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Diritto Amministrativo - Domande

Appunti per l'esame di Diritto amministrativo del professor Pugliese contenenti le domade d'esame con le relative risposte: l'esistenza di livelli substatali di governo, in posizione tra lo Stato centrale e gli enti propriamente locali; la costituzionalizzazione del riparto di competenze tra lo Stato centrale e tali livelli.

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. F. Pugliese

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ESTRATTO DOCUMENTO

Una normale fonte del diritto è bidirezionale: può abrogare ma può anche creare. Il

referendum può solo abrogare (fonte del diritto unidirezionale), ma togliendo modifica.

Quindi è fonte, ma essendo usata la tecnica della sottrazione non tutte le norme sono

referendabili: è una fonte depotenziata in quanto non crea dal nulla ma cambia qualcosa che

già esiste. Ha il grado della legge ordinaria (perché può abrogarla), quindi è una fonte con

forza di legge.

Gli istituti della democrazia diretta entrano in tensione con quelli della democrazia

rappresentativa per gli elementi che introducono.

Il legislatore può rifare una norma abrogata dal referendum? Secondo il prof la soluzione è che

solo il nuovo Parlamento potrebbe farlo, ma non quello vecchio che è stato smentito.

principi 1 generazione/2 generazione

I principi, qualificando la realtà in termini di dover essere, si configurano a tutti gli effetti come

strutture prescrittive. E sono per tanto parenti delle norme in senso stretto. Un simile giudizio

si attaglia anzitutto a quelli che potrebbero essere chiamati principi di prima generazione: i

principi generali, o in altri termini i principi non scritti che si ricavano in via di astrazione

generalizzatrice da una pluralità di norme particolari. Con questo non intende dirsi che essi

coincidano a tutti gli effetti con le norme. Rispetto alle quali presentano un’incontestabile

differenza quantitativa: l’eccedenza di contenuto deontologico; e cioè la capacità di applicarsi a

situazioni o rapporti non contemplati dalle disposizioni da cui si inducono. La loro funzione

principale è quella di colmare le lacune e quindi di dar regola a apporti privi di una disciplina

espressa. Ma i principi non scritti non sono il contrassegno specifico del costituzionalismo

moderno: in esso si incontrano principi di tipo diverso, di seconda generazione. Si tratta di

principi formulati e pertanto scritti. La loro più vistosa manifestazione è costituita dalle

disposizioni di principio contenute nei documenti costituzionali. Tali disposizioni da un lato

intendono dar forma in modo solenne e impegnativo alle basi ideali dell’ordine che la

costituzione aspira a fondare, d’altro lato fissano le regole fondamentali di tale ordine. Questa

tecnica giuridica è coeva all’avvento delle prime costituzioni moderne. Ma le costituzioni non si

limitano a porre disposizioni di principio. Talvolta esse prevedono che disposizioni di questo

tipo siano adottate dal legislatore. A tale tecnica si ricorre normalmente in funzione delle

ripartizioni di competenza normativa tra fonti diverse. Si tratta di ripartizioni di tipo verticale,

in forza delle quali ad una fonte è riservata la fissazione dei principi ed alla fonte con essa

concorrente la posizione delle prescrizioni che principi non sono. Tale tecnica trova impiego

soprattutto nelle costituzioni degli Stati federali e regionali.

differenza federalismo/regionalismo

Il modello francese è il modello dell’ordinamento unitario centralizzato, il quale trova

espressione nel principio dell’unità e dell’indivisibilità dello Stato. Tale principio fa la sua

apparizione con la Costituzione del 1791.

Il principio dell’unità e dell’indivisibilità nella sua versione originaria, trovava la propria

traduzione storica in ordinamenti fortemente centralizzati, retti da norma che non

riconoscevano significative forme di autonomia territoriale. Le articolazioni organizzative

periferiche mediante le quali il potere pubblico esercitava il controllo sul territorio si

presentavano infatti come diramazioni di un sistema unitario legato al centro da vincoli di

subordinazione gerarchica.

Completamente diverso è il modello statunitense. In base ad esso lo Stato non presenta i

caratteri di un’entità monolitica una ed indivisibile, ma quelli di un’entità complessa,

pluralisticamente articolata: si tratta di uno Stato complesso, in quanto costituito a propria

volta da Stati. Questo avvenne per le differenze delle varie situazioni storiche. Negli Stati Uniti,

a differenza della Francia, l’unificazione nazionale non aveva preceduto l’avvento dello Stato

moderno, ma è praticamente coincisa con esso (e con la Costituzione che l’ha sanzionato,

quella del 1787). Anteriormente esistevano tredici autorità sovrane: le tredici ex colonie che

avevano proclamato la propria indipendenza nel 1776. tra il 1771 e il 1781 poi ci fu passaggio

intermedio costituito dalla costituzione di una Confederazione, che si presentava come

un’unione internazionale, rivolta a dar vita ad una salda lega di amicizia per la difesa e il

benessere comuni. In base all’atto costitutivo alla Confederazione spettava l’esercizio di alcune

competenze nell’interesse di tutti gli stati membri mentre questi ultimi mantenevano un

rapporto esclusivo con i rispettivi cittadini. La Confederazione pertanto si presentava come

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un’associazione di Stati, i cui cittadini non erano i cittadini, persone fisiche degli Stati, ma gli

Stati stessi.

La vicenda americana ha fatto scuola in tutto il mondo: in Svizzera venne dapprima creata la

Confederazione dei Cantoni (1815) e successivamente la Federazione (1848); in Germania nel

1815 nacque la Confederazione, mentre nel 1867 fece la sua prima apparizione lo Stato

federale.

