Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Introduzione al diritto amministrativo

Diritto amministrativo e pubblica amministrazione

Definizione di diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della Pubblica Amministrazione (PA). (In parte ad essa imposta e in parte da essa stessa posta) nella sua organizzazione, nei beni e nell'attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con gli altri soggetti dell'ordinamento" (Casetta).

• Il diritto amministrativo è il diritto dell'autorità: si contrappone al diritto privato quale diritto della libertà.
• È un diritto speciale, caratterizzato da regole diverse rispetto al diritto privato, con un proprio giudice, il giudice amministrativo, il quale è chiamato a risolvere le controversie tra il privato e la pubblica amministrazione; è munito del potere di annullare gli atti illegittimi di quest’ultima, che abbiano leso il diritto o l'interesse privato.
• Il pubblico potere si confronta sia con diritti soggettivi sia con gli interessi legittimi.

Esso è il diritto che disciplina i rapporti tra il privato e il complesso degli uffici che formano la pubblica amministrazione. Questa è una disciplina speciale, diversa da quella che regola i rapporti tra privati, in quanto il rapporto in questione non è paritario. La P.A. gode di poteri peculiari, diversi rispetto ai privati, che sono conferiti dalla legge, ed esercita un ruolo di supremazia: può agire nella sfera giuridica degli individui senza il loro consenso e senza l'intermediazione dell'organo giurisdizionale.

Differenze con il diritto privato

1. I privati perseguono interessi propri di cui hanno la disponibilità;
2. La P.A. persegue, viceversa, interessi alieni o eteronomi ad essa imposti dalla legge;
3. L'attività amministrativa è, normalmente, discrezionale, mentre l'attività dei privati è libera in quanto espressione di autonomia privata;
4. Il principio di legalità si atteggia diversamente nei confronti della P.A. e dei privati.

In ambito pubblicistico:

• Le amministrazioni possono fare solo ciò che è previsto dalla legge nei limiti dei poteri espressamente conferiti.
• Tutte le norme sono imperative.

In ambito privatistico:

1. Gli individui possono fare tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge.
2. Vi sono norme imperative e norme dispositive.

La P.A. è un apparato giuridico deputato alla cura di interessi pubblici. Esistono tante PP.AA. che si differenziano in ragione delle finalità perseguite e dei poteri attribuiti. In base al principio di legalità, gli interessi che l'amministrazione persegue sono stabiliti dalla legge ab externo. La funzione o munus si identifica nella potestà della P.A. di agire a tutela di un determinato interesse pubblico; ha in sé un elemento di doverosità e non può essere considerata un’attività libera in quanto ha uno scopo vincolato.

Si è soliti distinguere l'amministrazione:

• In senso oggettivo: è il concetto di amministrazione-attività di cura di interessi pubblici che può essere svolta sia dalla P.A. sia da soggetti privati;
• In senso soggettivo: fa riferimento alla sola attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche.

Manca una definizione legislativa in via generale di P.A. pur in presenza di taluni tentativi (es. art. 1 co 2 D.Igs. 165/2001).

Organizzazione e attività amministrativa

Per organizzazione si intende la pluralità di principi, regole ed istituti che afferiscono alla struttura e alle modalità di funzionamento delle PP.AA. L'attività amministrativa è l'insieme di provvedimenti, atti, comportamenti ed operazioni posti in essere dalla P.A. per il perseguimento di un interesse pubblico individuato dalla legge. Essa comprende lo studio degli interessi pubblici e privati, del procedimento amministrativo e del provvedimento in una prospettiva sia fisiologica sia patologica. Una attività e una organizzazione amministrativa, sia pure rudimentali, hanno sempre caratterizzato la vita dei popoli, anche in assenza di un diritto amministrativo. Vi sono, infatti, delle funzioni necessarie per la convivenza civile quali la riscossione dei tributi, l'ordine pubblico, l'organizzazione militare.

Nascita del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo nasce tra il XVIII e XIX sec. in Francia dalla confluenza di tre principi della Rivoluzione francese:

• Principio della divisione dei poteri;
• Principio di legalità;
• Principio di giustiziabilità delle pretese dei cittadini.

