Diritto Amministrativo II - Appunti

Diritto amministrativo II

Anno accademico 2011/2012

4° anno, 1° semestre

Appunti tratti dalla trascrizione delle registrazioni delle lezioni, periodo 26/09/11-15/12/11

Lavoro svolto da Alberto Vadala, matr. 097673, Luiss Guido Carli

Introduzione

Sul sito sono indicate le pagine del manuale del Travi da studiare. Ci sono poi le parti di approfondimento, la prima delle quali riguarda le azioni nel processo di cui dovremo parlare. In particolare, accanto a dei riferimenti di sentenze troverai la relazione a un convegno di Ottobre 2011 di Travi dedicato specificamente all’azione di adempimento. È un saggio di non semplice lettura ma va studiato e quindi lo commenteremo a lezione. Questo per quanto riguarda la parte sulla giustizia, quindi manuale più l’approfondimento sulle azioni nel processo.

C’è poi un’altra parte che riguarda la responsabilità della PA per attività illegittima e quindi l’azione di annullamento e l’azione di risarcimento davanti al giudice amministrativo. C’è poi la parte sui contratti pubblici che verrà svolta dal consigliere Botto e infine l’approfondimento sulla DIA o SCIA che è stata oggetto di alcune modifiche rispetto a quella studiata in amministrativo I, ma a noi interessano soprattutto i profili processuali, ovvero sia la tutela del terzo che vuole opporsi all’avvio dell’attività.

Sul sito troverai altri materiali tra cui l’AP 15/2011 e l’intervento legislativo sull’art. 19 attuato nella manovra di agosto 2011 per le misure anti crisi. Nel sito troverai anche i riferimenti ad alcuni temi già studiati in amministrativo I che dovrai riprendere per capire meglio la parte successiva. Chi frequenterà sarà avvantaggiato perché i materiali sono eterogenei. Sul sito sono poi indicati come materiali facoltativi tutte le sentenze di cui parleremo e che fanno parte dello sfondo dell’attività che abbiamo svolto.

Ricapitolando, c’è la parte sulla giustizia (manuale più questo approfondimento sulle azioni), la parte sulla responsabilità (profili sostanziali e profili processuali), la parte sulla DIA o SCIA (profili sostanziali e profili processuali) e i contratti pubblici che è un terreno su cui il processo amministrativo trova diverse occasioni per introdurre nuove norme. L’esercitazione dell’ultima domanda prevede una domanda sul capitolo 4 (interesse legittimo) e il capitolo 6 nei paragrafi sulla giurisdizione ordinaria nei confronti della PA.

Il corso di amministrativo progredito è particolare perché si trova in mezzo tra amministrativo I che abbiamo già svolto e poi - per chi sceglie il profilo di amministrativo - il diritto processuale amministrativo ed il diritto amministrativo comunitario. Il diritto amministrativo è infatti sempre più un diritto comunitario in qualche modo calato nel nostro ordinamento.

La giustizia amministrativa

Nel diritto amministrativo progredito bisogna dare una impostazione di base del tema della giustizia amministrativa per cui un congruo numero di lezioni sarà dedicato al tema della giustizia amministrativa. Qui va subito ricordato che dal settembre del 2010 è entrato in vigore il codice del processo amministrativo che costituisce per noi un evento molto importante, quasi epocale, perché per la prima volta il processo amministrativo è disciplinato da un codice che fa il paio con il codice di procedura civile e con il codice di procedura penale (ormai in vigore da molti decenni se non addirittura da oltre 100 anni).

La codificazione delle regole sul processo amministrativo, quindi, rappresenta un evento di importanza equiparabile alla riforma del 1971 che istituì i tribunali amministrativi regionali (TAR) come organo giurisdizionale di primo grado e forse equiparabile per importanza addirittura alla famosa legge del 1889 di cui avevamo già parlato e che certamente riprenderemo. Sul codice ancora non vi sono degli scritti che abbiano digerito completamente le sue novità. Il manuale in uso è scritto da Aldo Travi, Giustizia amministrativa, editore Giappichelli, che già tiene conto del codice ma ovviamente sul codice vi sono tutta una serie di aspetti che neppure il manuale di Travi ha potuto tener presente.

