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IL LAVORO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

I FUNZIONARI PUBBLICI

I compiti affidati agli uffici sono svolti da persone legate in vario modo all‟amministrazione,

la maggior parte di loro sono dipendenti stabili dell‟ente che prestano lavoro contro una

retribuzione. Ma esistono anche altre figure, come i componenti degli organi di governo

degli enti, che operano per l‟amm. solo per un periodo determinato (durata del

mandato).

La Cost. parla di funzionari, artt. 97-54 Cost. se si ragiona in termini puramente relativi allo

svolgimento delle funzioni amm. si possono distinguere 3 diverse posizioni:a) le categorie

di personale variamente definite (dipendenti, impiegati e funzionari) legate da un rapporto

di lavoro a tempo indeterminato che sono adibiti al supporto all‟esercizio di funzione;

oppure soggetti titolari in proprio della funzione e sono i dirigenti titolari degli organi di

gestione. b) le categorie di personale i cui compiti però sono legati solo indirettamente

all‟esercizio della funzione (opera della manutenzione). c) i componenti degli organi di

governo che sono le persone legate all‟ente per la durata della carica e non legate da un

rapp. di lavoro, sono definiti funzionari onorari, le loor remunerazioni non sono

corrispettivi ma indennità.

Ma in concreto la distinzione non opera fra le prima due categorie, ma solo la distinzione

fra le prime due e la terza.

La disciplina unilaterale e poi privatistica del rapporto di lavoro

La fonte delle norme, e la definizione del loro contenuto è stata inizialmente

monopolizzata dalla disciplina pubblicistica.

Nel modello unilaterale di decisione nell‟ambito della disciplina del lavoro pubblico non vi

è posto per una contrattazione sindacale dei contenuti del rapp. di lavoro. Ciò però non ha

impedito un affiancato operare delle organizz. sindacali che hanno con il tempo imposto

negoziazioni almeno di fatto, nel senso che l‟amm concludeva accordi non formalizzati e

poi si impegnava a tradurli in norme di legge. L‟accordo non aveva valore in quanto tale,

perché si voleva preservare il carattere formalmente unilaterale. Una prima apertura al

riconoscimento della contrattazione si ha per alcuni ambiti, e così si crea la separazione fra

aree destinate alla predeterminazione della legge e aree riservate al contratto. La forza

della contrattazione poi si è rivelata espansiva. Si giunge così alla vera privatizzazione nel

1992, legge oggi trasfusa nel d.lgs 2001 definito LLP. Per realizzare questo esito si è ripresa

una vecchia distinzione, quella fra rapporto di lavoro(regolato dal contratto) e

rapporto di ufficio(regolato dalla legge), consolidando sul piano teorico la distinzione

fra prestazione lavorativa(si cura il buon andamento) ed esercizio della funzione( si cura

l‟imparzialità).

Il rapporto relativo alla prestazione di lavoro

La fonte della disciplina del rapp. di lavoro è il contratto di lavoro individuale stipulato

fra amm. e il sindacato, nel rispetto del contratto collettivo della categoria di riferimento,

l‟agenzia dello stato ha il compito di contrattare.

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Le disposizioni del LLP hanno valore imperativo, e ciò crea problemi nell‟equilibrio fra

fonte legislativa e contrattuale, la legge ancora oggi disciplina materie che sarebbero

materie del contratto.

Il rapporto relativo all’esercizio di funzione

Come la funzione debba divenire attività e in seguito azione è materia disciplinata dalla

legge.

Si tratta di norme oggettive in quanto quando una situazione si verifica non si possono

che applicare le disposizioni relative, senza spazi discrezionali. Ma non sono queste le

regole che attengono al rapp. di lavoro.

Vi sono poi norme soggettive che sono volte a garantire l‟imparzialità del dipendente. Vi è

una imparzialità oggettiva garantita dalle regole sulla organizzazione, e una imparzialità

soggettiva garantita dalle regole sullo status di personale dipendente.

L‟imparzialità in realtà è richiesta per coloro che possono essere indicati come funzionari

pubblici veri e propri, non per tutti i dipendenti.

Regime del rapporto di ufficio del funzionario pubblico

Elementi fond:

Incompatibilità tra lavoro presso l‟amm. e altre attività lavorative, allo scopo di

- prevenire l‟insorgere di conflitti di interesse. Incomp. superabile con autorizzazioni.

Eleggibilità e nominabilità per proteggere le cariche da eventuali aspirazioni di

- soggetti in conflitto di interessi.

Nella disciplina dell‟imparzialità sono rilevanti anche gli incarichi successivi al termine,

pantouflage

ad esempio il cioè quando un sogg. al termine del mandato compie attività

che possono far dubitare della precedente imparzialità; oppure ad esempio il fatto che un

sogg. rientri con una carica nella p. amm. dopo aver svolto ruoli politici.

Doveri di comportamento, che fanno insorgere anche responsabilità disciplinare.

- Vi sono poi doveri in servizio( non accettazione di regali, favori, rispetto della

riservatezza pubblica e privata..ecc) e doveri fuori servizio (per soddisfare credibilità,

affidabilità e dignità). Ovviamente non è sempre facile sindacare di doveri non

indicati dettagliatamente.

La disciplina della resp. disciplinare è regolata dal contratto collettivo, secondo alcuni ciò

ha indebolito l‟effetto scoraggiante delle sanzioni perché i sindacati opererebbero

protezioni dei dipendenti; se invece fosse la legge a regolare le sanzioni non vi sarebbero

problemi di effettiva applicabilità. Una parziale rilegificazione, compatibile con il

mantenimento della fonte contrattuale, è stata realizzata del 2009. Cosi la disciplina resta

contrattuale, ma nella legge si trovano limiti non scardinabili e fissi, la competenza è del

giudice ordinario.

Categorie non privatizzate

Cioè l‟intera regolazione è competenza della legge o comunque di fonti di dr pubblico, e

sono: magistrati ordinari e amm; avvocati, procuratori, forze di polizia e soccorso, prefetti e

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personale della carriera diplomatica. La ragione è regolare saldamente le categorie

“sovrane” con i maggiori poteri autoritativi.

Giurisdizioni in materia di lavoro pubblico

La conseguenza più rilevante della privatizzazione del rapp. di lavoro sta nella

sottoposizione della materia alla giurisd. del giudice ordinario.

Giudice ordinario: tutte le controversie relative ai rapp. di lav. al servizio delle pubb.

Amm., incluse le controversie su assunzioni.

Tutto ciò che non è atto di esercizio della funzione, quindi anche le controversie relative al

comportamento dei dip. e ai loro doveri.

Giudice amm. : categorie non privatizzate; le controversie relative alla fase di selezione in

materia solo di concorsi pubblici.

Capitolo 10

LA DISTINZIONE FRA POLITICA E AMMINISTRAZIONE

L‟ORGANIZZAZIONE DELLE AMMINISTRAZIONE PUBBLICHE

Principio di distinzione

Nel 1992 si è proceduto a riformare in profondità l‟intero assetto delle pubbliche

amministrazioni, a fronte di una piena crisi di politica e morale. Si introduce così il principio

della distinzione fra competenze degli organi politici e degli organi amministrativi.

La stessa legge per rendere concreta la riforma pone al centro la figura del dirigente

amministrativo, ad esso vengono riservate le competenze amministrative di gestione e

viene affidato il ruolo di “privato datore di lavoro”.

La distinzione fra le competenze consiste nella riserva delle competenze di gestione e

amministrazione in capo a organi affidati alla titolarità di funzionari professionali,

mentre agli organi politici spettano solo le funzioni di indirizzo politico. La riserva di

competenze che fonda la separazione è disposta dallo stesso LLP.

Per rendere il confine invalicabile la legge definisce i poteri di indirizzo degli organi politici

come potere di emanare direttive generali e vieta l‟esercizio di poteri di diretto

condizionamento nella sfera delle competenze dirigenziali o macro organizzative. Si

abbandona così il modello che attribuiva resp. amm. ai ministeri. Ora ai ministeri rimane la

sola responsabilità politica rispetto agli elettori non più quella amm.

Importante è la relazione che si crea fra organi politici e dirigenti, il loro rapporto è di

direzione non più di gerarchia. La riserva di competenze ha poi l‟importante effetto di

rendere illegittimi eventuali atti amministrativi di gestione adottati da organi politici,

l‟incompetenza sarebbe relativa però. La distinzione di competenze di cui abbiamo parlato

non va confusa con una “separazione di competenze” che intende la separazione anche

fisica degli uffici in enti pubblici distinti al fine di rendere ancora più netta la distinzione; né

confusa con la “distinzione tra funzioni” perché abbiamo parlato della distinzione di attività

diverse(indirizzo e gestione) che però concorrono per la stessa finalità.

