Diritto amministrativo II

DOMANDE SUL LIBRO

Art. 650 e le due interpretazioni (pag. 48).

Per assolvere colui che non ha adempiuto ad un obbligo illegalmente dato c'è bisogno di disapplicazione?

Immaginiamo che il provvedimento per tali ragioni sia illegittimo, davanti al giudice penale sostenevo che non lo avevo osservato proprio perché era illegittimo, il giudice non teneva conto degli effetti del procedimento (disapplicazione), viene meno l'effetto obbligatorio ed io ero assolto.

Questa è la spiegazione tradizionale.

Ma si tratta di una falsa disapplicazione, secondo la dottrina recente invece è proprio la legalità del provvedimento che fa parte della fattispecie criminosa, il fatto non sussiste proprio; infatti la fattispecie recita "chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato.." ma qui il provvedimento è già illegale quindi non c'è bisogno di disapplicazione.

Disapplicazione in peius.

Il reato consiste nella versione

costruito senza permesso. Io invece il permesso ce l'ho ma è illegittimo. Il giudice che disapplicazione in peius finisce per condannarmi anche se ho costruito sulla base di un permesso esistente. Il giudice disapplica il permesso perché lo ritiene illegittimo e mi lascia senza il permesso e fascattare il reato edilizio. Ferrara critica molto questo indirizzo. Vizio d'origine del giudice amministrativo. Si riparte dal perché abbiamo un giudice amministrativo, che nasce per na serie di motivi di carattere storico e si evolve e si trasforma in un giudice amministrativo, ma nasce non come giudice ma come organo del contenzioso. Ci si porta dietro ancor oggi dietro in parte il vizio d'origine: dal punto di vista organizzativo (è un giudice speciale) e dal punto di vista processuale (dalla tutela della situazione giudica soggettiva verso la tutela dell'interesse legittimo che non è sempre vera nella realtà delle cose, ma questo

èargomento della seconda meta del corso). Essere nato a tutela della legalità oggettiva che si perpetua ancor oggi il giudice amministrativo. 22-03 RIPARTO DI GIURIDIZIONE Nel 1865 il legislatore fa la scelta di unicità della giurisdizione e in particolar modo nell’art. 2 della legge di abolizione dei tribunali ordinari del contenzioso “sono devoluti alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzione e tutte le materie per le quali si faccia questione id un diritto ovileo politico comunque vi possa essere interessato all’amministrazione” si fa quindi una scelta di assegnazione alla autorità giurisdizionale di tutte le materie dove si faccia questione di un diritto civile o politico, quindi non più per materi ama per situazione soggettiva. Il legislatore del 1889 volle collettare il sistema inaugurato sulle spinte liberali del 1865, con l’introduzione di una tutela contenziosa per gli affari non compresi dell’art.

3 della legge diabolizione, che nel precedente modello non avevano alcun tipo di tutela. Nel 1865, nonostante si abbandoni tale modello dell'attribuzione a più giurisdizione per materia e si scelse di attribuire tutte le questioni su diritti civili o politici all'autorità giudiziaria, si mantiene l'istituto dei conflitti presso il Consiglio di Stato, esso serviva quando vi fosse un conflitto positivo o negativo di attribuzione/giurisdizione e il consiglio di stato diceva chi aveva la competenza. Questo significa anche accettare che l'autorità giudiziaria sia l'unico soggetto competente che possa decidere se siamo di fronte ad un diritto civile o politico, se viceversa si lascia questa funzione all'esterno (cioè al consiglio di Stato, ovvero i vertici più alti del potere esecutivo e che quindi non fa parte dell'ordine giudiziario) è come rinviare quel principio progressista affermato nella legge diabolizione.

1877 si decide si traferisse tale competenza di dirimere i conflitti alle sez unite della Cassazione. In un sistema di unicità di giurisdizione quale il nostro non vi era però alcuna ragione per mantenere tale istituto dei conflitti. In linea pratica non avrebbe però potuto funzionare l'eliminazione dell'istituto perché la legge del 1865 non abolì del tutto il sistema del contenzioso amministrativo (aboliva i tribunali ordinari del contenzioso, ma ne lasciava in vita tanti speciali salvo il consiglio di Stato), quindi il problema dei conflitti era un problema che in realtà persisteva. I tribunali speciali del contenzioso rimasti in vita erano veramente molti ed entro il '900 lievitò ulteriormente, quindi l'obiettivo liberale di eliminazione in realtà non fu mai totalmente raggiunto.

L. 1889 n. 5992: nei suoi lavori parlamentari si delinea che il parlamento volle dare vita ad un organo di natura amministrativa,