All’inizio di quest’anno sono intervenute almeno 3 sentenze (due delle quali dovrai certamente leggere per intero mentre su una Clarich sta ancora valutando se farla o meno studiare) dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (da ora AP) che hanno fatto un’opera di chiarimento (soprattutto la prima ovvero sia l’AP numero 3) quasi definitivo perché finché l’AP non cambia opinione quello è il diritto vigente. La difficoltà che si ha nel costruire oggi il sistema della giustizia amministrativa dopo il codice è che non bisogna limitarsi ad esaminare le norme ma bisogna vedere come lo stesso consiglio di stato nelle sue prime sentenze importanti stia interpretando il codice stesso per cui siamo ancora in una fase di prima approssimazione, di primo approfondimento e vi è tutto un lavorio nella giurisprudenza anche del TAR che sul codice sta prendendo delle misure su aspetti molto importanti.

Azione di adempimento

Abbiamo già parlato in amministrativo I dell’azione di adempimento quando in tema di interessi legittimi pretensivi avevamo individuato come forma di tutela ideale per gli interessi legittimi pretensivi (cioè per quelle situazioni soggettive dalle quali sorge una pretesa nei confronti della PA al rilascio di un atto favorevole come può essere un’autorizzazione, una licenza, un nulla osta) - a differenza degli interessi legittimi oppositivi per i quali la tutela specifica è l’annullamento dell’atto che produce una lesione, che restringe la sfera giuridica - non è l’annullamento che di per sé non è pienamente satisfattiva.

Ebbene, l’azione di annullamento non è prevista nel codice e questo è un concetto molto importante: il codice del processo amministrativo non parla di azione di adempimento e lo fa di proposito perché il codice sul processo amministrativo nacque come lavoro di una commissione tecnica che fu istituita presso il consiglio di Stato e la commissione tecnica (di cui Clarich fece parte) aveva individuato, per porre la disciplina delle azioni del processo amministrativo, un articolo specifico sull’azione di adempimento cioè sull’azione di condanna della PA al rilascio di un atto favorevole.

Il Governo ha ritenuto, nella sua discrezionalità e nella sua valutazione politica, di non introdurre questo tipo di azione che veniva ripresa quasi pari pari dalla legge processuale tedesca tuttavia sia il consiglio di Stato nell’AP 3/2011 sia alcune sentenze (una in particolare del TAR della Lombardia) hanno ritenuto comunque ammissibile l’azione di adempimento pur nel silenzio del codice e questo è un esempio molto importante di come nel processo amministrativo continui quell’attività creatrice della giurisprudenza.

Avevamo infatti già messo in luce in amministrativo I come il diritto amministrativo sia un diritto di derivazione anche giurisprudenziale cioè è la giurisprudenza del consiglio di stato che ha enucleato nel corso del tempo i principi del diritto amministrativo oramai in gran parte recepiti ad esempio nella L. 241/90 ma anche il processo amministrativo, come vedremo, si è sviluppato del corso del tempo sino al codice del 2010 sulla base di interventi creativi della giurisprudenza del consiglio di Stato.

Ebbene, questa opera continua anche dopo il codice e l’esempio più lampante è proprio questo: la commissione tecnica di esperti presso il consiglio di stato aveva proposto un articolo sull’azione di adempimento, il decreto legislativo per il codice non contiene più la disposizione sull’azione di adempimento, l’AP 3/2011 e subito dopo alcune sentenze del TAR in particolare del TAR della Lombardia hanno però ritenuto di ritenerla comunque ammissibile. Ecco quindi la coppia legislatore (che dà degli impulsi, inietta delle novità come ha fatto in parte il codice del processo amministrativo)/giurisprudenza (che continua a creare i suoi istituti anche processuali.

Tutela del terzo nella SCIA

Questo nesso legislatore/giurisprudenza e quindi il continuo lavorio della giurisprudenza e della legislazione è segnato da un altro episodio, da un altro passaggio molto importante nell’AP 15/2011 (che anch’essa farà parte del programma). L’AP 15/2011 si occupa della tutela processuale nei confronti della SCIA o DIA. Ricorderai da diritto amministrativo I che l’art. 19 della L. 241/90 prevede la cosiddetta Segnalazione Certificata di Inizio di Attività (SCIA) come modello alternativo alle autorizzazioni preventive di tipo tradizionale.