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La distinzione garantisce un maggior efficienza e una maggior imparzialità.

Se il ruolo della dirigenza amministrativa è fondamentale perché si operi una seria

distinzione allora la figura del dirigente è den regolata.

La dirigenza assicura il buon andamento (efficienza, efficacia, economicità) innanzitutto

perché consolida la privatizzazione del rapp. di lav. facendo divenire il dirigente datore di

lavoro aprendo ad una dialettica con i sindacati; è però un ruolo datoriale parziale, perché

si definisce la gestione dell‟attività lavorativa ma accanto coopera anche una delegazione

di contrattazione gestita da dirigenti che operano sulla base degli indirizzi forniti

dall‟organo politico di vertice. Quindi si vede chiaramente la distinzione ma cooperazione

dell‟indirizzo politico e di quello di gestione.

Il dirigente assicura maggiormente il buon andamento perché egli risponde in prima

persona dei risultati raggiunti, e può essere incentivato sia da una retribuzione accessoria,

sia dalla possibilità di non essere riconfermato.

La dirigenza garantisce poi l‟imparzialità quando il suo status è ben regolato, e quando

intercorre con l‟amm. un rapporto esclusivo. Bisogna ricordarsi che anche la scelta politica

ha obblighi di imparzialità, è vero che può orientarsi su alcune scelte più che su altre, ma

quando opera una scelta non può che essere eguale nelle conseguenze.

Il principio deve essere attuato in tutte le pubbliche amm. con scelte di macro org. che

devono distinguere nettamente le due competenze(indirizzo e gestione) e gli organi

preposti.

La legge però non può imporre a ciascun ente territoriale un modello uniforme, gli enti

territoriali sono liberi di esercitare la propria autonomia organizzativa, ma devono

operare per forza una distinzione netta. Gli unici sollevati dall‟obbligo sono i comuni con

meno di 5000 abitanti.

LA DIRIGENZA AMMINISTRATIVA

La dirigenza è una particolare categoria di pubblici dipendenti, per dirigenti si intende que

particolari soggetti che rientrano nella categoria dirigenziale e acquistano così la titolarità

di organi quindi la competenza all‟adozione di atti che è propria degli organi.

Come categoria essa emerge dall‟interno della cat. dei pubblici dipendenti, l‟istituzione

formale della dirigenza è del 1972 con la previsione di tre livelli: dirigenza generale,

superiore e primo dirigente; con il passare del tempo il dirigente diviene sempre più uno

stretto collaboratore del politico portando alla situazione che sfocia con la necessità di

inserire il pr. di distinzione (legge Amato 92, oggi convogliata nel dlgs 165/2001).

I dirigenti sono coloro che rappresentano l‟amm. dall‟esterno, e i decisori finali. Il dirigente

è autonomo, anche se più appropriato è il termine “indipendente”, infatti egli decide

protetto da intromissioni o condizionamenti che può subire da interessi politici o

economici. Sono così poste regole per evitare impropri condizionamenti:

1. accesso alla carriera, reclutamento per concorso; progressione in carriera non

subordinata a scelte politiche; fissazione di requisiti particolari per poter accedere al

posto. 23

2. conferimento dell’incarico, la preposizione all‟organo avviene con un

conferimento, a soggetti della categoria dirigenziale idonei, di un incarico

dirigenziale. L‟atto di nomina è un atto privatistico unilaterale, e non amm. perché

di competenza del giudice ordinario. Lo scenario non è in concreto così limpido,

spesso il potere politico articola la scelta oltre il consentito.

3. la dirigenza “esterna”, possono essere nominate anche persone provenienti da

altre amm. o dal settore privato per colmare vuoti di competenza professionale;

molto criticata.

4. la durata dell’incarico, prima non vi era limitazione, ma ciò crea una

deresponsabilizzazione del dirigente con avverte più un legame fra scelte operate e

ripercussioni in carriera. Ora è previsto un termine, ma cmq nn deve essere troppo

breve perché condiziona l‟operato perché i soggetti che decidono della carriera

rimangono invariati. Perciò si da un max di 5 anni, e un minimo di 3.

5. il rinnovo e la cessione anticipata, il mancato rinnovo segue il mancato

raggiungimento degli obiettivi o inosservanza delle direttive, entrambe le situazioni

mancano di chiarezza e segnato l‟uso dello strumento del mancato rinnovo per

sostituire i sogg non graditi. La revoca e il recesso sono per mancanze più gravi,

contro essi il dirigente può appellarsi al giudice ordinario.

6. lo spoils system, si intende con ciò il potere di nuovi organi politici di modificare le

cariche dirigenziali distribuite al momento del loro insediamento. Lo strumento in sé

riflette il fisiologico bisogno di creare fra vertici politici e dirigenza un legale di

collaborazione funzionale che può richiedere la sostituzione con dirigenti più

“vicini”; il problema è l‟abuso di qst mezzo. Il principio vorrebbe che le cariche che

hanno doveri di imparzialità non possono essere scelte arbitrariamente.

7. i doveri di comportamento, non esiste una etica pubblica specializzata per i

dirigenti, sono essi soggetti ai medesimi obblighi di tutti i funzionari pubblici.

capitolo 11

MODELLI ORGANIZZATIVI

1. IN RAPPORTO ALL‟INDIRIZZO POLITICO

Vista l‟organizzazione come scelta in generale ora va studiata come risultato di diverse

scelte, ora esaminiamo l‟organizzazione in rapporto alla distanza fra l‟ente pubblico

considerato e l‟indirizzo politico dell‟ente territoriale di riferimento, in concreto il

condizionamento politico che opera nelle scelte organizzative, quindi il totale

condizionamento, la piena sottrazione all‟indirizzo e le scelte intermedie.

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Partendo “dall‟alto”, guardando prima all‟ente Stato le principali strutture che svolgono

compiti politici di rilievo Cost. sono Parlamento, Governo, Corte Cost. Consiglio di Stato,

Corte dei Conti e sono tutti organi perché sono privi di personalità giuridica distinta dallo

stato. Hanno invece distinta personalità giuridica gli enti pubblici nazionali che possono

stabilire con l‟ente stato diversi tipi di relazioni intersoggettive (come dice il cap. 7).

All‟interno dell‟ente territoriale stato l‟organizzazione più complessa è quella del Governo.

[modello organizzativo Governo e ente schema 3]

[ripasso autonomia politica enti territoriali; enti ad autonomia funzionale; enti indipendenti.

Pagg.133-136 letta veloce]

Capitolo 12

I MODELLI ORGANIZZATIVI

IN RAPPORTO ALLA DISCIPLINA PUBBLICA E PRIVATA

DELL‟ORGANIZZAZIONE

Abbiamo già visto come alcune amministrazioni pubbliche, enti pubblici attributari di

funzioni amm. vedano parte della disciplina regolata dal diritto privato :

privatizz. del rapp. di lav; responsabilità dei dirigenti per risultato; gestione rapporto di

lavoro; poteri di gestione del dirigente come fosse datore di lavoro; micro organizzazione

con atti di diritto privato).

Ora si tratta di cogliere i modelli intermedi tra l‟organizzazione pienamente pubblicistica e

l‟adozione di modelli organizzativi totalmente disciplinati dal diritto privato.

Privatizzazioni e liberalizzazioni

Si parla nello specifico di privatizzazioni di enti, e liberalizzazione di attività.

Attività liberalizzate (modifiche alla disciplina di alcune attività)

Si comprende con questa espressione tutte le modificazioni della disciplina delle attività

prima oggetto di penetranti regolazioni pubbliche. Si distingue però il liberalizzazioni

totali, nelle quali le attività non sono più svolte da soggetti pubblici e vengono anche

sottratte alla regolazione pubblica, e possono operare in libera concorrenza È quello che è

avvenuto per le attività delle farmacie e dei taxi.

Non vi è invece piena liberalizzazione quando le funzioni di regolazione non scompaiono e

quindi restano affidate a poteri pubblici, le imposizioni possono anche portare alla

soggezione per gli operatori ad obblighi di servizio pubblico, quando rimane la

sottoposizione a regole concorrenziali vuol dire che non vi è piena liberalizzazione. E‟

questo il caso delle attività private regolate già viste.

Enti pubblici privatizzati (modifiche alla organizzazione degli enti)

La privatizzazione riguarda invece l’organizzazione degli enti. Si passa da una

organizzazione totalmente o prevalentemente disciplinate dal dr pubblico ad

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organizzazioni rette dal diritto privato, tipico il passaggio da ente pubblico a società di

capitali (es.telecom).

