Diritto amministrativo - il procedimento amministrativo

Introduzione al procedimento amministrativo

Il provvedimento è l'atto amministrativo che produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche di soggetti terzi. L'emanazione dell'atto finale è di norma proceduta da una serie di atti, fatti e attività, tutti tra loro connessi in quanto concorrono, nel loro complesso, all'emanazione del provvedimento stesso. Tali atti, fatti e attività, confluiscono nel procedimento amministrativo.

La legge 7 agosto 1990 n. 241

La legge 7 agosto 1990 n. 241 reca "nuove norme in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativi." La legge italiana non contiene una disciplina completa ed esaustiva del procedimento, ma si limita a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti più importanti. D'altro canto essa si occupa anche di accesso e del regime dell'atto non conforme al paradigma normativo, della sua efficacia, della revoca e del recesso.

Un primo problema che va affrontato dall'interprete è quello di delimitare l'ambito di applicazione della legge. Secondo l'art. 29, le disposizioni della legge si applicano alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali.

È evidente l'influenza che ha avuto la riforma del titolo V della parte II della Costituzione che, ampliando notevolmente le materie rientranti nella potestà legislativa delle Regioni, sembra aprire la via allo sviluppo della disciplina regionale sul procedimento.

Il comma 2 a riguardo, stabilisce che le Regioni e gli Enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla legge 241 nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell'azione amministrativa. L'articolo 29 dopo aver precisato al comma 1 che la legge si applica altresì alle società con totale o prevalente capitale pubblico limitatamente all'esercizio delle funzioni amministrative, chiarisce che gli articoli relativi alle conseguenze del ritardo nella conclusione del procedimento si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche.

È evidente la volontà della disciplina di radicare quella disciplina ad alcuni titoli di competenza legislativa statale come giurisdizione e norme processuali. In modo ancora più chiaro il comma 2bis stabilisce che attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all'art. 117 c.2 lettera m le disposizioni che attengono agli obblighi per la Pubblica Amministrazione di garantire la partecipazione dell'interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l'accesso alla documentazione amministrativa, nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti.

Ai sensi del comma 2-quinquies le regioni a statuto speciale di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione alle disposizioni dell'art. 29. Circa l'ambito di applicazione della legge va ricordato che l'attività amministrativa si caratterizza per il profilo funzionale per essere diretta alla cura dell'interesse pubblico.

I principi enunciati dalla legge 241/1990

L'articolo 1.1 afferma che "l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla L. 241 e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario".

L'azione è economica quando il conseguimento degli obiettivi avviene con il minor impiego possibile di mezzi personali, finanziari e procedimento. L'economicità si traduce nell'esigenza del non aggravamento del procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria. In applicazione del principio in esame devono ritenersi illegittimi gli atti superflui, in particolare le duplicazioni ingiustificate di pareri e di momenti istruttori.

L'efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime la necessità che l'amministrazione, oltre al rispetto formale della legge, miri anche al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate. La pubblicità è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica dell'amministrazione.

Questo modo di essere da un lato implica la necessaria preordinazione della sua attività alla soddisfazione di interessi pubblici e dall'altro richiede la trasparenza dell'amministrazione stessa e della sua azione agli occhi del pubblico. Applicazione concreta dei criteri di imparzialità, pubblicità e trasparenza è costituita dal diritto di accesso ai documenti amministrativi. In senso lato si rapportano alla pubblicità anche gli istituti della partecipazione al procedimento amministrativo e della motivazione del provvedimento, la pubblicazione dei criteri che dovranno essere seguiti nel rilascio di concessioni, sovvenzioni e contributi, nonché la pubblicazione integrale degli atti indicati nell'art. 26 (direttive, programmi, circolari).

L’articolo 1 non richiama il concetto di efficienza che compare all’articolo 3-bis dove si afferma che per conseguire un’efficienza maggiore le amministrazioni incentivano l’uso della telematica.

Un ulteriore principio è quello dell’azione in via provvedimentale enunciato dall’articolo 2 ai sensi del quale l’amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Tale regola soffre di importanti eccezioni inerenti l’ipotesi di silenzio-assenso disciplinate dall’articolo 20.

Le fasi del procedimento

Il procedimento deve seguire un particolare ordine, prefissato in linea di massima dalla legge, nella successione degli atti e delle operazioni che lo compongono.

• Nel procedimento innanzitutto sono presenti atti che assolvono ad una funzione preparatoria rispetto all'emanazione del provvedimento finale confluendo nella fase preparatoria.
• Segue la fase decisoria, in cui viene emanato l'atto o gli atti con efficacia costitutiva, nel senso che da essi sgorga l'effetto finale sul piano dell'ordinamento generale.
• Il procedimento si chiude con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa dell'efficacia, che è eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la conseguenza che il provvedimento produrrà comunque la sua efficacia dopo la fase decisoria.

