Diritto amministrativo - Corso completo

Cos’è essenzialità dell’informazione? : la notizia di rilevante interesse pubblico non

contrasta con la sfera privata quando l’informazione anche dettagliata sia indispensabile in

ragione dell’originalità del fatto con relativa descrizione dei modi in cui è avvenuto.

Diritto amministrativo, 5^ lezione

31/03/04

Quando consideriamo l’art.21 e quindi le due facce della libertà d’espressione, della liberà

d’informazione, non possiamo fare a meno di costatare che sono 2 aspetti che rischiano di

elidersi a vicenda:

- c’è una libertà dal lato attivo, da parte di chi diffonde la notizia e non solo notizie… può

esprimere critiche, stati d’animo, emozioni, pubblicità… tutto rientra nell’art. 21, nella

libertà d’informare.

- c’è una libertà che rappresenta l’altra faccia della libertà d’informazione, il lato passivo, la

libertà di ricevere notizie il più complete, il più obbiettive possibili. Quest’ altro termine della

vicenda, quest’altro polo dialettico della libertà rischia fortemente di contrastare con l’altro.

(esempio: se c’è un giornalista che è indubbiamente un soggetto libero di interpretare la

realtà come vuole, l’art. 21 questo assicura, ma se c’è anche il lettore di quel giornale che

ha diritto anch’egli di vedere una rappresentazione della realtà il più completa possibile

che tenga conto anche della sua potenziale opinione.

Ecco allora che questo diritto non può che entrare in collisione con il diritto del giornalista

di dare la lettura della realtà.

Questo esempio, nella sua apparente semplicità racchiude una serie di tematiche

giuridiche che hanno impegnato la Corte Costituzionale. Se consideriamo che uno degli

aspetti che deve essere presente necessariamente in ogni attività di informazione, di

comunicazione è quello che avrete sentito più volte “il pluralismo” che non è solo indirizzo

politico, è un principio ben presente nella norma che orienta, deve orientare, e l’azione del

legislatore perché è ritenuto presente nella Costituzione e l’azione di ogni amministrazione

che agisca nel campo della comunicazione, proprio perché il principio del pluralismo è un

principio contenuto in più di una norma.

Una per tutte la stessa legge Mammì, che prima ha disciplinato il sistema radiotelevisivo

misto, pubblico e privato. L’art. 1 si suddivide in due comma, dopo aver precisato con una

enunciazione enfatica che la diffusione di programmi radiofonici o televisivi realizzati con

qualsiasi mezzo tecnico a caratteri preminenti di interesse generale ( e non può non averli

visto che è il mezzo che più condiziona la formazione del consenso);

dopo aver detto questo individua i principi che devono stare a fondamento di questo

sistema, primo fra tutti il pluralismo = obiettività, completezza, imparzialità d’informazione,

apertura alle diverse opinioni, tendenze politiche - sociali – religiose – culturali rappresenta

il principio fondamentale del sistema radiotelevisivo, nel rispetto delle norme della

Costituzione.

Per adesso ci interessa capire cos’e questo pluralismo, in nome del quale sta accadendo

di tutto di tutto anche nostro… legislativo. Tenete presente che fino a non molto tempo fa

tutto questo ricadeva nell’ambito di una riserva pubblica, c’era solo la Rai e nessun altro.

Dobbiamo tener presente anche che è vero che la libertà d’informazione vive di questi due

aspetti, molto più definito il primo cioè dal lato attivo la libertà di esprimere il proprio

pensiero di diffondere informazioni, meno definito nel suo contenuto e nel suo grado di

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tutela il secondo che è la libertà di ricevere informazioni notizie e quant’altro, dobbiamo

tener presente che non stiamo trattando della libertà del matto che va sul palchetto a

esporre il proprio pensiero nel parco di Londra… evidentemente non è questo, se abbiamo

come modello questo siamo fuori strada. Recentissimamente sentivo un sociologo

tedesco che ha fatto un saggio sul grado di libertà d’informazione e diceva che la libertà

del pensiero, la libertà d’informazione << si misura in termini di spazio, in termini di

centimetri >> per dire che la libertà di espressione e d’informazione vive di accesso ai

mezzi d’informazione, vive di ricchezza e di mezzi e di contenuto.

La stessa Corte Costituzionale che ha dovuto svolgere delle funzioni vicarie rispetto a

quelle del legislatore…. ha operato nel vuoto normativo proprio perché ha rotto il regime di

riserva, ha dovuto tracciare le conseguenze e il contenuto di questo principio del

pluralismo. Operazione tanto più difficile dicevamo proprio perché assieme a questa

ambivalenza della libertà d’informazione vi è anche un altro fattore: la comunicazione, la

diffusione di notizie rappresenta anche esercizio di un attività d’impresa, che hanno come

proprio prodotto, servizio, quello di diffondere e creare notizie (un giornale, le radio, le tv

sono tutte imprese). Come voi sapete la nostra Costituzione assicura la libertà d’impresa,

quindi si tratta che quando noi diciamo che noi abbiamo diritto di ricevere notizie di un

certo tipo obiettive, complete, si tratta di porre dei vincoli a un soggetto che esercita a

doppio titolo una libertà, e quella di manifestare il proprio pensiero e quella di informare e

diffondere quello che ritiene più importante…. e mettiamo dei vincoli ad un imprenditore.

Guardando l’art.41 della Costituzione dispone appunto che l’iniziativa economica e privata

è libera, ma non dispone solo questo, altrimenti non ci sarebbero lamentele sulla

Costituzione su questo piano, dice anche due altri principi (2° e 3° comma) che non può

svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla

libertà, alla dignità umana; quindi una norma che stabilisce i limiti rispetto ad altre libertà

costituzionali, ma soprattutto prevede che la legge determini i controlli opportuni perché

l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata ai fini sociali.

Quindi la nostra Costituzione prevede che l’impresa possa essere utilizzata dal legislatore

come uno strumento per consentire il raggiungimento di fini sociali. Quindi l’attività

d’impresa può essere attraverso una serie di provvedimenti autorizzazioni e concessioni,

può essere piegata al raggiungimento non solo di fattori connaturati all’attività d’impresa,

di lucro; ma questa stessa attività viene anche utilizzata per conseguire fini che abbiano

un valore sociale, collettivo.

Badate che la nostra Costituzione prevede anche che se l’attività d’impresa presenti un

grado d’interesse sociale talmente elevato può essere riservato a un soggetto pubblico,

può essere sottratta… come accadeva fino a non tanto tempo fa per l’attività

radiotelevisiva; è un attività soggetta ad un regime di riserva, pur essendo un attività

d’impresa.

Questa altra possibilità, questo regime di riserva pubblicistica dell’attività di impresa, è

infatti previsto dalla Costituzione dall’art 43 della Costituzione che dice che a fini d’utilità

generale la legge può riservare o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo,

allo Stato o ad Enti Pubblici determinate imprese o categorie d’imprese che si riferiscano a

servizi pubblici essenziali, a fonti d’energia o situazioni di monopolio e che abbiano

caratteri di preminente interesse sociale. Teniamo presente, per restare all’attività

radiotelevisiva, era in regime di riserva. Perché? Non soltanto per controllare e

condizionare il consenso, come avveniva durante il regime fascista in cui l’attività

radiofonica era assoggettata a un monopolio pubblico che aveva come fine principale

questo… 18

Ma questo monopolio pubblico continua nel dopoguerra, anche all’indomani dell’entrata in

vigore della costituzione repubblicana c’è un monopolio, una riserva pubblica, proprio

perché questa oltre ad essere un servizio pubblico essenziale, la legge Mammì non a caso

parlava di diffusione di programmi radiofonici o televisivi a carattere di preminente

interesse generale e trattava di servizi che erano oggetto di monopolio a o oligopolio ..

naturale tanto perché le bande di frequenza l’etere è un bene limitato e non avrebbe

consentito una utilizzazione indiscriminata.

Veniamo qua alla storia del pluralismo del quale possiamo avere almeno due significati:

- uno in senso soggettivo, il così detto esterno

- l’altro oggettivo o interno

Nel primo caso deve essere assicurato l’accesso a quanti più soggetti possibili, a più voci

della società che sia possibile diffondere.

Il pluralismo interno è un'altra faccenda proprio perché riguarda la qualità dell’informazione

resa da ognuno di questi soggetti. Il problema è quello di pocansi: che qualcuno può

permettersi in nome della libertà di informazione (diciamo così) di diffondere notizie,

esprimere critiche, precludere l’accesso delle opinioni che emergono dalla società e quindi

esercitare la propria libertà in modo assoluto, incondizionato.