Sulla SCIA vi è stata negli anni passati una discussione sulla tutela processuale cioè su come si difende il terzo che vuole opporsi all’arrivo di un’attività sulla base di una SCIA. Si pensi, per esempio, al proprietario di un terreno confinante con un terreno nel quale si vuole ampliare una costruzione (non dire edificare perché la costruzione nuova richiede il permesso a costruire che è tutt’altra cosa) oppure si pensi al titolare di un negozio che vuole opporsi all’apertura di un’attività in concorrenza di un altro esercente la stessa attività, quindi una situazione di contrasto tra privati in cui il terzo - che non è parte del rapporto giuridico amministrativo tra PA e chi presenta la SCIA - vuole opporsi all’inizio dell’attività. Quali sono gli strumenti processuali? Come fa il terzo a contrastare la SCIA?

Su questo vi sono stati nel corso degli anni una serie di orientamenti processuali un po’ ondivaghi, una serie di tesi con effetti diversi perché vedremo che alcune hanno definito la SCIA o DIA come un atto amministrativo che il privato si dà da solo cioè una sorta di atto di auto amministrazione che può essere impugnabile mentre qualcun altro si è inventato il cosiddetto giudizio sul silenzio (ne parleremo durante il corso) e l’AP 15/2011 si è inventata una soluzione assolutamente inedita sulla base peraltro del contributo di una dottrina particolare che aveva già ipotizzato come tutela uno strumento che poi l’AP 15/2011 ha ritenuto corretto cioè la costruzione di una sorta di silenzio diniego sul mancato esercizio del potere interdicevo.

Ricorderai infatti che nella SCIA vi è un termine entro il quale la PA può intervenire a bloccare l’attività scaduto il quale residua il generale potere di autotutela (annullamento d’ufficio e revoca). Ebbene, l’AP 15/2011 (come vedremo) costruisce il decorso del primo termine come se fosse un atto tacito di diniego di intervenire a vietare l’attività e quindi come tale un atto impugnabile.

Questa soluzione è stata smentita, almeno in apparenza, nell’ambito del decreto legge della manovra estiva che noi tutti abbiamo vissuto, il famoso decreto di ferragosto adottato in piena bufera sui mercati finanziari. Ebbene, all’interno di questa manovra con conseguenze pesanti sui conti dei comuni, enti locali, aumenti di tasse e tante altre misure, hanno trovato anche lo spazio per modificare l’art. 19 per cui nel programma di esame di quest’anno torniamo sull’art. 19 della L. 241/90 che è stato ritoccato in molti profili ma in particolare modo è stato ritoccato su un profilo perché il legislatore ha voluto occuparsi della tutela dei terzi individuando una soluzione che sembrerebbe smentire l’AP 15/2011.

Anche qui abbiamo dunque una rincorsa tra legislatore/giurisprudenza/legislatore perché all’inizio dell’estate l’AP 15/2011 ha affermato una certa cosa (si deve impugnare l’atto di diniego tacito per mancato esercizio del potere interdicevo) mentre il legislatore modificando l’art. 19 ha inserito una norma la quale prevede che il terzo possa tutelarsi esclusivamente (così recita la legge di conversione al decreto legge perché hanno cambiato questa disposizione nel passaggio da decreto legge a legge di conversione) attraverso il cosiddetto giudizio sul silenzio.

Lezioni sulla giustizia amministrativa

Da questi due esempi (azione di adempimento e tutela del terzo nella SCIA), dunque, capisci bene come siamo in una fase di assestamento del codice del processo amministrativo e quindi l’obiettivo di una prima cospicua parte delle lezioni di questo corso riguarda proprio il percorso della giustizia amministrativa per darti l’impianto generale del codice.