Il diritto amministrativo è una scienza recente a differenza del diritto privato, frutto di una plurisecolare elaborazione iniziata con il diritto romano.

1. Esso mira a disciplinare i rapporti tra l'autorità pubblica e gli amministrati con l'obiettivo di tutelare l'individuo dagli abusi dell'autorità e subordinare l'amministrazione alla legge attraverso l'imposizione di regole predeterminate.
2. In Italia è G.D. Romagnosi a delineare i tratti fondamentali del diritto amministrativo, sottolineandone l'autonomia rispetto ad altre branche del sapere.
3. Successivamente con V.E. Orlando nasce la scuola italiana di diritto pubblico, fondata sul metodo giuridico secondo cui il diritto non deve subire la contaminazione di altre scienze considerate irrazionali. Si afferma, così, un modello formalista e positivista, costruito su schemi e generali, astratti ed assoluti.

Evoluzione e trasformazioni del diritto amministrativo italiano nel XX sec.

Il diritto amministrativo italiano si presenta tra la fine del XIX ed i primi decenni del XX sec. come un diritto essenzialmente autoritario, costruito su una profonda asimmetria tra il potere pubblico e gli amministrati. Infatti, nella vigenza dello Statuto Albertino la P.A. si confrontava con sudditi, meri soggetti passivi dell'azione amministrativa. L'imperatività, l'unilateralità e l’esecutorietà del potere amministrativo sono a quel tempo esaltati in danno delle legittime pretese del cittadino; infatti, il potere e l'interesse pubblico tendono ad azzerare le situazioni giuridiche soggettive degli amministrati in una prospettiva stato-centrica che vede assicurata la prevalente supremazia all'autorità pubblica. L'interesse legittimo è stato considerato una situazione giuridica di serie «B» rispetto al diritto soggettivo, minima è la tutela del cittadino dinanzi alla P.A. tanto nel procedimento quanto nel processo.

Progressivamente, grazie anche ai contributi della dottrina e della giurisprudenza, il potere amministrativo vede ridimensionati i profili più esasperati di autoritarietà ed imperatività e si assiste alla transizione da una prospettiva stato centrica ad un nuovo assetto antropocentrico e socio-centrico nel quadro di una generale democratizzazione dei pubblici poteri. In tale contesto muta la concezione dell'interesse pubblico.

• Inizia a stemperare la propria supremazia in una rinnovata dialettica tra autorità e libertà ispirata al dialogo con gli amministrati.

L'avvento della Costituzione repubblicana del 1948

Con l'avvento della Costituzione repubblicana nel 1948, i destinatari dell'azione pubblica da sudditi divengono cittadini, soggetti compartecipi di una funzione amministrativa sempre più democratica e trasparente:

• La Costituzione afferma il principio della sovranità popolare (art. 1 co. Il Cost.): la sovranità non appartiene più allo Stato ente o Stato apparato come nella precedente prospettiva autoritaria e stato centrica, ma direttamente al popolo, alla società civile.
• La Scuola Pandettistica del sec. XIX ascriveva al genus delle figure giuridiche soggettive solamente le persone fisiche e le persone giuridiche. Con la Costituzione del 1948 la categoria si arricchisce delle figure giuridiche non personificate (associazioni non riconosciute, comitati, comunità intermedie, famiglia, popolo, minoranze etnico-linguistiche). Tali figure diventano anch'esse centri di imputazione di situazioni intersoggettive di un dato ordinamento.

I cambiamenti in tema di sovranità si riverberano sul ruolo della P.A. nel sistema.

• In termini giuridici l'interesse è la relazione che intercorre tra un soggetto e un bene idoneo a soddisfare un bisogno. Gli interessi non sono né omogenei né tutti allo stesso livello. Vi sono gli interessi privati che, a loro volta, si suddividono in interessi individuali (della persona fisica) o collettivi (di confessioni religiose, sindacati, comunità intermedie). Vi sono poi gli interessi pubblici che vengono imputati alla P.A. in vista del soddisfacimento di bisogni della società civile. Si tratta di interessi eteronomi che non appartengono alla P.A. ma ad essa sono affidati dalla legge.
• La nozione di pubblico interesse è stata oggetto di revisione. Oggi, a differenza di quanto accadeva in passato, l'interesse pubblico non è più perseguito in modo unilaterale, autoritario e autonomo, poiché la P.A. tende sempre più a condividerne la responsabilità con i destinatari (c.d. democratizzazione della funzione amministrativa). Stato e cittadini non sono più entità separate e contrapposte in una logica di conflitto ma cospirano insieme al raggiungimento di comuni interessi. Ciò però non significa che Stato e cittadini siano uguali. Hanno solo pari dignità. Ognuno ha la propria identità e offre un contributo differente al perseguimento del pubblico interesse.