Qui il tema è molto delicato e difficile e conosce comunque una connotazione diversa di

significato a seconda che questo diritto d’informazione si rivolga verso altri privati o verso

un soggetto pubblico (Rai); qui affiora un terzo significato di pluralismo cioè che l’esigenza

che l’informazione resa dai soggetti del settore dell’informazione sia il più possibile

completa, imparziale, obiettiva. Ma questa esigenza si riferisce fondamentalmente al

soggetto pubblico proprio perché la Rai “svolge la missione pubblica” è un modo di dire

enfaticamente che vuol dire che gran parte dei ruoli di servizio pubblico sono svolti da un

soggetto che ha una connotazione pubblica, rientra nel nome dei soggetti pubblici (da

questo punto di vista) cioè la rai.

La stessa legge Mammì si occupava di questo all’ art. 2 secondo comma quando diceva

che il servizio pubblico e radiotelevisivo è affidato mediante concessione ad una società

per azione a totale partecipazione pubblica (lo era), qui lo stesso tema è stato affrontato

per ultimo dalla Corte Costituzionale con Sentenza 2002 284 che ha ribadito argomenti

che già più volte aveva toccato, ma li ribadisce proprio perché qui sospetta di legittimità

costituzionale quella norma che impone un canone, il giudice che alimenta la questione

sospetta che questa norma sia incostituzionale proprio perché la Rai è un soggetto

anch’esso, il sistema informativo partecipa anch’esso agli introiti pubblicitari e non si vede

perché a questo punto debba anche beneficiare del canone. La Corte Costituzionale rileva

che questa norma, che continua ad essere conforme alla costituzione, proprio perché la

Rai non è un soggetto uguale agli altri, nel senso che la Rai è titolare del servizio pubblico

e deve necessariamente rendere un’informazione diversa.

Osserva la Corte Costituzionale che nell’attuale sistema non più monopolistico ma misto,

quindi pubblico e privato, implica che chi esercita un servizio pubblico sia tenuto a operare

non come uno qualsiasi dei soggetti, bensì svolgendo una attività specifica per il miglior

soddisfacimento del diritto del cittadino all’informazione e per la costruzione della cultura

col fine di ampliare la partecipazione dei cittadini e comporre lo sviluppo sociale e culturale

del paese. Da qui la necessità che la concessione, che lega la Rai allo stato, preveda

specifici obblighi di servizio pubblico, che sono specificati nel così detto contratto di

servizio, e imponga la concessionaria l’obbligo di assicurare un’informazione completa, di

adeguato livello professionale, e rigorosamente imparziale nel riflettere il dibattito tra i

diversi orientamenti politici, nonché di curare la specifica funzione di promozione culturale

e all’apertura dei programmi alle più significative realtà culturali.

Mentre la libertà d’informazione (guardiamo sempre al versante di noi destinatari

dell’informazione) non giustifica, non consente non arriva al punto di costringere i soggetti

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dell’informazione radiotelevisiva che siano dei privati ad adottare nella diffusione dei loro

programmi un costante richiamo all’imparzialità, all’obiettività, alla completezza, perché è

libero; è libera la scelta da parte di alcuni soggetti di un certo indirizzo editoriale, politico.

Così non è per la Rai, mentre i soggetti privati hanno vincoli particolari che attengono in

primo luogo alla comunicazione politica, che avvenga in periodo elettorale o che sia non

interessato dalle elezioni, così non è per la Rai, tutta l’attività informativa della Rai deve

rispondere alla più completa rappresentazione ed al più completo accesso di tutti con

particolare riferimento alle categorie deboli, ai portatori di handicap, alla minoranze

linguistiche, religiose… persone, categorie, gruppi che si vedono estromessi dall’accesso

di informazione quando questi sono privati.

Se vi ricordate lo schema di partenza da cui siamo partiti per cui il privato è libero di fare

quanto gli pare nei limiti del lecito, mentre l’amministrazione è tenuta a fare quanto la

legge le consente. L’amministrazione può fare soltanto quanto la legge consente, il privato

no si dice che i divieti della legge rappresentino il limite esterno della sua libertà, mentre

per l’amministrazione la legge è il così detto limite interno, può fare solo quanto la legge

consente di fare.

In qualche modo questo schema può entrarci anche quando il soggetto in senso lato

pubblico (in questo caso la Rai) svolge un servizio pubblico, la Rai si fa anche carico di

tutta una serie di obblighi, non così per i privati che hanno solo quegli obblighi che la legge

impone.

Ma restiamo sul tema della libertà d’informazione, di questo diritto così ampio, abbiamo

visto che verso i privati il destinatario non può esigere un’informazione pluralistica,

completa, i centri sociali non possono chieder che fede…consenta loro l’accesso

all’informazione, non hanno il diritto di diffondere le notizie, di interviste, anche se sia

imparziale, qui la libertà del soggetto (del giornalista o anche di chi trasmette diffonde)

finisce quando sconfina nell’illecito, come abbiamo visto, se a questo punto si propagano

delle notizie che sono false, apertamente mistificate, calunniose si compie un reato;

abbiamo detto l’attività di cronaca, il diritto di cronaca ha dei limiti abbiamo detto, no? Uno

dei quali la verità quindi la mistificazione non è consentita, ci sono altri limiti….

Non deve essere invasa la privacy altrui, sono tutelati i soggetti più deboli quali i minori, si

ha diritto alla rettifica ovvero se si trattano delle informazioni false che riguardano taluno il

soggetto che viene leso può chiedere la rettifica; ma assieme a questa serie di limiti

difensivi – passivi…… la libertà d’informazione si esprime anche in modo “attivo” nel

senso che il diritto di ricevere notizie, possiamo anche dire che tutti i poteri pubblici proprio

perché viviamo in uno stato che si conforma ai principi della democrazia della

rappresentatività, tutta l’attività connotata all’esercizio di poteri pubblici ( vi ricordate la

tripartizione da cui siamo partiti, non ci scordiamo da dove siamo venuti: il legislativo, il

giudiziario, l’esecutivo) la nostra Costituzione prevede per esempio che l’attività legislativa

è connotata dalla pubblicità, e in questo senso l’attività politica è caratterizzata dalla

trasparenza anche se è consentito il voto segreto, e lo stesso è l’attività giurisdizionale

proprio perché come voi sapete le sentenze sono pubblicate rese conoscibili da chiunque.

Non è stato così per il terzo polo, per il potere amministrativo, per l’amministrazione fino al

1990 teniamo presente che il diritto amministrativo si diceva non codificato ( mancava una

legificazione generale dei principi dell’attività amministrativa ) e fino al 1990, data

dell’entrata in vigore della legge sul procedimento, legge 241 del 1990, i caratteri del

provvedimento amministrativo nell’arco in cui si esprime il potere dell’amministrazione. Se

il giudice fa sentenze, il parlamento fa leggi, l’amministrazione adotta provvedimenti:

espropria, autorizza, concede, permette, da licenze…. Questo è il prodotto finale! se

vogliamo usare l’espressione della macchina “pubblica amministrazione”. Il potere

amministrativo si dice che è cura completa d’interessi o esecuzione della volontà tratta

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della legge (nel senso che la legge non può definire se ad esempio a me devono rilasciare

la patente, non c’è messo in nessuna legge. Sarà un’amministrazione che eseguendo un a

norma di legge accerta se io ho titolo a ricevere questa patente oppure no, se io posso

essere iscritto ad una certa facoltà, se ho titolo a ricevere la concessione perché possa

esercitare o no l’attività radiotelevisiva e via discorrendo.

A completare tutto questo, (mentre la legge si dice astratta), ci pensa l’amministrazione.

L’amministrazione cura l’interesse pubblico attraverso un provvedimento, è comunque

un’attività autorizzativa, è un potere pubblico. Questo potere pubblico prima del 1990 non

è che fosse accomunato dagli stessi caratteri degli altri poteri, si diceva che il principio

tradizionale vigente per quanto riguarda l’attività amministrativa era quello della

“riservatezza” , se voi andavate a chiedere al funzionario o all’impiegato perché non vi

davano l’autorizzazione che avevate chiesto avreste sentito opporre “le ragioni di

riservatezza dell’attività amministrativa”. E non tutti i provvedimenti dovevano essere

motivati, non c’era un perché per buona parte dei provvedimenti e questo naturalmente

non consentiva una verifica delle ragioni della scelta adottata dall’amministrazione.

Con la legge sul procedimento tutto questo si capovolge a vantaggio del cittadino.

Vengono modificate le interpretazioni più avvedute.