Anche in Italia, come in Germania, l’unificazione nazionale è stato un frutto tardivo, essendosi

realizzata nella seconda metà del secolo scorso. E anche in Italia esistevano le condizioni per la

creazione di un ordinamento federale. Ci si riferisce alla presenza di Stati preunitari. Tuttavia la

storia ha seguito un diverso corso. L’unificazione è avvenuta attraverso una serie di annessioni

territoriali al Regno di Sardegna ed ha trovato espressione in un modello di ordinamento

amministrativo direttamente derivato dalla tradizione francese. Si tratta del modello

napoleonico dello Stato unitario centralizzato, il quale ha favorito il fenomeno qualificato della

piemontesizazzione dell’Italia.

Nell’anno 1931 fanno la loro apparizione le regioni, che sono state inventate dalla Costituzione

della Repubblica spagnola. E sono state inventate per venire incontro alle esigenze

autonomistiche di alcune etnie con tradizioni popolari differenziate e talora, addirittura con

lingua propria. La soluzione accolta dalla Costituzione del 1931 presentava caratteri di assoluta

originalità. Ma il regionalismo spagnolo venne spazzato via dal franchismo che ripristinò lo

Stato unitario centralizzato. Tuttavia il seme era stato gettato. E fu raccolto dall’Assemblea

costituente italiana, la quale tra il 1946 e il 1947 ha riesumato il tipo istituzionale dello Stato

regionale, rompendo con la tradizione centralistica pregressa.

Anzitutto per ragioni politiche contingenti: mediante la soluzione regionale si diede infatti una

risposta alle tensioni autonomistiche che si erano sviluppate in alcuni territori. Ma i motivi

furono anche altri: le diversità morfologiche, nonchè culturali e sociali davano luogo ad una

eterogeneità per la quale sembrava assurdo che, con riferimento a certi oggetti identificati

dalla Costituzione (agricoltura, urbanistica) la disciplina dovesse essere uniforme. Altro motivo

fu poi il consolidamento della riconquistata democrazia: si ricordi la diffusa convinzione che

l’articolazione regionale del potere costituisse un efficace antidoto nei confronti di involuzioni

autoritarie; e poi nello sviluppo di ambiti istituzionale di dimensione infrastatuale si ravvisava

un decisivo fattore di promozione della partecipazione delle popolazioni interessate alla

decisione che ne toccavano più da vicino la vita. Un’ultima ragione dell’opzione regionalistica

della nostra Costituente può essere ravvisata nella riforma dello Stato: si riteneva che la

creazione di una solida rete di poteri locali potesse contribuire efficacemente al superamento di

taluni mali della nostra organizzazione pubblica.

La soluzione italiana restò per circa un ventennio un caso isolato. Ma dagli anni settanta in

Spagna si è avviato un processo di decentramento che ha trovato espressione nella creazione

delle 19 comunità autonome; e in Portogallo i territori insulari delle Azzorre e della Madera si

costituirono in regioni autonome. In Belgio poi alla nascita dello Stato federale si è giunti non

attraverso un processo di aggregazione ma di decentramento.

Gli ordinamenti federali e regionali presentano tre punti in comune: a) esistenza di livelli

territoriali di Governo in posizione intermedia tra lo Stato centrale e gli enti minori di base,

come i Comuni e le Province; b) questi livelli intermedi dispongono di competenze garantite

dalla Costituzione; c) tali competenze comprendono anche la legislazione (policentrismo

legislativo).

Le diversità provengono in massima parte dalla diversità dei processi storici di formazione:

mentre gli Stati membri di una Federazione tendono a conservare tutte le funzioni tipiche di

uno Stato (legislativa, esecutiva e giudiziaria), le Regioni dispongono delle sole funzioni loro

attribuite dallo Stato (in genere non è compresa la giurisdizione).

Nello Stato federale poi le competenze enumerate sono di regola quelle della Federazione con

la conseguenza che gli Stati membri sono titolari di una competenza generale; nei sistemi

regionali la soluzione è opposta.

Negli Stati federali poi esiste sempre una seconda Camera rappresentativa degli Stati membri,

che invece non esiste negli Stati regionali o non si differenzia dalla prima.

art 10 2 comma Cost

Mentre l’ordine di esecuzione ha ad oggetto gli atti, singolarmente considerati, il dispositivo di

adattamento automatico procede alla nazionalizzazione delle fonti internazionali, riconoscendo

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a queste l’idoneità a produrre norme interne di adattamento. Esso pertanto opera come un

trasformatore permanente, in virtù del quale il diritto dello Stato è posto in condizione di tener

dietro all’incessante ricambio normativo che si verifica nell’ordinamento internazionale; e di

appropriarsi delle regole che in questo, di volta in volta, vengono ad esistenza. Nella

Costituzione italiana a take funzione adempie l’art. 10 comma 1, ai sensi del quale

“l’ordinamento si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. È

opinione pressoché pacifica che la disposizione si riferisca esclusivamente alle consuetudini

internazionali generali (l’accordo è inidoneo a dare vita a norme generali, poi l’adattamento

alle norme patrizie richiede il ricorso ad altri procedimenti: ordine di esecuzione o

procedimento ordinario).

In mancanza di chiare indicazioni positive problemi si pongono a proposito della collocazione

gerarchica delle norme di adattamento al diritto internazionale generale. Incontroverso è che

esse prevalgono sulle leggi ordinarie e sugli atti a queste equiparate. Dubbia è invece la loro

posizione nei confronti delle norme costituzionali. In dottrina e in giurisprudenza si afferma

alternativamente che: a) prevalenze delle norme di adattamento (Quadri); b) prevalenza della

Costituzione (La Pergola); c) quella dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale

dello Stato (corte costituzionale). Tra queste solo la prima tesi appare da respingere.

