Diritto amministrativo - Lezioni

Diritto amministrativo lezione del 02/12/04

Indici per individuare il carattere pubblico dell'ente

Stavamo parlando degli indici per individuare il carattere pubblico dell’ente. Dicevamo ieri che il primo indice da considerare è quello dell’interesse pubblico. Ovviamente c’è da premettere che il problema degli indici, cioè il problema della qualificazione dell’ente, come pubblico o meno, sorge nei casi in cui l’ente non si è qualificato come pubblico già dalla legge, perché se c’è una qualificazione espressa è chiaro che la qualificazione espressa elimina la necessità di individuare la natura giuridica dell’ente attraverso indici.

Quindi esistono degli enti nel nostro ordinamento che sono pubblici per qualificazione espressa della legge. Intanto alcuni enti sono qualificati come pubblici dalla stessa Costituzione. Quali sono questi enti? La Costituzione di quali enti parla? Parla dello Stato, dei Comuni, delle Regioni, delle Province e adesso il titolo V parla anche delle città metropolitane; quindi questi sono enti pubblici perché tali sono qualificati dalla Costituzione, quindi dalla nostra legge fondamentale. Ne esistono anche altri? La Costituzione si occupa anche delle istituzioni culturali, ad esempio delle Università, e dice addirittura che questi enti devono essere dotati di una loro autonomia, perché voi sapete che esiste libertà di ricerca e libertà di insegnamento e quindi è chiaro che la libertà di ricerca e la libertà di insegnamento richiedono anche un’autonomia nella disciplina di queste istituzioni.

Le istituzioni di alta cultura

Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato. Quindi vedete che, tornando al nostro discorso, le istituzioni di alta cultura, Università ed Accademie, sono previste dalla Costituzione come enti pubblici, quindi è chiaro che siano dotate di una loro autonomia in ragione della funzione che svolgono e ovviamente anche per ragioni storiche. Poi ci sono degli enti che sono qualificati come pubblici dalle leggi istitutive, perché abbiamo detto che l’art. 97 pone una riserva di legge, seppure relativa.

Quindi il problema della natura privatistica o pubblicistica di un ente sorge in quei casi in cui la legge non definisca o comunque non risulti chiaro, in base al quadro normativo, se l’ente è pubblico oppure no. I problemi sono sorti in passato soprattutto per ragioni di ordine processuale, oggi queste ragioni sono minori, perché nel 1923, come vedremo, il pubblico impiego fu ricondotto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quindi ci fu un processo inverso a quello che si è realizzato 70 anni dopo cioè nel 1993, e quindi è chiaro che il giudizio, al tempo stesso, si poneva il problema della giurisdizione, quindi un soggetto ricorreva al giudice amministrativo, la controparte rispondeva “ma io non sono ente pubblico” quindi il rapporto non è di pubblico impiego e quindi il giudice che ha giurisdizione è il giudice ordinario e non amministrativo.

O viceversa se il ricorrente presentava il proprio ricorso al giudice ordinario e la controparte eccepiva, rilevava di non essere ente privato ma un ente pubblico e quindi la giurisdizione è quella esclusiva del giudice amministrativo. Quindi i problemi attinenti alla qualificazione sono sorti soprattutto in giudizio ai fini di stabilire la giurisdizione. Oggi questa problematica, dal punto di vista processuale, ha perso in parte la sua rilevanza perché anche il pubblico impiego, le controversie del pubblico impiego, dal 1993, sono state devolute, in parte, al giudice ordinario, quindi quella antica ragione di contenzioso e quindi di definizione della natura dell’ente è venuta meno, ma non è, come vedremo, venuta meno del tutto, però è più limitata la rilevanza in fatto di questo problema.

Indici di qualificazione

Quindi, dicevamo, un primo indice, quando non ricadiamo direttamente, non dico dalla costituzione, perché in quei casi neanche si discute, ma dalla legge, una qualificazione dell’ente si fa ricorso agli indici. Quindi sono casi più marginali, casi controversi, casi discontinui, che sempre esistono, che sono quelli che creano problemi e di cui si occupano normalmente i giuristi, i giuristi non si occupano mai delle cose chiare, si occupano di quelle non chiare, così come i medici solitamente non si occupano di chi è sano ma si occupano di chi è malato (e se si occupano di quello sano lo fanno ammalare).