La privatizzazione in sé può comportare politiche di liberalizzazione ma anche no. Sono

privatizzazioni di soggetti pubblici (enti) senza liberalizzazioni ad esempio l‟affidamento di

vere funzioni pubbliche a privati, qui si modifica l‟organizzazione nel senso che muta la

disciplina a cui si sottopone l‟ente(da pubblica a privata), ma rimane sempre il controllo da

parte del potere pubblico data l‟importanza degli interessi in gioco che sono collettivi;

stessa cosa vale per l‟erogazione di servizi pubblici tramite privati.

Privatizzazioni formali

Quando cambia la forma, l‟organizzazione, ma il nuovo soggetto resta sotto il controllo

pubblico perché soggetto a poteri di indirizzo, controllo e vigilanza da parte dell‟ente di

riferimento. Sono privatizzazioni formali le trasformazioni di imprese pubbliche in s.p.a che

vengono a esercitare queste attività: produzione di beni e servizi nel mercato; gestione di

servizi pubblici; esercizio di fx amm.

Si opta per questa opzione di trasformazione per diverse ragioni, non sempre per attribuire

generosamente spazi di autonomia privata, infatti ci si chiede cosa possa portare alla scelta

di modificare solo formalmente l‟organizzazione, senza che possa variare sostanzialmente

il controllo che l‟ente di riferimento esercita. Diverse ragioni:

Per una maggiore efficienza operativa;

- Per migliorare l‟efficienza nel lavoro;(si sa che l‟organizzazione “come impresa

- privata” è più produttiva)

Ma anche per evitare il controllo della Corte dei Conti, anche se la contabilità privata

- è comunque controllata;

Perché mutano le regole sulla responsabilità, la resp. politica di allevia essendo

- allontanato l‟ente dalla figura del pubblico.

Per aggirare il principio di distinzione, infatti nel privato non vi sono separazioni fra

- competenze di gestione e indirizzo e quindi sicuramente si perde qualcosa in

termini di imparzialità.

Privatizzazioni sostanziali

Qui nel nuovo soggetto non solo cambia la natura, ma l’ente pubblico di riferimento

cede il controllo (almeno il monopolio del controllo, può infatti rimanere azionista

minore). Un ente può essere trasformato in s.p.a non controllata dal potere pubblico;

oppure in una s.p.a in controllo pubblico si possono mettere in vendita le azioni e acquisire

cos‟ azionisti privati.

Le esternalizzazioni

In economia è l'insieme delle pratiche adottate dalle imprese di ricorrere ad altre imprese

per lo svolgimento di alcune fasi del processo produttivo. Nel nostro caso avviene fra ente

e impresa esterna.

Si possono esternalizzare:

1. attività di produzione di beni e servizi, qui si privatizza l‟ente e si liberalizzano le

attività.

2. Attività di servizio pubblico, qui si privatizza l‟ente ma non si liberalizza l‟attività.

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3. Attività strumentali

4. . Vere e proprie fx pubbliche, ovviamente per l‟importanza è si tratta in concreto di

una sola privatizzazione formale, di fatto si possono continuare a chiamare enti

L‟esternalizzazione si fa in 2 modi: chiudendo gli uffici pubblici che prima avevano il

compito e facendo una gara per affidare l‟incarico ad un privato tramite contratto privato;

oppure può costituire un nuovo soggetto privato(s.pa.; fondazione..ecc.) di cui mantiene il

controllo e affidare a esso l‟attività. Si parla per queste due ipotesi di servizi privati resi

all’amministrazione. munera pubblici

Le attività esternalizzate devono essere distinte dai cioè casi in cui

funzioni pubbliche nascono appositamente per essere svolte da privati,infatti le

esternalizzazioni consiste nella costituzione di appositi soggetti privati in seguito a scelte

organizzative.

Nel diritto amministrativo quindi le esternalizzazioni consistono in circostanze nelle

quali l’ente pubblico territoriale di riferimento costituisce o sceglie soggetti di diritto

privato per attribuirgli funzioni o attività che facevano parte delle loro attribuzioni.

[schema modelli organizzativi.]

RAPPORTI FRA ENTI PUBBLICI E SOGGETTI PRIVATI NELL‟EROGAZIONE DÌ SERVIZI

PUBBLICI

Ora si può studiare quali sono i rapp. giuridici che si creano quando un ente pubblico

affidata l‟erogazione di un servizio pubblico ad un soggetto diverso.

In Italia un servizio pubblico può essere affidato in due modi: o a un ente pubblico

economico(azienda pubblica) o a una società in controllo pubblico. In entrambi i casi il

rapporto tra ente che affida il servizio e soggetto affidatario è regolato da una

contratto di servizio pubblico. In questo contratto sono fissati gli obblighi, le condizioni

di svolgimento del servizio, tariffe..ecc. Il rapporto fra sogg. affidatario e utenti(cittadini) è

invece tutto regolato dal dr privato.

Capitolo 16 – DALLA FUNZIONE ALL‟AZIONE. L‟ATTO

AMMINISTRATIVO

Possiamo ora occuparci del passaggio dalla funzione all‟azione, cioè delle regole che si

occupano di circoscrivere i modi di svolgimento del compimento delle attività di esercizio

delle funzioni. Parlare di azione serve per sottolineare che le regole di cui andiamo ad

occuparci toccano l‟aspetto dinamico dell‟esercizio della funzione. Da previsione astratta di

attività future a compimento concreto, effettivo, di atti. Passare dalla

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predeterminazione di un interesse pubblico astratto all‟individuazione dell‟interesse

pubblico concreto.

Gran parte della disciplina sull‟azione resta influenzata dal modello dell‟azione unilaterale

e autoritativa, soprattutto per quanto riguarda gli atti con rilevanza esterna cioè quelli che

producono effetti negativi per il destinatario. Giuridicamente rilevanti sono anche gli atti

che non producono direttamente effetti esterni, ad esempio gli atti che predeterminano

l‟attribuzione delle competenze, e sono quindi fonte di legittimazione per l‟esercizio reso

poi da quegli uffici, e quindi punto di partenza per la valutazione di legittimità dell‟atto che

il destinatario può fare.

CARATTERISTICHE PRINCIPALI DELL’ATTO

Le caratteristiche principali dell‟atto amministrativo sono state delineate sulla analisi

dell‟atto amm. per eccellenza, il provvedimento (atto adottato dall‟organo competente e

destinato a produrre effetti sui cittadini interessati).

AUTORITATIVITA‟ o autoritarietà; si rinviene una posizione di supremazia propria

- della amm. pubblica quando essa esercita un potere che le è attribuito dalla legge.

sinonimo è anche “imperatività”. La decisione finale spetta sempre infatti alla

pubblica amm. che può tenere conto anche degli interessi dei privati, ma in

definitiva rimane libera di operare le scelte che ritiene preferibili, l‟atto autoritativo è

perciò anche unilaterale.

La descrizione di atto autoritativo finisce con coincidere con quella di atto a

disciplina necessariamente pubblica, infatti per tali atti vige una rigida disciplina

pubblicistica di regolazione, mentre per gli altri atti la norma dovrebbe essere il

ricorso al diritto privato.

Per le attività regolative, la disciplina pubblicistica è sicuramente quella indicata;

mentre per le attività costitutive di effetti giuridici vi è distinzione a seconda che

esse siano restrittive o ampliative. Le prime (restrittive) sono da considerarsi

sicuramente autoritative, mentre per le seconde si può parlare di una

complementarietà fra azione pubblicistica e privatistica.

Per le attività di mera prestazione poi la normalità è il diritto privato.

I caratteri di autoritarietà è unilateralità saranno perciò da attribuirsi a quella vasta

gamma di atti che rappresentano atti di esercizio di poteri conferiti dalla legge

all‟amministrazione tali da permettere di fare prevalere l‟interesse pubblico

prescindendo dal consenso.

ESECUTIVITA‟il provvedimento una volta divenuto efficace è anche esecutivo, cioè

- produce effetti senza la necessità dell‟intervento del giudice.

ESECUTORIETA‟; il provvedimento esecutivo è anche esecutorio cioè produce effetti

- anche contro la volontà del destinatario, anche con l‟uso della forza. In entrambe le

circostanze l‟amministrazione può agire in autotutela curando ciò l‟attuazione dei

propri interventi da sola, sempre però se vige una espressa previsione di tale facoltà

accordata dalla legge.

Il provvedimento è impugnabile nel termine di 60 giorni, dopo il quale diviene

inoppugnabile. 28

PRINCIPI SULL’AZIONE AMMINISTRATIVA

Principi individuati soprattutto dalla giurisprudenza.