Voglio però dire, per quanto conoscibile sia l’attività pubblica resiste comunque la

categoria del segreto. (il segreto evidentemente è sia privato che pubblico, non possiamo

sbirciare la posta altrui, commetteremo un reato e la stessa costituzione assicura la

segretezza della corrispondenza all’art15, per esempio non posiamo conoscere ne

tantomeno diffondere i segreti industriali, i segreti d’impresa che fanno la fortuna della

stessa evidentemente).

Questa categoria del segreto attiene principalmente a interessi pubblici (es: non mi viene)

Prima di una certa sentenza della Corte Costituzionale il nostro Codice Penale ospitava

delle norme che avevano mutuato la nozione di segreto di Stato, dall’ordinamento fascista

permanevano in vita queste norme; sono gli attuali articoli 202 del Codice di Procedura

Penale, poi art.261/262… attengono tutti alla protezione dei segreti di Stato.

L’attuale disciplina (262 c. penale) prevede che chiunque rivela notizie di carattere segreto

riceve una certa punizione, che sarà tanto più severa a seconda del fine e del tempo in cui

è compiuta questa, se è compiuta in tempo di guerra o per fine di spionaggio; è addirittura

punito anche se avviene per colpa (non per dolo) quindi anche se l’autore della diffusione

non l’avesse inteso, non l’abbia fatto apposta… proprio perché qui il bene protetto è la

sicurezza dello Stato.

Quali sono le notizie coperte da questo segreto?

A seguito di quella certa sentenza della corte costituzionale una legge, la 801 del 77 ha

definito non soltanto l’ordinamento di servizi di sicurezza dell’informazione ma ha anche

disciplinato il segreto di Stato, siamo nel pieno di una stagione critica in questo periodo per

la nostra repubblica.

L’art. 12 che definisce cosa è il segreto di stato dice che: << sono coperti dal segreto di

stato documenti – notizie - attività e ogni altra cosa la cui diffusione sia idonea a recare

danno all’integrità dello stato democratico; anche in relazione alla difesa delle istituzioni

poste dalla costituzione a suo fondamento, il libero esercizio delle funzioni e degli organi

costituzionali, all’indipendenza dello stato rispetto agli altri stati, la preparazione e la difesa

militare>>. Aggiunge anche, è spesso capitato che i giudici s’imbattessero in situazioni

molto particolari per cui si muovevano progetti oscuri che stavano (criminalmente) tra

servizi e sovversioni.

Dice anche l’art.12 << che in nessun caso, fossero anche l’oggetto di segreto di Stato fatti

eversivi dell’ordine costituzionale>>. 21

A questo riguardo ho qua una sentenza in cui avviene questo in riferimento a una vicenda

che vi susciterà qualcosa… la struttura operativa Gladio, ne avete sentito?

Succede che in un’agenzia di stampa vengono trovati documenti del direttore e dei

giornalisti che vi operavano, documenti che vengono codificati come “riservati”, perché

assieme al segreto c’è anche la riserva .

Assieme all’art. 261 sta anche il 262, sempre del codice penale, che << punisce chiunque

rivela notizie per le quali l’autorità competente ha vietato la divulgazione >>.

Questi non sono “segreti” ma sono “riservati”, hanno un ambito di circolazione molto

ristretto, non possono uscire dagli uffici dell’amministrazione.

Venne trovato tra l’altro un atto codificato “segretissimo”, intitolato “OSSI” cioè operatori

speciali servizio italiano.

Qui la vicenda giudiziaria ha esiti alterni. Perché: questi che sono documenti segreti, chi li

diffonde, chi li ha conosciuti, associati alla citazione che abbiamo appena fatto, compie

quel reato che abbiamo già visto. Cioè chiunque rivela taluna notizia di carattere segreto

ecc ecc è punito.

Qui la Cassazione si trova a dover decidere se abbiano o no compiuto questo reato.

Non dimentichiamo che anche stavolta è il giudice a stabilire e definire cosa è segreto e

cosa no, oppure se il fatto stesso che il documento abbia il massimo di sicurezza… il

segreto senza distinzione oggettivo, soggettivo cioè basta che l’autorità preposta quindi il

presidente del consiglio dei ministri in ultima analisi abbia codificato un certo atto per

escludere e punire la diffusione; oppure deve essere valutata nel senso che bisogna che

qualunque documento debba rispondere ai requisiti che abbiamo già visto dell’art.12.

Il giudice a questo punto non può che ritenere che deve verificare se il contenuto dell’atto

giustifichi la tutela del documento, ma non solo.. fa qualcosa di diverso.

Ricordate che abbiamo visto che l’ultimo comma dell’art.12 prevede che questa tutela non

può spettare ad ogni attività ad ogni fatto d’articolo d’ordine incostituzionale.

Qui il giudice codifica gli atti riservati (OSSI) come di carattere eversivo, quindi la

diffusione di questi atti non comportano nessun tipo di reato, il limite della segretezza non

può operare, proprio perché, qual è la logica della norma? :

se non è conoscibile il segreto, per il punito che violi questo segreto, ogni fatto - ogni

documento la cui conoscenza pregiudica la sicurezza interna o esterna dello stato, mette

in pericolo. non è degno di questa garanzia, anzi.

Ogni invece atto e fatto di carattere eversivo. E’ la conoscenza che può garantire casomai

l’integrità e la sicurezza dello stato, occorre conoscere.

Qui si trattava di documenti inerenti l’organizzazione privata, la corte d’Assise riconosce di

trovarsi davanti ad un esercito nascosto - parallelo e naturalmente a questo punto non c’è

nessun “segreto” che tenga, anzi il fine eversivo dei fatti rappresentati da questi documenti

ne esclude radicalmente che fosse un soggetto compreso nella categoria del segreto di

stato.

Così non è stato per le stragi di Bologna in cui la corte costituzionale si è più volte

occupata, in termini giuridici, un conflitto d’attribuzioni tra il Giudice procuratore, che

intende esercitare l’azione penale e quindi acquisire la notizie di reato, contro la presidente

del consiglio dei Ministri che è l’autorità competente in materia di segreti di stato, circa

l’utilizzazione di uno scatolone di documenti in cui erano notificati una serie di personaggi

appartenenti al s.i.s.d.e. Si conclude con una dubbiosa, ma definitiva, dichiarazione da

parte delle forze costituzionali che ritiene che in questo caso ricorresse il segreto di stato

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proprio perché queste notizie erano attinenti (codificate) alla sicurezza; vi erano anche

registri riservati.

Esiste quindi anche questa categoria, non solo del segreto ma anche delle notizie

riservate tanto che ultimamente la corte costituzionale si è occupata anche di questo.

Cosa sono le notizie riservate?

Dice che si è sospettata d’incostituzionalità la norma penale che diceva: << chiunque

rivela notizie delle quali l’autorità competente ha vietato la diffusione. (qualunque notizia

riservata non può essere diffusa).

Qui la corte costituzionale si è levata d’impaccio agganciando la nozione di notizia

riservata agli stessi vincoli previsti nel caso di notizie coperte da segreto di stato.

L’art. 202 del codice penale prevede che i pubblici ufficiali, i pubblici impiegati, gli incaricati

del pubblico esercizio hanno l’obbligo di astenersi dal deporre su fatti coperti da segreto di

stato… ed è quanto è avvenuto in relazione ai fatti che hanno dato luogo a quel conflitto di

attribuzioni che vi dicevo. Se il testimone oppone il segreto di stato il giudice informa il

presidente del consiglio del ministro chiedendo conferma, qualora il segreto sia

confermato il giudice dichiara di non poter procedere, è in conoscibile e pone fine. Se la

conoscenza di quei fatti sia essenziale per lo svolgimento del processo al giudice altro non

resta che porre fine allo stesso processo.

Non è conoscibile da nessuno.

Naturalmente se il segreto sia a tutela di giusti interessi ( ?questo lo decide il giudice?ndr)

il processo non può svolgersi (il processo è pubblico!).

Assieme a questi vi sono anche quei segreti che stanno a tutela dell’azione penale ovvero

il segreto investigativo (quello che si chiamava una volta segreto istruttorio), il “segreto

interno” ( questo è un segreto interno all’attività processuale, lo stesso imputato non può

averne conoscenza, e anche in fatto di successiva è derogabile dal Pubblico Ministero);

c’è anche un segreto “esterno” cioè gli atti del processo non sono pubblicabili (art.114 del

codice di procedura penale) fino a che la loro divulgazione pregiudichi l’azione penale.