Dicevamo ieri che un primo indice è quello: 1) dell’interesse.

È chiaro che un ente pubblico persegue un interesse pubblico, non può perseguire interessi privati; però abbiamo anche detto che oggi esistono dei soggetti privati che perseguono gli stessi interessi perseguiti dagli enti pubblici, anzi fenomeni attuali hanno questa caratteristica, basta aprire tutti i giorni i giornali, oggi aprite il giornale: “l’assessore regionale all’ambiente dice che bisogna rivedere la problematica dei parchi perché si è arenata, non va avanti e quindi bisogna ripartire da zero in modo da coinvolgere le amministrazioni locali, quindi sbloccare la situazione con un iter nuovo; il WWF dice “stiamo attenti perché già esisteva questo decreto del governo, non azzeriamo la situazione, possiamo fare un passo indietro”, quindi vedete che l’assessore regionale all’ambiente è preposto alla cura dell’ambiente, il WWF, che è una associazione privata, persegue lo stesso fine e, in relazione alle stesse problematiche, avanza talvolta delle proposte convergenti con l’autorità amministrativa, talvolta parzialmente divergenti o perplesse, come in questo caso, il che invita un po’ alla riflessione, in altri casi c’è addirittura uno scontro aperto: le associazioni ambientalistiche contro il ministro, molto spesso hanno dato al ministro dell’ambiente il premio “Attila” che viene dato ogni anno a chi si caratterizza per la distruzione dell’ambiente (questo vi dice come in democrazia questi aspetti possono avere, anzi è bello che abbiano un carattere conflittuale). Quindi bisogna ricorrere ad altri indici. Quali possono essere gli altri indici? Questo era il quesito.

Una collega risponde: nell’ente pubblico si entra per concorso. Il prof. Risponde: anche un privato può fare un concorso, non direi che quello è un indice, ad esempio anche le banche spesso fanno delle selezioni con delle procedure di tipo concorsuale simili a quelli degli enti pubblici. Non vi viene in mente altro?

Le risorse. L’ente pubblico, ne stiamo discutendo proprio in questi giorni, il problema delle tasse: i cittadini concorrono alla soddisfazione degli interessi pubblici, dice la nostra costituzione, in ragione della loro capacità contributiva e il sistema tributario deve essere ispirato a criteri di progressività. Quindi la raccolta che lo Stato fa, attraverso le cosiddette tasse, cioè il sistema tributario, non è volto a punire i cittadini, è volto a raccogliere le somme per fare le cose che occorrono: per la cultura, per la sanità, per la viabilità ecc. ecc., quindi è un concorso ai bisogni collettivi anche con uno spirito di solidarietà, nel senso che chi ha di più concorre in misura superiore, come a me sembra sia del tutto giusto. Quindi le risorse che vengono utilizzate dagli enti pubblici sono pubbliche, però questo è un criterio necessario, indubbiamente, ma è sufficiente?

Perché lei dice no? Perché voi sapete che ci sono gli ultraliberisti che di mattina, a pranzo e di sera fanno dell’ultraliberismo, sono quelli che prendono dallo stato le maggiori somme, i maggiori contributi, le maggiori commesse. Quindi la gran parte delle attività che vengono svolte dai soggetti privati, comprese le imprese private, cioè tutto l’apparato, ad esempio, anche negli Stati Uniti d’America, vivono in gran parte con sovvenzioni che vengono dall’apparato militare, gran parte dell’attività economica, non tutta, ma una fetta molto importante, da cui poi vengono fuori anche chi alimenta la ricerca scientifica è collegato al sistema militare nei cosiddetti paesi liberali o liberisti, negli Stati Uniti d’America oggi se volete sono liberisti ancora più di ieri.