1. Proporzionalità. Definita anche come adeguatezza, si richiede che l‟amministrazione

adotti atti che comprimono gli interessi e i diritti dei destinatari nella misura minore

possibile, avendo riguardo dell‟interesse pubblico da curare. Principio di origine

comunitaria recepito poi come legge nel 2005. La proporzione opera in 3 “gradini” ciò

tre momenti valutativi, idoneità dell‟azione rispetto al fine, necessari età come

impossibilità di operare diversamente e infine adeguatezza cioè misura dell‟azione

rispetto alle situazioni soggettive coinvolte.

2. Giustiziabilità e atti non sindacabili. Art. 113 Cost. Tutti gli atti della pubblica

amministrazione sono sottoponibile al sindacato del giudice, esclusi sono ora solo gli

atti politici in senso stretto. Questo principio, che è una naturale acquisizione dello

stato di diritto, ha trovato a lungo forti limitazioni attuative, in primo luogo fino alla

istituzione del Tar l‟atto non era direttamente impugnabile presso un giudice ma si

richiedeva una preventiva pronuncia dell‟amministrazione a seguito di un ricorso

amministrativo; poi a lungo ha operato una esclusione del sindacato su atti che

avevano natura politica o di alta amministrazione.

3. Tipicità. È una naturale applicazione del principio di legalità, si afferma che ai fini di

tutela la legge determina oltre alla funzione e alle relative attività anche il contenuto

tipico del provvedimento attraverso il quale si esercita la funzione. Il cittadino deve

perciò potere conoscere anticipatamente che per perseguire un preciso fine

l‟amministrazione deve agire in un determinato e prefissato modo, adottando atti che

hanno natura e contenuto prefissato.

Il contenuto è però solo in buona parte predeterminato e non totalmente. Tipicità

infatti non vuole dire azione vincolata.

Costituiscono una eccezione a tale principio le previsioni di legge che attribuiscono alle

amministrazioni il potere di adottare atti di cui si limitano a prevedere la possibile

adozione prevedendo una denominazione ma non un contenuto né gli effetti. È il caso

delle ordinanze con tingibili e urgenti e le ordinanze della protezione civile, le

quali però ad opera di riforma ora riportano termini fissi per la durata degli effetti

prodotti.

Capitolo 17 – CONTENUTI ED EFFETTI DELL‟AZIONE. LE TIPOLOGIE

DÌ PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI.

È possibile tracciare una descrizione dei provvedimenti in rapporto ai loro effetti.

Prima però è utile fornirne una in base alla forma, in particolare alla denominazione

attribuita:

 Atti degli organi collegiali: deliberazione o ordine del giorno.

 Atti degli organi monocratici: decisione, decreto, ordinanza.

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Tra gli atti destinati alla conoscenza del contenuto da parte dei diretti interessati o in

generale della cittadinanza si distinguono: notifica, comunicazione e l’avviso.

Altra utile distinzione preliminare è quella fra: atti finali e atti strumentali; con i primi è

da intendersi quella tipologia di atti per mezzo dei quali si esercitano concretamente le

funzioni, cioè si curano gli interessi pubblici. Sono da considerarsi atti interni o strumentali

quelli che consentono all‟organo competente di svolgere pienamente i suoi compiti,

esempio sono i provvedimenti organizzativi.

ORA ALL’INTERNO DEI PROVVEDIMENTI FINALI DÌ CURA DIRETTA DÌ INTERESSI

PUBBLICI POSSIAMO DISTINGUERE FRA

 Provvedimenti dichiarativi, essi mirano a dare certezza su fatti giuridicamente

rilevanti. Possono poi essi avere una natura anche strumentale, ma ci interessiamo

propriamente dei provvedimenti che hanno di per sé effetti dichiarativi, e cioè sono

propri atti di esercizio di una funzione dichiarativa. Si distinguono fra essi gli atti

di scienza, con i quali l‟amm. applica valutazioni scientifiche o tecniche valutando

una situazione reale; i provvedimenti o atti di conoscenza con i quali l‟amm. da

certezza legale su situazioni già accertate, esempio sono le certificazioni.

 Provvedimenti costitutivi, incidono, trasformando o modificando, situazioni

giuridiche soggettive. Essi sono da distinguersi fra ampliativi o restrittivi.

. ampliativi, provvedimenti ampliativi sono: 1). Le autorizzazioni, attraverso le quali

un soggetto privato viene dall‟amm. autorizzato a svolgere una determinata attività.

Si tratta della rimozione ad un diritto già esistente. 2). Le concessioni, consistono

nella attribuzione di diritti nuovi che in molti casi promanano dalla sfera di quelli

della pubb. Amm.

. restrittivi, sono: 1). Provvedimenti ablatori, fra i quali distinguiamo le “ablazioni

reali” quali espropriazione, occupazioni temporanee e requisizioni d‟uso, “ablazioni

personali” come ordini di polizia, vaccini obbligatori e divieti, e “ablazioni

obbligatorie” quali le prestazioni tributarie.

Nelle prime il provvedimento estingue in modo permanente o temporaneo il diritto

di proprietà con l‟obbligo conseguente di dare ristoro. Nelle altre i diritti individuali

subiscono limitazioni ma di norma temporanee.

In relazione a tali provvedimenti si applicano in maniera rigorosa i principi di

legalità- garanzia e tipicità. È da dirsi che il privato mantiene anche in capo alle più

compressive limitazioni un diritto alla conservazione del bene.

2). Provvedimenti sanzionatori, in funzione della cura degli interessi generali alla

pubblica amm. sono accordati poteri sanzionatori. Le sanzioni amministrative hanno

la stessa struttura e finalità di quelle penali e sono come tali tassative e irretroattive,

si tratta per lo più di contravvenzioni punite con pena pecuniaria e come pene

ante

accessorie sanzioni interdittive o ripristinatorie (ripristinare la condizione fatto).

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LA DISCREZIONALITA‟ AMMINISTRATIVA

Definire la natura discrezionale del potere amministrativo è possibile indicandola come

potere di scelta, scelta fra più soluzioni.

La legge nel definire il contenuto delle funzioni non è in grado di prefigurare tutte le

concrete situazioni rilevanti per lo svolgimento della attività, infatti ricorre spesso a

contenuti aperti come “situazione di pericolo” che sono da riempirsi di significato in merito

a valutazioni eventuali di fatti concreti. Le ragioni sono poi da ritrovarsi anche nel fatto che

è chiaro a tutti che una legge “rigida” che vincola l‟amministrazione spesso non è

funzionale alla cura interesse pubblico.

Si rende quindi per diverse ragioni necessaria una “opera di completamento della legge. E

tale compito è affidato alla amministrazione.

IN CONTENUTO DEL POTERE DISCREZIONALE

-

Sappiamo che la discrezionalità consiste nella scelta, in particolare essa consiste nella

valutazione contestuale e comparativa degli interessi in gioco ai fini della determinazione

del contenuto dell‟atto da adottare.

In primo luogo viene valutato l’interesse primario cioè quello curato in via principale dalla

amministrazione, si tratta della finalità connessa alla funzione attribuita. Sono poi da

acquisire gli interessi secondari, quindi le posizioni ad esempio delle altre amministrazioni

che sono coinvolte perché il fatto rientra nei loro interessi primari, ma sempre fra gli

interessi secondari rientrano le posizioni dei privati coinvolti. Dalla comparazione fra questi

gradi di interessi deriva la scelta finale, la decisione e quindi a definizione dei contenuti del

provvedimento.

Bisogna chiarire che con “interesse primario” non è da intendersi un interesse dell’

amministrazione, ma si parla dell‟interesse curato dalla amministrazione.

Quello che viene indicato come interesse primario coincide con l’interesse pubblico

“astratto” predeterminato dalla funzione, che serve come “criterio di riferimento”

dell‟azione. Ma è solo con il dispiegamento dell‟azione amministrativa nel suo concreto,

cioè con l‟avvenuta scelta fra le varie soluzioni possibili che la finalità diventa interesse

pubblico nel caso concreto.

LE DIMENSIONI DELLA DISCREZIONALIA‟

-

a) Discrezionalità nell‟ an, scelta se adottare o no un provvedimento.

b) Discrezionalità nel quid, possibilità di scegliere quale contenuto dare al proprio

provvedimento.

c) Discrezionalità nel quando, scegliere quando adottare un provvedimento e quando

avrà efficacia.

d) Discrezionalità nel quomodo, possibilità di stabilire in che modo e con quali

strumenti realizzare la decisione.

Quando ricorre anche solo UNA di tali discrezionalità si parla già di potere

discrezionale.

PROCEDIMENTO LOGICO

- 31

. Accertamento dei presupposti di fatto.

. Valutazione degli interessi in gioco.

