Diritto Amministrativo Europeo (Chiti) 2016/2017

TFUE)

Atti collegati ai Trattati → significativo sviluppo con il Protocollo del 1992 sulla procedura per i disavanzi

eccessivi = definisce la nuova disciplina relativa all’obbligo di evitare disavanzi “pubblici” eccessivi

→ art 2 definisce quali sono le PA tenute a osservare le regole di origine comunitaria e che concorrono

alla determinazione del Sistema europeo dei conti pubblici

Nel diritto comunitario derivato rilevano le direttive comunitarie per gli appalti pubblici di lavori, forniture e

servizi, dove l’ambito dei soggetti tenuti alla loro osservanza e’ definito secono una prospettiva

funzionale e sostanzialistica che ha condizionato gli sviluppi nazionali della materia

Direttiva 80/723/CEE relativa alla trasparenza nelle relazioni finanziarie tra gli Stati e le imprese

pubbliche

→ distingue tra

- poteri pubblici

- imprese pubbliche

3.2

Nozione di PA ha carattere funzioanle → finalizzata alal massima applicazione del diritto dell’UE

→ delimitata dal principio di proporzionalita’

→ carattere esclusivamente comunitario → preclude intrusioni interpretative da parte degli Stati membri

I riferimenti alla PA nel diritto dell’UE hanno riguardato principalmente le amministrazioni nazionali,

mentre (fino alle novita’ del Trattato di Lisbona) si e’ detto poco sull’amministrazione comunitaria,

articolata in figure organizzative diverse e caratterizzata da rapporti variegati con le amministrazioni

nazionali

Attivita’ comunitaria → molteplici procedimenti amministrativi propriamente comunitari o a carattere

composto con successivi procedimenti nazionali

Modulo relazionale definito come “esecuzione indiretta” non corrisponde piu’ allo sviluppo del diritto

positivo e non esprime la complessiva trama di rapporti che collegano l’amministrazione comunitaria e

le amministrazioni nazionali

→ nel realizzare le politiche comunitarie le amministrazioni nazionali sono condizionate dal diritto

comunitario per ogni aspetto di qualche rilievo (tanto delle forme organizzative quanto di quelle

procedurali)

Modesta considerazione che il diritto comunitario aveva riservato alla nozione di PA → lacuna rilevante

considerando che i Trattati stessi sembrano esigere una delimitazione soggettiva

- competenza del Mediatore europeo (288 TFUE) → esamina i casi di cattiva amministrazione

“nell’azione delle istituzioni o degli organi comunitari”

- competenza della Corte dei conti europea (287 TFUE) → esamina i conti di tutte le entrate e

spese della Comunita’ e di “ogni organismo creato dalla Commissione”

3.3

Previsioni del diritto comunitario circa le amministrazioni nazionali → ragioni principali della mancanza

di una nozione unitaria di PA

- situazione di estrema diversificazione delle amministrazioni nazionali al momento di avvio della

Comunita’ e per molto tempo successivo

→ anni ‘50, creazione CEE

→ in seguito, fenomeno della convergenza istituzionale e amministrativa e coinvolgimento delle

amministrazioni nazionali nelle politiche comunitarie

→ effetto complessivo = avvicinamento progressivo dei modelli amministrativi nazionali (es

agenzie nazionali europee)

- principio (di chiara connotazione internazionalistica) per cui l’organizzazione amministrativa

nazionale e’ riservata alla competenza degli Stati membri

Principio dell’indifferenza comunitaria per l’assetto istituzionale interno degli Stati membri ha trovato un

importante correttivo nell’interpretazione data dalla CdG al principio di leale cooperazione ex 4 TFUE

→ obbligo per gli Stati di adottare le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare

l’esecuzione degli obblighi che scaturiscono dal Trattato e dagli atti comunitari implica anche l’adozione

di tutte le misure amministrative necessarie per consentire l’applicazione della normativa comunitaria =

coinvolgimento diretto delle amministrazioni nazionali

→ autonomia degli Stati nell’organizzazione della propria amministrazione vale solo

- finche’ la Comunita’ non interviene, e

- nella misura in cui non mette a rischio l’applicazione della normativa comunitaria

→ alla base di questa posizione stanno i principi dell’effettivita’ e della diretta applicabilita’ del diritto

comunitario che hanno consentito alla CdG di intervenire in materia di PA pur senza un’espressa base

nel diritto primario della CE (fino al TdL)

4 - L’accesso agli impieghi nella pubblica amministrazione.