(Crisafulli): Adattamento: tutte le volte in cui norme internazionali esigono determinate

modificazioni del diritto interno statale, a queste dovrà addivenirsi nelle forme previste dallo

stesso ordinamento interno. Ed è ciò che comunemente accade con le leggi di esecuzione dei

trattati internazionali. Più spesso poi all’esecuzione del trattato si provvede attraverso il

cosiddetto ordine di esecuzione, che è un atto legislativo abbreviato ed ellittico contenente

un’unica disposizione con cui: piena ed intera esecuzione è data al trattato. Qui abbiamo un

atto legislativo che pone una disposizione in bianco il cui contenuto si riempie in relazione alle

clausole del trattato internazionale. L’ordine di esecuzione opera quindi un rinvio fisso a

particolari norme internazionali puntualmente indicate. Vi è poi l’adattamento automatico al

diritto internazionale (art. 10 Costituzione). Non all’intero diritto internazionale ma soltanto alle

norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, ossia alle norme che hanno origine

da consuetudini o consistono in principi fondamentali impliciti nella stessa esistenza e struttura

della comunità internazionale. Stando alla tesi Quadri l’adattamento si estenderebbe anche al

diritto internazionale pattizio vale a dire alle norme poste da trattati perché tra le norme

internazionali generalmente riconosciute rientra senza dubbio quella che riconosce i trattati

come fonti di norme internazionali e ne sancisce l’obbligatorietà (pacta sunt servanda).

(Appunti): dispositivo di adattamento automatico: è un rinvio mobile. Costituzione di Weimar:

“le norme generalmente riconosciute dal diritto internazionale sono parte integrante

dell’ordinamento interno”;

Art. 10 comma 1 Costituzione italiana: “l’ordinamento italiano si conforma alle norme

internazionali generalmente riconosciute”.

La differenza sta nel fatto che in Italia c’è le consapevolezza della diversità strutturale tra

norme dell’ordinamento interno e quelle dell’ordinamento internazionale.

controlli sugli atti universitari (L.689/1989 L.340/1990)

L’unico controllo previsto dalla legge 168 sugli statuti e i regolamenti di Ateneo è un controllo

ministeriale il cui momento comminatorio è rappresentato dalla semplice richiesta di riesame:

in caso di esito negativo del controllo, infatti, il Ministro non ha il potere di annullare l’atto

controllato, ma deve limitarsi a rinviarlo all’Università, alla quale spetta l’ultima parola. Quanto

al parametro di tratta sia di un controllo di legittimità (parametro normativo), sia di merito

(canone extranormativo).

La legge n. 341 non ha modificato, nelle sue linee generali, questo disegno. Essa tuttavia, per

una categoria di regolamenti di Ateneo, i regolamenti didattici) ha demandato al Ministro un

tipo di controllo gravemente lesivo dell’autonomia universitaria: il controllo per approvazione.

Si tratta anche in questo caso di un controllo di legittimità e di merito. A differenza però del

controllo con richiesta di riesame, esso mette nelle mani dell’organo cui è affidato un potere di

veto assoluto: infatti, in caso di mancata approvazione ministeriale, l’Università manca della

possibilità di adottare unilateralmente il regolamento. In conseguenza di ciò o si rassegna a

rinunziare al proprio regolamento didattico o aderisce alle richieste ministeriali.

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Le scelte operate dalla legge 341 e la successiva legge Bassanini 2 (127/1997) sono lungi dal

potersi considerare soddisfacenti: non solo per l’introduzione del controllo suddetto, ma anche

per la previsione di un sistema di competenze normative che non sembra corrispondere alla

logica che informa il paradigma costituzionale. Tale sistema si articola in tre livelli: a) quello

della normativa nazionale; b) quello della normativa di Ateneo; c) quello della normativa

dettata dai Consigli delle strutture didattiche. La prima riserva che tale articolazione giustifica

riguarda il livello nazionale, anzitutto per l’atto normativa prescelto: il regolamento

ministeriale, il quale non soddisfa la riserva assoluta di legge. La normativa vigente prevede

che i regolamenti ministeriali si limitino a definire i criteri generali cui debbono attenersi le

fonti di autonomia. Attualmente poi, tra i regolamenti didattici d’Ateneo e quelli delle strutture

si è stabilito un riparto di competenze maggiormente rispettoso delle prerogative delle

seconde: al regolamento d’Ateneo sono state affidate le determinazioni più generali, mentre a

quelle dei Corsi di studio le scelte più particolari.

Controllo:

- di legittimità (parametro normativo): l’atto deve essere adottato nel rispetto delle norme,

altrimenti

non produce effetto (principio di legalità);

- di merito (parametro non normativo: opportunità, economicità…): l’atto è legittimo ma

inopportuno o non economico. La valutazione si sovrappone a quella di chi ha adottato l’atto.

Questo è un controllo più intrusivo: non solo l’atto deve rispettare le leggi, ma deve

corrispondere

alla mia valutazione.

L. 1989 affida al Ministro il controllo per entrambi i vizi: egli ha il potere non di bloccare l’atto

ma di fartici ripensare. Si prevedeva che non potesse dar luogo all’annullamento, ma che fosse

solo un contributo a fare un atto migliore (sorta di collaborazione): vi era un obbligo di

riesame, tenendo conto dei consigli. Questa legge prevedeva il riesame anche per il controllo di

legittimità; perché il controllo era rimesso ad un Ministro e non ad un organo tecnico (quale la

Corte dei Conti) quindi il controllo non era pienamente tecnico. In questo caso, per superare il

rilievo, il senato accademico doveva avere la maggioranza qualificata (mentre per il rilievo di

merito bastava l’assoluta). Però poteva esserci il ricorso del Ministro al giudice amministrativo

che eventualmente poteva annullare l’atto.