. Individuazione delle soluzioni alternative.

. Decisione.

DISCREZIONALITA‟ DELLA AMMINISTRAZIONE

-

La legge rispetto alla scelta autonoma del privato può solo porre limiti “esterni”, l‟amm.

invece opera nell‟interesse generale e con poteri che sono predeterminati, non tutte le

scelte sono possibili dovendosi escludere quelle incompatibili con l‟interesse in gioco,

quindi la scelta qui non è circoscritta solo esternamente ma anche internamente. Perciò

l‟agire discrezionale non è mai libero, ma la discrezionalità è sempre e comunque al

servizio della funzione cioè delle finalità prevedute dalla legge.

Ad una situazione di discrezionalità massima si contrappone una di potere vincolato, che si

verifica quando la legge in tutti i passaggi predetermina nel dettaglio tutte le attività della

funzione in astratto, ma anche la stessa azione da compiere e anche l‟atto da adottare. Casi

di potere totalmente vincolato sono però rarissimi per i motivi visti in apertura del capitolo.

Un tasso di discrezionalità è connaturato, sul piano organizzativo, alla posizione dei

dirigenti con riserva di competenze amministrative. Gli atti di indirizzo non possono

annullare tale discrezionalità, in ballo c‟è in rispetto della distinzione fra le competenze.

Possiamo quindi affermare che la discrezionalità è un carattere tipico dell‟esercizio di

poteri autoritativi unilaterali dell‟amministrazione.

SINDACABILITA‟ SULL‟ESERCIZIO DEL POTERE

-

L‟ordinamento impone la ricerca di un equilibrio fra esigenze di cura degli interessi

pubblici e quello di tutela dei cittadini. Il potere di sindacare del giudice amministrativo

non può però valicare il confine posto fra discrezionalità e merito della decisione, cioè non

può valutare l‟opportunità e la preferenza perseguita dalla amministrazione nella scelta. Si

tratta di escludere la possibilità che il giudice possa valutare della scelta operata in base a

quello che avrebbe fatto lui eventualmente investito del potere di scelta. A questo fine

sono imposti dei criteri, quali la verifica di un eccesso di potere, la contraddittorietà, la

disparità di trattamento, la proporzionalità..ecc. Il giudice anche quando valuta un atto

sproporzionato lo annulla perché illegittimo, e mai perché inopportuno, infatti

l‟innopportunità lascia comunque spazio alla legittimità.

LA DISCREZIONELITA‟ TECNICA

- 32

Le scelte dell‟amministrazione sono condizionate dallo stato delle conoscenze tecniche e

scientifiche relativamente ai fenomeni che intende regolare. È però spesso necessario

operare una scelta fra le diverse possibilità che la scienza offre e in merito a ciò si usa

parlare di discrezionalità tecnica. Il termine discrezionalità però qui può sembrare usato a

sproposito in quanto tale scelta non entra sul piano del bilanciamento fra interessi primari

e secondari; ma soprattutto tale scelta rimane sia nell‟attuazione di una azione vincolata

tanto in quella di una azione discrezionale. Perciò è meglio parlare di contributo di

valutazioni tecniche a decisioni amministrative. Tale tipo di scelta può ora essere passibile

di un sindacato da parte del giudice amministrativo, anche se tale giudice rimane ritroso

nei confronti di tali valutazioni. Oggi anche il nuovo CPA conferma tale possibilità.

IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

LA LEGGE n.241 DEL 1990

DALL‟ATTO AL PROCEDIMENTO

Procedimento amministrativo: sequenza di atti, a diversa rilevanza giuridica, ma tutti

concorrenti alla definizione del provvedimento finale .

Importanti sono stati gli apporti di Sandulli e Giannini. Sandulli ha investigato sui profili

strutturali del procedimento, descrivendone le diverse fasi: iniziativa, istruttoria,

decisoria, di integrazione dell’efficacia. Ma definendo anche i profili strutturali degli atti

riconducibili ad ogni fase: domanda, acquisizione di atti e elementi di fatto, atti

semplici o complessi, controlli.

Giannini si è concentrato sugli aspetti funzionali, soffermandosi per le diverse fasi sulle

finalità delle attività svolte.

Fase dell‟avvio: funzionale alla costituzione del contraddittorio fra gli interessi in gioco in

modo che essi possano essere adeguatamente rappresentati.

Fase dell‟istruttoria: come acquisizione degli interessi, loro valutazione e composizione.

Fase decisoria: individuazione sulla base della valutazione degli interessi in gioco

dell‟interesse pubblico concreto, cioè delle azioni da realizzare.

Nell‟impostazione di Sandulli già appare evidente che non esiste solo l‟atto finale, ma che

questo è derivazione e risultato degli atti che lo precedono. L‟esito sul piano della tutela è

molto rilevante in quanto prima il cittadino doveva attendere l‟adozione dell‟atto per poi

impugnarlo. Ora la possibilità di intervenire già in altre fasi preliminari, come l‟istruttoria,

apre alla “partecipazione al procedimento”, ciò costituisce una nuova e anticipata forma di

tutela.

Il procedimento diviene la FORMA dell’azione amministrativa. Ora infatti che si è data

descrizione ed elaborazione sulle fasi che attendono al procedimento si pone il problema

di rivedere le regole sull‟azione amministrativa, infatti lo spostamento dell‟attenzione

33

dall‟atto al procedimento deve tradursi nell‟adozione di regole generali sul procedimento

che assicurano l‟anticipata tutela ai cittadini nei confronti del procedimento.

FONTI PRECEDENTI ALLA LEGGE DEL „99

Prima di essa non vi era nessuna legge generale sul procedimento, e anzi si assisteva ad

una critica frammentazione delle discipline di settore, cioè vi erano leggi che disciplinavano

per intero e rigidamente alcuni tipi di procedimenti, leggi che disciplinavano solo alcune

parti di un procedimento, leggi che non disciplinavano affatto l‟azione futura. Tale

frammentazione si rifletteva poi sule fonti secondarie, quindi sul piano regolamentare e di

atto amm. in generale.

A fronte di tale situazione è intervenuta la giurisprudenza amministrativa individuando

principi che erano contenuti nella disciplina dei procedimenti portati al suo scrutinio. È

tramite particolari casi che si affermano importanti e fondamentali principi che erano in

grado di creare un fondo comune per l‟operato anche in settori frammentati.

Possiamo quindi dire che le possibili fonti di disciplina del procedimento sono: la legge,

generale e speciale; l‟autoregolamentazione dell‟amministrazione e la giurisprudenza.

Si palesa sempre più la necessità di introdurre regole generali sull‟azione amministrativa

all‟interno dell‟ordinamento. Si guarda subito ai diversi modelli possibili osservando gli altri

ordinamenti.

Per prima cosa si guarda più ampiamente al diritto comunitario dai quali discendono i

fondamentali principi della futura impostazione legislativa, e sono: imparzialità,

neutralità, trasparenza, equità, diritto di essere ascoltati, ragionevolezza,

proporzionalità, obbligo di motivazione.

Il punto centrale delle nuove regole sul procedimento risiede nella partecipazione al

procedimento e nella informazione, infatti per poter partecipare occorre avere le

informazioni necessarie. Partecipazione come tutela anticipata e partecipazione come

disponibilità di informazioni per una decisione più vicina all‟interesse pubblico.

LA SCELTA ITALIANA

I modelli che hanno influenzato la l‟esperienza italiana sono da un lato quello Americano

due process

( , come giusto procedimento), e in maniera contrapposta quello Francese(

nessuna legislazione solo principi generali come guida) e quello Tedesco (rigida

regolamentazione, fin troppo). L‟Italia con l‟approvazione della legge n.241 del 1990 opta

per un modello misto: una legge generale contenente i principi sul procedimento,

all’americana, che contenga anche una normativa sull’accesso.

Per il procedimento si scarta l‟ipotesi di una disciplina di dettaglio e di un procedimento-

tipo per affermare solo principi, in alcuni casi direttamente applicabili in altri in via

progressiva.

Il testo del 90 rispecchia l‟idea di fondo, cioè semplicità, infatti gli articoli sono solo 31; i

Capi sono 5. Non si intende abrogare o sostituire discipline esistenti ma si intende fissare

principi e soluzioni innovative che nel tempo indurranno a progressive modifiche delle

discipline di settore.

Poi vi sono 3 rilevanti modifiche, nel 2000 nel 2005 e nel 2009.

34

AMBITO SOGGETTIVO DÌ APPLICAZIONE

Si distingue fra amministrazioni pubbliche e soggetti privati. Per le prime l‟applicazione è

certa ma sempre per l‟azione che esse svolgono in regime di diritto pubblico; per i secondi

vale il doppio criterio del controllo pubblico e dello svolgimento di funzioni, cioè la legge

si applica alle società con totale o prevalente capitale pubblico e limitatamente all‟esercizio

delle funzioni.

