Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Amministrazione: oggettivo e soggettivo

Oggettivo: Senso attività di cura di interessi. Termine neutro, senza qualificazione necessariamente pubblicistica.

Soggettivo: Senso soggetto che svolge l’attività di cura di interessi. Ci si riferisce a qualcuno che si occupa per svolgere attività di cura di interessi. Qualora si tratti di un interesse pubblico, si riferisce all'amministrazione pubblica. All’interno dell’amministrazione pubblica si può trovare tanti soggetti diversi.

Normative e processi di esternalizzazione

Art 1 d.lgs. 165/2001 (Testo Unico del lavoro presso le pubbliche amministrazioni) chiarisce chi sono le amministrazioni pubbliche, elencandole. Assistiamo ad un processo crescente di esternalizzazione, cioè molte funzioni che venivano svolte dalle amministrazioni nazionali vengono oggi svolte da soggetti diversi, spesso organizzazioni private. Ci sono norme che fanno rientrare nel concetto di pubbliche amministrazioni anche enti privati (art 22 l. n. 241/1990 → legge sul procedimento amministrativo → acronimo LPA).

Interesse pubblico

L’amministrazione cura l’interesse pubblico. Cosa è l’interesse pubblico? L’amministrazione non opera fuori da ciò che è l’interesse pubblico. L’interesse pubblico è definito come tale dal quadro normativo e amministrativo che in concreto seleziona quale è l’interesse da perseguire in un dato momento storico.

Art 41 Cost: “la libertà di iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale” → sarà ammessa l’introduzione di limiti alla libertà di iniziativa economica per utilità sociale, concetto che può richiamare l’interesse pubblico. L’interesse pubblico non esiste ontologicamente ma lo trovo nelle norme, nelle leggi e nel caso concreto. È una nozione formale perché deriva da dati amministrativi normativi. Spesso più interessi pubblici sono in conflitto.

Funzione e strumenti dell'amministrazione

L’amministrazione ha funzione strumentale, serve alla tutela dell’interesse pubblico e questo la giustifica. L’amministrazione tutela l’interesse pubblico non necessariamente attraverso il diritto amministrativo, a volte l’amministrazione si serve di elementi di diritto privato. Se volessimo trovare un elemento normativo, lo troveremmo nell’art.1 comma 1 bisl. n.241/1990.

Esempi di diritto privato nell'amministrazione

• Rapporti di lavoro tra amministrazione e dipendenti: d.lgs. 165/2001, art 2 → i rapporti di lavoro sono disciplinati dal codice civile, quindi diritto privato.
• Art 5 dello stesso TU gli organi gestiscono questi rapporti con la capacità e i poteri propri dei privati datori di lavoro.

Contratti pubblici e diritto privato

I contratti pubblici: interazione tra diritto privato e diritto pubblico: i contratti di appalto sono contratti che hanno natura privatistica e da norme di natura privatistica sono tutelati. Nella fase iniziale, della scelta del contraente, è retta dal diritto amministrativo. In questa fase ci sono infatti esigenze che sono tutelate dal diritto amministrativo. Il legislatore ha costruito procedure di aggiudicazione regolate dal diritto amministrativo. Dopo che è stato scelto il contraente si stipula un contratto che ha natura privatistica. Qualsiasi controversia che dunque intervenga nella fase della stipulazione del contratto appartiene al giudice privato, controversie della prima fase appartengono invece al giudice amministrativo.

Accordi amministrativi

Art. 11 l. 241/1990 → ci parla degli accordi amministrativi. L’amministrazione moderna si dice che ricerchi la “consensualità”, così il legislatore ha previsto che privato e amministrazione possano fare degli accordi. Come il procedimento dell’espropriazione, in cui il privato può concordare con l’amministrazione delle modalità di espropriazione che possono essere convenienti per il privato, una negoziazione attraverso cui il privato può indurre l’amministrazione ad una soluzione che soddisfi i suoi interessi.

Questo articolo dice che si applica il diritto privato “nei limiti in cui si compatibile”: si tratta di un regime giuridico misto. Si applica il diritto privato ma solo finché è compatibile con l’interesse che l’amministrazione deve svolgere.

