Diritto amministrativo II

Diritto amministrativo per non frequentanti

L. Ferrara, Lezioni di giustizia amministrativa. I. Il giudice speciale, Giappichelli, Torino, 2021 (uno a scelta tra) A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2021 (esclusi i capitoli II e III) M. Clarich, Manuale di giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino, 2021 (escluso il capitolo I)

Si possono non fare i giudici amministrativi speciali che lui spiega a lezione (lezioni di giustizia amministrativa Ferrara). Travi è più difficile, Clarich è più semplice.

Analisi dei casi giurisprudenziali

È richiesta anche l'analisi dei seguenti casi giurisprudenziali (agevolmente rintracciabili sui siti ufficiali dei giudici che hanno emesso le relative sentenze):

• Cassazione, s.u., 4 settembre 2015, n.17586
• Consiglio di Stato, a.p., 3 giugno 2011, n. 10
• Consiglio di Stato, a.p., 29 gennaio 2014, n. 6
• Corte cost. n. 6 luglio 2004, n. 204
• Corte cost. 10 marzo 2016, n. 52
• Corte costituzionale, 2 aprile 2014, n. 73
• Consiglio di Stato, VI, 20 ottobre 2010, n. 7591
• T.A.R. Lombardia, Milano, III, 8 giugno 2011, n. 1428
• Corte costituzionale, 10 maggio 2017, n. 94
• Consiglio di Stato, VI, 10 maggio 2011, n. 2755
• T.A.R. Trentino A.A., 9 marzo 2012, n. 74
• Consiglio di Stato, a.p., 23 marzo 2011, n. 3
• Consiglio di Stato, a.p., 11 maggio 2018, n. 6
• Corte costituzionale, 18 gennaio 2018, n. 6
• Consiglio di Stato, VI, 31 ottobre 2016, n. 4566

Quelle della Corte costituzionale (la parte più importante è la parte finale di diritto) serve per avere il suo punto di vista che non è detto che combaci con le tesi dei manuali. Gli altri devo capire la continuità logica (e saperla spiegare) che porta al giudice ad una motivazione, non c’è bisogno di sapere tutto tutto, sarà anche chiesto se questo giudice ha sostenuto una tesi uguale a quella demaniale o no? Perché? Clarich richiede una lettura più attenta perché più superficiale su alcune cose.

Frequentanti

Non ci sono le sentenze nel senso che si fanno solo alcune sentenze a lezione con esercitazioni e domande. Poi Travi o Clarich con meno capitoli corrispondenti alle lezioni. Esame orale. Fare confronti tra i seminari e le lezioni (o manuale): diversi punti di vista.

Giustizia amministrativa

Di norma si parla o di giustizia amministrativa o di diritto processuale amministrativo, ma questi due termini non si eguagliano. Il termine giustizia amministrativa è un termine costantemente in uso che si può continuare ad usare con qualche precisazione, è come se vi fosse una giustizia apposita dell’amministrazione (questa mancanza di distanza tra amministrazione e giurisdizione).

La vicinanza sta in chiave storica nel fatto che certi paesi (Francia) le funzioni giudiziarie sono attribuite ad organi amministrativi, nasce quindi come una giustizia speciale; il giudice delle controversie tra PA e cittadino è in realtà un amministratore che si occupa di liti incardinato nel potere esecutivo.

Oggi in giustizia amministrativa vi facciamo rientrare qualcosa in più del mero processo amministrativo, difatti la giustizia amministrativa si compone di tre elementi:

• Per la parte processuale dobbiamo ricordare la generica divisione tra le controversie di diritti soggettivi che si pongono di fronte al giudice ordinario (diritto processuale civile) e quelli di interesse legittimo che si pongono di fronte al giudice amministrativo (diritto processuale amministrativo).
• Ci dobbiamo inserire anche i ricorsi amministrativi.