Quindi è chiaro che anche il problema delle risorse è un criterio necessario ma non sufficiente perché noi scopriremo che molte attività poste in essere da soggetti privati, siano esse associazioni, fondazioni o anche società commerciali, sono svolte con risorse pubbliche o in parte con risorse pubbliche. Come d’altra parte può accadere che un ente privato in parte possa svolgere la sua attività con risorse private, non sono molti ma esistono anche i benefattori, che so io, il cardinale Borromeo, se voi andate a Pavia, esiste ancora il collegio Borromeo, voi sapete che Manzoni ci parla di questo canto, la famiglia Borromeo istituì il Collegio Borromeo, che è una sorta di una casa dello studente che esiste da qualche secolo, è una fondazione creata da questa famiglia. Però sapete che i santi, e oggi santi non ne esistono molti, può accadere che un soggetto nel morire, per pulire la propria anima, da tutti i peccati, destina le risorse cumulate, al fine benefico. Oppure può anche averle accumulate seriamente col suo lavoro e le destina al fine benefico: quindi, lascio alla facoltà di giurisprudenza di Cagliari, vari miliardi per… etc. etc. (al momento non è ancora successo, qualche avvocato, in passato ci ha regalato la sua biblioteca).

Quindi può anche succedere, in forma limitata, il discorso sulla autonomia delle Università, nasce anche da questa idea balzana e cioè che ci siano anche forme di sovvenzione da parte dei privati, sapete che i privati di solito prendono dallo Stato, dal pubblico però difficilmente danno, però può accadere. Quindi questo criterio è necessario ma non sufficiente, vediamo se ne esistono altri. Voi quale altro potete individuare? Solitamente gli enti pubblici sono soggetti a forme di controllo.

Prima i controlli erano molto penetranti, oggi si tende ad eliminarli o a contenerli, a forme di vigilanza, di controllo. Però, anche questo, è un elemento necessario ma non sufficiente perché sono soggette a controllo anche le attività dei privati. Molte attività sono soggette a controllo per vari motivi, perché incidono su interessi pubblici, pensate alle attività industriali, i controlli che esistono affinché non vengano compromessi i lavori ambientali, che non ci sia inquinamento, poi, se si tratta di soggetti che ricevono qualche forma di sovvenzione, il controllo stesso esiste al fine di verificare se le risorse siano indirizzate alla finalità sociale dell’ente privato e non, come spesso accade, alle tasche del presidente e del vice presidente (che talvolta sono marito e moglie (sto scherzando naturalmente però accade)). Quindi anche la forma di vigilanza è un elemento necessario ma non sufficiente.

Poi si individuano anche altri criteri: di solito gli organi degli enti pubblici sono formati attraverso un sistema elettivo, oppure sono formati attraverso la nomina di altri enti pubblici. Quindi, ad esempio, se la Regione, se n’è discusso anche nei giorni scorsi, avete visto che il Presidente Soru sta nominando, c’è una disputa per come li deve nominare, se in conto proprio o deve trattare le nomine degli amministratori, presidenti etc. etc., molto spesso questo avviene perché l’ente è pubblico e quindi, essendo ente pubblico regionale, la nomina degli amministratori avviene da parte degli organi rappresentativi regionali.

Però anche questo elemento è necessario ma non è sufficiente perché esistono anche degli enti che hanno natura privatistica in cui gli amministratori sono di nomina pubblicistica. Se voi nei giorni scorsi avete seguito, il presidente della Regione Sarda ha nominato gli amministratori della SFIRS. La SFIRS ha una forma giuridica privatistica perché è una società per azioni, di cui fanno parte anche il Banco di Sardegna e qualche altro soggetto, tant’è che avete letto che il presidente della Regione ha nominato gli amministratori spettanti alla Regione Sarda, non quelli spettanti al Banco di Sardegna etc. etc. o alla Banca Nazionale del Lavoro, cioè agli altri azionisti, agli altri soci che vengono realmente nominati da quei soci stessi. Quindi anche questo criterio non è sufficiente.