L. 341/1990: introduce una disciplina solo per i regolamenti didattici: controllo per

approvazione. Il controllore, e non il controllato, può dire l’ultima parola. Se non interviene

l’approvazione l’atto non produce effetti (sia di legittimità che di merito: è un controllo molto

intrusivo).

limiti ai mutamenti costituzionali

In linea di principio le norme costituzionali sono soggette a mutamento attraverso i congegni

predisposti per la produzione e il ricambio del diritto oggettivo. Si pone a questo punto il

problema se vi siano alcune parti della costituzione materialmente intesa che si sottraggono a

qualsiasi mutamento legale atteggiandosi a limite insuperabile nei confronti della revisione

costituzionale: problema che compenetra in un certo senso nell’altro, della determinazione di

una sorta di supercostituzione che si porrebbe come il nucleo originario, irreducibile e

assolutamente condizionante dell’intero ordinamento statale, tale da potersi addirittura

designare come costituzione materiale in senso stretto e per antonomasia. Nulla impedisce che

certe parti della costituzione siano, dalla costituzione stessa dichiarate immodificabili (art. 139

Costituzione italiana: la forma repubblicana). Ma il problema viene posto anche in termini

generali, con riguardo cioè a limiti che debbano logicamente essere presenti in qualsiasi

ordinamento a prescindere perciò dalle eventuali clausole espresse di immodificabilità. Si parla

allora di limiti logici nel senso di logicamente necessari, in contrapposto ai limiti taciti che sono

pur sempre positivamente prescritti anche se in forma implicita. Un limite logico assoluto

sarebbe dato, stando alla concezione del Ross, dalle norme sulla revisione costituzionale: le

quali, essendo le vere norme supreme di ogni ordinamento, ne rappresenterebbero quella che

l’Autore chiama la costituzione alla seconda potenza. Tali norma sarebbero insuscettibili di

applicazione al loro stesso mutamento. Per Kelsen poi il limite alla revisione consisterebbe nella

Grundnorm. Per Kelsen dunque tutto è modificabile purchè nei modi e forme positivamente

prescritti vale a dire a condizione che sia rispettata la concatenazione logica delle norme, dal

vertice alla base e viceversa. Ammissibili dunque i soli limiti di contenuto che eventualmente

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siano stabiliti al diritto positivo, e sicuramente illegali i mutamenti posti in essere in modo non

conforme alle norme costituzionali sulle fonti. Più spesso in dottrina viene riconosciuto valore

supercostituzionale, facendone derivare limiti alla revisione, a norme e principi che possiamo

designare di regime: attinenti cioè a quel che si ritiene caratterizzi sostanzialmente

l’ordinamento statale nella sua più intima e vera essenza politica, nelle sue strutture

fondamentali e determinanti. Immodificabile sarebbe quindi ad esempio la forma di Stato o il

fine politico fondamentale. Si giustificano questi limiti di regime con il postulato della

superiorità del potere costituente rispetto al potere costituito, tra quest’ultimo rientrando il

potere di revisione costituzionale (sarebbe come sostituire la costituzione con una nuova). Il

problema dei limiti alla revisione si rifletterebbe a sua volta nel problema della durata dello

Stato. I mutamenti costituzionali illegali, pur legittimandosi ex post alla stregua del criterio di

effettività provocherebbero una frattura nella continuità dello Stato; questo estinguendosi per

far posto, nel medesimo ambito spaziale-personale, ad uno Stato nuovo e diverso.

Con riguardo alla dottrina kelseniana il Ross pone in evidenza l’irrilevanza tra mutamenti legali

e mutamenti illegali: nell’una come nell’altra ipotesi, verificandosi il mutamento costituzionale

sarebbe pur sempre necessario ipotizzare una diversa Grundnorm capace di fondare la validità

del mutato sistema. Perché se così non fosse vorrebbe dire che niente in realtà è cambiato e

che la vecchia costituzione è tutt’ora in vigore: anche se ad esempio la concessione di una

costituzione da parte di un monarca fosse legale la Grundnorm dovrebbe essere mutata

altrimenti il monarca rimarrebbe sovrano assoluto come prima. Il vero è che le trasformazioni

costituzionali legali o rivoluzionarie non equivalgono a estinzione dello Stato. Questa estinzione

potrà e dovrà affermarsi limitatamente ai casi in cui vengano meno in fatto gli elementi

essenziali del fenomeno statale: e dunque quando vi sia disgregazione del vincolo politico

unitario che faceva di una collettività umana il popolo di uno Stato, o la perdita definitiva

dell’indipendenza (incorporazione, fusione, smembramento).

Spesso per garantire le libertà intervengono i limiti alla revisione costituzionale (diritti

inviolabili)

1. Per Laband è sovrano lo Stato che può modificare la Costituzione. Ma la Costituzione

non può essere modificata tutta:

limiti espressi: 1) l’Italia è una Repubblica; 2) diritti inviolabili;

- limiti impliciti: principi fondamentali della Costituzione;

- limiti logici: 1) in Svizzera è prevista la revisione totale della Costituzione, ma ove ciò

- non è espressamente previsto non è permesso; 2) Ross: norme sulla revisione

costituzionale (ma ciò non è vero, altrimenti in Italia l’art. 138 sarebbe stato violato più

volte). Crisafulli dice che non si può cambiare il procedimento di revisione. Una tesi più

recente afferma che si può cambiare il procedimento mantenendo costanti le linee

portanti (la Devolution ha modificato la revisione costituzionale mantenendo però il

referendum).

