Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. indefinito, libro consigliato Istituzioni di Diritto Amministrativo, Merloni

Diritto amministrativo

Capitolo 1: Il diritto pubblico, privato e delle amministrazioni pubbliche

Amministrazione pubblica: (due nozioni)

• Amministrazione come complesso dei soggetti, degli apparati, cui sono affidati i compiti di cura di interessi pubblici (amministrazione in senso oggettivo);
• Amministrazione come il complesso delle attività, degli atti e dei comportamenti necessari a quella cura (amministrazione in senso soggettivo).

Cenni storici: Lo stato assoluto è quello stato dove l'amministrazione è l'apparato che cura gli interessi del sovrano, e in particolare l'esercizio dei suoi poteri autoritativi. Con l'introduzione degli statuti e poi delle costituzioni la sovranità si distribuisce anche a favore di altri organi, come i parlamenti, e il compito di individuare gli obiettivi dell'amministrazione si sposta progressivamente sulla legge. Il ruolo della legge diviene quello di limitare l'esercizio dei poteri autoritativi dell'amministrazione. La legge diviene l'unico fondamento legittimo dell'esercizio dei poteri.

Per arginare l'illegittimità dell'attività amministrativa non era sufficiente la separazione dei poteri, il vero rimedio sta nel controllo giurisdizionale, cioè nella netta separazione fra legislativo ed esecutivo da una parte e giudiziario dall'altra, il segreto è quindi la certezza dell'indipendenza dei giudici. Limiti che garantiscono il cittadino di fronte alla pubblica amministrazione hanno origine dalla legalità-garanzia.

Una prima fase vede quindi un importante lavoro di delimitazione della potenzialità autoritaria della pubblica amministrazione, ma con il passaggio dallo stato liberale a quello sociale gli interessi in gioco richiedono che il principio di legalità si orienti al contenuto di legalità-indirizzo. La legge così legittima i governi e le amministrazioni a curare gli interessi ritenuti rilevanti, e in questa via li autorizza ad attivarsi in vari modi, gli conferisce quindi spazi per operare. I due diversi contenuti del principio di legalità non sono in contrasto fra loro, infatti il conferimento di autonomie avviene in ossequio dell'art.3 Cost., ma il tutto nel pieno rispetto dei limiti democraticamente fissati dai cittadini tramite i loro rappresentanti.

Le due finalità del principio di legalità sono raggiunte attraverso la predeterminazione delle attività che l'amministrazione è tenuta e legittimata a svolgere per il raggiungimento del fine meritevole (funzione amministrativa), e l'attribuzione di queste attività a un soggetto abilitato a svolgerle e regole per lo svolgimento (azione amministrativa).

Va però sottolineato che anche quando si riempie di contenuti sociali il potere dell'amministrazione è sempre unilaterale.

Come classificare il diritto amministrativo

Le amministrazioni possono scegliere in alcuni casi fra due possibili operati, uno che riveste gli indirizzi propri del diritto pubblico, ad esempio quando stabilisce l'azione futura in vista di un bene pubblico; oppure uno che si faccia carico degli interessi privati in gioco, quelli fondati sul consenso. In altri casi sono obbligate ad utilizzare gli strumenti dell'uno o dell'altro indirizzo.

Questo ci serve per capire che non è possibile fare una classificazione netta, ma è corretto parlare di diritto (pubblico e privato) dell’amministrazione pubblica. Ancora, si sottolinea che non è più il caso di parlare della amministrazione al singolare, infatti il pluralismo amministrativo che si è affermato in molti stati (enti locali) fanno emergere che l'articolazione è più propriamente composta da una serie complessa di soggetti a cui sono affidate funzioni amministrative.

Vedremo che il diritto delle amministrazioni è frutto di attività diverse: diretta produzione di norme, interpretazione di esse, attuazione nell’esercizio dell’azione amministrativa, ecc. L'amministrazione fa buona scienza del diritto se integra il suo operato con le scienze, fra le quali l'economia (pubblica), la scienza politica (sociologia politica), la storia e la geografia amministrativa.

Capitolo 2: Le fonti di produzione del diritto amministrativo

1. Legge fra parlamento e governo

Il parlamento è al centro della produzione normativa, nella forma della legge, il governo classicamente opera invece attraverso il regolamento finalizzato a garantire l'attuazione corretta della legge varata dal parlamento. Si pongono poi i fenomeni della delega legislativa, e del decreto legge.