I cittadini sono titolari di situazioni giuridiche soggettive costituzionalmente tutelate e garantite. L'art. 24 parifica, quanto ad effettività di tutela, diritti soggettivi ed interessi legittimi. L'azione della P.A. tende sempre più a democratizzarsi ricercando ove possibile la partecipazione e il consenso degli amministrati, mitigando i profili più autoritari del proprio agire.

Insieme alla concezione del potere e dell'interesse pubblico muta, altresì, la configurazione del principio di legalità. La legge non è più la fonte principale ed incontrastata del potere amministrativo. La potestà legislativa ordinaria viene ad essere subordinata alla Costituzione prima e all'ordinamento europeo poi. La legalità costituzionale e la legalità comunitaria vengono a rappresentare nuovi parametri per l'azione amministrativa.

L'influenza del diritto europeo sull'ordinamento amministrativo italiano

Tale influenza è consentita dagli art. 11 e 117 della Costituzione:

• L'art. 11 Cost. introduce la possibilità di limitare la sovranità dell’Italia in favore di organizzazioni internazionali che perseguano talune finalità meritevoli di tutela. Tra le più importanti organizzazioni internazionali si segnalano la Comunità prima e l'Unione europea;
• L'art. 117 completa il quadro con un riferimento espresso ai «vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario».

Vi è dunque la supremazia dell'ordinamento europeo sugli ordinamenti statali: il diritto amministrativo, un tempo espressione esclusiva dei pubblici poteri nazionali, viene ad europeizzarsi venendo conformato dai principi e dalle regole di fonte europea (cd. signoria comunitaria). Ne discende un'influenza diretta e riflessa su molti istituti del diritto amministrativo italiano.

• L'ordinamento europeo, ispirandosi a taluni principi della Costituzione del ‘48, impone un'accelerazione alla evoluzione dei rapporti tra pubblico potere e cittadini.
• Alla valorizzazione delle situazioni giuridiche soggettive individuali segue un ridimensionamento dei privilegi dell'azione pubblica.

L'ordinamento comunitario consacra, definitivamente, le pretese del cittadino dinanzi alla P.A. Grazie all'influenza del diritto europeo l'interesse pubblico non è oggi perseguito in modo unilaterale, autoritario e autonomo, poiché la P.A. tende sempre più a condividerne la responsabilità con i destinatari. Stato e cittadini non sono più entità separate e contrapposte in una logica di conflitto ma cospirano insieme al raggiungimento di comuni interessi. Ciò tuttavia non significa che Stato e cittadini siano uguali ma che hanno pari dignità. Ognuno ha la propria identità e offre un contributo differente al perseguimento del pubblico interesse.

• Il procedimento amministrativo diviene luogo simbolo dell’acquisizione, del confronto e della ponderazione degli interessi pubblici e privati in rilievo nel contesto di una nuova legalità comunitaria.

La transizione dallo stato liberale monoclasse allo stato sociale democratico e pluriclasse può dirsi definitivamente compiuta. L'amministrazione come servizio è, infatti, sempre più orientata al soddisfacimento delle istanze dei cittadini.

Le fonti del diritto amministrativo

Le fonti del diritto amministrativo italiano

La disciplina della pubblica amministrazione trova nella costituzione i suoi principi fondamentali, ed è contenuta nelle leggi statali e regionali e nei regolamenti, ed è oggi influenzata dal diritto comunitario e dalle convenzioni internazionali. La legge, dunque, sta a fondamento del potere amministrativo e ne definisce i tratti essenziali. La Costituzione prevede una riserva di legge relativa per la pubblica amministrazione:

• La riserva è relativa quando la legge fissi la disciplina di una determinata materia in cui è ammesso l'intervento dei regolamenti.
• La riserva è invece assoluta in tema di libertà fondamentali della materia penale: solo la legge può disciplinare una determinata materia, escludendo tale possibilità a delle fonti subordinate.