ancorché le funzioni che le venivano attribuite non erano diamministrazione attiva ma di amministrazione contenziosa. Da un parte si aveva la sinistra storica che spingeva per il completamento della legge del 1865 e per garantire una tutela anche agli affari non compresi, dall'altra si aveva la destra storica sostenitori del 1865 che non avrebbero mai potuto accettare una reintroduzione del contenzioso amministrativo. Ma si fece un preciso discorso per convincere tutti: "qui non si sta introducendo una giuridizione, ma un organo amministrativo". Questo discorso è Stato il discorso che ha consentito l'introduzione della legge ma è svanito subito dopo poiché a quel punto si inizio a dire la verità cioè che si era introdotto un organo che in fine svolgeva una funzione contenziosa. Questo dibattito tra natura giurisdizionale e amministrativa in realtà si è prolungato nel tempo: nella fine dell'800 vi era moltacondizione su quelli fossero organi giurisdizionali e quali no. (Ferrara: la IV sez. comunque non è un giudice quindi è una funzione giustiziale ma non giurisdizionale perché è incardinata nel Consiglio di Stato. Arrivò poi il riconoscimento legislativo che per quando la IV fosse incardinata nell'esecutivo la riconobbe come giudice.) Prevalse la teoria della natura giurisdizionale che fu sostenuta fin dall'inizio dalla cassazione. Giurisdizione significa 'dire il diritto nei confronti delle parti', per cui necessariamente un organo a cui è affidata la funzione giurisdizionale svolge un'attività che si conduce con l'adozione di un atto (sentenza) che deve produrre un effetto di giudicato ('Stato tra le parti, tra i loro eredi e aventi causa'), per cui in tale spazio di attività deve avere giurisdizione esclusiva (nel senso di escludente altre giurisdizioni). Quindi il dibattuto naturaesclusiva si riferisce alla specifica area di competenza in cui un organo giurisdizionale ha l'autorità esclusiva di prendere decisioni e pronunciare sentenze. In termini astratti, definire lo spazio di competenza esclusiva di un organo giurisdizionale può comportare diverse soluzioni, in base alle parti coinvolte nel processo civile, alla causa petendi e al petitum. Il petitum si riferisce a ciò che viene richiesto al giudice, ovvero il tipo di sentenza desiderato, che può essere dichiarativa, di condanna o costitutiva. La causa petendi, invece, rappresenta la ragione per cui si richiede all'autorità giudiziaria quel tipo di sentenza, o meglio, la situazione soggettiva che si sta facendo valere. Ad esempio, se una persona di nome Tizio è proprietaria di un terreno e Caio rivendica la proprietà di una porzione di quel terreno, Caio potrebbe rivolgersi all'autorità giudiziaria per richiedere l'accertamento della proprietà (il petitum sarebbe la richiesta al giudice di dichiarare la proprietà di Caio, mentre la causa petendi sarebbe il diritto di proprietà). In conclusione, lo spazio di competenza giurisdizionale esclusiva si riferisce all'area specifica in cui un organo giurisdizionale ha l'autorità esclusiva di prendere decisioni e pronunciare sentenze, in base alle parti coinvolte nel processo civile, alla causa petendi e al petitum.

esclusiva della IV sezione

Che potesse essere definita sulla base della tesi delle parti nessuno lo ha mai nemmeno avanzato, cioè "è competente la IV sezione quando una parte è l'amministrazione" nessuno lo ha mai detto poiché era contrario alla lettera dell'art. 2 della legge di abolizione ("sono devolute alla legge ordinaria tutte le materie nelle quali si faccia materia un diritto civile o politico e comunque ne possa essere interessata l'amministrazione") poiché è indubbio che la PA potesse essere parte nel giudizio amministrativo.

Alla base della tesi del petitum si sosteneva che la IV stata l'unica competente a conoscere al controversia ogni qual volta il richiedente avesse chiesto l'annullamento del provvedimento amministrativo (ex. art. 3 della legge che istitutiva la IV "spetta alla sez. IV di decidere sui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge contro atti o

provvedimento di un'attività amministrativa; tanto più che vi era un divieto esplicito di annullamento da parte dell'autorità giudiziaria). Quindi ogni volta che richiedevo l'annullamento andavo dalla IV sezione, mentre quando chiedevo una tutela diversa andavo dell'autorità giudiziaria.

Ma vi è un'incoerenza teorica nel senso che se il significato minimo di giuridico è quello di individuare uno spazio di competenza esclusiva in un organo giurisdizionale rispetto agli altri organi giurisdizionali, tale spazio non poteva essere la giurisdizione sulla legittimità del provvedimento (ovvero che la IV era l'unico giudice a poter dire se un provvedimento/atto era legittimo o no) poiché dal combinato disposto degli art. 4-5 dalla legge di abolizione del contenzioso (ricordiamo che con la legge del 1889 si voleva aggiungere rispetto agli spazi già assegnati dalla legge del 1865, non si voleva sottrarre

tutela) si comprendeva come l'autorità giudiziaria poteva ben conoscere della legittimità di un provvedimento pur non potendolo eventualmente annullare (lo avrebbe potuto disapplicare). Per cui la tesi del petitum non era coerente col dettato normativo. Se la IV fosse stata l'unica competente a dire se un provvedimento era legittimo o meno si sarebbe allora dovuto dire che se un cittadino si rivolgeva all'autorità giudiziaria per la tutela di un diritto soggettivo che in qualche modo coinvolgeva la valutazione sulla legittimità di un provvedimento amministrativo, l'autorità avrebbe dovuto sospendere il giudizio, far definire la causa pregiudiziale di legittimità alla IV e una volta ricevuta la decisione procede. Ma dalla legge del contenzioso non emerge questo. Altro esempio è quello in cui un cittadino si rivolge alla IV per l'annullamento, il procedimento viene annullato e allora il cittadino avrebbe dovuto

Rivolgersi all'autorità per chiedere il risarcimento del danno causato dalla PA. Tale tesi avrebbe funzionato perfettamente se la IV fosse stata quali.