Diritto amministrativo - Diritto processuale amministrativo, Sandulli A.

Sandulli diritto processuale amministrativo

Parte prima: i lineamenti

La storia

La disciplina del processo amministrativo è il frutto della stratificazione della legislazione in materia; infatti, solo la storia è in grado di mostrare le ragioni per cui in Italia la tutela giurisdizionale nei confronti della p.a. è assicurata da un modello duale anziché monistico.

Nello Stato assoluto, il principe non era soggetto alla legge, essendo titolare del potere sovrano. Ne derivava che i suoi atti non potevano essere sottoposti al sindacato del giudice. Solo in via eccezionale alcuni atti del principe, incidenti sui rapporti giuridici patrimoniali, potevano essere oggetto di controversie tra l'amministrazione e i sudditi, quasi totale assenza di tutela dei cittadini nei confronti del potere assoluto esercitato dal sovrano e dalla p.a.

La Rivoluzione francese modificò la situazione in misura minore di quanto ci si potesse attendere; i rapporti del cittadino con lo Stato e l'amministrazione rimasero sottratti al sindacato giurisdizionale:

• Ragione formale rinvenuta nella circostanza che, derivando l'autorità della p.a. direttamente dal popolo, i titolari di essa, per evitare la lesione del principio di sovranità popolare, ritennero di dover rispondere del proprio operato soltanto al popolo e non anche ai giudici;
• Ragione sostanziale va ritenuta nell'esigenza pratica che l'azione amministrativa non venisse intralciata da un controllo giudiziario della legalità troppo stretto e rigoroso.

Per tali motivi, il contenzioso non assunse le vesti della giustizia delegata (dal potere esecutivo a quello giudiziario) ma della giustizia ritenuta (esercitata dagli organi di governo) e riservata (non essendo possibile ricorrere al giudice ma solo al re).

In Italia, negli Stati preunitari, il dominio napoleonico aveva determinato la diffusione di un sistema di giustizia amministrativa ispirato a quello francese, fondato sui Consigli di Prefettura e sul Consiglio di Stato. Quindi l'autorità e il prestigio ben presto riconosciuti al consiglio di stato fecero sì che tale modello venne introdotto, oltre che in altri paesi europei, anche nel regno d'Italia con il terzo statuto costituzionale del marzo 1805 e, con il decreto 8/6/1805, fu affidato ai nuovi consigli di prefettura il contenzioso amministrativo di primo grado e al consiglio di stato quello di secondo.

Con la caduta dell'impero la restaurazione travolse le istituzioni del contenzioso amministrativo di origine francese con l'eccezione di quelle del ducato di Parma e Piacenza, ove sopravvissero per ragioni dinastiche. Nel regno Lombardo-Veneto e nel ducato di Modena gli istituti di origine francese scomparvero totalmente esenzione dell'amministrazione pubblica dall'area di incidenza della giurisdizione.

Nel gran ducato di Toscana si affermò un sistema di giurisdizione unica; nello stato pontificio la giurisdizione amministrativa fu istituita nel 1835 con l'editto Gamberini, recante l'ordinamento della giurisdizione nelle materie amministrative. Il contenzioso amministrativo era rimesso alle decisioni del consiglio di stato che operava attraverso tre gradi di giudizio. Ma le esperienze più interessanti furono quelle del regno di Napoli e del regno di Sardegna:

• Regno di Napoli: in esso il contenzioso amministrativo fu reintrodotto sin dal 1817. Le decisioni relative al contenzioso erano prese, in primo grado dai consigli d'intendenza e, in secondo grado dalla prima sezione della gran corte dei conti denominata camera del contenzioso amministrativo. I giudici del contenzioso però erano privi di indipendenza.
• Regno di Sardegna: a seguito della restaurazione le controversie con le pubbliche amministrazioni furono restituite, per alcune materie, alle decisioni di organi amministrativi o di fori privilegiati, mentre, per altre materie era ammesso ricorso gerarchico e ricorso in ultima istanza, in via di grazia, al sovrano, che decideva sentito il consiglio di stato. Con le regie patenti del 25 agosto e del 31 dicembre 1842 e, poi, con il regio editto del 29 ottobre 1847, si realizzò il primo impianto di contenzioso amministrativo. Tutte le competenze concernenti il contenzioso amministrativo vennero concentrate, in primo grado nei consigli di intendenza e, in secondo grado nella camera dei conti. Comunque gli organi del contenzioso amministrativo rimasero competenti a conoscere anche delle controversie dello stato in materia civile, mentre sarebbe stato più coerente un trasferimento di dette vertenze ai tribunali ordinari. Le decisioni della camera dei conti non erano soggette a ricorso per cassazione e potevano essere impugnate per revocazione soltanto in materia civile. Inoltre, si trattava di un vero e proprio tribunale amministrativo indipendente poiché le decisioni pronunciate erano assunte a titolo definitivo, senza che fosse necessaria la richiesta di ratifica da parte del principe. Il sovrano, si esprimeva sui conflitti di giurisdizione, usufruendo del parere delle sezioni riunite del consiglio di stato, nuovamente istituito con l'editto del 18 agosto del 1831.

