Diritto Amministrativo - Domande

Domande d'esame: federalismo, regionalismo e garanzie delle entità sub-statali

Le costituzioni degli stati federali e regionali sono giocate sull’equilibrio tra il principio unitario e la tutela dell’autonomia. Si tratta quindi di un equilibrio essenziale. Quattro sono le coordinate che marcano la differenza tra ordinamenti che conoscono autonomie substatali e quelli che ne sono privi:

• Esistenza di livelli substatali di governo, in posizione tra lo Stato centrale e gli enti propriamente locali;
• Costituzionalizzazione del riparto di competenze tra lo Stato centrale e tali livelli;
• Inclusione tra le competenze a questi assegnate di competenze autenticamente legislative;
• Garanzia giurisdizionale di tali competenze mediante il riconoscimento alle entità substatali del potere di sottoporne le pretese lesioni ad un giudice per ottenere la restaurazione della legalità violata.

Prima coordinata: livelli substatali di governo

Quanto alla prima coordinata, la sua garanzia si colloca su due distinti piani:

• Identificazione geografica: non sorgono problemi quanto alle federazioni di tipo aggregativo. Invece negli ordinamenti regionali, le regioni non preesistendo agli stati di cui fanno parte, ma essendo da essi create in un momento successivo. In tali ordinamenti si registrano due approcci:
  • Regionalismo spagnolo: le entità substatali non vengono individuate direttamente dalla costituzione, la quale si limita a dettare una disciplina strumentale prefigurando un processo di autoidentificazione dal basso;
  • Modello italiano: identificazione autoritativa delle regioni mediante un atto di volontà del legislatore costituente.
• Variazioni territoriali: mediante interventi sull’estensione territoriale degli enti si può giungere a decretarne la scomparsa. Ciò accade nell’ipotesi in cui un’entità sia fusa con un’entità diversa, o nella diversa ipotesi che venga disarticolata per dar vita a nuove entità. Nei sistemi federali e regionali si riscontrano garanzie di varia intensità della permanenza delle entità substatali:
  • Al top ci sono le costituzioni che accolgono il principio del consenso: ammettendo le sole variazioni territoriali accettate dalle entità che ne vengano interessate (svizzera e austriaca);
  • Garanzia di natura procedimentale: le istituzioni territoriali (atto d’iniziativa [Costituzione italiana] o parere [Germania e anche Italia]) e/o le rispettive popolazioni [referendum confermativi] devono partecipare ai processi di riarticolazione territoriale.

Seconda coordinata: costituzionalizzazione del riparto di competenze

Quanto alla seconda coordinata, essa non si risolve nel generico riconoscimento dell’autonomia degli enti substatali: non bastano previsioni che, enunciato il principio dell’autonomia demandino alla legge ordinaria dello stato di fissarne i contenuti; ma è necessario che tale disciplina costituzionale dica in che cosa l’autonomia consista (ed eventualmente come vada esercitata). Da un punto di vista formale distinguiamo due tecniche di costituzionalizzazione:

• Costituzionalizzazione diretta (ordinamenti federali);
• Costituzionalizzazione indiretta (stati regionali – costituzione spagnola: vassoio dei formaggi).

In Italia c’è costituzionalizzazione diretta quanto alle regioni ad autonomia speciale e indiretta per quelle ordinarie.

Terza coordinata: poteri legislativi delle entità sub-statali

Riguardo alla terza coordinata: normalmente le costituzioni di ordinamenti federali e regionali assegnano alle entità sub-statali il potere di adottare autentiche leggi, sia che si utilizzi, sia che non si utilizzi il nomen juris. Il riconoscimento alle entità sub-statali di poteri autenticamente legislativi non risolve automaticamente il problema della collocazione, nel sistema delle fonti, degli atti in cui tali poteri trovino espressione. Ai fini di tale collocazione soccorre un’altra coordinata, quella del tipo di competenza nel cui esercizio le leggi sub-statali sono adottate.