POTERE SOSTITUTIVO (ART.120 COST)

Nel testo della riforma possono rinvenirsi degli affioramenti della competenza concorrente alla

tedesca:

- competenze finalistiche dello stato: in questi casi il campo d’incidenza della competenza

non è rigidamente predeterminato, ma dipende dalle scelte politiche effettuate dal

legislatore nazionale; è inoltre consentito allo Stato di scendere nel dettaglio.

- Disciplina dei poteri sostitutivi: art. 120 secondo comma, tra le ipotesi che giustificano

l’intervento sostitutivo del governo, ne include due che sono espresse in termini

analoghi a quelli usati dalla norma della Legge fondamentale tedesca: essa prevede che

tale intervento possa verificarsi quando lo richieda la tutela dell’unità giuridica e

dell’unità economica.

Principio di legalità. E principio di legalità nella p.a. (artt. 97 e 103 Cost.)

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principio di legalità è caratteristica tipica dello Stato di diritto. È il collante tra il piano del

sistema liberale e quello democratico. Non è riserva di legge: la regola può essere posta da

qualsiasi fonte, ma l’atto deve trovare la sua giustificazione in una regola generale e astratta,

che prefigura l’atto concreto;

nelle liberal-democrazie il contemperamento delle ragioni della democrazia e le ragioni della

tutela individuale è assicurato dal principio di legalità, in forza del quale gli atti individuali e

concreti debbono trovare il loro fondamento in regole generali e astratte; regole che non

devono limitarsi ad attribuire agli organi dell’amministrazione e della giurisdizione il potere di

decidere, ma devono prefigurare il contenuto della decisione, fissando i parametri generali cui

questa deve ispirarsi. Il principio di legalità si converte così nel principio del giusto

procedimento.

La consuetudine per Esposito

(teoria delle fonti): chi studia la consuetudine sbaglia perché per leggerla usa le categorie della

legge. Lui dice che è il contrario: è la consuetudine ad essere la chiave per capire il sistema

delle fonti.

Se non c’è effettività non c’è consuetudine. Ma dice Esposito che se non c’è effettività non c’è

ordinamento giuridico.

LE NOVITà POSITIVE INTRODOTTE DALLA DEVOLUTION (NON SONO I TRE

CORRETTIVI DI PAG.326)

In Italia non è mai attecchita la cultura della manutenzione della Costituzione (processo di

aggiornamento volto ad adeguarne la disciplina alle esigenze che di volta in volta vengano ad

emergere): nelle prime dodici legislature si sono contate solo sette novelle costituzionali.

Occorre poi rendersi conto che la nostra rigidità costituzionale è debole (art. 138: maggioranza

assoluta).

Quanto alle trasformazioni del sistema politico italiano, l’elemento che viene in considerazione

è il bipolarismo di coalizione (aumento dei partiti e eterogeneità delle maggioranze).

In sintesi: le riforme tendono ad essere grandi riforme e sono riforme della maggioranza

politica, la quale è costretta a difficilissime operazioni di scambio alla ricerca di un equilibrio tra

le sue anime.

La tecnica costituzionale mediante la quale si cerca di conciliare ispirazioni così conflittuali è

quella del rattoppo.

Soluzioni gradite ad alcune forze della coalizione e sgradite ad altre non vengono eliminate, ma

mantenute cercando di bilanciarle.

Ed è appunto questa la tecnica che ha presieduto alle più tormentate proposte di revisione del

titolo V. E’ infatti nel titolo V che le posizioni dei fautori della devolution e dei sostenitori

dell’interesse nazionale trovano il più difficile terreno di conciliazione.

Il punto di partenza è costituito dal d.d.l.cost. sulla devolution, approvato in prima lettura da

entrambi i rami del Parlamento tra il dicembre 2002 e l’aprile 2003.

Nella sua versione finale la devolution risulta dall’art. 117 comma 4. il quale, da un lato

sostituisce la clausola residuale con un elenco di materie, di cui la clausola suddetta costituisce

la voce finale; dall’altro qualifica espressamente esclusiva la competenza legislativa regionale

da esso contemplata.

All’origine tale competenza esclusiva si presentava come eventuale, attivabile a discrezione

dalla Regioni, ed avente ad oggetto le sole quattro materie (1. assistenza e organizzazione

sanitaria; 2. organizzazione scolastica, gestione degli istituti scolastici e di formazione; 3.

definizione della parte dei programmi scolastici e formativi di interesse specifico della Regione;

4. polizia locale).

Nel testo alla nostra attenzione invece essa ha assunto i caratteri di una competenza

necessaria, spettante istituzionalmente alle Regioni ed avente ad oggetto, oltre alle quattro

materie di cui sopra, tute quelle implicitamente riconducibili alla clausola residuale.

In questo disegno si riscontrano tre antidoti:

1. è rappresentato dall’attribuzione allo Stato di competenze esclusive rivolte a bilanciare

le competenze esclusive regionali (materia sanitaria: viene eliminata la competenza

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concorrente in materia di tutela della salute e sostituita da una competenza statale

esclusiva avente ad oggetto le norme generali sulla tutela della salute);

2. la cosiddetta clausola “salva-patria”: consiste nella previsione del sindacato

parlamentare sulle leggi regionali, per preteso contrasto con l’interesse nazionale;

3. è costituito dalla nuova disciplina del potere sostitutivo: da un lato tale potere è

attribuito allo stato e non al Governo, dall’altro lo si riferisce espressamente anche alle

funzioni di cui all’art. 117 Cost.

per fortuna non tutto il dibattito sulla revisione del titolo V della Costituzione è stato dominato

dall’esigenza di operare impossibili mediazioni tra posizioni antagonistiche.