Le leggi sarde del 1859

Con le riforme degli anni '40, questioni che prima erano riservate alla p.a. furono devolute ad un giudice speciale, i tribunali del contenzioso amministrativo. A questi ultimi furono assegnate anche talune questioni di diritto civile, sicché nel decennio successivo, si sviluppò un dibattito parlamentare, dal quale emersero due distinte posizioni:

• Favorevole alla giurisdizione unica e proponeva una riforma radicale mirante ad abolire il contenzioso amministrativo ed a devolvere tutte le liti con l'amministrazione ai tribunali ordinari.
• Optava per un semplice riordino del contenzioso amministrativo, volto a devolvere alla giurisdizione ordinaria le controversie dal carattere più marcatamente patrimoniale.

Fu il secondo orientamento a prevalere. La riforma fu realizzata con quattro decreti reali. Con i decreti del 1859 una serie di questioni più propriamente civilistiche furono attribuite alla competenza dei riordinati giudici del contenzioso amministrativo, i quali furono distinti in ordinari e speciali. Furono indicati quali giudici ordinari del contenzioso amministrativo, in primo grado, i consigli di governo e, in appello, una speciale sezione del consiglio di stato, la sezione del contenzioso. Essi avevano competenza nelle controversie attinenti ai diritti civili, in materia di diritto pubblico e relativa a contravvenzioni. Il sistema di giustizia amministrativa del regno di Sardegna, risultava piuttosto coerente ed efficiente, nonostante che i poteri dei giudici del contenzioso amministrativo fossero ancora assai limitati. Difatti, ad essi non era consentito di annullare, revocare o modificare un atto amministrativo.

L'abolizione del contenzioso amministrativo nel 1865

Dopo l'unificazione, la diversità dei modelli di giustizia amministrativa in vigore presso i diversi Stati pre-unitari riaccese il dibattito parlamentare relativo alla riforma del contenzioso amministrativo. Tale dibattito è storicamente rilevante, poiché in seno ad esso venne plasmandosi la nozione di interesse legittimo. Ripresero forza le voci che si schieravano a favore dell'abolizione del contenzioso amministrativo e della conseguente istituzione di un sistema di giurisdizione unica. La contesa tra i sostenitori di tale soluzione e coloro che propendevano per il semplice miglioramento del sistema si concluse, stavolta, in favore dei primi, recante l'abolizione del contenzioso amministrativo con l'approvazione della l. n. 2248/1865.

Con questa si provvide a sopprimere i tribunali ordinari del contenzioso amministrativo ed a concentrare presso il giudice ordinario tutte le cause delle cui materie possa essere interessata la pubblica amministrazione. I poteri del giudice ordinario erano limitati, sia sotto il profilo della cognizione, potendo esso conoscere degli effetti dell'atto soltanto in relazione all'oggetto dedotto in giudizio, sia sotto quello della decisione, non potendo lo stesso revocare o modificare gli atti amministrativi illegittimi, ma soltanto disapplicarli. In via residuale, furono riservati tutti gli altri “affari” all'autorità amministrativa e all'eventuale ricorso amministrativo.

Furono lasciate in vita le giurisdizioni speciali del contenzioso amministrativo, contemplate dalla legge sarda del 1859. Quindi la legge abolitrice del contenzioso venne a distinguere la giurisdizione civile dalle controversie di competenza esclusiva dell'autorità amministrativa sulla base della situazione giuridica soggettiva protetta (diritto soggettivo-interesse legittimo). La legge del 1865 attribuì al Consiglio di Stato, per l'intero Regno d'Italia, i poteri di risoluzione dei conflitti di attribuzione tra autorità amministrativa e giudice ordinario. Tale riforma si dimostrò però molto difficile da applicare: per quanto riguarda l'individuazione della situazione giuridica soggettiva protetta il giudice ordinario limitò la sua cognizione all'attività di gestione della pubblica amministrazione ed escludendo la propria competenza su tutta l'attività d'imperio.