Se si tratta di competenze esclusive, tali atti non intrattengono rapporti di tipo gerarchico con gli atti dello stato centrale; negli altri casi invece può parlarsi di rapporto gerarchico ma: se la competenza regionale è delegata dal legislatore nazionale vi è subordinazione piena alla legge dello stato centrale, se è una concorrenza competente all’italiana si ha subordinazione non riguardo agli atti ma alle norme (gerarchia dei contenuti), nel caso di competenza concorrente alla tedesca, avendo il legislatore centrale una competenza della competenza, i suoi atti sono in posizione di sovraordinazione gerarchica rispetto a quelli adottati dal legislatore periferico.

Quarta coordinata: garanzia giurisdizionale delle competenze

Quanto all’ultima coordinata, la possibilità di rivolgersi ad un giudice mette tali enti in condizione di reagire alle lesioni delle loro competenze e di promuovere così la restaurazione della legalità eventualmente violata.

Negli ordinamenti federali le entità sub-statali poi sono assistite da garanzie ulteriori:

• Esistenza di una seconda camera rappresentativa delle istituzioni federate: in alcuni ordinamenti la camera di rappresentanza territoriale si configura come un organo di primo grado (eletto direttamente dal popolo: Stati Uniti e Svizzera); in altri come un organo di secondo grado (membri espressi dalle istituzioni che sono chiamati a rappresentare: Germania e Austria).
• Partecipazione delle entità federate ai procedimenti di revisione della costituzione federale: è una garanzia legata ai processi federativi di tipo classico. Infatti è attraverso il coinvolgimento degli stati membri nei procedimenti di revisione della costituzione che viene bilanciata la sostituzione del principio dell’unanimità con la regola maggioritaria. La partecipazione diretta avviene attraverso gli organi legislativi delle entità sub-statali; la partecipazione indiretta si realizza a mezzo delle camere di rappresentanza territoriale, chiamate a co-decidere le modifiche della costituzione.

Negli stati regionali invece la partecipazione delle regioni al procedimento di revisione della costituzione non è prevista (Spagna) o gioca un ruolo assolutamente marginale (Italia).

Caratteristiche degli stati federali

Mentre gli stati membri di una federazione tendono a conservare tutte le funzioni tipiche di uno stato (legislativa, esecutiva e giudiziaria), le regioni dispongono delle sole funzioni loro attribuite dallo stato (in genere non è compresa la giurisdizione). Nello stato federale poi le competenze enumerate sono di regola quelle della federazione con la conseguenza che gli stati membri sono titolari di una competenza generale; nei sistemi regionali la soluzione è opposta.

Negli stati federali poi esiste sempre una seconda camera rappresentativa degli stati membri, che invece non esiste negli stati regionali o non si differenzia dalla prima.

Generalità ed astrattezza per Crisafulli

Elemento comune a tutti gli atti giuridici è la loro natura di strutture deontologiche: espressive cioè di un dover essere. All’interno della categoria degli atti giuridici vanno per lui distinti gli atti normativi in senso stretto, i quali, diversamente dagli altri, sono costitutivi del diritto oggettivo. La chiave di volta è rappresentata dalla contrapposizione tra il momento del disporre, in via tendenzialmente generale e astratta (atti normativi in senso stretto), e il momento del provvedere, caso per caso e in concreto (atti giuridici che normativi non sono).

Art. 117 4° co. competenza delle regioni

“Spetta alle regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello stato” residuale.

Con riferimento agli oggetti contemplati dalla clausola residuale, alle regioni è riconosciuta una competenza di tipo tendenzialmente esclusivo. Nella sua versione finale la devolution risulta dall’art. 117 comma 4. il quale, da un lato sostituisce la clausola residuale con un elenco di materie, di cui la clausola suddetta costituisce la voce finale; dall’altro qualifica espressamente esclusiva la competenza legislativa regionale da esso contemplata.

All’origine tale competenza esclusiva si presentava come eventuale, attivabile a discrezione dalla regioni, ed avente ad oggetto le sole quattro materie (1. assistenza e organizzazione sanitaria; 2. organizzazione scolastica, gestione degli istituti scolastici e di formazione; 3. definizione della parte dei programmi scolastici e formativi di interesse specifico della regione; 4. polizia locale).

Nel testo alla nostra attenzione invece essa ha assunto i caratteri di una competenza necessaria, spettante istituzionalmente alle regioni ed avente ad oggetto, oltre alle quattro materie di cui sopra, tutte quelle implicitamente riconducibili alla clausola residuale.