Adattamenti del diritto privato

Art 52 d.lgs. 165/2001: a volte il diritto privato per rispondere ai bisogni dell’amministrazione può avere bisogno di essere adattato. Questo articolo dice che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per cui è stato assunto, ma se viene adibito a mansioni superiori questo non comporta un re inquadramento del lavoratore come invece avviene nel diritto privato. Perché nell’amministrazione succede questo? A quale esigenza risponde? Perché nell’amministrazione si accede attraverso un concorso pubblico e anche la progressione di carriera viene fatta attraverso concorsi. Se bastasse l’assegnazione di mansioni superiori per far maturare il diritto all’inquadramento superiore noi eluderemmo tutti i meccanismi necessari per l’inquadramento dei lavoratori nel settore pubblico.

Compatibilità tra diritto privato e pubblico

Non c’è incompatibilità tra diritto privato e interesse pubblico. Se è vero che non c’è necessaria corrispondenza tra attività amministrativa e diritto amministrativo, è anche vero che il diritto amministrativo non si applica sempre soltanto alle amministrazioni pubbliche. Stiamo assistendo ad un processo di esternalizzazione: si riduce sempre di più l’amministrazione pubblica perché questa ricorre a soggetti privati per svolgere le funzioni che deve, per curare gli interessi che deve curare. Questi soggetti privati quando svolgono funzioni amministrative usano norme modellate sui principi del diritto amministrativo.

Società a partecipazione pubblica

Art 19 testo unico in materia di società a partecipazione pubblica: troviamo la stessa esigenza di imparzialità rispetto a queste società che sono formalmente private ma gestite da soggetti pubblici.

Codice dei contratti pubblici

Art 3 codice dei contratti pubblici (d.lgs. 80, 2016): il codice dei contratti pubblici si applica alle amministrazioni dello stato, enti pubblici e organismi di diritto pubblico. Il codice dei contratti pubblici, che disciplina procedure per l’affidamento dei contratti, non si applica soltanto a soggetti che siano formalmente amministrazioni ma anche a soggetti privati quando si trovino ad essere condizionati da soggetti pubblici (perché li finanziano, perché possono nominare organi direttivi...). (per esempio, ENEL che è un soggetto privato ma in virtù di questo legame con organi pubblici si applicano norme pubbliche).

Diritto amministrativo per soggetti privati

Discorso generale: art 1 comma 1 ter legge 241/1990 → quando un soggetto privato è tenuto ad attività di carattere amministrativo è tenuto ad applicare norme di diritto amministrativo. Quindi il diritto amministrativo può applicarsi ai soggetti privati. Il diritto amministrativo è un diritto derogatorio.

Principi dell’attività amministrativa

Il diritto amministrativo è un diritto fatto di principi. Poiché il diritto amministrativo non ha avuto in passato una struttura molto articolata, la giurisprudenza e la dottrina hanno cercato sempre di spiegare l’attività amministrativa attraverso i principi. Il fenomeno della codificazione è un fenomeno recente per il diritto amministrativo, risale agli ultimi decenni (es. la legge sul procedimento, 1990) e questi codici si sono arricchiti nel tempo con le varie riforme.

Principi dell’attività amministrativa: dati normativi

• Art 97 Cost: evoca i principi di imparzialità e buon andamento
• Art 1 241/1990 che enuncia numerosi principi

Principio di legalità

Non trova una base normativa né nell’art 97 Cost né nell’art 1 della legge 241. Il termine legalità si può applicare all’agire di qualsiasi soggetto. Tutti i soggetti dell’ordinamento devono osservare le norme. Solo con l’affermarsi dello stato di diritto l’amministrazione è stata sottoposta a norme giuridiche, precedentemente l’amministrazione partecipava della sovranità regia, costruiva agendo le norme che si applicavano al caso concreto “the king can do no wrong”.

L’amministrazione svolge attività funzionali all’interesse pubblico. Ciascuna amministrazione è titolare di attività che sono attribuite all’interesse pubblico dalla legge. Ciascuna amministrazione quindi ha la responsabilità di curare una parte degli interessi pubblici presenti nell’ordinamento che si troverà a dover perseguire.