Poi c’è anche il segreto “professionale”, previsto dall’art.200 del codice di procedura

penale. è esteso anche ai giornalisti nel senso che possono rifiutare di deporre le proprie

informazioni, o meglio possono tacere sulle fonti delle loro informazioni, a meno che il

giudice non lo ritenga assolutamente essenziale per la definizione del processo; quindi è

una tutela piuttosto attenuata, non al pari delle altre categorie. Art. 200 << non possono

essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio ministero,

ufficio o professione i ministri di confessione religiose (il prete), gli avvocati, gli investigatori

privati autorizzati, notai, medici, chirurghi, farmacisti, ostetrici ed ogni altro esercente la

professione sanitaria ecc>>.

Quindi queste disposizioni si applicano anche ai giornalisti professionisti iscritti all’albo

professionale (no ai pubblicisti, anche se non si capisce perché) relativamente ai nomi ed

alle persone dalle quali i medesimi hanno avuto notizie di carattere fiduciario durante

l’esercizio della loro professione. Tuttavia se le notizie sono indispensabili ai fini della

prova del reato per cui si procede alla loro veridicità solo attraverso l’identificazione della

fonte della notizia, il giudice ordina al giornalista di indicare la fonte delle sue informazioni.

Questo avviene anche per quanto riguarda l’amministrazione, voi sapete che una delle

fonti possibili, cioè il diritto di informazione e la libertà di informazione hanno la sua

conoscenza pregnante e specifica per quel che riguarda la pubblica amministrazione.

Sapete che esiste il cosiddetto diritto d’accesso agli atti amministrativi, ovvero per le

amministrazioni vige non più il principio della riservatezza o del segreto ma quello della

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cosiddetta “trasparenza” (si dice l’attività amministrativa è trasparente) e la norma

fondamentale che introduce questo principio è l’art. 22 e seguenti della legge 241 sul

procedimento ed introduce proprio il principio della conoscibilità quanto più ampia

dell’attività amministrativa, anche qui il potere amministrativo si allinea ad altri poteri che

sono connotati dalla piena riconoscibilità.

Art.22 << al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo

svolgimento imparziale è riconosciuto a chiunque, che abbia interesse per la tutela di

situazioni giuridicamente rilevanti, il diritto d’accesso ai documenti amministrativi secondo

le modalità previste. (badate che il documento non è un semplice pezzo di carta…di

norma è ormai un dato acquisito anche in materia penale; anche in materia civile c’è

questa nozione molto ampia, cartaceo, magnetico, elettronico, qualcuno dice anche

mnemonico). Si rientra comunque nella conoscenza dell’ amministrazione, questo

qualcosa deve essere reso conoscibile a chi ne abbia interesse, prima si diceva a

chiunque, e poi con l’art.22 con una nozione più restrittiva .

Il comma 2 dell’art.22 << è considerato documento amministrativo ogni rappresentazione

grafica, foto-cinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto

che ha enti interni con una delle pubbliche amministrazioni o comunque utilizzati ai fini

dell’attività amministrativa. In realtà questa norma è stata preceduta da altre con portata

più limitata per esempio per quanto riguarda gli atti dei comuni già altre norme

prevedevano che la possibilità d’accesso dei cittadini agli atti Comunali, o in materia

d’ambiente c’è un accesso ancora più ampio perchè chiunque qui (in materia d’ambiente)

può accedere ad atti che abbiano una rilevanza rispetto alla tutela dell’ambiente.

L’art.22 invece ha questa connotazione più ristretta perché consente sì l’accesso ma non

a tutti ma a chiunque ne abbia interesse; su questo “interesse” si è molto discusso:

che interesse deve avere chi chiede di conoscere qualcosa?

E’ lo stesso interesse che giustificherebbe che quel soggetto agisse in giudizio contro la

pubblica amministrazione? Coincide con l’interesse processuale ?

Si è detto di no: basta un interesse degno di tutela, ma non che sia un interesse emulativo

(far perdere tempo o spinto da esigenze di semplice curiosità).

Sulla definizione di questo limite all’acceso degli atti si sono avute parecchie

interpretazioni discordanti ma la giurisprudenza ha però quantomeno predicato bene in

tema di accesso agli atti dell’ amministrazione nell’esercizio dell’attività giornalistica.

Un giornalista può chiedere al comune di conoscere atti che siano di disponibilità del

comune? Si trova in una situazione privilegiata differente dagli altri soggetti?

La giurisprudenza ritiene di sì, in linea di massima, ad esempio in una delle sentenze più

significative quella del Consiglio di Stato la 570 del ’96: sostiene che una testata

giornalistica ha diritto d’accesso alla conoscenza degli atti “non riservati” (siamo alle solite)

della pubblica amministrazione che possano interessare i propri lettori a condizione che si

dia compiuta giustificazione delle ragioni che sottendono al campo d’accesso e che queste

siano coerenti con la finalità con cui la realizzazione del diritto d’accesso è preordinato.

Qui si tratta di una fattispecie piuttosto strana perché la testata giornalistica chiede alla

regione (Friuli) un centinaio di delibere indicate solo con un numero (es: n°2 del 1990)

senza nemmeno specificare gli oggetti. Questo potrebbe determinare un precedente

particolarmente fastidioso visto che le amministrazioni non accolgono ben volentieri tutti

queste richieste di informazioni. La regione nega l’accesso a tutte queste delibere, e

ritiene che questo diniego sia conforme alla legge il primo giudice cioè il Tribunale

Amministrativo (tar).

Il Consiglio di Stato, come voi sapete il giudice d’appello, fissa un principio importante: <<

non si può equiparare la posizione della testata giornalistica (questo appartiene al diritto

d’accesso quindi di conoscibilità dell’azione amministrativa) a chicchessia; un giornalista

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non è chicchessia e non si può negare di conseguenza la conoscenza degli atti non

riservati che possono interessare i propri lettori.

Il Tar aveva tralasciato questo… dov’è scritto che il giornalista possa avere accesso ad

una serie di delibere?chi è?

Il Consiglio di Stato dice che non è assolutamente condivisibile questa premessa, ovvero

quella del Tar secondo cui non esistono nel vigente ordinamento norme che riconoscano

una posizione degna di tutela agli organi di stampa… <<dette norme invece esistono e

sono da individuare nell’art 21 della Costituzione dal quale emerge il riconoscimento di

una nozione fondamentale di “controllo del potere politico” che ad una stampa è

assegnata in regime democratico, sia negli accordi internazionali (richiama alla

dichiarazione universale dei diritti dell’uomo) ma soprattutto la titolarità di una posizione

differenziata emerge con chiarezza dalla giurisprudenza costituzionale sempre fermissima

nell’affermazione del particolare valore costituzionale che la libertà d’informazione assume

nel nostro ordinamento quale risvolto passivo della libertà della manifestazione del

pensiero (come libertà di ricevere l’informazione)…dalla lettura della suddetta

giurisprudenza emerge un ulteriore principio e cioè che in un regime democratico la libertà

di stampa necessariamente implica anche il riconoscimento ed il libero accesso alle

medesime (fonti) e l’assenza di ingiustificati ostacoli legali, anche temporanei, alla

circolazione di notizie ed idee.

In altri termini la libertà d’informazione si ridurrebbe ad una mera enunciazione di principi

ove essa non dovesse ritenersi comprensiva anche nella libertà di acquisizione delle

notizie>>.

….è un interesse legittimo in cui si trova chi è destinatario dell’attività della pubblica

amministrazione, chi si trova invischiato nell’esercizio di un potere amministrativo e vede

la propria sfera giuridica potenzialmente lesa dall’attività dell’amministrazione ha una

posizione differente da tutti gli altri; nel senso che se l’amministrazione dichiara di pubblica

utilità un mio bene posso pretendere che la mia proprietà sia espropriata se ricorrono tutti i

presupposti previsti dalla legge, se sia effettivamente di pubblica utilità, se il procedimento

sia stato correttamente eseguito, se il tempo del procedimento sia quello previsto dalla

norma, se ci sia un atto che giustifichi questa espropriazione. Quindi significa che chi è

titolare di un interesse legittimo non ha un diritto soggettivo.

Non è così per l’amministrazione… c’è una norma che dice che ogni implicazione deve

essere adempiuta rispettata (se io ho un debito il giudice esegue che io lo estingua),

invece per l’amministrazione (se il comune di Catania ti espropria un fondo tu non hai

garanzia affinché il fondo resti di tua proprietà, questo contraddirebbe il potere

dell’amministrazione, non è così). Il potere si impone e quando si dice che “fra legge e

fatto si frappone il potere dell’amministrazione” questo non è più un diritto, io non ho più

diritto a che quel bene rimanga di mia proprietà però non posso che riconoscere il potere

dell’amministrazione; la mia posizione di garanzia non è più tutelata con la pienezza del

diritto soggettivo ma diventa un “interesse legittimo” ovvero l’amministrazione nell’esercizio

del proprio potere deve conformarsi alla legge che questo potere attribuisce.