Clausola residuale (di tipo federale) è lo stato a dover dimostrare di poter legiferare perché c’è competenze esclusiva delle regioni.

La conclusione della dottrina è nel senso di una competenza esclusiva delle regioni. Tuttavia le competenze finalistiche dello stato non consentono di considerare la competenza delle regioni esclusiva.

Competenza residuale: quello che non è elencato nel secondo e terzo comma è ampia e suscettibile di espansione. Le leggi adottate dalle regioni nello svolgimento della competenza esclusiva non hanno su di loro i principi statali ma direttamente la costituzione e le norme interposte. Quella regionale ex art. 117 comma 4° non è competenza esclusiva: al massimo può dirsi esclusiva salvo le norme finalistiche dello stato.

Principio di legalità

Nelle liberal-democrazie il contemperamento delle ragioni della democrazia e le ragioni della tutela individuale è assicurato dal principio di legalità, in forza del quale gli atti individuali e concreti debbono trovare il loro fondamento in regole generali e astratte; regole che non devono limitarsi ad attribuire agli organi dell’amministrazione e della giurisdizione il potere di decidere, ma devono prefigurare il contenuto della decisione, fissando i parametri generali cui questa deve ispirarsi. Il principio di legalità si converte così nel principio del giusto procedimento.

Il principio di legalità è il collante tra il piano del polo liberale e quello del polo democratico. Non è riserva di legge: la regola può essere posta da qualsiasi fonte, ma l’atto deve trovare la sua giustificazione in una regola generale e astratta, che prefigura l’atto concreto.

Autonomia universitaria riserva di legge art. 33

Tra autonomia e libertà sussistono due differenze di ordine qualitativo: a) mentre la libertà consiste in una pretesa, l’autonomia consiste in un potere giuridico o in un complesso di poteri giuridici; b) mentre la libertà si presenta come un valore assoluto (o finale), l’autonomia è un valore tipicamente strumentale. Questo carattere strumentale è evidente con riferimento all’autonomia universitaria, la quale trova la principale ratio del proprio riconoscimento nella garanzia delle libertà di ricerca e di insegnamento. Essa non è genericamente rivolta a realizzare il principio del decentramento (art. 5 Cost) o quello del buon andamento dell’amministrazione (art. 97), ma a creare le condizioni più favorevoli all’esplicazione delle due libertà contemplate nel primo comma della disposizione che la prevede (art. 33). L’università non è preordinata a trasmettere conoscenze codificate, ma è chiamata a promuovere il progresso della scienza.

I problemi di tale autonomia attengono tanto al versante esterno (rapporto tra ente autonomo e stato) quanto a quello interno (organizzazione dell’ente autonomo). Sul versante esterno la disciplina costituzionale è scarna, limitandosi a prevedere che le università hanno diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalla legge dello stato, affidando la garanzia dell’autonomia allo strumento della riserva di legge, da ritenersi assoluta e relativa al tempo stesso. Assoluta nei confronti dell’esecutivo (disciplina sottratta a fonti regolamentari eteronome); necessariamente relativa nei confronti delle fonti di autonomia: non potendo la legge dello stato dettare una legge così penetrante e dettagliata da espropriare la potestà normativa delle università di apprezzabili spazi di autodeterminazione. È ragionevole ritenere che la disciplina posta dal legislatore ordinario debba essere una disciplina di tipo generale, rivolta a fissare le linee dell’autonomia, non con riferimento a questa o quella istituzione universitaria, ma avendo riguardo a tutte le istituzioni di tal tipo.

Dal combinato disposto del primo e dell’ultimo comma dell’art. 33 risultano alcuni corollari:

• I poteri di autonomia legislativamente attribuiti alle università non possono vulnerare le libertà riconosciute ai singoli dal comma 1 dell’art. 33.
• Le ragioni dell’autonomia non possono ritenersi soddisfatte se le università sono considerate come strutture monolitiche: sembra indiscutibile che, nella ripartizione delle competenze tra i diversi livelli organizzativi, la legge generale e gli atti di autonomia dagli stessi contemplati siano tenuti a trarre le necessarie conseguenze dalle differenze qualitative e strutturali sussistenti tra i centri e gli organi enucleatisi nell’ambito dell’università. Il proprium del sistema universitario è quello di un sistema composito nel quale coesistono sfere distinte, che vanno distintamente garantite:
  • Anzitutto la sfera del singolo, la cui libertà non può essere vulnerata dall’organizzazione in cui si inserisce;
  • In secondo luogo, la sfera dei collegi di tipo partecipativo, che deve essere garantita nei confronti degli organi monocratici elettivi e dei collegi di maggior estensione;
  • In terzo luogo, la sfera degli organi centrali di ateneo, chiamati a soddisfare interessi generali, la cui dimensione trascende quella dei livelli particolari, e che deve essere assistita da garanzie destinate a valere soprattutto all’esterno (nei confronti dello stato).
• La tutela giurisdizionale costituisce il necessario complemento di ogni autonomia garantita.

I problemi che si pongono in ambito universitario dipendono dal fatto che ciascuna università costituisce un unico ente e che le articolazioni organizzative operanti all’interno di tale ente non si ritengono dotate di personalità giuridica. L’attuazione legislativa dell’art. 33 ultimo comma è stata avviata da due leggi: l. n. 168/1989 e l. n. 341/1990.

La legge 168 afferma che le università sono disciplinate, oltre che dai rispettivi statuti e regolamenti, esclusivamente da norme legislative che vi operino espresso riferimento. Tale norma quindi, non solo esclude, in maniera di autonomia universitaria, diritto di cittadinanza ai regolamenti dell’esecutivo, ma dice anche che non ogni legge dello stato si applicano all’università, ma solo quelle che l’università espressamente contemplino.

Completamente diversa è la filosofia che traspare dalla legge n. 341, la quale, non solo apre decisamente alle fonti regolamentari, ma attinge all’intero campionario offerto in materia, dall’ordinamento: abilitando ad incidere direttamente o indirettamente, sull’autonomia universitaria, sia i regolamenti governativi e ministeriali, sia quelli di tipo diverso. Ed è incontestabile l’incompatibilità di questa scelta con la riserva assoluta di legge di cui all’art. 33 ultimo comma.

L’unico controllo previsto dalla legge 168 sugli statuti e i regolamenti di ateneo è un controllo ministeriale il cui momento comminatorio è rappresentato dalla semplice richiesta di riesame: in caso di esito negativo del controllo, infatti, il ministro non ha il potere di annullare l’atto controllato, ma deve limitarsi a rinviarlo all’università, alla quale spetta l’ultima parola. Quanto al parametro di tratta sia di un controllo di legittimità (parametro normativo), sia di merito (canone extranormativo).

La legge n. 341 non ha modificato, nelle sue linee generali, questo disegno. Essa tuttavia, per una categoria di regolamenti di ateneo, i regolamenti didattici) ha demandato al ministro un tipo di controllo gravemente lesivo dell’autonomia universitaria: il controllo per approvazione. Si tratta anche in questo caso di un controllo di legittimità e di merito. A differenza però del controllo con richiesta di riesame, esso mette nelle mani dell’organo cui è affidato un potere di veto assoluto: infatti, in caso di mancata approvazione ministeriale, l’università manca della possibilità di adottare unilateralmente il regolamento. In conseguenza di ciò o si rassegna a rinunziare al proprio regolamento didattico o aderisce alle richieste ministeriali.

Le scelte operate dalla legge 341 e la successiva legge Bassanini 2 (127/1997) sono lungi dal potersi considerare soddisfacenti: non solo per l’introduzione del controllo suddetto, ma anche per la previsione di un sistema di competenze normative che non sembra corrispondere alla logica che informa il paradigma costituzionale. Tale sistema si articola in tre livelli: a) quello della normativa nazionale; b) quello della normativa di ateneo; c) quello della normativa dettata dai consigli delle strutture didattiche. La prima riserva che tale articolazione giustifica riguarda il livello nazionale, anzitutto per l’atto normativa prescelto: il regolamento ministeriale, il quale non soddisfa la riserva assoluta di legge. La normativa vigente prevede che i regolamenti ministeriali si limitino a definire i criteri generali cui debbono attenersi le fonti di autonomia. Attualmente poi, tra i regolamenti didattici d’ateneo e quelli delle strutture si è stabilito un riparto di competenze maggiormente rispettoso delle prerogative delle seconde: al regolamento d’ateneo sono state affidate le determinazioni più generali e astratte.