Ciò ha consentito la previsione di un certo numero di miglioramenti della disciplina vigente.

Si sente forte la vecchia esigenza che il procedimento di revisione della Costituzione richieda

non la maggioranza assoluta ma quella dei due terzi.

Ma se questa modifica dell’art. 138 venisse adottata ora, avrebbe l’effetto di blindare la riforma

costituzionale della scorsa legislatura, adottata a maggioranza assoluta.

Kelsen e la Grundnorm

Un posto particolare occupa la concezione che fa capo all’insegnamento del Kelsen: la sola che

riesce a dare della costituzione un concetto che appare dotato di tutto il rigore logico

desiderabile. Per la dottrina pura del diritto, intanto è possibile affermare che una norma è

vigente validamente in un certo ordinamento, in quanto si rinvenga in questo una norma

ulteriore che ne stia a fondamento. Il grado più alto, dal quale tutti gli altri dipendono è la

costituzione, che consiste allora nelle norme sulle norme: più esattamente, nelle norme sulla

produzione delle norme generali. Ma si pone, per Kelsen, il problema di ricercare su quale

norma ulteriore si fondi la validità della stessa costituzione positiva e perciò dell’intero

ordinamento. Si risalirà, andando a ritroso nel tempo, ad una costituzione più antica, che sia

storicamente la prima e che sarà stata posta da una qualche assemblea o dall’arbitrio di un

singolo usurpatore; ma non essendo possibile risalire ancor più indietro la validità di questa

prima costituzione dipenderà a sua volta da una norma fondamentale presupposta a titolo di

ipotesi razionale, che ha legittimato quell’assemblea o quell’usurpatore, prescrivendo che valga

come diritto tutto quello che sia da essi disposto o che sarà successivamente disposto dalle

autorità da essi delegate. Sarebbe questa la norma fondamentale (la Grundnorm) ossia la

costituzione materiale. Kelsen costruisce la Grundnorm come espressione del principio di

effettività che conferisce autorità legale solo a fatti mediante i quali sia creato e applicato un

ordinamento in complesso efficace. La costituzione materiale positiva è dunque per il Kelsen

l’insieme delle norme sulla legislazione. Ed egli vi fa rientrare anche le norme che enunciano

diritti di libertà civile e politica, perché esse si traducono nella prescrizione di limiti negativi al

contenuto delle leggi future, configurandosi in questo caso, esse pure, come norme sulla

legislazione.

devolution

In Italia non è mai attecchita la cultura della manutenzione della Costituzione (processo di

aggiornamento volto ad adeguarne la disciplina alle esigenze che di volta in volta vengano ad

emergere): nelle prime dodici legislature si sono contate solo sette novelle costituzionali.

Occorre poi rendersi conto che la nostra rigidità costituzionale è debole (art. 138: maggioranza

assoluta).

Quanto alle trasformazioni del sistema politico italiano, l’elemento che viene in considerazione

è il bipolarismo di coalizione (aumento dei partiti e eterogeneità delle maggioranze).

In sintesi: le riforme tendono ad essere grandi riforme e sono riforme della maggioranza

politica, la quale è costretta a difficilissime operazioni di scambio alla ricerca di un equilibrio tra

le sue anime.

La tecnica costituzionale mediante la quale si cerca di conciliare ispirazioni così conflittuali è

quella del rattoppo.

Soluzioni gradite ad alcune forze della coalizione e sgradite ad altre non vengono eliminate, ma

mantenute cercando di bilanciarle.

Ed è appunto questa la tecnica che ha presieduto alle più tormentate proposte di revisione del

titolo V. E’ infatti nel titolo V che le posizioni dei fautori della devolution e dei sostenitori

dell’interesse nazionale trovano il più difficile terreno di conciliazione.

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Il punto di partenza è costituito dal d.d.l.cost. sulla devolution, approvato in prima lettura da

entrambi i rami del Parlamento tra il dicembre 2002 e l’aprile 2003.

Nella sua versione finale la devolution risulta dall’art. 117 comma 4. il quale, da un lato

sostituisce la clausola residuale con un elenco di materie, di cui la clausola suddetta costituisce

la voce finale; dall’altro qualifica espressamente esclusiva la competenza legislativa regionale

da esso contemplata.

All’origine tale competenza esclusiva si presentava come eventuale, attivabile a discrezione

dalla Regioni, ed avente ad oggetto le sole quattro materie (1. assistenza e organizzazione

sanitaria; 2. organizzazione scolastica, gestione degli istituti scolastici e di formazione; 3.

definizione della parte dei programmi scolastici e formativi di interesse specifico della Regione;

4. polizia locale).

Nel testo alla nostra attenzione invece essa ha assunto i caratteri di una competenza

necessaria, spettante istituzionalmente alle Regioni ed avente ad oggetto, oltre alle quattro

materie di cui sopra, tute quelle implicitamente riconducibili alla clausola residuale.

In questo disegno si riscontrano tre antidoti:

4. è rappresentato dall’attribuzione allo Stato di competenze esclusive rivolte a bilanciare

le competenze esclusive regionali (materia sanitaria: viene eliminata la competenza

concorrente in materia di tutela della salute e sostituita da una competenza statale

esclusiva avente ad oggetto le norme generali sulla tutela della salute);

5. la cosiddetta clausola “salva-patria”: consiste nella previsione del sindacato

parlamentare sulle leggi regionali, per preteso contrasto con l’interesse nazionale;

6. è costituito dalla nuova disciplina del potere sostitutivo: da un lato tale potere è

attribuito allo stato e non al Governo, dall’altro lo si riferisce espressamente anche alle

funzioni di cui all’art. 117 Cost.

per fortuna non tutto il dibattito sulla revisione del titolo V della Costituzione è stato dominato

dall’esigenza di operare impossibili mediazioni tra posizioni antagonistiche.