L'istituzione della quarta sezione del Consiglio di Stato nel 1889

Nel 1876 riprese vigore il movimento mirante a reintrodurre una competenza contenziosa del consiglio di stato, al fine di assicurare adeguata garanzia agli interessi esclusi dalla tutela giurisdizionale. La legge n. 5992/1889 ha istituito la Quarta sezione del Consiglio di Stato. A tale sezione fu attribuita la competenza di carattere generale a decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici. Il giudizio innanzi al Consiglio di Stato era costruito sul modello cassatorio, potendo tale organismo, attraverso una revisione successiva operata a posteriori, esclusivamente annullare il provvedimento amministrativo definitivo impugnato. Al giudice amministrativo, però, era impedito di pronunciarsi in ordine ad atti o provvedimenti emanati dal governo nell'esercizio del potere politico. La legge del 1889, poi, fissava le principali regole di procedura da seguire innanzi alla quarta sezione e provvedeva a garantire l'inamovibilità dei suoi membri. Il quadro della riforma fu completato con la l. n. 6837/1890 e con il t.u. n. 5921/1889, che attribuivano alle giunte provinciali amministrative la competenza “giurisdizionale” periferica in ordine a controversie, tassativamente elencate, concernenti l'impugnativa degli atti amministrativi degli enti locali e di altre controversie interessanti tali enti.

L'istituzione della quinta sezione nel 1907

La legge n. 62/1907 istituì la Quinta sezione del Consiglio di Stato, alla quale fu attribuita, ampliandola, la giurisdizione di merito. Quella di legittimità, invece, fu concentrata nella Quarta sezione. La distinzione di competenza tra le due sezioni, però, creava incertezze sull'area di azione delle medesime. La legge del 1907 ne era talmente consapevole che previde l'istituzione dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con il compito di risolvere i conflitti fra la Quarta e la Quinta sezione e di decidere le controversie sulle quali verteva il conflitto fra di esse. Ma la legge del 1907, conferì efficacia di giudicato a tali decisioni e questo le rese impugnabili innanzi alle Sezioni unite della Corte di cassazione per difetto di giurisdizione. Quindi la l. n. 62/1907 non fece altro che precisare il carattere soggettivo del processo amministrativo, fondato sulla tutela di situazioni giuridiche soggettive protette dall'ordinamento giuridico. Inoltre tale legge aveva lasciato irrisolti alcuni nodi e ne aveva introdotti altri. Ciò indusse il governo nel 1910, ad istituire una commissione di studio composta da alcuni tra i maggiori giuristi dell'epoca. La relazione finale-1912-venne pubblicata solo nel 1916. Le proposte della commissione rimasero disattese, ma, quando nel 1923, si pensò ad una riforma della giustizia amministrativa, vennero accolte alcune tra le proposte formulate dalla commissione.

La legge n. 2840/1923

Abolì la distinzione di competenza tra Quarta e Quinta sezione. Il ricorso, dunque, veniva semplicemente presentato al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, in seno al quale operavano le due sezioni. Ma soprattutto, la legge introdusse la c.d. competenza esclusiva del Consiglio di Stato e delle Giunte provinciali amministrative, consentendo a tali organismi, in talune materie nelle quali risultava difficoltoso distinguere i diritti soggettivi dagli interessi legittimi, di pronunciarsi anche in ordine ai diritti soggettivi.

La costituzionalizzazione del sistema di giustizia amministrativa nel 1948

La Costituzione repubblicana del 1948, pur disinteressandosi quasi totalmente alla pubblica amministrazione, elevò gli elementi principali del sistema a rango costituzionale e questo portò a delle conseguenze di notevole rilievo. La Costituzione ha elevato a rango costituzionale la struttura giurisdizionale dualistica. La carta costituzionale contiene disposizioni volte a rimarcare la giustiziabilità dell'azione amministrativa. L'art. 24 c. 1 afferma che "tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi". Vi sono articoli, poi, che attengono alla specialità del giudice amministrativo: articolo 102 c. 2, art. 108 c. 2. Vi sono, infine, norme che concernono la giurisdizione amministrativa e il suo assetto: art. 100 c. 1, art. 103 c. 1 e 2, art. 111 e art 125 c. 2.