Per quanto riguarda gli enti territoriali autonomi vedere art.29 LPA.

LE FASI DEL PROCEDIMENTO

La struttura del LPA non individua direttamente le fasi ma si limita a fissare i principi sul

responsabile del procedimento e sulla partecipazione.

Il responsabile del procedimento

È obbligatoriamente prevista l‟individuazione, da parte di tutte le amministrazioni, di una

figura a cui sono affidati i compiti di svolgimento delle diverse attività. Si obbligano quindi

le amm. a individuare e rendere pubblica l‟unità organizzativa responsabile dell‟istruttoria e

dell‟adozione del provvedimento; sapendo ciò infatti il cittadino sa a chi rivolgersi.

Se istruttoria e decisione finale sono di competenza dello stesso ufficio non si richiede che

vi sia coincidenza fra responsabile del procedimento e titolare dell’organo.

LPA art.4 responsabile del procedimento ove non sia direttamente stabilito per legge le

:

pubbliche amm. sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad

atti di loro competenza l‟unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro

adempimento procedimentale.

Ciò deve poi essere reso pubblico, cioè comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il

provvedimento è destinato a produrre effetti, ed a quelli che per legge debbano

intervenirvi; eventualmente poi, se non vi sono impedimenti, la comunicazione deve essere

fatta anche nei confronti di soggetti individuati anche se non destinatari ma interessati dal

fatto (art.7 LPA).

Art.5 è il dirigente di ciascuna unità organizzativa che provvede ad assegnare a sé o a altro

dipendente la responsabilità degli adempimenti relativi al procedimento, nonché

l‟eventuale responsabilità di adozione dell‟atto.

Quindi le pubbliche amm. sono obbligate ad individuare l’unità organizzativa

responsabile, all‟interno di essa sarà poi il dirigente a individuare il responsabile. Se anche

non assegna a sé la responsabilità, è comunque su di lui gravante fino alla avvenuta

assegnazione.

Art.6 LPA. Compiti del responsabile del procedimento. Egli :

35

a) Valuta le condizioni di ammissibilità, i requisiti e i presupposti che siano rilevanti per

l‟emanazione del provvedimento.

b) Accerta d‟ufficio i fatti e adotta le misure per i sollecito all‟adeguato svolgimento

dell‟istruttoria, può poi esperire accertamenti tecnici e ispezioni, ordinare esibizioni

documentali.

c) Cura le comunicazioni le pubblicazioni e le motivazioni previste dalla legge.

d) Adotta, ove ne abbia competenza, il provvedimento finale, oppure trasmette gli atti

all‟organo competente per l‟adozione. Tale organo non può discostarsi dalle

risultanze dell‟istruttoria condotta dal responsabile, se non indicandone le

motivazioni.

L‟individuazione della responsabilità è una misura di trasparenza e prevenzione.

LA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO

Per quanto riguarda l’ampiezza della partecipazione essa non è limitata ai soli destinatari

ma è estesa a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati, nonché ai

portatori di interessi diffusi quali quelli di comitati o associazioni, per i quali possa dal

procedimento prodursi un pregiudizio.

LPA art. 13. Si esclude però l‟applicazione di tali norme sulla partecipazione nei confronti

della attività della pubblica amministrazione diretta all‟emanazione di atti normativi,

amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione.

Strumento fondamentale per la partecipazione è quindi la comunicazione, la

comunicazione è personale (art.8 LPA), il testo normativo poi prevede che quando essa sia

particolarmente difficoltosa a causa del numero dei destinatari l‟amministrazione può

utilizzare forme di pubblicità diverse e ritenute di volta in volta idonee.

Più in generale della partecipazione possiamo rilevare un profilo soggettivo e uno

oggettivo; cioè possiamo parlare della partecipazione dei soggetti interessati al

procedimento a fini di loro propria tutela, oppure rinvenire nella partecipazione uno

strumento di potenziamento del procedimento sul piano della vera e propria cura

dell‟interesse pubblico, proprio tramite il contatto con i soggetti da curare.

Per quanto riguarda la più generale “partecipazione democratica” a essa non viene dato un

gran rilievo.

1- AVVIO DEL PROCEDIMENTO

La fase di inizio non è dettagliatamente descritta nel testo normativo, viene regolata solo la

comunicazione del suo avvio a norma degli artt. 7, 8. La comunicazione è obbligatoria sia

che il procedimento sia ad iniziativa d’ufficio, sia che sia ad iniziativa di parte.

Conseguenze della mancata comunicazione dell‟avvio del procedimento sono: il

provvedimento adottato è annullabile, salvo il caso in cui l‟amministrazione dimostri in

giudizio che il contenuto dell‟atto non sarebbe in alcun modo potuto risultare diverso, cioè

che gli eventuali apporti degli interessati non avrebbero mai potuto modificare il risultato.

36

A sanare il vizio è poi sufficiente l‟avvenuta partecipazione nonostante la mancata

comunicazione.

2- L‟ISTRUTTORIA

La decisione finale non potrà essere in palese contraddizione con i fatti accertati,

rimanendo pur sempre in capo all‟amm. il potere di scelta effettiva.

Diritti dei partecipanti al procedimento. Essi hanno diritto di prendere

Art. 10 LPA.

visione degli atti del procedimento( diritto di accesso ai documenti, ciò vale anche se non

hanno partecipato al procedimento o se questo si sia concluso), diritto di presentare

memorie scritte e documenti.

L‟istruttoria si conclude quando il responsabile del procedimento ha raccolto tutti gli

elementi necessari per la decisione, la legge non formalizza nessun atto conclusivo

dell‟istruttoria, prevale infatti l‟informalità. La legge però si preoccupa di assicurare la

coerenza fra le risultanze dell‟istruttoria e la decisione finale.

Istruttoria semplice, complessa. La conferenza dei servizi istruttoria.

Quella fin qui descritta è l‟istruttoria semplice, una sola amministrazione è attributaria di

una funzione, una sola unità organizzativa è competente per l‟esercizio della funzione e per

l‟adozione del provvedimento finale.

L‟istruttoria complessa prevede l‟intervento di altre amministrazioni nel procedimento,

perciò l‟amministrazione deve acquisire atti, pareri, manifestazioni di volontà di altre

amministrazioni che sono necessaria all‟accertamento dei fatti. Tali esigenze hanno come

conseguenza un allungamento dei tempi, per semplificare tale circostanza LPA introduce il

meccanismo della conferenza di servizi (art.14) che consente all‟amm. procedente di

convocare in apposita riunione tutte le amm. coinvolte. Le particolari conferenze di servizi

convocati ai fini della determinazione della fase istruttoria sono denominate conferenze

dei servizi istruttorie.

La decisione semplice. La decisione espressa.

Art.2 LPA. Obbligatorietà all’adozione di una decisione espressa. Alla conclusione del

procedimento il titolare dell‟organo competente deve adottare una decisione nella forma

di un provvedimento espresso, sia che il proc. sia di istanza di parte, sia d‟ufficio. La

decisione potrà essere semplice se la funzione è attribuita ad una sola amm. e il

provvedimento è di competenza del titolare di un suo organo; diversamente sarà

complessa. In particolare si dicono intese o concerti le manifestazioni di volontà che

devono provenire da amm. in posizione di parità; atti complessi ineguali se l‟atto è

predisposto da una amm. ma deve essere approvato da un‟altra amm. sovra ordinata.

IL PROVVEDIMENTO. LA FORMA. IL TERMINE. LA MOTIVAZIONE.

37

La forma. La legge non si sofferma sugli aspetti formali, ma richiede sicuramente la forma

scritta e la sottoscrizione del documento che contiene il provvedimento poiché si impone

l‟obbligo di motivazione e notificazione che non possono che avvenire in forma scritta.

Oggi le tecnologie informatiche sono considerate strumento idoneo di soddisfazione

dell‟obbligo.

Art. 2 LPA. Il termine. Nei casi in cui non sia diversamente previsto dalla legge il termine

per la conclusione del procedimento di competenza di amministrazioni statali e enti

pubblici nazionali è di 30 giorni. Il termine decorre dall‟inizio del procedimento d‟ufficio, o

dalla ricezione della domanda per l‟istanza di parte. Il termine è un termine complessivo,

riferito all‟intero procedimento, le fasi intermedie non sono soggette a limiti temporali.

Eccezioni sono la possibilità di elevare il termine a 90 giorni per i regolamenti ministeriali;

180 per quelli governativi.