2. Legge e regolamenti

I regolamenti sono lo strumento fondamentale di emanazione di regole amministrative. La legge infatti non è in grado di esaurire la disciplina dell'organizzazione dell'amministrazione che necessita di completamenti. La legge individua gli interessi fondamentali, quindi le funzioni e le attribuisce, poi determina gli obiettivi da raggiungere. Quando ad un'amministrazione è attribuita una competenza ad essa è attribuito un potere regolamentare, con riguardo alla competenza.

I regolamenti sono quindi uno strumento di autoregolamentazione per le amministrazioni, in effetti solo l'amministrazione stessa conoscendosi è in grado di orientarsi correttamente. Il potere regolamentare spetta però in particolare agli organi di indirizzo politico, in genere organi collegiali come giunte, e non a organi interni alle stesse amministrazioni. Il controllo su questo operato è affidato in primo luogo al parlamento e in generale sulle assemblee elettive. Sul piano giuridico poi i controlli sono due: uno preventivo, consiste nel potere consultivo del Consiglio di Stato; uno finale che consiste nel potere di sindacato del giudice amministrativo.

I regolamenti sono infatti atti amministrativi che devono essere conformi alla legge e il giudice amministrativo può annullarli disapplicandoli. Va denunciato come talvolta il governo scelga la strada della legge del parlamento per eludere il controllo del Consiglio di Stato.

3. Leggi e regolamenti locali

Essi, con i limiti posti dalla legge, a livello statale o regionale provvedono a dare regole vedi art.117. sull'amministrazione. Le competenze sono poi ripartite a norma della Costituzione.

Produzione di regole sulle amministrazioni pubbliche

1. La Costituzione

Nella Costituzione vi sono parti che riguardano specificatamente le pubbliche amministrazioni (artt. 24, 28, 97, 98, 103, 113). Anche se non specificatamente anche la prima parte della carta dà un fondamentale contributo, i diritti fondamentali infatti sono norme che vincolano strettamente le pubbliche amministrazioni imponendo degli obiettivi da raggiungere e dei limiti da rispettare nel fare ciò. Più in generale poi tutte le regole sulle amministrazioni vanno interpretate alla luce della Costituzione, infatti il diritto Costituzionale e amministrativo sono entrambi sottoinsiemi del diritto pubblico.

2. La legge statale

Il generale squilibrio fra Governo e Parlamento finisce col determinare un'autonomia del governo nell'azione legislativa e il parlamento ridotto a ratificare e basta le scelte del governo. A ciò si aggiunge l'estrema frammentazione normativa che ha richiesto la creazione di testi unici per affrontare la materia correttamente. I più importanti testi normativi per il diritto amministrativo sono:

• Dlgs. 241/1990.
• Dlgs 165/2001.

3. La legge regionale

Si pone come una, o forse la maggiore, fonte di disciplina dell'amministrazione.

4. Regolamenti statali e degli enti pubblici nazionali

Con la legge del 1988 si prevedono i regolamenti dello stato per disciplinare l'organizzazione del consiglio dei ministri e delle attività di governo. Si distinguono quattro tipologie di regolamenti governativi che disciplinano rispettivamente:

• L'esecuzione delle leggi e dei decreti (esecutivo).
• L'attuazione e l'integrazione delle leggi e dei decreti, esclusi quelli di competenza regionale.
• La materia per la quale manca la disciplina da parte della legge, sempre che non si tratti di materia sotto riserva di legge o alla legge attribuita (indipendenti).
• L'organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche come previsto dalla legge (organizzativi).

La quarta categoria è quella maggiormente utilizzata, è ovvio che l'esecutivo debba poter modellare i propri uffici per renderli funzionali, ma ciò sempre nel rispetto dei limiti fissati dalla legge, in più la modifica di tali regolamenti è complessa, rigida, con precisi obblighi di pubblicità per rendere noto ai cittadini il mutamento di disciplina rendendo così possibile un controllo.

Il decreto prevede poi la possibilità di regolamenti delegati (o di delegificazione) con la loro entrata in vigore la disciplina in oggetto non è più di rango primario, ma secondario e assoggettabile al regolamento in questione, e anche in futuro le modifiche saranno possibili tramite una fonte secondaria. Il problema è contenere l'effetto della delegificazione laddove la legge preventivamente non ne fissa dei vincoli. Gli enti pubblici hanno il potere di adottare regolamenti, talvolta anche statuti che sono del medesimo rango dei regolamenti ma ne fissano i parametri cardine e ne sono sopraordinati.