4.1

Disposizioni sulla libera circolazione dei lavoratori → una delle liberta’ del sistema comunitario

→ art 39.4 TCE, ora 45 TFUE = “le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi

nella PA”

→ previsione apparentemente di carattere generale, sembra riferirsi a tutti gli impieghi nella PA senza

eccezioni

→ Stati hanno tradizionalmente un identico criterio di riserva dell’impiego pubblico ai propri cittadini =

solo da essi sembrano garantiti i requisiti di fedelta’ e solidarieta’ tipici di tale rapporto e la reciprocita’ dei

diritti e dei doveri

→ tuttavia

, progressiva configurazione dei tratti originali dell’ordinamento comunitario ha conseguenze

- deroga alla liberta’ di circolazione dei lavoratori (39.4) considerata eccezione di stretta

interpretazione cui non puo’ essere attribuita una portata piu’ ampia di quella connessa al

perseguimento del loro specifico scopo

- pur rimanendo agli Stati la competenza ad organizzare la propria amministrazione e a definirne

la nozione ai fini nazionali, non puo’ essere rimessa alla totale discrezionalita’ degli Stati membri

l’applicazione del diritto comunitario

→ se la Comunita’ si limitasse a prendere atto delle diverse nozioni nazionali si avrebb

- un’applicazione del diritto comunitario differenziato da uno Stato all’altro

- incertezza sull’applicazione di uno dei diritti fondamentali dei cittadini europei

CdG → escludere l’intereo settore della libera circolazione dei lavoratori porterebbe a vanificare buona

parte del principio → in particolare per l’importanza delle PA come datori di lavoro e per la diversa

ampiezza delle nozioni nazionali di PA

Posizione della corte → stabilizzata (acquis comunitario) = il criterio distintivo deve essere funzionale in

modo da “tener conto della natura dei compiti e delle responsabilita’ inerenti al posto, al fine di evitare

che l’effetto utile e la portata delle disposizioni del trattato relative alla liberta’ di circolazione dei lavoratori

e alla parita’ di trattamento dei cittadini di tutti gli Stati membri siano limitate da interpretazioni dalle

nozioni di PA tratte dal solo diritto nazionale e che ostino all’applicazione di norme comunitarie”

→ le posizioni riservate ai cittadini nazionali sono quelle che comportano la partecipazione diretto o

indiretta all’esercizio dei pubblici poteri e la tutela degli interessi generali dello Stati o degli enti pubblici

→ una delimintazione della PA di questo tipo esclude molte posizioni (es servizi e interventi economici e

sociali)

→ casistica ha definito aperti alla circolazione dei lavoratori cittadini degli Stati membri vari posti

- infermiere e paramedico

- insegnante e lettore

- ricercatore scientifico

- operaio

- tecnico delle ferrovie/traporti

→ posizioni che secondo la CdG non implicano la partecipazione diretta o indiretta all’esercizio di

pubblici poteri

→ gli Stati devono dimostrare l’eventuale afferenza alle funzioni specifiche delle pubbliche autorita’

→ equiparazione tra lavoratori in riferimento al principio di parita’ di trattamento (45 TFUE) = “impone

che situazioni analoghe non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate

in maniera eguale, a meno che tale trattamento non sia obbiettivamente giustificato” → sentenza CdG

2008

4.2

Giurisprudenza stabilizzata → Commissione consolida i punti principali in una comunicazione del 1988

e promuove una serie di procedure di infrazione che consentono alla Corte una definitiva messa a punto

delle sue posizioni

Sent 1996 = “per stabilire se determinati posti siano posti nella PA si deve accertare se siano

caratteristici dell’attivita’ specifica della PA in quanto incaricata dell’esercizio dei poteri pubblici e

responsabili della tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettivita’ pubbliche. Il criterio ex

39.4 deve essere funzionale a tener conto della natura dei compiti e delle responsabilita’ inerenti al

posto, al fine di evitare che l’effetto utile e la portata delle disposizioni del trattato relative alla libera

circolazione dei lavoratori e alla parita’ di trattamento dei cittadini di tutti gli Stati membri siano limitate da

interpretazioni della nozione di PA tratte dal solo diritto nazionale e che ostino all’applicazione delle

norme comunitarie”

→ si conferma un duplice criterio definitorio

- per una parte incentrato sulla specificita’ dei distinti posti nelle PA

- per altra, sul rilievo di una serie di settori che per il loro carattere commerciale non sono propri in

esclusiva della PA, ne’ ne sono caratterizzanti

→ per quanto in concreto funzionali all’interesse comunitario, questi criteri sono vaghi e vanno

continuamente ridiscussi alla luce delle innovazioni che si determinano nelle amministrazioni di

tutti gli Stati membri

→ “esercizio dei poteri pubblici” perde in nettezza quando la supremazia non si accomapgna a

un determinato regime giuridico (es privatizzazioni)

→ giurisprudenza delle CdG sulla nozione di “impieghi nella PA” non e’ piaciuta ad alcuni Stati → ne

deriva un’evidente compressione della disciplina tradizionale (che si ritiene espressione tipica della

sovranita’) che riserva ai cittadini una serie di posizioni che implicano in astratto particolari garanzie di

fedelta’ e lealta’

→ altra critica = la disciplina del pubblico impiego e’ troppo diversa nei vari Stati per assicurare

un’effettiva circolazione dei lavoratori → giurisprudenza finisce per escludere interi settori di posti dalla

deroga, in violazione della corretta applicazione del 39.4

→ a volte si e’ giustificata la riserva di determinati posti a favore dei cittadini con criteri singolari → es

Lussemburgo: insegnanti elementari trasmettono i valori fondamentali del Paese e salvaguardiano

l’identita’ nazionale

→ malgrado la resistenza ad accettare questi sviluppi, la CdG ha tenuto ferme le sue conclusioni

5 - Le amministrazioni aggiudicatrici nel diritto degli appalti pubblici.

5.1

Diritto degli appalto pubblici → ampio