Vi è un'ultima ragione che si lega al fatto che il rapporto tra il diritto sostanziale amministrativo e diritto processuale amministrativo non è lo stesso che c’è nel diritto civile o penale, perché il rapporto di partenza è di strumentalità di quelle processuali rispetto a quelle sostanziali (servono a garantire l’attuazione del diritto in caso di crisi di cooperazione), nel diritto amministrativo vi è questa strumentalità ma è molto annacquata vi è una sorta di commistione tra sostanza e processo, commistione che non vi è nel civile in cui il processuale è autonomo anche rispetto al diritto civile.

Se una delle conquiste novecentesche del diritto civile è l’autonomia del diritto processuale civile e il diritto civile, ma nel diritto amministrativo non è così:

• Collocazione delle azioni, le azioni processuali si trovano nel c.c. e non nel cpc. Fino a quel che decennio fa vi era solo l’azione di annullamento, oggi nel procedimento amministrativo abbiamo quasi tutte le azioni e stanno nel codice sul processo amministrativo. (L’azione è l’atto introduttivo di un processo)
• Tanti istituti del diritto amministrativo sono stati creati dai giudici amministrativi (es. interesse legittimo).
• Il processo amministrativo non garantisce l’effettività della tutela che risulta parziale, perché nel processo civile si ha un vincitore e la perdente deve poi adempiere alla sentenza (es. consegna il bene); in caso di mancata esecuzione si va di fronte al giudice di esecuzione; nel processo amministrativo invece si chiude il processo di cognizione ma riemerge dopo il processo il potere amministrativo per cui qualche volta si deve ritornare in cognizione (non dà certezza).

Il processo è una sorta di parentesi nell’esercizio del potere dell’amministrazione. Es. di Nadia sul negozio di Pisa che a cui veniva ogni volta negata l’autorizzazione con motivazioni diverse.

Vi è un ulteriore modo per confinare la giustizia amministrativa, per dire se un istituto sta dentro o fuori la giustizia amministrativa ed è il principio di legalità visto della sua doppia accezione di legalità oggettiva e soggettiva.

Quando si parla di legalità oggettiva si parla del rispetto del potere esecutivo della legge (si è conformato ad essa); mentre quando parlo di legalità soggettiva si parla del rispetto della legge da parte dell’amministrazione ma non nel rispetto di chi la legge l’ha fatta ma rispetto al cittadino (legge come regola), il rispetto della legge è garanzia per il cittadino (es. ho tutti i requisiti quindi non puoi negarmi l’apertura del negozio).

Prendiamo il caso di un'eliminazione di un atto amministrativo (revoca o annullamento), tali istituti non fanno parte della giustizia amministrativa perché l’amministrazione procede d’ufficio con una mera sollecitazione e quindi non elimina l’atto per tutelare il soggetto che ha avuto un certo atto amministrativo ma per tutelare la legalità oggettiva (potere assoluto sull’an); non è un ricorso una mera sollecitazione per cui non vi è un dovere di risposta, l’amministrazione può anche semplicemente ignorare.

La legalità soggettiva viene invece in gioco in due occasioni: il ricorso amministrativo in cui si pone un problema di tutela: si va di fronte al prefetto, è obbligato a dare una risposta, non si può definire del tutto imparziale come un giudice poiché è comunque parte di un’amministrazione governativa; ricorso di fronte al giudice amministrativo che ha il compito di dare ragione a colui ce l’ha.

Nel processo di fronte al giudice ordinario (civile) che in astratto è indipendente e imparziale a maggior ragione si preoccuperà della legalità soggettiva.

Quello che non è vero è che tutti e tre questi istituti incardinano la legata soggettiva:

• Nel ricorso amministrativo (prefetto vi è un po’ di legalità soggettiva perché esso è più vicino all’amministrazione.
• Nel processo amministrativo, nella sua storia parte con la tutela di legalità oggettiva tende con il CPA a quella soggettiva ma essa non diventa mai piena in quanto non si dimentica il suo vizio d’origine ovvero che l’interesse legittimo nasce come riflesso dell’interesse pubblico nasce come interesse indirettamente protetto solo quando è protetto l’interesse pubblico.
• Nel processo civile incarna la piena legalità soggettiva.