L’amministrazione può fare… ma può farlo nei limiti previsti dalla legge, se questo non

facesse (visto che non posso riavere il mio bene indietro) ma posso chiedere

l’annullamento dell’espropriazione ed a questo punto l’amministrazione potrebbe ripartire

con la procedura espropriativi ecc……..

Un conto è un rapporto tra pari, un conto è un rapporto giuridico di diritto e ordine, altro

conto è un rapporto in cui uno dei termini sia potere e l’altro, il termine passivo sia una

soggezione a questa potestà ma comunque accompagnata da quella posizione di

garanzia che è l’interesse legittimo. 25

Proprio perché il potere amministrativo è anche autorizzativo deve essere anche quanto

più conoscibile. (per verificare che tutto sia svolto in perfetta adesione con la legge)

Ma questo diritto d’accesso non è esente da limiti, innanzitutto per conoscere qualcosa

bisogna averne un interesse che può anche essere come abbiamo visto l’esercizio

dell’attività del giornalista della libertà d’espressione. Questo diritto è soggetto ad una

serie di restrizioni che sono previste dall’art.24 della legge sul procedimento (241/90) che

prevede che ci sono casi di esclusione dal diritto d’accesso quando ci sia l’esigenza di

salvaguardare la difesa nazionale, la sicurezza, l’ordine pubblico, e poi in un iter che torna

rispetto alla libertà d’informazione la riservatezza di terzi / persone / gruppi / imprese

garantendo peraltro l’emissione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui

conoscenza sia necessaria per curare e per difendere i loro interessi giuridici.

(quest’ultima è l’ipotesi in cui qualcuno partecipa ad un concorso e si vede assegnare una

posizione non utile ai fini del concorso perché qualcun altro ha avuto una valutazione

migliore, se io non conosco gli atti concorsuali oppure se gli ammessi al concorso sono

250 e io sono il 251° ed ho il sospetto che vi sia qualche candidato che sia il nipote di

qualcuno o che abbia copiato il compito da qualcun altro che meritava di essere

estromesso, come faccio a verificarlo? A tutela del mio diritto di difesa io devo essere

messo in condizione di conoscere gli atti di quel concorso. Mi si potrebbe porre l’ostacolo

della riservatezza, dati anagrafici e quant’altro, allora la legge in questo caso dice che la

riservatezza impedisce l’accesso a meno che la conoscenza di quegli atti sia

assolutamente necessaria ai fini della difesa delle posizioni giuridiche di chi chiede

l’accesso; magari mi sarà dato un acceso attenuato…. Guardarle e non prenderne copia.

Se hai una buona memoria puoi fartene qualcosa della visione di centinaia di atti inerenti

gli altri partecipanti al concorso!

Questo principio di conoscibilità dell’ attività amministrativa è un buon polmone

professionale, le amministrazioni devono avere gli U (uffici) R (relazioni) P (col pubblico)

uffici diretti da soggetti che abbiano una laurea in scienze della comunicazione proprio

perché le amministrazioni si devono porre come soggetti della comunicazione.

Diritto amministrativo, 6^ lezione

07/04/04

Diritto amministrativo, 7^ lezione

14/04/04

Primo approccio alla disciplina dell’attività radiotelevisiva, radio tv terrestre (visto che

ormai occorre differenziare reggimi a seconda dei mezzi) partendo da lontano ovvero dalle

prime discipline che ha conosciuto questa materia. La disciplina dell’attività radiotelevisiva

nasce in origini piuttosto lontane 1910, prime normazioni che prevedono in forma arcaica

la riserva allo Stato di tutta l’attività non solo di “stabilimento d’impianti” e di “attività” (col

vostro linguaggio diciamo che esiste un hardware ed un software).

Il regime dell’attività di comunicazione ed informazione riguarda non soltanto l’attività

stessa ma anche tutti gli impianti ed apparecchiature necessarie affinché quell’attività

possa essere compiuta. Anzi la disciplina degli impianti precede addirittura la disciplina

delle attività, e in ogni caso vista anche l’epoca in cui questa disciplina inizia non può che

essere una risposta dell’ordinamento di una riserva allo Stato delle attività e degli

stabilimenti radioelettrici, radiotelegrafici e di ogni impianto in cui attraverso le emissioni di

energia si possono causare degli effetti a distanza. 26

Il regime di tutte le attività nasce indifferenziato, ma questo torna ad essere attuale oggi

visto che si parla tanto di convergenza, piattaforma, digitale.

Uno dei profili caratteristici della disciplina dell’attività di comunicazione è quello di

unificare il più possibile il regime dei vari mezzi.

L’esperienza fascista segna anche in questo caso, come abbiamo visto già in altre

occasioni come per esempio per quanto riguarda la stampa, anche qui i principi che hanno

caratterizzato l’esperienza legislativa fascista si ritrovano assolutamente coerenti ma

anche piuttosto moderni.

La disciplina fascista segna un po’ il canovaccio lungo poi si è mosso il legislatore

repubblicano.

Già nel 1924, immediatamente dopo l’avvento del regime (ricordate che il fascismo inizia

dal 22) quindi nell’anno 2° si crea una società privata URI (unione radiofonica italiana), a

questa viene data una concessione ed ha l’esclusiva per la diffusione dei programmi; tutto

pesantemente subordinato ad un controllo capillare politico per non consentire nessuna

diffusione di pensiero che potesse disturbare il regime. Una delle caratteristiche della

società era che doveva assicurare l’ italianità (che fosse in mano per massima parte delle

quote a soggetti di nazionalità italiana); presso ogni emittente doveva essere assicurata la

presenza di un funzionario statale; era vietato trasmettere notizie non precedentemente

approvate.

Tuttavia questo meccanismo istituzionale si perfeziona pochi anni dopo nel 1927, quando

nasce l’antenato della RAI ovvero l’ EIAR (ente italiano audizioni radiofoniche).

Questa volta l’EIAR non è più una società privata, è un ente pubblico che è destinatario di

una concessione da parte dello Stato, ed è più che controllato dallo Stato nel senso che

l’EIAR gestito dall’IRI (istituto per la ricostruzione industriale, una sorta di olding… gestiva

le società, aveva come capitale azionario tutta una serie di società operative una della

quale era appunto l’EIAR… che sarà la rai).

I poteri del governo rispetto all’EIAR: sono ad esempio la presenza nel consiglio

d’amministrazione di membri nominati dal governo (es.approvazione del piano dei

programmi) .

Il perfezionamento di questa esperienza legislativa si ha nel 1936 con il “codice postale”,

vigente fino a non molto tempo fa e che ribadisce la riserva pubblica di tutti i servizi di

telecomunicazione.

1947 quello che cambia all’indomani della liberazione con un decreto legislativo è il

controllo sulle società che gestiscono questi servizi di comunicazione.

Voi sapete che il dilemma può esser governo o parlamento, evidentemente il parlamento

assicura un maggior grado di libertà d’espressione proprio perché nel parlamento è

rappresentato l’intero popolo elettorale e non soltanto il governo; si ha una maggiore

garanzia che l’attività di comunicazione e di informazione risponda a criteri di obiettività e

completezza.

E’ proprio questa la scelta compiuta: si tenta di spostare il controllo sulla concessionaria

pubblica dal governo al parlamento e si crea una commissione parlamentare che ha poteri

di vigilanza e di controllo sull’attività e la gestione al fine di assicurare il più possibile

l’obiettività e la completezza dell’informazione. 27

Anche oggi esiste una commissione di vigilanza sulla rai, questa commissione bicamerale

sarà poi istituita nel ’75. Perché nel 75? Lasciamo in sospeso questo interrogativo per il

momento…..

Nel ’62 viene istituita la RAI che in questo contesto non differisce molto dalla precedente

concessionaria appunto perché c’è un pacchetto di maggioranza in mano all’IRI, ci sono 6

membri del consiglio d’amministrazione di nomina governativa, c’è l’approvazione dei

programmi, e c’è sempre quel sistema misto di finanziamento canone/pubblicità

commerciale. Quindi in questo clima l’elemento dirompente è invece l’attività della Corte

Costituzionale, sapete che essa è quel che si chiama comunemente il giudice delle leggi,

la corte costituzionale giudica della conformità ed aderenza a Costituzione delle leggi dello

Stato e delle Regioni, tutta l’attività legislativa non può discostarsi dai principi sanciti dalla

Costituzione… contiene in se la garanzia che i principi costituzionali prevarranno

sull’opera del futuro legislatore; il controllo dell’aderenza delle leggi a costituzione è

affidato appunto alla Corte Costituzionale che opera o per “conflitto d’attribuzione” (due

poteri dello stato che si contendono l’attribuzione di un potere).