La mancata conclusione del procedimento nel tempo stabilito dalla legge costituisce da

tempio una violazione della legge.

Art.2- bis LPA. Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del

. 1.Le pubbliche amm. e i soggetti privati preposti all‟esercizio di attività

procedimento

amministrative sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato di conseguenza

dell‟inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

2. le controversie relative all‟applicazione del presente articolo sono di competenza del

giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva. Il diritto al risarcimento si prescrive in 5

anni.

La mancata emanazione del provvedimento nei termini ha effetti sul dirigente, infatti è

elemento idoneo a produrre effetti disciplinari quali mancato rinnovo dell‟incarico.

Il privato può poi rivolgersi ad un dirigente individuato dall‟organo di governo dell‟amm.

perché eserciti un potere sostitutivo adottando il provvedimento, o nominare un

ad acta.

commissario Ogni provvedimento amm. deve essere

Art. 3 LPA. Motivazione del procedimento.

motivato, salvo per gli atti normativi e quelli a contenuto generale. La motivazione deve

indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione.

Le motivazioni possono essere rinviate e contenute in altri atti, ma questi devono essere

disponibili.

L‟obbligo di motivazione ha tre finalità essenziali: è uno strumento di conoscenza-

trasparenza; è uno strumento di tutela, infatti tramite le ragioni di fatto che esprime e le

ragioni giuridiche che contiene si può effettuare un sindacato; è uno strumento di

ragionevolezza complessiva dell’azione amministrativa.

LA DECISIONE IMPLICITA. IL SILENZIO.

Nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di

Art. 20 LPA. Il silenzio assenso.

provvedimenti amministrativi il silenzio dell‟amm. competente equivale a provvedimento di

38

accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istante, se la medesima amm. non

comunica all‟interessato, nei termini art.2, il provv. di diniego o non avvia il procedimento.

Si richiede una determinatezza delle richieste avanzate.

LA DECISIONE NEGOZIATA.

Già in fase di partecipazione all‟istruttoria procedimentale le amministrazione possono

intavolare con i partecipanti delle vere e proprie negoziazioni che possono portare alla

conclusione di accordi tra amministrazioni e privati. si tratta degli accordi integrativi o

sostitutivi del procedimento(il procedimento non continua ed è sostituito).

Gli accordi devono essere sottoscritti in forma scritta pena nullità e sono

Art. 11 LPA.

sottoposti alle disposizioni del codice civile in materia di contratti e obbligazioni.

L‟amministrazione nella forma dell‟organo competente per l‟adozione deve adottare una

determinazione a contrarre.

L‟imparzialità dell‟amm. che abbiamo vista essere garantita in varie forme sul piano

organizzativo, deve essere assicurata anche su quello del‟azione. Un profilo è la

responsabilità che ricade in capo ai funzionari che partecipano allo svolgimento del

procedimento; altro profilo è la distanza del funzionario dagli interessi in gioco, essa si

esplica prima con l‟applicazione delle regole sull‟accesso alla funzione, poi con le regole

sulla compatibilità fra incarico e altri interessi, poi si applica un dovere di astensione in

caso di situazioni di conflitto di interesse.

3- FASE INTEGRATIVA DELL‟EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO

Il provvedimento per essere esecutivo deve acquistare efficacia. Nel caso di

sottoposizione al controllo il provvedimento non acquista efficacia fino all‟avvenuto esito

positivo del controllo. dopo il controllo o subito dopo l‟adozione dell‟atto l‟atto non è

ancora efficace, lo diventa solo dopo l‟esperimento di procedure volte ad assicurare la sua

conoscenza da parte dei destinatari.

Per molti atti è necessaria la pubblicazione che avviene con l‟affissione nei fogli legali,

l‟obbligo si considera soddisfatto con la pubblicazione sui propri siti informatici.

Per quanto riguarda alcuni atti la procedura è diversa, gli atti limitativi della sfera

giuridica dei privati acquistano efficacia quando sono portati a conoscenza dei destinatari

con la idonea comunicazione.

I provvedimenti a carattere sanzionatorio non possono essere dichiarati immediatamente

efficaci; al contrario di quelli aventi carattere cautelare urgente che sono dichiarati dalla

legge come immediatamente efficaci.

Diversamente da questi casi i provvedimenti amministrativi acquistata efficacia sono

immediatamente eseguiti salvo che lo stesso organo che li ha adottati non ne sospenda

l‟efficacia. 39

LE ATTIVITA‟ CONOSCITIVE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Abbiamo incontrato diversi casi di attività di esercizio di funzioni amministrative consistenti

nell‟acquisizione di dati sulla realtà, cioè di attività conoscitive. Abbiamo visto i

provvedimenti dichiarativi il cui scopo principale è proprio quello di dare nell‟atto

certezze; il fine è quello di attribuire a dati sulla realtà un valore giuridico destinato ad

essere utilizzato nella vita sociale.

Poi vi sono le attività conoscitive che l‟amm. compie nel procedimento amm. al fine di

acquisire elementi di conoscenza sufficienti all‟assunzione di una decisione.

Operando nella cura di interessi pubblici l‟amm. deve fondare le sue decisioni su elementi

di razionalità; un rigoroso accertamento dei fatti nel quadro di una istruttoria adeguata

risulta essere uno dei fattori più rilevanti nella prospettiva dell‟imparzialità.

Se è vero che la volontà è preceduta dalla conoscenza, il procedimento amm. è preceduto

necessariamente da una attività conoscitiva.

Il carattere fondamentale dell‟istruttoria nel procedimento consiste nel principio o metodo

inquisitorio. Se l‟amm. ha uno specifico dovere di conoscere la realtà sulla quale è

chiamata ad incidere, deve cogliere compiutamente la corrispondenza fra la previsione

normativa e il fenomeno concreto; ne deriva perciò l‟obbligo di acquisire il maggior

numero di fatti utili all‟individuazione dell‟interesse pubblico concreto. L‟amm. non è

spettatore neutrale della dinamica conoscitiva, cioè non si limita a ricevere le informazioni

presentate dai partecipanti al procedimento, ma sulla base del principio inquisitorio è

tenuta a sviluppare tutta l‟attività istruttoria che ritiene necessaria per la definizione e

comprensione dei dati in base ai quali decidere. L‟amm. non subisce restrizioni in quanto a

mezzi probatori e ha sempre la possibilità di superare le affermazioni delle parti laddove le

ritenga infondate.

Il carattere conoscitivo aperto dell’istruttoria si traduce in una serie di atti dell‟autorità:

acquisizioni di scienza, ispezioni, acclaramenti, richieste documentali, accessi

interamministrativi, richieste di pareri e valutazioni tecniche, studi; ma in una serie di atti

dei portatori di interessi secondari.

Per l‟articolazione procedimentale dell‟istruttoria vige l‟informalità, ossia la possibilità di

modulare la fase nella maniera più funzionale.

PRINCIPI SULL‟ISTRUTTORIA DAL LPA

Principio di adeguatezza e completezza art.6

Limite al principio inquisitorio espresso dal divieto di causare aggravamento del

procedimento art.2

Caratteri principali dell‟istruttoria sono quindi il principio inquisitorio e l‟informalità. Viene

poi in rilievo il preciso obbligo di ricerca della verità, alla quale completezza e

adeguatezza sono utili. L‟amm. all‟interno del procedimento dovrebbe decidere come fa il

giudice in un processo nel senso della decisione più giusta, però in realtà a differenza di

esso l‟amm. opera diversamente in quanto la verità dei fatti non è altro che una

componente di tutto ciò che serve a prendere la decisione.

40

Solo al termine dell‟istruttoria l‟amm. è in grado di prendere una decisione, non casuale,

ma legata alle valutazioni correlate ai fatti e agli interessi coinvolti, come detto discostarsi

sarà però sempre possibile, previa adeguata motivazione.

L‟INFORMAZIONE DEL SETTORE PUBBLICO COME RISORSA

L‟attività conoscitiva è elemento imprescindibile dell‟attività amm. e gli apparati pubblici si

trovano a raccogliere e soprattutto conservare un ingente volume di informazioni. Tale

conservazione risponde a più scopi: quello della memoria (archivistica), ma soprattutto

quello della costituzione di vere e proprie banche dati alle quali ricorrere per ricevere le

informazioni utili già in una qualche forma detenuta a fronte di una precedente

acquisizione.