La Costituzione, poi, ha riconosciuto completa parità ed originalità ai due ordini di giurisdizione, in quanto, innanzitutto, le norme che enunciano i principi costituzionali sul processo non fanno distinzioni tra la giurisdizione ordinaria e la giurisdizione amministrativa e, in secondo luogo, a quest'ultima è assegnata una giurisdizione generale in tema di interessi legittimi: il giudice amministrativo, dunque, pur essendo un giudice speciale, esercita una giurisdizione generale e piena, nel senso che non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.

La costituzione del 1948 utilizza la locuzione "interesse legittimo" accostandola a quella di "diritto soggettivo", sia nell'art. 24 che nell'art. 113. (secondo parte della scienza giuridica si è trattato di un passo imprudente del legislatore costituzionale). La parità tra giurisdizione ordinaria e amministrativa è ricavabile anche dall'art. 108 c. 2.

L'istituzione dei Tribunali amministrativi regionali nel 1971

La sentenza 30/1967 del giudice dichiarò costituzionalmente illegittime le Giunte provinciali amministrative. Essa istituì i Tribunali amministrativi regionali (Tar) presso ciascun capoluogo di regione. Questi ultimi, composti da giudici professionali, sono divenuti i giudici amministrativi di primo grado, mentre il Consiglio di Stato si è trasformato, a parte alcune eccezioni, in giudice d'appello. Ai Tar è stata assegnata una giurisdizione corrispondente a quella del Consiglio di Stato. La l. n. 1034/1971 ha introdotto numerose novità relative:

• Alla giurisdizione: in quanto si è assistito ad un ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che ha interessato la materia dei rapporti di concessione di beni e di servizi pubblici e quella delle operazioni elettorali concernenti le elezioni amministrative.
• Ai poteri del giudice: in quanto è stato previsto un allargamento dei poteri decisori del giudice amministrativo.
• Al funzionamento del processo amministrativo: in quanto si è consentita l'impugnabilità dei provvedimenti amministrativi non definitivi.

Successivamente alla l. n. 1034/1971 la giurisprudenza amministrativa ha assunto un ruolo di rilievo, contribuendo a sciogliere, i nodi lasciati irrisolti dal legislatore. Ad esempio tra la fine degli anni '70 e l'inizio degli anni '80 il consiglio di stato ha sostanzialmente rielaborato la disciplina della tutela cautelare e del giudizio di ottemperanza. Anche la giurisprudenza delle sezioni unite della corte di cassazione ha svolto un ruolo di rilievo. In particolare va ricordata la sentenza n. 500/1999 con cui le sezioni unite della cassazione hanno stabilito che anche la lesione di un interesse legittimo possa dar luogo ad un danno ingiusto e pertanto risarcibile.

Discipline di settore hanno provveduto ad estendere gradualmente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Sicché, il riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e amministrativo è risultato sempre più fondato sull'attribuzione dell'intera materia, anziché sull'individuazione della situazione giuridica soggettiva protetta, con la conseguente trasformazione del ruolo del giudice amministrativo, da giudice dell'atto a giudice del rapporto.

Il d.lgs. n. 80/1998 ha proseguito nella direzione del riparto per materie, procedendo ad assegnare al giudice ordinario del lavoro le controversie relative al rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni ed al giudice amministrativo quelle concernenti i servizi pubblici, l'edilizia e l'urbanistica. La l. n. 205/2000 ha ulteriormente rafforzato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Oltre ad aver esteso l'area di azione della giurisdizione esclusiva, il d.lgs. n. 80/1998 e la l. n. 205/2000 hanno sensibilmente ampliato i poteri istruttori e decisori del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.

Sui limiti del giudice amministrativo sulle materie di giurisdizione esclusiva è intervenuta, prima, la corte costituzionale n. 292/2000 che ha dichiarato incostituzionale per eccesso di delega l'art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 e, poi la corte costituzionale n. 204/2004 che ha ritenuto illegittimi gli artt. 33 e 34 della l. n. 205/2000 nelle parti in cui avevano devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo anche i comportamenti tenuti dalle pubbliche amministrazioni in relazione alle tre materie.