Quello che più ci interessa è il controllo in qualche modo indiretto di costituzionalità, es

quando il giudice abbia dubbi circa la costituzionalità di leggi esso non può risolvere

autonomamente il dubbio di costituzionalità ma deve necessariamente sottoporre la

vicenda alla Corte Costituzionale. (quindi non è il privato che può chiedere di verificare la

legittimità di una legge…)

Che succede? E’ duro immaginare che l’art. 21 consenta ancora il monopolio pubblico,

visto che come abbiamo visto rimane assolutamente indenne… anzi viene rinnovato ad

opera del codice postale del 1973 anzi è vietata dal penale un attività di raggiungimento

compiuta dai privati, ma ricordiamo anche che il nostro art 21 dice che tutti hanno diritto di

esprimere il proprio pensiero con la parola lo scritto ed ogni altro mezzo di diffusione.

Come si concilia con la riserva allo Stato, quindi un solo soggetto che può esercitare

l’attività di radiodiffusione?

Una delle prime sentenze la 59 del 1960 riguarda proprio questo la “legittimità

costituzionale di questa riserva”. La Corte venne fuori con un argomento che poi peserà

parecchio: <<vero è che vige il principio di libertà d’espressione, ma è altrettanto vero che

i mezzi attraverso cui questa libertà può esercitarsi sono molto pochi>> le frequenze sono

poche quindi si tratta di uno di quei settori in cui vi è oligopolio naturale, sono pochissimi i

soggetti che possono esercitare questa attività imprenditoriale e proprio per questo dice la

corte <<se debbono essere poche, è molto meglio che vi sia un monopolio pubblico

perché lo Stato è l’unico soggetto che possa assicurare obiettività, imparzialità,

completezza, possa garantire l’accesso all’informazione da parte di un maggior numero di

persone>>.

Questo collegamento tra poche frequenze e monopolio pone un ipoteca piuttosto pesante

sugli sviluppi futuri, inoltre questa situazione ci accomuna a tutta l’Europa (RTF in Francia,

BBC in Inghilterra…tutti soggetti in mano pubblica).

Si pone anche un altro problema più legato alla riserva che queste sono attività di impresa

(sono società produttive di servizi…molto remunerative) ed abbiamo visto che almeno altri

due parametri costituzionali devono essere presi in considerazione a riguardo ovvero

l’art.41 e l’art.43, il primo dispone la libertà d’impresa ed il secondo in qualche modo segna

il principio opposto di deroga della libertà d’impresa ed individua quei casi in cui il settore

produttivo può essere sottratto al privato per essere riservato ad enti pubblici allo Stato

28

ecc…Dal momento che la rai formalmente è una società privata seppure d’interesse

nazionale ci si chiede se possa beneficiare della riserva, se possa essere un soggetto

riservatario. Anche questo meccanismo che è mutuato dal fascismo, l’URI dei primordi

una società privata concessionaria in esclusiva di una attività d’impresa in mano

pubblica… dal momento che la RAI è concessionaria dello Stato il principio di riserva è

correttamente applicabile; proprio perché come abbiamo più volte accennato la

concessione non accade nel periodo fascista (non si utilizza la concessione all’URI o

all’EIAR) proprio perché questa qui garantisce al governo, agli apparati centrali un

controllo quanto più stringente e capillare dell’attività delle concessionarie.

Evidentemente una cosa è essere autorizzati, se c’è una semplice autorizzazione significa

che è un’attività comunque lasciata ai privati che per i potenziali che può dare per

l’interesse collettivo necessita di un controllo; tuttavia occorre che il comune,

l’amministrazione preposta vigili (controlli che fruisca bene) in modo da far rispettare le

norme a tutela dell’igiene, a tutela della sicurezza pubblica, della normativa antisismica

degli edifici ecc.

Altro affare invece è la concessione, che riguarda un bene che non è di titolarità privata

ma è un bene nell’esclusiva disponibilità pubblica. Esistono concessioni di “beni” (un lido,

una spiaggia, l’acqua) e di “servizi”: - nel primo caso abbiamo l’ipotesi dell’edicola su una

piazza…perché si possa occupare il suolo pubblico con una concessione (e rimane di

pertinenza dell’ente che ne è proprietario quindi del Comune).

- quando si tratta di attività, nel nostro caso radiotelevisiva, in questo caso lo strumento

della concessione garantisce molto più di quanto non possa fare l’autorizzazione,

garantisce il controllo assoluto sull’attività concessionaria, che addirittura può essere

immediatamente posta nel nulla a discrezione di un amministrazione, la concessione

dipende dalle valutazioni che fa l’amministrazione.

La cosa cambia nel ’74 con le sentenze del 74 cominciano i primi scricchiolii al regime di

monopolio, i primi segni di erosione di questo principio assolutamente monolitico, anche

perché dobbiamo dire che l’esperienza politica di quegli anni (’70 / ’74) non è che fossero

segnati dalla totale apertura dell’ente radiotelevisivo che come abbiamo visto sotto il

controllo governativo era fortemente dipendente dalle direttive date dai governi.

Con la sentenza 225 del ’74 avviene una prima apertura… la norma che viene sospettata

d’illegittimità costituzionale è quella che vieta che vengano ripetute le trasmissioni

straniere (capo d’Istria, telemontecarlo ecc).

A questo punto la corte costituzionale comincia a distaccarsi dal dogma dell’esclusiva

riserva e continua a ribadire che <<non si può dubitare della radiotelevisione e del servizio

che svolge per l’informazione della collettività e pertanto debba essere codificato come

servizio pubblico essenziale caratterizzato dai requisiti generali che la norma

costituzionale l’art.43 richiede perché possa essere disposta la riserva allo stato; non è

incompatibile la suddetta riserva con l’art.21 della costituzione dato che il monopolio

pubblico deve essere inteso e configurato come strumento di allargamento e di

pluralità…>> riconosce però che questa non è un’attività che minaccia le ragioni di

pluralismo (è un arricchimento).

Rompe questa diversificazione tra riserva pubblica, monopolio statale e controllo

governativo della concessionaria perché conferma il principio del 1960 (il monopolio

pubblico deve essere inteso come strumento di allargamento nell’area di manifestazione di

pluralità) tuttavia detta al legislatore una serie di linee guida che il legislatore avrebbe

dovuto seguire perché l’attività radiotelevisiva corrispondesse effettivamente a quest’

29

allargamento, e quindi il monopolio garantisse questo allargamento delle possibilità di

informazione. In concreto la corte costituzionale chiede (abbiamo detto che essa può

dichiarare l’incostituzionalità di una legge, dopo la pubblicazione della sentenza

costituzionale la legge non è più efficace- non può fare leggi ma può sollecitare-) la

sollecitazione ha i suoi effetti, si trasforma in legge nel 1975.

Vi è un’altra sentenza 226 ‘74, subito successiva alla precedente, che riguarda la

televisione via cavo. Anche in questo caso si dubita se sia aderente alla costituzione una

riserva che si estenda fino a ritenere esclusiva dello Stato anche l’attività di

telecomunicazione via cavo, una tv via cavo.

In principio, per l’art. del 1960, non si poteva aprire al mercato queste attività che

dovevano essere riservate a pochi soggetti col fine di controllare il pubblico politicamente

ecc.

A questo punto però la storia della scarsità di frequenze non regge più col cavo, non

c’entra niente non è via etere quindi il ragionamento potrebbe conoscere un esito diverso

ma è interessante notare che anche in questo caso la Corte Costituzionale conferma il

principio del 1960 e dice che << le stesse ragioni che in via di principio giustificano il

monopolio statale per la tv via etere giustificano la riserva allo stato dei canali via cavo

quando queste consumano le dimensioni di intero territorio nazionale; questo principio

però viene escluso per le tv via cavo che operino su scala semplicemente locale, allora la

riserva sì nell’intero territorio nazionale - no per dimensioni locali.

Nel 75 il legislatore recepisce in pieno le indicazioni fornite dalla corte… la commissione

parlamentare per l’indirizzo generale di vigilanza conosce una nuova definizione (costituita

da 40 membri, quindi una commissione bicamerale/ 20 senatori e 20 deputati tra i

rappresentanti di tutti i gruppi parlamentari, una specie di parlamento ridotto (in modo che

sia assicurata la presenza delle minoranze) che ha l’antipotere sulla gestione della RAI la

quale non è più elemento centrale in quanto c’è una forte differenziazione delle due reti e

testate giornalistiche (vari giornali radio) che dovrebbero assicurare una pluralità di punti di

vista; ancora oggi abbiamo la testata del tg3, del tg4 organismi e redazioni diverse in

contraddizione dialettica tra loro.