Questo ci aiuta a capire perché istituti che esistono anche nel processo civile sono interpretati diversamente in quello amministrativo (per il retaggio che il giudice amministrativo tutela la legalità oggettiva). Domanda per la lode: quali istituti di legalità soggettiva esistono ancora?

Legge di abolizione del contenzioso amministrativo

Perché abbiamo un giudice amministrativo? È perché abbiamo un giudice speciale (apposito)? Quando è diverso da quello ordinario?

L’art. 102.2 C vi è divieto di Costituzione di nuovi giudici speciali “La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario [cfr. art. 108]. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali [cfr. art. 25 c.1]. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura.”

6° disp. transit. “Entro cinque anni dall'entrata in vigore della Costituzione si procede alla revisione degli organi speciali di giurisdizione attualmente esistenti, salvo le giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei tribunali militari. Entro un anno dalla stessa data si provvede con legge al riordinamento del Tribunale supremo militare in relazione all'articolo 111.”, i giudici speciali costituiti prima c’è corrispondono a questi tre rimangono vigenti.

Il termine da perentorio è diventato ordinatorio e parte dei giudici sono rimasti (tribunale delle acque pubbliche, consiglio nazionale forense).

Il fatto che il consiglio di stato è fatto salvo si capisce da altri l’articoli:

• Art. 103.1 C. “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.”
• Art. 108.2 C. “Le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge. La legge assicura l'indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali [cfr. art. 100 c.3], del pubblico ministero presso di esse, e degli estranei che partecipano all'amministrazione della giustizia”, si capisce anche perché è speciale: è la legge ordinaria che assicura l’indipendenza dei giudici speciali (nei giudici ordinari l’indipendenza è garantita dalla costituzione ex art. 101 e ss.).

Perché abbiamo un giudice speciale? È necessario un giudice che conosca una disciplina così diversa dal giudice civile per il tecnicismo della materia, ma se fosse solo questo basterebbe una sezione specializzata (es. giudice fallimentare, agrario,…).

La motivazione è in realtà una spiegazione storica e che affonda le sue radici nel modo in cui è nato il problema della difesa del cittadino nei confronti della PA e nei modi in cui tale idea originaria si è conservata anche nella costituzione (un po’ smorzato): alla fine del ‘700 nasce la separazione dei poteri che per quanto riguarda il rapporto tra magistratura e potere politico era ribaltato rispetto a quello odierno infatti anche se si teorizza la separazione si persevera un’idea dello Stato assoluto che era il governo a dover essere intendente rispetto alla magistratura e non dev’essere intralciato nel suo lavoro; ad oggi ci preoccupiamo della indipendenza della magistratura dal potere esecutivo e legislativo.

Per cui dev’essere un giudice che fa parte del governo a far giustizia sugli atti del governo e dell’amministrazione e che non leda le prerogative del governo o della PA, dev’essere in sintonia con tali e che di conseguenza non tuteli il cittadino.

Nel 1818 si diceva che giudicare dell’amministrazione è ancora amministrazione, la giustizia amministrazione è quindi in mano alla stessa, ovviamente non lo stesso organo dell’amministrazione attiva ma comunque parte dell’apparato amministrativo.

Prendendo l’Editto di San Germain, in piena monarchia, impedisce alla magistratura di prendere conoscenza degli affari dello Stato e dell’amministrazione.

Francia rivoluzionaria: con l’affermazione del pensiero illuminista una legge del 1790 sostenne che le funzioni giudiziarie sono distinte e rimarcano per sempre separate da quelle amministrative, i giudici a pena di trasgressione di legge non potranno disturbare le operazioni dei corpi amministrativi né citare di fronte a sé amministratori per le loro funzioni.

Nel 1795: si divieto reiterato di conoscere atti amministrativi di qualsiasi specie. In Italia negli stati preunitari si ebbero dei tribunali del contenzioso amministrativo che sono anche qui iscritti nell’apparato amministrativo.