Attribuzione dell'amministrazione

Attribuzione. Le amministrazioni hanno spesso una attribuzione molto ampia. Il comune ad esempio ha una attribuzione molto ampia che comprende interessi molto diversi riferibili alla comunità presente su quel territorio. Ma ci sono anche amministrazioni, come un’azienda sanitaria locale, che hanno un’attribuzione più limitata (in questo caso solo la protezione della salute dei consociati). Questo ci segnala un profilo di particolarità del rapporto tra amministrazione e legge: l’amministrazione ha bisogno della legge, che le attribuisce la responsabilità di tutelare certi interessi pubblici. Se l’amministrazione agisce al di fuori della propria attribuzione sorge un problema di validità degli atti che ha posto in essere, si tratterà di atti contra ius. Il privato esercita una attività finché la legge non lo impedisce, la amministrazione ha bisogno della legge a fondamento della propria azione.

Principio di legalità: descrittivo e garanzia

Questa è la prima accezione del principio di legalità, legalità in senso descrittivo. Una seconda accezione del principio di legalità è quella di legalità garanzia. Art 23 Cost “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”: le limitazioni alle libertà dipendono dal fatto che vi sia una previsione legislativa. In questi casi le limitazioni della libertà sono tutte legate al fatto che vi sia una legge che prevede quelle limitazioni. Le riserve di legge in diritto costituzionali dicono che soltanto le leggi possono prevedere determinate cose. Perché la legge ha questo ruolo? La legge è espressione della volontà popolare, quindi attraverso la legge la volontà popolare stabilisce quali sono i casi nei quali la libertà o un diritto possono essere sacrificati in nome dell’interesse pubblico. Se la ragione fondativa delle riserve di legge è la necessità di accordare diritti e interessi pubblici, allora dovrà essere intesa in senso formale, quindi si intenderanno leggi (nazionali e regionali), decreti legislativi e decreto-legge, fonti di derivazione europea (i regolamenti o a volte direttive). Si parla dei poteri imperativi, cioè i poteri che si impongono sulla sfera giuridica individuale a prescindere dal destinatario. Parliamo di quella attività dell’amministrazione che si traduce nell’adozione di atti autoritari, poteri imperativi.

Esempio di liberalizzazione del sistema ferroviario

Esempio: liberalizzazione del sistema ferroviario. Prima il servizio veniva prestato in monopolio dal sistema pubblico, poi solo privati, adesso entrambi, operatori pubblici e operatori privati. Siamo di fronte a soggetti formalmente privati che svolgono attività di trasporto ferroviario. Ci sono poi dei regolatori che stabiliscono in che modo deve essere regolata questa attività. C’è un forte interesse da parte degli operatori a coprire certe tratte. Il mercato qui funziona molto bene. come si fa a garantire il diritto di mobilità alle persone che vivono in aree che sono meno coperte? Se l’amministrazione operasse sulla base dell’interesse pubblico allora potrebbe imporre agli operatori di coprire determinate tratte. Ma può farlo? Lo può fare se c’è una previsione legislativa. Se non c’è una previsione legislativa allora come si soddisfa quell’interesse pubblico di cui parliamo? Si cerca di trovare qualcuno che è disposto a negoziare con un contratto. Ci si affida alla normale capacità negoziale dell’amministrazione. L’amministrazione potrà imporre i suoi poteri autoritativi quando previsto dalla legge, oppure (quando non previsto) potrà perseguire gli interessi tramite strumento di diritto privato, il contratto.

Sentenza 115/2011 della Corte Costituzionale

Se fosse sufficiente che la legge semplicemente menzioni il potere, lascerebbe all’amministrazione un ambito molto ampio. La Corte Costituzionale nella sentenza 115/2011 dice che il principio di legalità non consente l’assoluta determinatezza del potere attribuito dalla legge all’amministrazione, cioè non è sufficiente che il potere sia finalizzato alla tutela di un bene ma devono essere previste anche le modalità di raggiungimento di quell’obiettivo. Si richiede quindi che il legislatore indichi anche i criteri di esercizio, il tipo di atto che deve essere assunto e gli effetti che quell’atto produce. Solo così si potrà evitare un eccesso di ampiezza del potere amministrativo.