È chiaro che tale riserva di legge può essere soddisfatta anche da una legge regionale quando la materia ricada nella competenza legislativa concorrente o esclusiva (della Regione: la competenza residuale). Ciò dipende dal rango che la Costituzione riserva alla legge regionale ordinando la relazione tra legge dello Stato e legge regionale in termini di competenza normativa anziché di gerarchia. L'art. 97 Cost.:

• Oltre a distribuire la competenza normativa tra legge e regolamento delinea il minimo e il massimo che deve essere regolato dalla legge. Il massimo al di là del quale la leggi non può spingersi: il principio della separazione dei poteri vieta che legislatore possa fare l'amministratore, ossia che la legge abbia il contenuto dell'attività amministrativa.
• Stabilisce inoltre che la legge debba assicurare l'imparzialità e il buon andamento dell'amministrazione.

Il sistema delle fonti è vasto e spesso capita che esse entrano in contatto fra loro, creando problemi applicativi, che vengono risolti in base ai seguenti principi:

• Principio della gerarchia: si applica tra norme in conflitto che provengono da fonti diverse. Nessuna fonte può creare una fonte pariordinata a sé concorrente ma solo istituire fonti subordinate. La fonte inferiore non può porsi in contrasto con la fonte superiore, e la fonte inferiore sarà invalida e soggetto a disapplicazione o annullamento.
• Principio della competenza: regola i rapporti tra fonti equiordinate che disciplinano ambiti di competenza differenti.
• Principio cronologico: riguarda la successione tra atti appartenenti alla medesima fonte. In tal caso la norma successiva prevale sulla precedente secondo il criterio lex posterior derogat legi priori.

Le fonti giuridiche si articolano in:

• Fonti super primarie
• Fonti primarie
• Fonti secondarie

Le fonti giuridiche si suddividono in:

1. Fonti europee ed internazionali (artt. 11 e 117 Cost.):
   • Fonti europee:
     • Trattati europei;
     • Atti di diritto derivato;
     • Sentenze della Corte di giustizia;
   • Fonti internazionali:
     • Trattati (artt. 11 e 117 Cost.);
     • Consuetudini (art. 10 Cost.). Nelle fonti terziarie rientra la consuetudine che, a differenza delle altre fonti, è una fonte fatto. La consuetudine si compone di due elementi:
       • L'elemento soggettivo dell'opinio iuris ac necessitatis che consiste nella convinzione circa l'obbligatorietà giuridica dell'osservanza di un dato comportamento;
       • L'elemento oggettivo della diuturnitas ossia della ripetizione costante di determinati comportamenti.
       L'ordinamento ammette solamente consuetudini secundum e praeter legem. Sono viceversa vietate le consuetudini contra legem.
2. Fonti nazionali:
   • Costituzione; le norme contenute nella costituzione si impongono a tutte le altre fonti. Essa può essere modificata attraverso il procedimento ex art 138 di revisione costituzionale. Le leggi di revisione costituzionale assumono la medesima collocazione gerarchica delle disposizioni costituzionali.
   • Leggi e atti aventi forza di legge; sono le fonti primarie, e rappresentano le leggi di Stato e Regioni: Leone non sono subordinati alle altre ma sono equiparate e dotate del medesimo valore formale.
   • Statuti;
   • Regolamenti;
   • Ordinanze extra ordinem.

Le fonti europee

Con la sottoscrizione nel 1957 del Trattato Istitutivo della comunità economica europea, il sistema delle fonti del diritto italiano muta in maniera notevole. Il Trattato di Roma crea una organizzazione composta da istituzioni dotate di potere normativo (il consiglio la commissione il Parlamento). Le norme del trattato sono oggi trasfuse nel Trattato di Lisbona del 2007 sul funzionamento dell'Unione Europea. L'unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che sono attribuite dagli Stati membri, ed è...