Si gettano le basi per creare una rete locale, che dia spazio anche alla differenziazione

geografica, e si ridisegnano anche dei criteri di nomina dei membri del consiglio

d’amministrazione, e sarà il presidente della camera a nominare i cinque componenti

sperando che l’organo garantisca una lungimiranza che non sempre poi è tenuta presente

dai responsabili.

Si voleva controbilanciare l’influenza della maggioranza ma in realtà, come noi sappiamo,

1994 i presidenti delle camere sono espressione della maggioranza… infatti la legge del

203/75 nasce con una connotazione solenne << la diffusione circolare dei programmi

radiofonici via etere o su scala nazionale ed i programmi televisivi via etere o su scala

nazionale via cavo e con qualsiasi altro mezzo costituisce secondo l’art.43 della

Costituzione un servizio pubblico che ha caratteri d’interesse generale in quanto volta ad

ampliare la partecipazione dei cittadini e concorrere allo sviluppo culturale, sociale del

paese in conformità dai principi sanciti dalla costituzione; il servizio è pertanto riservato

allo stato. L’indipendenza, l’obiettività, e l’apertura alla diverse tendenze politiche sociali e

culturali nel rispetto delle libertà garantite dalla costituzione sono principi fondamentali del

servizio pubblico radiotelevisivo >>

Seguiva e segue ancora una nuova configurazione della commissione parlamentare con

compiti molto più ramificati. A questo punto gli scricchiolii del 1974 trovano un eco

clamoroso e tutto sommato inaspettato. Quel principio che aveva cominciato ad affacciarsi

30

in materia di tv via cavo non infrangeva la logica del monopolio della riserva pubblica.

Questo lontano presagio diventa una specie di cataclisma che ribalta totalmente il

panorama legislativo, sociale, politico italiano perché nel 1976 la Corte Costituzionale con

la sentenza 202 (su cui hanno costruito le loro fortune tutti, tutti…. QUELLO) dice sì è vero

ci sono pochi canali disponibili ma a ben vedere se guardiamo la scala locale ci sono

maggiori disponibilità di frequenze e questo esclude un pericolo di monopolio, anzi

arricchisce il quadro di voci diverse, quindi il “pluralismo soggettivo” comincia a

configurarsi ( per cui allo Stato spetta la diffusione che abbraccia tutto il territorio

nazionale, mentre ai privati le reti locali).

Nei fatti questa logica non è così perché….siamo in Italia e questa piccola “breccia di porta

pia” segna la fine del monopolio pubblico, la legge del 1975 appena nata conosce già una

prima deroga e la Costituzione dice che su scala locale l’oligopolio non è configurabile

appunto per la modestia delle risorse necessarie (pochi$) consentono l’arricchimento, di

più voci. Tuttavia la Corte Costituzionale, non sappiamo quanto consapevolmente, sembra

dare vita ad una sorta di diritto d’informazione locale per via radiofonica.

La Corte sembra dar vita ad un diritto delle emittenti locali (previa autorizzazione), vi è un

fiorire tumultuoso di radio locali, di tv locali, disordinato; è come se questo territorio fosse

invaso da migliaia di persone e le frequenze sono quelle che sono. Siamo al di fuori di

ogni disciplina,siamo dentro il far west della tv e c’è gente che si sovrappone alle

frequenze dei pompieri, c’è chi addirittura sconfina e si sovrappone alle frequenze della

RAI. In questo contesto si affermano i più forti… perché quando si dice che il mercato ha

come esito naturale la concorrenza, io devo dire nella nostra intimità che questa è una

grossa palla… il mercato ha come esito la sopravvivenza del più forte, la concorrenza

almeno nel nostro settore è molto limitata.

Lasciato a se stesso il mercato produce gli effetti che produce, ed accade che si

sviluppano gruppi indifferenziati (imprenditori locali, gruppi di ragazzi con portafoglio,

chiunque è in grado di mettere su una radio o una tv).

Comincia una sorta di saccheggio della pubblicità, lo stesso imprenditore che avrebbe

messo sino all’altro ieri il proprio annuncio sul giornale lo affida alla tv che ha

caratteristiche più vaste. Tutto questo produce una serie di conseguenze apocalittiche:

cominciano a chiudere molti giornali. La stampa del 1980 assorbiva il 70% del mercato

della pubblicità, dieci anni dopo attorno al 40%, quindi vi è una contrazione di testate

giornalistiche. Succede anche che dopo questa esplosione incontrollata il mercato non è

più in mano a gente sprovveduta, scendono in campo soggetti più robusti che ritengono

d’avere l’esperienza imprenditoriale necessaria per poter agire nell’ambito della

comunicazione, sono le imprese editoriali: Berlusconi, Rizzoli, Mondadori.

Il legislatore continua a non fare un accidente, siamo nel 1981 e siccome l’appetito vien

mangiando c’è un primo tentativo da parte della Rizzoli… un trucco banale.

Acquista una serie di tv locali in tutta la penisola e prova a fare un tg nazionale attraverso

dei ponti radio. Quest’arcipelago di tv locali collegate che si muove in sincronia vuol

diventare in realtà un’alternativa nazionale.

La faccenda torna sul tavolo della Corte Costituzionale stavolta atterrita, vede tornare il

mostro che ha partorito (la sentenza del ‘76)

E’ una causa in cui la RAI chiede immediatamente di inibire la trasmissione di questo tg

nazionale. Si fronteggia il meglio della dottrina pubblicistica del tempo che spendono tutte

le loro energie.

Vi furono giudici che dissero che Rizzoli poteva agire come credeva finchè non ci sia una

disciplina che dica il contrario. 31

La Cassazione che voleva respingere immediatamente tale minaccia cercò di costruire un

potere autorizzatore del Ministero ma con scarsi risultati.

La Rizzoli richiama la giurisprudenza della Corte precedente e dice che il monopolio

avrebbe ragion d’essere fin tanto che i mezzi che occorrevano per attivare un’impresa di

questo tipo erano molto dispendiosi (questa era la condizione per cui evidentemente

possono esserci pochi soggetti, poche imprese. Sono invece le condizioni per un

oligopolio); ribadisce la difesa della Rizzoli che la corte avrebbe potuto identificare la

completezza, l’imparzialità. La liberalizzazione delle trasmissioni straniere e di quelle

private via cavo sarebbe stata conseguenza di tale orientamento dovendo escludersi per

tale trasmissioni la sussistenza al pericolo di monopolio o oligopolio.

In concreto dice che quel principio regge fin quando reggono lo stato della tecnica, se le

frequenze sono di più e se i costi sono minori non c’è motivo di una riserva pubblica.

Chiedono addirittura che la Corte Costituzionale verifichi i costi per mettere su una tv, che

verifichi quante e quali frequenze vi sono a disposizione, altro che due o tre. Sotto il profilo

dei costi la riserva del monopolio pubblico non troverebbe più alcuna giustificazione poiché

l’impiego dei transistor consentirebbe una vasta copertura mediante una spesa di non più

di 1500 milioni, un miliardo e mezzo supportabile da qualunque impresa e comunque ben

inferiore alla spesa necessaria per l’impianto di un giornale ed anche i costi di gestione

sono inferiori.

La pratica (Rizzoli) continua fino all’oscuramento di alcuna tv

Nell ’82 si consolida un monopolio privato (italia1) e badate bene senza intervento del

legislatore

’85 alcuni provvedimenti tra interconnessione strutturale e funzionale

Diritto amministrativo, 8^ lezione

21/04/04

La volta scorsa abbiamo cominciato a parlare della disciplina legislativa del sistema

radiotelevisivo che inizia all’indomani della Repubblica ed abbiamo visto che inizialmente

vi erano grandi profili di continuità con il previdente regime. In Italia e in gran parte

d’Europa il regime di questa attività era caratterizzato per riserva di queste attività a

soggetti pubblici.

Abbiamo visto anche come questo regime di riserva di monopolio pubblico si è evoluto, e

non certo per volontà del legislatore ma per tutta una serie di pressioni concentriche, da

una parte per l’opera di stimolo attuata dalla Corte Costituzionale che con le sentenze ’74

e ’76 inizia a stabilire delle deroghe sul principio di riserva anzitutto in ambito di diffusione

locale. Questo segnò l’irrompere dell’industria privata in un clima di assoluta confusione,

non c’era nessuna legge, regola, disciplina che venisse a dare ordine a questa attività

quindi si sviluppò semplicemente secondo logiche (economiche) d’impresa, tutto questo

con in qualche modo l’ausilio di un legislatore, un legislatore inerte e di una serie di

governi che hanno cavalcato la tigre di questo mercato selvaggio stabilendo anche dei

collegamenti d’interessi con l’impresa radiotelevisiva nascente, l’impresa privata

evidentemente.