Ciò ha consentito la previsione di un certo numero di miglioramenti della disciplina vigente.

Si sente forte la vecchia esigenza che il procedimento di revisione della Costituzione richieda

non la maggioranza assoluta ma quella dei due terzi.

Ma se questa modifica dell’art. 138 venisse adottata ora, avrebbe l’effetto di blindare la riforma

costituzionale della scorsa legislatura, adottata a maggioranza assoluta.

La sanità nella nuova riforma del titolo V.

Vi è l’attribuzione allo Stato di competenze esclusive rivolte a bilanciare le competenze

esclusive regionali (materia sanitaria: viene eliminata la competenza concorrente in materia di

tutela della salute e sostituita da una competenza statale esclusiva avente ad oggetto le norme

generali sulla tutela della salute). In conseguenza di ciò la competenza esclusiva regionale in

materia di assistenza e organizzazione sanitaria dovrebbe essere doppiata dalla competenza,

anch’essa esclusiva, dello Stato in ordine alle norme generali sulla tutela della salute (come nel

campo dell’istruzione).

Art. 10 l.cost 3/01

In base al titolo V novellato la regola è ormai che sia il legislatore regionale il titolare della

competenza legislativa generale. Gli statuti speciali invece sono costruiti sulla diversa logica

dell’enumerazione delle competenze spettanti alla Regione.

Alla luce del nuovo titolo V l’ente titolare di competenza amministrativa generale è il comune,

l’ente titolare di competenza legislativa generale è la Regione (dissociazione). Negli statuti

speciali vige invece il parallelismo.

I controlli, espulsi dal titolo V della Cost, restano nel testo degli Statuti.

Per cercare di superare queste tensioni la riforma ha introdotto la clausola di equiparazione di

cui all’art. 10 l. cost. n. 3/2001, ai sensi della quale le disposizioni del nuovo titolo V si

applicano anche alle Regioni ad autonomia speciale per le parti in cui prevedono forme di

autonomia più ampie rispetto a quelle già attribuite.

Per il prof la clausola si riferisce solo alle Regioni speciali e non anche agli enti territoriali

minori localizzati sul suo territorio.

Questi enti comunque beneficiano degli incrementi di autonomia di cui per effetto della riforma,

hanno goduto i corrispondenti enti localizzati nel territorio delle Regioni ordinarie.

20

Quindi per effetto della clausola di equiparazione, negli ordinamenti regionali speciali vengono

a coesistere due regimi nettamente distinti: il regime speciale, informato al parallelismo delle

funzioni, e il regime comune relativamente agli oggetti attratti dall’art. 10 l. cost. n. 3/2001.

la sovranità

E’ uno dei requisiti essenziali, insieme con territorio e popolo, per aversi ordinamento giuridico.

lo Stato riconosce la sovranità della Chiesa Cattolica. Due attributi della sovranità:

indipendenza e supremazia (posizione di superiorità rispetto a tutti gli ordinamenti che operano

nel suo ambito). Versante esterno = indipendenza: questa sovranità non è assolutamente

illimitata (ad esempio sono meno indipendenti gli stati europei, che appartengono all’Unione

Europea, rispetto ad uno Stato che è sovrano di se stesso, tipo USA). Versante interno =

supremazia: la sovranità interna cambia perché c’è la Costituzione, che ha lo scopo di limitare

e vincolare il potere sovrano. Per Laband è sovrano lo Stato che può modificare la

Costituzione. Ma la Costituzione non può essere modificata tutta.

I principi

I principi, qualificando la realtà in termini di dover essere, si configurano a tutti gli effetti come

strutture prescrittive. E sono per tanto parenti delle norme in senso stretto. Un simile giudizio

si attaglia anzitutto a quelli che potrebbero essere chiamati principi di prima generazione: i

principi generali, o in altri termini i principi non scritti che si ricavano in via di astrazione

generalizzatrice da una pluralità di norme particolari. Con questo non intende dirsi che essi

coincidano a tutti gli effetti con le norme. Rispetto alle quali presentano un’incontestabile

differenza quantitativa: l’eccedenza di contenuto deontologico; e cioè la capacità di applicarsi a

situazioni o rapporti non contemplati dalle disposizioni da cui si inducono. La loro funzione

principale è quella di colmare le lacune e quindi di dar regola a apporti privi di una disciplina

espressa. Ma i principi non scritti non sono il contrassegno specifico del costituzionalismo

moderno: in esso si incontrano principi di tipo diverso, di seconda generazione. Si tratta di

principi formulati e pertanto scritti. La loro più vistosa manifestazione è costituita dalle

disposizioni di principio contenute nei documenti costituzionali. Tali disposizioni da un lato

intendono dar forma in modo solenne e impegnativo alle basi ideali dell’ordine che la

costituzione aspira a fondare, d’altro lato fissano le regole fondamentali di tale ordine. Questa

tecnica giuridica è coeva all’avvento delle prime costituzioni moderne. Ma le costituzioni non si

limitano a porre disposizioni di principio. Talvolta esse prevedono che disposizioni di questo

tipo siano adottate dal legislatore. A tale tecnica si ricorre normalmente in funzione delle

ripartizioni di competenza normativa tra fonti diverse. Si tratta di ripartizioni di tipo verticale,

in forza delle quali ad una fonte è riservata la fissazione dei principi ed alla fonte con essa

concorrente la posizione delle prescrizioni che principi non sono. Tale tecnica trova impiego

soprattutto nelle costituzioni degli Stati federali e regionali.