Proprio per non entrare troppo nei dettagli del processo amministrativo, la parte sulla giustizia amministrativa prevede essenzialmente una serie di lezioni storico istituzionali perché il nostro sistema nasce per aggiunte, per modifiche (legge 1865, legge 1889 ecc. e tutto un percorso di innovazioni in parte legislative in parte giurisprudenziali) che ci portano al codice per cui vi sarà una parte storico ricostruttiva essenziale per capire la logica del sistema e poi la seconda parte, sempre nell’ambito delle lezioni sulla giustizia amministrativa, sarà un approfondimento perché nella prima parte storico istituzionale si delinea soprattutto il rapporto tra giudice ordinario e giudice amministrativo (abbiamo infatti un sistema di giustizia dualistico con due giudici - ordinario ed amministrativo - che in questi anni si sono contesi il terreno soprattutto sul tema delle azioni risarcitorie nei confronti della PA) e dunque andremo a capire come funzioni questo modello di dualismo tra giudice ordinario ed amministrativo che si contendono il campo della tutela del privato nei confronti della PA che costituisce la peculiarità del sistema italiano (tra l’altro ormai sancito nella costituzione e ribadito anche dalla corte costituzionale con la importante sentenza 204/2004 che ha fissato in modo ormai definitivo gli ambiti propri del giudice ordinario e del giudice amministrativo).

Dovremo quindi dare conto nel modo il più possibile preciso di quale sia stata l’evoluzione sino alla sentenza 204/2009 che viene ripresa e confermata anche dal codice del processo amministrativo il quale non poteva certo disattendere gli indirizzi della corte costituzionale perché altrimenti sarebbe stato incostituzionale e quindi a rischio di essere censurato dalla stessa corte costituzionale.

La seconda parte delle lezioni sempre sulla giustizia amministrativa, invece, si concentrerà esclusivamente sul processo amministrativo ed in questa seconda parte ci occuperemo dei concetti più generali, soprattutto della teoria delle azioni nel processo amministrativo: daremo una ricostruzione generale su cos’è il processo, come è nato, come si è sviluppato, quali sono le problematiche di fondo ma ci concentreremo soprattutto sulla disciplina delle azioni che è stata innovata dal codice ed anche dalla giurisprudenza del consiglio di stato ma non entreremo invece molto nei dettagli processuali.

Ci concentreremo anche sull’AP 4/2011 che ha innovato molto sul tema della tutela processuale in materia di contratti pubblici (procedimenti ad evidenza pubblica per la stipulazione dei contratti) ed in particolare ha innovato sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale: vedremo che ricorso principale ed incidentale, soprattutto nel sistema degli appalti pubblici, dà un po’ il senso della dinamica del processo amministrativo a pluralità di parti cioè quando nel processo interviene non soltanto il ricorrente (cioè il privato che impugna l’atto, che propone l’azione, e la PA che ha emanato l’atto: rapporto bilaterale) ma interviene anche la figura del contro interessato (per esempio il terzo che intende contestare un atto amministrativo che attribuisce un beneficio ad un altro privato come il rilascio di una concessione o di un’autorizzazione che è contestato da chi avrebbe voluto essere lui il titolare di quella autorizzazione oppure nella materia dei contratti pubblici il caso di chi partecipa ad una procedura di gara ad evidenza pubblica per la stipula di un contratto ma non vince la gara e quindi non ottiene l’aggiudicazione ma magari è secondo in graduatoria ed allora ricorre davanti al giudice amministrativo per far dichiarare la illegittimità dell’aggiudicazione a favore dell’impresa concorrente e quindi il processo diventa a pluralità di parti: privato ricorrente, amministrazione che si difende ed un terzo privato che interviene a fianco della PA per difendere l’atto amministrativo cioè io impresa che ho vinto la commessa, la gara di appalto, ovviamente difenderò la legittimità della procedura).

In questa logica vedremo come l’impresa che si difende, che vuole mantenere il risultato favorevole all’esito di un procedimento amministrativo possa non solo difendersi ma anche contro attaccare con un ricorso incidentale cioè con un’azione parallela che si inserisce nel ricorso principale che tende, come vedremo, a svuotare di significato il ricorso principale: dunque non solo una mera difesa a fianco della PA ma di contro attacco decisivo che se va a segno taglia in radice le basi del ricorso principale. Ebbene, su questa vicenda è intervenuta l’AP 4/2011, sempre sulla base del codice, a dettare nuovi principi sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale e qui abbiamo già anticipato le altre due tematiche di approfondimento di quest’anno perché il diritto amministrativo progredito prevede approfondimenti di diritto sostanziale accanto a questa base generale di giustizia.

Nella prossima lezione partiremo da una sentenza abbastanza recente finita su tutti i giornali a fine luglio ovvero sia la sentenza del TAR del Lazio sezione seconda 25 luglio 2011 n°6673 che potrai procurarti sul sito ufficiale.