Il nostro ultimo riferimento era costituito dalla sentenza della Corte Costituzionale dell’88

con cui si stabiliva l’illegittimità costituzionale di una prima disposizione normativa (la

numero 10 del 1985) che si limitava semplicemente a legittimare ed a consentire che

avvenisse quanto già era accaduto in quegli anni, cioè la trasmissione che collegava una

32

serie di tv private che attraverso una connessione operavano un unico soggetto nazionale

(Rizzoli) e quindi un ambito allora e tuttora vietato perché in quella fase il monopolio

statale per l’attività nazionale è ancora ben esigente.

Questa legge consentiva la prosecuzione di questa attività in vista di una disciplina

complessiva della materia; questa disciplina complessiva giunge nel 1990 la cosiddetta

legge Mammì (dal nome del ministro dell’epoca). E’ una legge lungamente attesa e fu

parecchio travagliata proprio perché si veniva a scontrare l’attività del legislatore con un

coagulo d’interessi e imprenditoriali e politici che aveva formato una sorta di blocco

pressoché intangibile.

La legge Mammì e cioè la 223/1990 prova a mettere ordine in questa materia e abbiamo

visto che il primo comma, a cui era subordinato il venir meno del monopolio statale per

quanto riguarda la diffusione nazionale, era un’attività di regolamentazione che impedisse

il crearsi di oligopolio che impedisse che la materia di comunicazione finisse col cadere in

mano a pochi soggetti con rischi evidentissimi per il pluralismo (valore primario che fin

dall’inizio la Corte Costituzionale sottolinea.

A questo punto se dovessimo valutare la legge Mammì sotto questo profilo non potremmo

che darne giudizio assolutamente severo (è una legge pessima); non impedisce nulla, non

incide su nulla; è quella che le opposizioni del tempo chiamarono “una legge fotografica”

perché in concreto nell’ambito di una disciplina complessa, perché la legge Mammì è la

prima disciplina che regola il sistema misto (caratterizzato dalla presenza di soggetti privati

oltre alla presenza della concessionaria pubblica, vi è quindi la presenza di imprese

private anche in ambito nazionale).

La Mammì non fa altro che dar veste di legge a qualcosa che già esiste. Se andassimo a

verificare i cosiddetti limiti “antitrust” anticoncetrazionistici previsti dalla legge Mammì

vedremo che guarda caso il tetto massimo di reti che possono essere di titolarità di un

unico soggetto è fissato nel numero di tre reti … Proprio perché il soggetto privato che

allora operava era nella titolarità di tre reti (canale5/italia1/rete4) e si stabilisce una regola

che non può che essere vista come una regola fatta per legittimare uno stato di fatto;

secondo lui uno stesso soggetto non può detenere più di un quarto delle reti (25%) e in

ogni caso non più di tre.

Accade che questa norma suscita immediate perplessità al suo stesso nascere, proprio

perché la Corte Costituzionale aveva già stabilito in una sentenza dell’ 88 che il pluralismo

non può essere ridotto alla presenza di più soggetti di cui uno pubblico e uno privato (uno

pubblico e uno privato non è pluralismo); la Corte Costituzionale aveva già messo le mani

avanti su questo punto di vista. Il legislatore sotto questo richiamo detta questa disciplina,

in realtà la legge Mammì fa molto altro, se questa parte che come vedremo cadrà presto in

oblio, e sarà anche oggetto di sentenze della Corte Costituzionale; c’è tutta un'altra parte

della legge del ‘90 che da una disciplina iniziale del settore televisivo che ha ancora

qualche rilevanza.

Anzitutto si stabilisce dal momento che abbiamo visto che una delle ragioni del monopolio

è il fatto della cosiddetta “tv via etere terrestre”, per distinguerla dal satellite, attraverso

una diffusione radio/circolare di queste onde che vagano fino ad essere ricevute dai

destinatari. Una volta che le frequenze non sono infinite ma bensì di numero molto limitato

e fra l’altro su queste frequenze operano anche altri soggetti pubblici (forze

dell’ordine…ecc) e quindi si pone un problema di riparto delle frequenze, e la legge

Mammì da una prima disciplina di questo; riparto a cui doveva seguire una assimilazione

delle società… ogni concessionaria assieme alla concessione del singolo impianto ha

anche l’associazione di una frequenza, gli si assegnava un bene (non pubblico) di tutti. 33

Avrete sentito parlare qualche volta di beni demaniali e di beni pubblici, i beni demaniali

sono una delle categorie di beni pubblici che sono di proprietà dell’amministrazione (come

l’acqua, le strade, i demani militari) assieme a un'altra serie di categorie di beni che sono

accomunate dal fatto che l’amministrazione non può disporne se non per il fine a cui quei

beni sono assegnati, non può venderli non può trasferirli nessuno può ipotecare un bene

pubblico. L’etere non è appartenente allo stato ma è oggetto di tutta una serie piuttosto

articolata di discipline anche internazionali.

Questo primo riguardo è disciplinato dalla legge Mammì, è disciplinato anche ai fini

anticoncentrazionistici una prima e seppur lacunosa disciplina in tema di pubblicità che

presenta dei problemi immediati (nel frattempo era cominciata la produzione normativa

della comunità europea in questo settore, che vincola il legislatore italiano e quello di ogni

altro stato membro).

Si ponevano dei problemi di stabilire delle soglie alle interruzioni pubblicitarie, un tetto al

drenaggio delle risorse pubblicitarie da parte delle televisioni, e tutta una serie di divieti

che volevano impedire che si creino posizioni dominanti, riferito non soltanto al sistema

radiotelevisivo in senso stretto ma che guarda anche ad altri sistemi di comunicazione,

proprio perché il settore della comunicazione viene avvertito dal legislatore come un

settore in cui vi è il rischio che si creino posizioni dominanti.

Proprio perché si avverte questo pericolo si capisce che è in gioco non solo il pluralismo

ma anche la stessa concorrenza; si crea in sostanza un oligopolio per cui RAI e Mediaset

occupano il 90% degli ascolti ed assorbono il 92% delle risorse pubblicitarie del tempo..

…quindi tutto c’è meno che concorrenza, tutto c’è meno che pluralismo e questo assieme

ad una serie di altre esigenze conduce alla creazione della “figura del garante”, esisteva

già in materia di stampa la figura del garante nell’editoria e viene allargata anche alla radio

ed alla televisione ma ha poteri piuttosto evanescenti: non ha una propria autonomia, no

ha una propria struttura.

In termini operativi l’attività del garante è inefficace.

Assieme a questo corpo enorme vi sono altri corpi che riguardano la concessionaria

pubblica (Rai), norme che peraltro non rispondono alla crisi in cui si trovava il soggetto

pubblico; infatti negli anni immediatamente a seguire furono necessarie abbondanti

produzioni normative di regolamenti, di decreti legge, e per potenziare la Rai (decreto

salvarai del ’93) e per condurre ad un sistema ragionevole questa disciplina parecchio

lacunosa che la legge del ‘90 aveva messo in atto.

Per quanto riguarda il limite anticoncentrazionistico viene definito anche questa volta dalla

Corte Costituzionale e siamo nel 1994.

A questo punto lo scenario si arricchisce e si complica; non siamo giuristi ma dobbiamo

renderci conto del perché di una certa produzione.

Nel ‘94 questo soggetto di questo unico polo privato si mette a capo di una formazione

politica e nel 94 vince le elezioni con notevoli complicazioni anche per la Rai.

In ogni caso con la sentenza 420 del 1994 la Corte Costituzionale si interrogava sulla

legittimità di questa sorta di soglia posta a difesa del pluralismo dal legislatore del ‘90;

ribadisce in modo severo quanto già affermato da ormai più di un decennio: << va ribadito

innanzitutto che condizione indefettibile per il superamento della riserva statale nell’attività

di radiodiffusione è costituita da una disciplina che prevenga la formazione di posizioni

dominanti le quali possono, in questo settore, non solo operare la regola di concorrenza,

ma anche condurre ad una situazione di oligopolio che in sé pone a rischio il valore

fondamentale del pluralismo delle voci, espressione della libera manifestazione del

pensiero>> 34

Appunti di Diritto amministrativo per l'esame del professor Vittorio Salibba Gli argomenti trattatisono i seguenti: la nozione di diritto, la nozione di ordinamento, la Costituzione formale e reale, il concetto di amministrazione, la libertà di stampa, il diritto di cronaca, il diritto di critica, il concetto di ingiuria e diffamazione, la libertà d’informazione, la legge Mammì.