La distinzione tra tali fasi non deve far dimenticare che il procedimento serve per decidere e ciò avviene in modo graduale e per momenti successivi. Tra i due estremi del procedimento, trovano posto gli atti endoprocedimentali che sono destinati a produrre effetti rilevanti nell’ambito del procedimento. Sono atti (pareri, osservazioni, memorie) che generano l’impulso alla progressione del procedimento e contribuiscono a condizionare la scelta discrezionale finale ovvero la produzione dell'effetto sul piano dell'ordinamento generale.

La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante poiché l’illegittimità di uno di questi atti del procedimento determina in via derivata l’illegittimità del provvedimento finale, salvo che operi l’articolo 21-octies. In sede giurisdizionale il terzo può far valere e dedurre anche i vizi che attengono agli atti endoprocedimentali, in quanto essi hanno concorso alla formazione del provvedimento che ha concluso il procedimento. Non è poi da escludere che un atto endoprocedimentale possa produrre di per sé effetti esterni e che, se lesivo di situazioni giuridiche soggettive, possa essere impugnato.

Il fenomeno è spiegabile ricorrendo all'idea della pluriqualificazione degli atti e delle fattispecie giuridiche. Lo stesso atto può cioè rilevare sia come atto del procedimento, sia come atto avente effetti esterni, lesivo di posizioni giuridiche di alcuni terzi. L'effetto esterno può essere prodotto anche da un atto che determini l'arresto del procedimento; esso diviene allora impugnabile in quanto costituisce l'atto che formalizza la conclusione in senso negativo del procedimento e che preclude al terzo la possibilità di ottenere l'utilità finale cui aspirava.

Accanto all'ipotesi di pronuncia espressa che comporta l'impossibilità per il procedimento di proseguire, va collocato il caso del rifiuto a porre in essere un atto della serie procedimentale, che comporta un'illegittima interruzione della procedura amministrativa. Mentre l'atto esplicito di arresto può essere sia legittimo che illegittimo, il rifiuto di emanare un atto è sempre illegittimo, anche se in ipotesi di silenzio dovrà applicarsi la disciplina del silenzio-rifiuto.

Rapporti tra procedimenti amministrativi

Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti. Talora il rapporto deriva dal fatto che alcuni procedimenti costituiscono una fase del procedimento principale. Questi procedimenti vengono definiti subprocedimenti. I procedimenti si dicono invece connessi allorché l'atto conclusivo di un autonomo procedimento, impugnabile in quanto tale ex se, condiziona l'esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento (connessione funzionale).

La connessione più importante è costituita dalla presupposizione; al fine di esercitare legittimamente un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualità di un bene, cosa o persona che costituisce l'oggetto anche del successivo provvedere. Quali esempi di rapporto di presupposizione possiamo ricordare la dichiarazione di pubblica utilità rispetto all'emanazione del decreto di espropriazione.

Si impone a questo punto un chiarimento sul concetto di presupposto, si tratta di una circostanza che, pur non influendo sull'effetto giuridico finale, deve sussistere affinché il potere sia legittimamente esercitato. Si pensi alla situazione di urgenza che è il presupposto dei provvedimenti contingibili. L'illegittimità dell'atto che funge da presupposto rispetto al successivo procedimento può inficiare anche il provvedimento finale, in quanto incide sulla validità del legittimo esercizio del successivo e diverso procedimento.

In alcuni casi l'assenza di un provvedimento impedisce la legittima conclusione di altro procedimento (apertura di locali adibiti ad una certa attività, però consentita solo a chi è iscritto in particolari albi). Vi sono altresì ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta all'emanazione di un certo provvedimento: rilascio di un provvedimento di concessione sanatoria impedisce di concludere il relativo procedimento sanzionatorio con la comminatoria della sanzione stessa.

Va infine richiamata la situazione in cui, il privato per svolgere una certa attività deve ottenere una serie di provvedimenti distinti tra loro, distinti sotto il profilo giuridico, ma tutti attinenti al medesimo bene della vita, in tale ipotesi il nesso è di connessione, nel senso che i vari procedimenti corrono in parallelo, mentre la soddisfazione delle aspirazioni del privato è subordinata alla conclusione dell'ultimo degli stessi.

L'iniziativa del procedimento

Il procedimento si apre con l'iniziativa, che può essere ad istanza di parte, ovvero di ufficio. L'iniziativa ad istanza di parte è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito dell'atto di imp...