5. I regolamenti regionali

Secondo l'art. 117 Cost. lo stato può adottare regolamenti solo per le materie di competenza esclusiva, che sono poi le uniche per le quali può esercitare funzioni amministrative. Nelle materie concorrenti i principi generali saranno fissati dalla legge senza che sia possibile rinviare a regolamenti esecutivi. I regolamenti regionali potranno regolare le funzioni amministrative affidate alle sole regioni, senza violare le competenze degli enti locali minori, tutti i regolamenti regionali sono di esecuzione o di organizzazione, non si conoscono quelli indipendenti o delegificati e sono soggetti al sindacato del giudice amministrativo.

6. I regolamenti degli enti locali

Gli enti locali (province comuni e città metropolitane) non hanno competenze legislative, solo regolamentari tramite statuti e regolamenti. I regolamenti sono di competenza dei consigli, salvo la materia di organizzazione degli uffici che, come a livello statale, è di competenza dell'esecutivo (giunta).

7. Gli atti normativi non regolamentari

È possibile adottare "decreti ministeriali di natura non regolamentare", con lo scopo di facilitare le operazioni di gestione interne ai ministeri, questi sono sottratti al controllo del Consiglio di Stato. Sono considerati illegittimi quando il contenuto è di tipo normativo, quindi fissa disposizioni e non scelte di carattere organizzativo.

8. Gli atti amministrativi generali

Essi svolgono un importante ruolo nelle pubbliche amministrazioni, sono atti di indirizzo, variamente denominati (piani, programmi, direttive generali, carte dei servizi), ma sono talvolta anche chiaramente normativi, come le "ordinanze di emergenza della protezione civile" che spesso operano in deroga a disposizioni di legge. Infine, vi sono gli atti di diritto privato a contenuto generale, cioè i contratti collettivi, che vincolano la pubblica amministrazione che li stipula con le organizzazioni sindacali, per quanto riguarda i rapporti di lavoro pubblico.

Le regole che le amministrazioni applicano, soprattutto le più radicate, sono il frutto dell'esito dell'attività giurisprudenziale in sede di contenziosi fra amministrazione e cittadini. I giudici, ordinario e amministrativo, hanno individuato in sede di sentenze dei principi a cui l'amministrazione si deve uniformare. A ciò è poi seguita, grazie soprattutto a decreti, una dettagliata disciplina che fissa i principi cardine.

Capitolo 3: Amministrazione e Costituzione: i principi costituzionali sulle funzioni, sull'organizzazione e sull'azione

La Costituzione repubblicana deve essere assunta come punto di riferimento fondamentale per il diritto delle amministrazioni pubbliche. Importante è poi l'integrazione con la carta fondamentale dei diritti dell’Unione Europea che contiene una lista di diritti fondamentali più aggiornata di quella della costituzione e che svolge quindi un ruolo di accrescimento delle stesse costituzioni nazionali.

La moderna cultura dell'amministrazione vede al centro il cittadino, soprattutto come soggetto titolare di diritti inalienabili. Le pubbliche amministrazioni sono quindi in senso proprio al servizio del cittadino essendo egli componente essenziale della sovranità. Le amministrazioni infatti operano e intraprendono le operazioni necessarie agli scopi fissati dai rappresentanti dei cittadini e dai cittadini sono vigilate, così anche l'esercizio di poteri autoritativi da parte dell'amministrazione è strettamente funzionalizzato e proporzionale agli scopi da perseguire.

Le funzioni amministrative: finalità di interesse generale

Le funzioni amministrative sono così definite dalla Costituzione: da conseguire, la modalità per l’operato è quella di:

• Determinare le attività necessarie;
• Attribuire queste attività a soggetti pubblici dotati dei poteri necessari.

La costituzione quindi indica per ogni funzione la finalità da perseguire e fissa i criteri per la distribuzione delle funzioni fra i livelli di governo e fissa le condizioni per l'esercizio di tali competenze. Tutti i livelli di governo sono costitutivi della Repubblica, in generale nel testo costituzionale vengono attribuite funzioni amministrative alla repubblica, gli artt. 114-117-118-119 fissano i parametri per la distribuzione delle competenze.