Copertura legislativa e potere discrezionale

La corte costituzionale ci parla tuttavia di una copertura legislativa elastica, cioè la copertura legislativa non deve arrivare fino al punto di privare l’amministrazione della facoltà di scelta ma deve limitarla. Il fatto che sia l’amministrazione a scegliere può servire a fare una scelta particolarmente adatta al caso concreto. Quindi l’amministrazione ha sicuramente potere discrezionale, che gli consente in concreto di scegliere come agire nel contesto fattuale che si trova davanti ma è necessario che questo potere sia disciplinato dal legislatore.

Principi del diritto amministrativo

Non abbiamo un catalogo tassativo dei principi del diritto amministrativo, provengono da interpretazioni giurisprudenziali. Se leggiamo l’art.97 e 1 della LPA troviamo una elencazione che ci permette di orientarci. La prima domanda è a cosa ci riferiamo con il termine principio? Sono valori manenti nell’ordinamento, capaci di modificarlo e pervaderlo. Sono degli elementi imprescindibili nell’attività giuridicamente rilevante, capace di valutare la giuridicità dell’attività svolta.

Siamo partiti dal principio di legalità che vale per l’amministrazione e per ogni cittadino, il rapporto che l’amministrazione ha con la legge è molto più intenso di qualsiasi privato, poiché la amministrazione ha bisogno di una attribuzione. Mentre il privato esercita la propria libertà con unico limite nella legge, l’amministrazione invece ha bisogno della legge perché gli vengano attribuite le proprie libertà. In relazione a quella parte della attività amministrativa che si traduce nell’esercizio di poteri imperativi, il principio fondamentale è quello della libertà garanzia: i poteri esistono solo in quanto previsti dal legislatore.

Legalità formale e sostanziale

Il problema non è solo formale, non basta che la legge preveda il potere, se questo bastasse, vorrebbe dire che una volta pensionato il potere l’amministrazione avrebbe un potere talmente vasto da essere arbitrario. Ma la legalità non è solo legalità formale (necessità di previsione del potere) ma anche sostanziale (ovvero che il legislatore preveda anche il modo di esecuzione di questo potere, lo orienta e disciplina nel suo contenuto).

Quando si fa riferimento alla legalità formale talora si parla di principio di nominatività. La legalità soddisfa anche due esigenze:

• Prevedibilità dell’azione amministrativa: elemento importante anche al fine dell’incentivazione degli investimenti all’estero. Un’azione amministrativa lasciata libera, poco normata, ha come conseguenza che marginalizza il ruolo del giudice.
• Giudicabilità dell’azione amministrativa

Principio di tipicità degli atti amministrativi

Se cambiamo prospettiva il principio di legalità ha anche come conseguenza il principio di tipicità degli atti amministrativi: come i poteri sono solo quelli previsti dalla legge, che danno un contenuto previsto dalla legge, la stessa cosa vale per gli atti amministrativi, che sono tipici (solo quelli previsti dalla legge). Una delle esigenze della legalità sostanziale, è che il legislatore stabilisca quale potere accordare, con quale scopo e con quale atto adottarlo.

Es. art. 10 TULPS “le autorizzazioni di polizia possono essere revocate o sospese in qualsiasi momento si verifichi un abuso da parte dell’autorizzato”. L’amministrazione ha un potere di sospensione, il potere di sospendere gli effetti di un atto autorizzato; potere che è caratterizzato dalla finalità di prevenire il ripetersi di un abuso. Quando cerchiamo di capire che potere può esercitare l’amministrazione ci dobbiamo chiedere sempre perché, come, l’amministrazione può esercitare tale potere (= con finalità cautelare, evitare il ripetersi dell’abuso) e non di natura sanzionatoria. In tale caso essendo stato licenziato, non ha senso utilizzare la sospensione, proprio perché esce dalla finalità della stessa.

Deroga alla tipicità

Questo modo di costruire il rapporto tra legge e attività amministrativa, è molto complesso, ma la rigidità spesso può causare un problema. A volte ci si trova di fronte a determinate esigenze, che non possono essere accolte a causa di tale rigidità, a tal punto da dover ammorbidire il sistema delle amministrazioni attraverso ordinanze contenibili e urgenti.

Ecco perché l’ordinamento ha previsto degli elementi di deroga: ordinanze contenibili e urgenti.

Ordinanze contenibili e urgenti

Art.54 d.lgs. 267/2000 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) TUEELL Il sindaco adot...