Legge sull’unificazione amministrativa del Regno d’Italia

Legge del 20 marzo 1865 n°2248 (L. 2248/1865) che contiene 5 allegati di cui noi ci concentreremo sull’allegato E.

Art. 1 “I Tribunali speciali attualmente investiti della giurisdizione del contenzioso amministrativo, tanto in materia civile quanto in materia penale, sono aboliti, e le controversie ad essi attribuite dalle diverse leggi in vigore saranno d'ora in poi devolute alla giurisdizione ordinaria, o dall'Autorità amministrativa, secondo le norme dichiarate dalla presente legge.”

Abolisce il contenzioso amministrativo (i c.d. tribunali ma che erano organi amministrativi) affermando che quando sono in gioco diritti soggettivi nei confronti della PA si va di fronte al giudice ordinario. Aggiunge però anche tra destra e sinistra vi è stato un sostanziale compromesso che ha frenato la ventata garantista-rivoluzionaria del legislatore del 1865 nell’ultima parte del comma contenente una sorta di rinvio ai successivi articoli e specificando che vi sono casistiche in cui si va davanti all’autorità amministrativa.

Gli articoli successivi sono diritto vigente! Sebbene interpretati diversamente (diritto vivente).

Art. 2 “Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’Autorità amministrativa.” Non vi è più quell’idea di difesa dell’apparato amministrativo dagli attacchi della magistratura, qui invece vi è un giudice vero e proprio che è il giudice civile.

Fissa i limiti esterni del giudice ordinario, individuando i limiti della sua giurisdizione (ovvero fino a dove vi sia un diritto civile (diritti reali) o politico (diritti elettorali)). Ma questa non fu l’interpretazione che fu data dai giudici ordinari. Vi furono tre indirizzi interpretativi:

• Si rifà alla situazione tra atti d’impero e atti di gestione (tipica francese), si va di fronte al giudice ordinario solo per gli atti di gestione (diritto civile) e non per gli atti d’impero (poteri autoritativi). Si tratta dell’indirizzo prevalente.
• Conosce anche atti d’impero ma si limita a sindacarli per difetto di attribuzione (quell’apparato amministrativo non ha il potere) e vizi di competenza.
• Sindaca l’atto amministrativo anche dal punto di vista del fine pubblico (c.d eccesso di potere).

Art. 3 “Gli affari non compresi nell'articolo precedente saranno attribuiti alle Autorità amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati, previo parere dei Consigli amministrativi che pei diversi casi siano dalla legge stabiliti. Contro tali decreti che saranno scritti in calce del parere egualmente motivato, e ammesso il ricorso in via gerarchica in conformità delle leggi amministrative.”

Il passo in avanti con l’art. 2 c’è ma si ridimensiona con l’interpretazione, ma l’art. 3 contrae anche da un certo punto di vista quella poca tutela che vi era prima della legge del 1865, poiché gli affari (saranno gli attuali interessi legittimi) che non erano diritti vi erano i tribunali del contenzioso mentre ora non ci sono più e vanno alle autorità amministrative attive, hanno solo la possibilità del ricorso gerarchico.

Per i diritti forte tutela del giudice ordinario, ma per questi affari non val la pena basta una tutela dell’amministrazione attiva, in questo senso si fa un gran passo indietro, ma dall’altra parte si deve tenere conto come anticipi la LPA nel momento in cui offre la possibilità di deduzioni scritte e un parere motivato. Ma questa legge rimane una norma programmatica rimessa a singole leggi di settore ma l’unica legge successiva sull’espropriazione che da applicazione all’art. 3.

Limiti interni della giurisdizione ordinaria

Art. 4 “Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’Autorità amministrativa, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio. L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti Autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso.”

Se nell’articolo 2 si individuano i limiti esterni della giurisdizione viceversa nel 4 (e 5) si è soliti individuare i limiti interni. Limiti esterni rappresento un quadrato, tutto ciò che non è diritto civile o politico sta fuori dal quadrato. Limiti interni cosa il giudice o l'autorità amministrativa possono fare.