Alcune banche date hanno assunte un autonomo rilievo giuridico assumendo la

consistenza di pubblici registri (anagrafe civile, catasto, registro delle imprese..ecc), nel

caso dei pubblici registri la banca dati non è più frutto di una attività conoscitiva

strumentale ma assurge ad autonoma funzione posta in essere al fine di creare strumenti

conoscitivi organizzati e sempre disponibili in gradi di fornire info qualificate alla quale i

soggetti possono fare riferimento (certificazioni). public

Il complesso delle info raccolte o cmq nella disponibilità delle amm è detto PSI

sector information ). Le info che fanno parte del PSI dovrebbero, per rendere più efficace

l‟esercizio del‟azione amm., poter circolare all‟interno del settore pubblico in maniera

fruibile e aperta, un primo ostacolo che incontra tale esigenza è la reticenza delle singole

amm. a prestare le proprie informazioni. Ma l‟esigenza che il PSI sia una risorsa conoscitiva

disponibile è affermato anche dall‟istituto del accesso interamministrativo telematico

previsto dal TUDA, e da non confondere con il diritto di accesso ai documenti, in base a

esso le amm. che hanno necessità/obbligo di avere la certezza o poter verificare le info

vedono riconosciuta la possibilità di acquisire direttamente tali info mediante accesso

diretto alla banca dati dell‟amm. certificante.

Più in generale la fruibilità dei dati si traduce nel dovere per le amm. titolari di banche

dati di rendere esse accessibili rendendo le info effettivamente disponibili.

Viene poi, ai fini di una corretta attività istruttoria, il problema del grado di affidabilità

delle info, come assicurare la qualità dei dati. A tal fine i criteri utili sono l’accuratezza

(credibilità, obiettività, affidabilità), la rilevanza (valore aggiunto, tempestività,

completezza, adeguatezza), la rappresentatività (comprensibilità, consistenza

rappresentativa) , l’accessibilità (facilità di accesso, sicurezza di accesso).

LA CIRCOLAZIONE DELLE INFO

Affinché il sistema delle info comuni possa essere davvero utile e funzionante è necessario

che il PSI detenga una omogeneità del sistema di costituzione, organizzazione e

utilizzazione. A questo proposito, per assicurare un coordinamento omogeneo la

competenza è affidata in maniera esclusiva al legislatore state, si tratta del coordinamento

informativo statistico e informatico. Si tratta di un coordinamento tecnico, ma anche e

soprattutto di uno informativo, importante manifestazione di questo secondo aspetto è

l‟enucleazione di base di dati di interesse nazionale, si intende con tale formula l‟insieme

41

delle info raccolte e gestite digitalmente dalle amm. che sono omogenee per tipologia e

contenuto la cui conoscenza è utilizzabile dalle amm. esempi di base di dati sono: l‟indice

nazionale delle anagrafi, il casellario giudiziale, il registro delle imprese.

Per quanto riguarda il problema della riservatezza operano importanti deroghe rispetto

alla disciplina del comune del Codice della privacy, infatti l‟amm non è tenuta a fornire

l‟informativa al momento della raccolta dati, tranne per i dati sensibili, e non è tenuta ad

ottenere il consenso al trattamento dei dati, ciò in virtù della finalità perseguita cioè

l‟esercizio della funzione.

Infine viene in rilievo il fatto che il PSI detiene informazioni di carattere pubblico sia per

provenienza che per destinazione, detiene poi informazioni e ricerche così estese da

divenire uno strumento invitante per i privati (es. per indagini di mercato). Si parla così del

riutilizzo del PSI da parte di soggetti esterni alle amm.

Un tempo vi era una netta chiusura alla possibilità, poi recependo la dottrina comunitaria

nel 2006 si prevede una condotta più aperta, ma rimane pur sempre all‟amm. la possibilità

di concedere la possibilità di attingere alle info e previa quale tariffa. A questo proposito

open data

c‟è chi sostiene che invece i dati dovrebbero essere aperti a tutti ( ) in virtù del

fatto che sono info pubbliche e la loro raccolta e elaborazione è passata tramite i tributi

dei consociati; in questa via operano Francia, Spagna, USA, UK.

LA TRASPARENZA (ACCESSO E PUBBLICITA‟) E L‟EGOVERNMENT

La trasparenza non era tra i principi generali della LPA nella sua versione originale, ma è

stato introdotto dalla legge del 2005. In realtà LPA realizzava già dall‟inizio la trasparenza

in due modi: con la normativa sull’accesso ai documenti e con una disposizione sulla

pubblicità. Fra le due la prima prevaleva di netto, infatti prevaleva l‟attenzione dedicata

all‟accesso in quanto si ci preoccupava prevalentemente di garantire la partecipazione, la

pubblicità che veniva in rilievo era la pubblicità legale.

Indaghiamo gli scopi della trasparenza. Nella prospettiva della amm. come “casa di vetro”

la trasparenza coincide con la conoscenza, la disponibilità delle info, e si pone come

strumento democratico diffuso. Nella trasparenza si intrecciano due particolari finalità: la

tutela dei diritti individuali e il controllo democratico diffuso sull‟amm. La trasparenza

può poi rilevarsi strumento utile per il raggiungimento di finalità di interesse generale

come il buon andamento e l‟imparzialità.

GLI STRUMENTI DELLA TRASPARENZA

L‟ACCESSO

La LPA definisce oggi l‟accesso come vero e proprio diritto, superando l‟idea che fosse un

interesse generale, in particolare il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre

copie dei documenti amm. art.22 LPA.

Limiti all‟accesso:

Soggettivi: soggetti privati portatori di interessi privati o pubblici che abbiano un

- interesse diretto concreto e attuale corrispondente ad una situazione

42

giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l‟accesso.

Art.22 LPA, comma1 (b).

Oggettivi: per alcune categorie di documenti l‟accesso è escluso .art.22 LPA,

- comma 3. Sono i documenti indicati all‟art.24 comma 12346.

Attivazione del diritto di accesso

L‟interessato presenta una richiesta di accesso, motivata e con l‟indicazione del

documento di cui si vuole prendere visione o estrarre copia. Sulla base della richiesta,

idonea sul profilo soggettivo e oggettivo, l‟amm. mette a disposizione i documenti entro

30 giorni decorsi i quali la richiesta si ritiene negata (ipotesi di silenzio rifiuto).

Il richiedente di fronte ad un diniego espresso o tacito può rivolgersi al Difensore Civico o

alla Commissione per l‟accesso ai doc amm.; oppure rivolgersi entro 30 giorni al giudice

amministrativo. Il giudizio amm. si svolge con un rito abbreviato che può portare all‟ordine

di esibire i documenti dettandone le modalità.

Comunque rimane un forte limite, l‟accesso non può che riguardare singoli documenti e

può consentire solo visioni parziali dell’amm. mai una visione d‟insieme del

funzionamento di un assetto dell‟amm. Essendo la sola posizione giuridica soggettiva del

richiedente in gioco si ritiene soddisfatta la sua richiesta esponendo solo ciò che ha

richiesto e che può essergli utile.

LA PUBBLICITA‟

Essa nasce nella forma di pubblicità legale, volta ad attribuire efficacia giuridica ad atti

normativi e amm. Una prima utilizzazione come strumento di trasparenza si ha con l’art

26. LPA. Che rende obbligatoria la pubblicità nella forma della pubblicazione. La

pubblicazione è obbligatoria per rendere nota ogni circolare, atto, programma, istruzione

che disponga in generale sull‟organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi, sui

procedimenti di una pubblica amm. ovvero laddove si determini l‟interpretazione di norme

giuridiche.

Nel caso di pubblicazione di un documento non vi è più necessità di esperire l‟accesso a

esso, la pubblicità assorbe l’accesso. La pubblicità però comincia a divenire effettivo

strumento di trasparenza solo con l‟avvento delle tecnologie informative (ICT), al quale si

applica in materia il codice dell’amministrazione digitale che impone di pubblicare sul

sito l‟elenco delle tipologie di procedimento svolte da ciascun ufficio, l‟elenco di tutti i

bandi e dei servizi forniti in rete e quindi disponibili. Si stabilisce poi la gratuità nell‟uso dei

doc pubblicati online, e si garantisce la qualità delle info pubblicate, in particolare la

conformità alle info contenute nei provvedimenti originali dei quali si da comunicazione.

Nel 2009 si rafforza ulteriormente il ruolo della pubblicità come strumento per la

trasparenza.

Viene data una definizione della trasparenza: la trasparenza è intesa come accessibilità

totale anche attraverso la pubblicazione sui siti istituzionali delle amm. di tutte le info

come i risultati dell‟attività, la misurazione e valutazione svolta dagli organi

competenti..ecc, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi

di buon andamento e imparzialità.

La legge del 2009 poi impone alle amm. e agli enti pubblici nazionali l‟adozione di una

programma triennale per la trasparenza e l‟integrità da aggiornare annualmente. Tale

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sarabecy

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e finanza
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher sarabecy di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Scienze giuridiche Prof.

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