La liberal-democrazia

La liberal-democrazia costituisce la forma specifica che la democrazia tende ad assumere agli

albori del terzo millennio. La più rilevante caratteristica di tale modello può essere ravvisata

nel suo carattere composito.

Si rileva che le odierne democrazie poggiano su un fondo comune di regole e meccanismi

quali: a) il parlamentarismo (cioè l’esistenza di istanze rappresentative); b) la garanzia delle

libertà; c) la concezione che ravvisa nell’opposizione non un gruppo, ma una posizione astratta

che tocca a questo o quel partito, senza predestinazioni od esclusioni; d) l’esistenza di

meccanismi che pongano la maggioranza in condizione di governare.

Non mancano infine elencazioni in forma di catalogo degli ingredienti delle liberal democrazie

contemporanee, tra i quali figurano il suffragio universale, il principio maggioritario, il principio

dell’alternanza del potere, il pluralismo dell’informazione, la garanzia delle libertà,

l’eguaglianza delle opportunità.

Iniziando dall’ispirazione democratica può rilevarsi che essa trova espressione in due regole-

base, le quali identificano le coordinate minime di ogni democrazia.

21

La prima regola è costituita dal principio di organizzazione in forza del quale le decisioni

devono essere direttamente o indirettamente ricondotte a scelte popolari. La seconda è

rappresentata dal principio maggioritario, secondo cui criterio essenziale di imputazione delle

decisioni allo stato è la convergenza sulle stesse del consenso della maggioranza. Il comune

valore su cui tale regole si fondano è costituito dall’eguaglianza dei cittadini, da qui

l’universalità del suffragio; e da qui ancora il principio dell’uguaglianza del voto (i voti si

contano, non si pesano).

Le democrazie contemporanee si presentano sempre come democrazie rappresentative, ma

percorse dalla tensione verso la democrazia diretta, nei confronti della quale affiora

ricorrentemente una sorta di complesso di inferiorità. Ma la configurazione della democrazia

rappresentativa come democrazia incompiuta non tiene conto di due dati essenziali: anzitutto

dell’ineliminabile tasso di utopicità della democrazia diretta; poi deve rilevarsi che nei sistemi

democratico-rappresentativi è presente un elemento assolutamente estraneo alla democrazia

diretta: la responsabilità, nella forma di responsabilità politica dei rappresentati nei confronti

del corpo elettorale (possibilità di alternativa dell’opposizione; raffreddamento e

razionalizzazione). Quindi la democrazia rappresentativa rispetto alla diretta non si presenta

come un minus ma come un aliud.

Quanto al principio maggioritario, nelle liberaldemocrazie intrattiene una relazione dialettica

con il principio che potrebbe denominarsi minoritario. E infatti per scongiurare l’eventualità che

“la maggioranza ha sempre ragione” il principio maggioritario risulta temperato da regole

rivolte a bilanciarlo: come la sottrazione della scelta democratica all’operatività della norma

base in cui prende corpo; e come i principi e gli istituti rivolti ad assicurare la possibilità

dell’alternanza al potere (la possibilità cioè che le minoranze di oggi possano diventare le

maggioranze di domani). Ci si riferisce innanzitutto al principio della temporaneità delle cariche

elettive e al riconoscimento alle opposizioni di un complesso minimo ed irriducibile di garanzie

e di diritti.

In forza del principio della divisione dei poteri, proprio dello Stato di diritto, nell’ambito degli

apparati pubblici si distinguono due circuiti eterogenei.

Il primo è il circuito democratico rappresentativo, al quale appartengono gli organi la cui

investitura sia direttamente o indirettamente riconducibile ad una scelta del popolo.

Il secondo circuito è sottratto alla logica democratico-rappresentativa. Nell’ambito di esso la

preposizione all’ufficio non è il frutto di una decisione politica, ma l’effetto di meccanismi

diversi tra i quali fa spicco la regola del concorso, rivolta ad una selezione di tipo tecnico-

attitudinale.

I valori che presiedono al circuito non democratico sono costituiti: a) dall’indipendenza o

dall’imparzialità dei titolari degli organi; b) dalla tecnicità nell’esercizio dei compiti loro affidati,

la quale, nella Costituzione italiana, trova espressione nel principio del buon andamento

dell’amministrazione.

La seconda tecnica di separazione ha ad oggetto il potere nella sua componente obiettiva, il

quale risulta scomposto in funzioni. A Crisafulli va il merito di aver dimostrato che tale

scomposizione trova la propria chiave di volta nella contrapposizione tra la predeterminazione

degli interessi pubblici ed il loro immediato soddisfacimento, o in altre parole, tra il momento

del disporre in via tendenzialmente generale e astratta, e il momento dell’individuale e

concreto provvedere; il primo proprio e caratteristico degli atti normativi in senso stretto, il

secondo invece degli atti pubblici che normativi non sono. E su tali basi il potere di disporre è

appannaggio degli organi appartenenti al circuito democratico-rappresentativo, quello di

provvedere agli organi sganciati da tale circuito.

Per completare il quadro deve ricordarsi che nelle liberal-democrazie il contemperamento delle

ragioni della democrazia e le ragioni della tutela individuale è assicurato dal principio di

legalità, in forza del quale gli atti individuali e concreti debbono trovare il loro fondamento in

regole generali e astratte; regole che non devono limitarsi ad attribuire agli organi

dell’amministrazione e della giurisdizione il potere di decidere, ma devono prefigurare il

contenuto della decisione, fissando i parametri generali cui questa deve ispirarsi. Il principio di

legalità si converte così nel principio del giusto procedimento.

Gli elementi essenziali per un sistema liberaldemocratico sono:

• suffragio universale;

• tutela delle minoranze; 22


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nadia_87

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof Pugliese Francesco.

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