L'opera di individuazione delle finalità generali per l'amministrazione è sottoposta a dei vincoli, o meglio deve essere bilanciata con interessi fondamentali. Il bilanciamento da operare è fra la libertà di iniziativa economica dei privati e l’interesse generale e il bene collettivo.

Gli artt. 41-42-43 Cost. fissano la tutela degli interessi economici del cittadino, ma (art.43 esproprio) ammettono anche una forte ingerenza dello stato laddove sia necessario un sacrificio del singolo per un bene forte e motivato della collettività. Tutta l'attività amministrativa dovrebbe essere tesa nella ricerca di un ottimo compromesso, principi come quello del "buon andamento" sono tesi proprio alla corretta integrazione degli interessi in gioco.

La sussidiarietà orizzontale

Se la sussidiarietà verticale regola i rapporti fra i diversi livelli di Governo, la sussidiarietà orizzontale regola invece i rapporti fra enti pubblici territoriali e privati (persone fisiche e giuridiche). In questo rapporto, funzione della sussidiarietà orizzontale, si impone alla amministrazione di valutare se il proprio operare può lasciare spazio ad una cooperazione del privato, ad esempio impresa, nello svolgimento della funzione amministrativa in questione; o addirittura invita se possibile a fare svolgere il compito ad uno o più privati anche se previa una sorveglianza.

La sussidiarietà in ciò risiede nello scegliere la soluzione più vicina, nel senso di funzionale, ai cittadini.

Principi comunitari e costituzionali, di legge ordinaria, sull’amministrazione

Nella definizione delle regole sull'amministrazione l'ordinamento segue un certo sistema di principi, principi che per la loro portata generale non possono essere disattesi né da chi attribuisce le competenze e fissa gli scopi (legislatore), né da chi opera per raggiungerli (amministrazione). Ma soprattutto i principi operano uniformando sia la parte organizzativa che quella dell'azione e così indirizzano nella medesima via l'intero apparato amministrativo garantendone la funzionalità. Il ruolo uniformante è poi particolarmente importante se si considera la pluralità di livelli normativi (stato, regioni, province) che non sempre operano in maniera coordinata.

• Principio Democratico: Art.1 Cost. secondo la norma e secondo il principio democratico in essa espresso è il popolo la fonte e il detentore della sovranità. La formula della costituzione rappresenta un'importante affermazione del principio di legalità che fonda e regola l'ordinamento. La legge limita e individua le funzioni amministrative soprattutto quando il suo operato apre a comportamenti autoritativi. Il principio democratico comporta che nessun soggetto si può porre al di sopra della legge o comprimere i poteri legittimamente costituiti.
• Principio del buon andamento: Art.97 Cost. l'obbligo di buon andamento delle amministrazioni si traduce nell'obbligo di operare in maniera funzionale, sia nella loro organizzazione che nella loro azione. La funzionalità è scomponibile in tre sottocategorie che ne danno la misura, e sono: efficienza, efficacia, economicità.

L'efficienza misura i risultati ottenuti dalla amministrazione in rapporto alle spese sostenute, questo sulla base di indicatori di produttività prefissati. Non si può però dare efficienza se non si è data efficacia, cioè ad esempio se i risultati sono perseguiti con basse spese ma sono risultati poveri nel valore.

L'efficacia è la relazione fra i risultati conseguiti e gli obiettivi predeterminati in sede di indirizzo politico, quindi il grado di soddisfacimento degli interessi e dei diritti dei cittadini. Si deve partire dagli obiettivi concreti, realizzabili e dotati di valore, non utopistici.

Economicità indica l'obbligo di un corretto e oculato utilizzo delle risorse, la minimizzazione degli sprechi, questo è largamente giustificato dal fatto che la maggior parte dei fondi pubblici provengono dall'erario, quindi da un sacrificio dei contribuenti.

Ciò che non è efficace o efficiente o economico non sempre è illecito. È oramai condiviso che per aumentare la funzionalità occorre vedere e organizzare l'amministrazione come se fosse un'impresa. Le modalità per verificare la realizzazione del buon andamento sono di diverso carattere, da un mero controllo dei bilanci, ad un più attento controllo sulla legittimità e un più profondo controllo sulla gestione. Le carte dei servizi permettono...