Tenete conto che voi avete studiato, in diritto commerciale, che nelle società per azioni vi possono essere anche partecipazioni statali, pubbliche in generale, quindi quanto ci sono partecipazioni pubbliche, se non ricordo male, ci sono due articoli del codice civile che prevedono, cosa prevedono? Se io Stato, io Regione, ho una partecipazione azionaria in una società per azioni, la legge prevede che nominino dei propri amministratori, cioè c’è una norma che, in deroga alle regole generali, precisa che queste partecipazioni fanno sì che vi sia un particolare diritto degli enti pubblici di nominare etc. etc., quindi vedete che, anche la nomina che sempre caratterizza l’ente pubblico, però può caratterizzare anche quello privato, quindi di per sé non è risolutivo. Poi possono esistere anche altri criteri. Comunque voi esaminate tutti i criteri e questo vi dà il senso della complessità delle società moderne e noterete che di per sé nessuno è risolutivo, nessuno è risolutivo di per sé.

Allora nei manuali voi trovate una considerazione che è questa: e cioè se esistono tutti gli indici abbiamo già un indizio molto importante, quasi univoco, del carattere pubblico dell’ente perché è difficile che tutti questi caratteri ricorrano in un ente che sia privato. È difficile cioè che in un ente privato vi sia, persegue:

• L'interesse pubblico;
• Le risorse sono pubbliche;
• Gli amministratori sono nominati dall’ente pubblico;
• La vigilanza è dell’ente pubblico, etc. etc..

In effetti, solitamente accade che nell’ente privato ricorra qualcuno di questi indici, cioè l’associazione “Fate Bene Fratelli” persegua l’interesse pubblico, ha una parziale sovvenzione pubblica poi avrà anche delle quote, che raccoglie attraverso i versamenti dei soci, o attraverso raccolte di fondi fra le dame di carità etc. etc., e tutte le persone di buoni sentimenti e di buon cuore, ma difficilmente vi saranno questi altri elementi, e cioè: gli amministratori saranno nominati da enti pubblici; vi sarà un controllo etc. etc. Quindi si dice giustamente nei manuali di diritto amministrativo: “attenzione se ricorrono tutti i requisiti l’ente è quasi certamente pubblico”, perché se è privato ricorrerà qualcuno di questi indici ma difficilmente ricorreranno tutti, perché ha poco senso un soggetto privato che: persegue il fine pubblico, utilizza le risorse pubbliche, gli amministratori sono nominati dal pubblico, ha un controllo pubblico e allora perché questi soggetti privati dovrebbero porre in essere un soggetto di questo tipo.

Solitamente quando i privati formano un’associazione o, comunque, un ente morale, lo fanno perché vogliono esprimere una certa autonomia, un loro desiderio, vogliono manifestare, vogliono esprimere una loro attività, una loro presenza nei settori che ritengono importanti.

Considerazioni finali

Un’altra considerazione che viene fatta nei manuali è questa: bisogna vedere se questa entità, che ha tutti questi caratteri, è inserita nell’organizzazione pubblica - secondo elemento molto importante. Terzo elemento, anch’esso molto importante: gli enti pubblici esercitano, si dice nei manuali, almeno un minimum, di potere pubblico. Un ente pubblico deve necessariamente esercitare, seppure in modo limitato, un potere pubblico, cioè, in altri termini, nello svolgimento della propria attività ci devono essere degli aspetti in cui l’ente pubblico agisce esercitando poteri di supremazia.

Anche qui si dice: almeno un minimum, perché un’altra osservazione, che avreste potuto fare e non avete fatto, è che l’ente pubblico solitamente non agisce attraverso un’attività di tipo privato. Anche questo è vero, però è vero parzialmente, perché l’ente pubblico intanto è ente e quindi può svolgere, può operare, può agire con gli strumenti privatistici, poi in secondo luogo voi sapete che esistono anche degli enti pubblici economici, che sono enti pubblici che svolgono un’attività economica, quindi agiscono come un normale imprenditore. Voi sapete che all’epoca attuale vi è una tendenza ad accentuare questi caratteri.

Però, si dice giustamente nei manuali: anche l’ente pubblico economico è un ente che agisce, svolge la sua ordinaria attività, sulla base delle regole privatistiche e quindi come un qualunque imprenditore, però ha dei poteri di carattere organizzativo che sono pubblicistici. Quindi si dice: l’ente pubblico necessariamente, seppure in parte, deve essere dotato di poteri di supremazia. Mentre il soggetto privato non è dotato di questi poteri, cioè autonomamente, può accedere che c...