguale, perché ciò vale se le situazioni sono uguali, se sono

diverse deve esistere un diritto differenziato, un trattamento differenziato.

Sono formule che i costituzionalisti e la Corte Costituzionale ha preso dalla elaborazione

precedente della giurisprudenza amministrativa.

Oggi, tanto è che la figura della manifesta ingiustizia compariva nel testo della proposta di

legge che poi diede luogo nel ’99 alla costituzione della ..... poi fu eliminato come vizio

specifico ma la giurisprudenza lo ha elaborato e ricompreso tra le figure sintomatiche di

eccesso. Quindi anche qui il giudice non dice tu devi trattare così o cosà. Dice se le

situazioni sono identiche tu le tratti in modo diverso o nell’un caso o nell’altro hai sbagliato.

Oppure situazioni diverse trattate nello stesso modo se sono diverse o nell’uno o nell’altro

caso tu dovevi adottare un provvedimento di contenuto differenziato.

Anche qui attenzione nei manuali si legge che questa figura sintomatica oggi più

correttamente dovrebbe essere chiamata violazione di legge. Perché? Perchè la Costituzione

all’art. 97 tra i principi che governano l’organizzazione e l’attività dell’amministrazione è

compreso il principio di imparzialità e di buon andamento. Qui ci interessa l’imparzialità.

Già Sandulli diceva: attenzione noi ne parliamo per tradizione, la inquadriamo questa figura

patologica nella disparità di trattamento, nella manifesta ingiustizia, però oggi che esiste una

norma addirittura nella sede massima, nella legge fondamentale che enuncia il principio di

imparzialità, potremmo anche più correttamente qualificarla violazione di legge, cioè

violazione del principio di imparzialità sancito nell’art. 97. Però molto spesso nella prassi si

continua, tenete conto che la Costituzione è entrata in vigore il primo gennaio del 1948,

della manifesta ingiustizia si parlava già dalla metà del secolo precedente. Quindi quando ci

sono delle tradizioni invalse è difficile sradicarle. Quindi si continua spesso a configurare

questa figura come figura sintomatica, anche se forse più correttamente dovrebbe essere

qualificata come violazione di legge.

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DIRITTO AMMINISTRATIVO LEZIONE DEL 16/03/05

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Oggi invece parliamo del "procedimento amministrativo", poi successivamente parleremo

così diffusamente di alcuni tipi di provvedimento, ma non di tutti perché non abbiamo il

tempo, ma nel libro trovate anche le spiegazioni anche delle parti che a lezione non

trattiamo. Però, quello che diciamo a lezione vi consente poi di capire più agevolmente

anche le parti che non vengono trattate. Ora il provvedimento amministrativo non viene

posto in essere attraverso, una manifestazione di volontà, come dire, istantanea. Il

provvedimento amministrativo è il risultato di una complessa attività dell'amministrazione

che è composta di "atti amministrativi" e di "operazioni giuridiche", quindi, di atti e di

operazioni giuridiche, cioè di atti e di attività. Questo fenomeno che è stato studiato

innanzitutto dal diritto pubblico e dal diritto amministrativo è un fenomeno che si verifica

largamente anche nel diritto privato, infatti, la "teoria del procedimento" è stata enucleata da

studiosi del diritto amministrativo ed è stata poi estesa anche al diritto, intorno agli anni '60

e '70, anche al diritto privato, perché anche nel diritto privato, voi sapete, che ci sono degli

atti che si formano a seguito di una fattispecie a formazione successiva come spesso viene

chiamata, o a seguito di un procedimento. Pensate alle delibere delle società per azioni, sono

atti che non nascono istantaneamente attraverso una manifestazione di volontà, ma nascono

a seguito di un procedimento. Gli esempi sono tanti: le leggi nascono a seguito di un

procedimento chiamato "procedimento legislativo". Ora nel diritto amministrativo questa

attenzione verso il procedimento si è manifestata per prima fra gli studiosi, e in particolare,

uno studio di Aldo Maria Sandulli del 1940, intitolato "il procedimento amministrativo" ha

sistemato, dato un primo contributo fondamentale a questa figura del procedimento. Cos'è il

procedimento amministrativo? Il procedimento amministrativo consiste in un insieme di atti

e di operazioni giuridiche, quindi, di attività dell'amministrazione preordinate all'emanazione

di un provvedimento finale. Quindi, si tratta di tutti quegli atti, di tutte quelle attività che

precedono il provvedimento e che sono preordinate all'emanazione del provvedimento

medesimo. Se voi prendete qualsiasi provvedimento vedete che è preceduto da una serie di

atti e di attività. Ovviamente ci sono procedimenti molto complessi, procedimenti più

semplici, quindi, l'attività è differente a seconda della complessità del procedimento. Che. so

io, se noi prendiamo il procedimento che mette capo all'emanazione di un'associazione

edilizia un permesso di costruzione, vediamo che questo procedimento si snoda

essenzialmente attraverso l'istanza dell'interessato. Chi vuole costruire presenta una

domanda all'amministrazione comunale corredata di una serie di documenti, di atti, in

particolare di un progetto. Poi vi è un'attività di istruttoria dell'amministrazione, dell'ufficio

tecnico, dell'ufficio urbanistico, insomma della branca della amministrazione comunale

preposta a quella funzione, che esamina il progetto, esamina l'istanza, al fine di verificare se

il progetto e, quindi, l'attività edilizia che si intende realizzare sia conforme alle previsioni


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Scienze Sociali Prof.

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