Diritto amministrativo - concetti vari di Autorità giudiziaria, principi costituzionali sulla tutela giurisdizionale, ricorso giurisdizionale, giudizio di ottemperanza, con confronti e articoli della legge.

Appunti di Dir. Processuale Amministrativo

INTRODUZIONE

Nel momento in cui l'ordinamento giuridico riconosce una determinata posizione giuridica di

vantaggio in capo ad un soggetto, dovrà anche indicare gli strumenti idonei a tutelare quella

posizione giuridica. Con l'affermazione dello stato di diritto questa esigenza di tutela è stata

soddisfatta, oltre che nei rapporti interprivati, anche nei confronti della Pubblica Amministrazione

(P.A.).

Tuttavia, la vigenza del principio della separazione dei poteri poneva in essere un conflitto tra

potere giudiziario e potere esecutivo.

La soluzione di questo problema, in Italia e in molti altri paesi, è stata l'adozione del sistema della

duplice giurisdizione:

1) 1) Autorità giudiziaria ordinaria (G.O.): competente a decidere delle violazioni di diritti

soggettivi, col potere di disapplicare l'atto amministrativo che risulti illegittimo e dichiararne

l'illegittimità;

2) 2) Autorità giudiziaria amministrativa (G.A.): competente a giudicare delle violazioni degli

interessi legittimi (salvo alcuni casi eccezionali in cui il G.A. giudica anche su violazioni di

diritti soggettivi) e ad annullare gli atti amministrativi illegittimi, nonché in alcuni casi tassativi,

anche a sostituirli o a riformarli con altri atti (sostituendosi in tal caso alle P.A.).

La ripartizione delle competenze tra G.O. e G.A. può avvenire secondo 3 criteri diversi:

1) 1) criterio delle materie: alcune materie sono riservate alla giurisdizione amministrativa, tutte

le altre alla giurisdizione ordinaria;

2) 2) criterio del petitum: la competenza del G.A. si individua in base alla pretesa del cittadino

di ottenere l'annullamento di un provvedimento amministrativo (se la richiesta è diversa

dall'annullamento, è competente il G.O.);

3) 3) criterio della posizione giuridica soggettiva (o della causa petendi): per ripartire le

competenze si tiene conto della natura della posizione giuridica del soggetto che agisce in

 

giudizio (G.O. diritto soggettivo, G.A. interesse legittimo).

In Italia si utilizza maggiormente questo terzo criterio, salvo le ipotesi di competenza esclusiva del

G.A., esplicitamente e tassativamente sancite dalla legge, nelle quali il G.A. ha competenza a

giudicare anche della lesione di diritti soggettivi.

I poteri del giudice sono diversi a seconda della giurisdizione che egli esercita: nel caso del G.A.,

questo ha normalmente giurisdizione di legittimità, e soltanto in casi tassativamente individuati

dalla legge, di merito. La giurisdizione di legittimità comporta il potere di annullare l'atto

illegittimo posto in essere dalla P.A., ma non attribuisce al giudice il potere di sostituirsi

all'amministrazione per supplire alla sua inerzia (salvo nei casi di giurisdizione di merito).

DISTINZIONE TRA DIRITTI SOGGETTIVI ED INTERESSI LEGITTIMI

La distinzione tra le due posizioni giuridiche è stata delineata per la prima volta con la L.2248/1865

(legge abolitiva del contenzioso amministrativo):

1) 1) diritto soggettivo: facoltà di agire che ha per oggetto un bene (materiale o immateriale)

tutelato dalla legge con una norma di relazione. Questo è passibile di affievolimento ad



interesse legittimo di fronte al potere discrezionale della P.A. (es. diritto di proprietà



espropriazione; diritto di iniziativa economica autorizzazione o concessione);

2) 2) interesse legittimo: pretesa alla legittimità dell'atto amministrativo riconosciuto al soggetto

che si trovi in una posizione legittimante rispetto all'esercizio del potere discrezionale della P.A.

PRINCIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL CITTADINO

NEI CONFRONTI DELLA P.A.

La Costituzione ha lo scopo di configurare una P.A. ispirata ai principi democratici, assicurando

l'assoggettamento dell'azione amministrativa alla legge e assicurando la tutela giurisdizionale al

cittadino contro gli atti illegittimi della P.A.

Le principali disposizioni costituzionali sull'argomento sono contenute negli articoli:

- - 102 e 108: disposizioni sul giudice ed in particolare sui giudici speciali;

- - 24 e 113: disposizioni sull'azione;

- - 125 c.2, 100 c.3, 103 c.1, 111 c.3: disposizioni sull'assetto della giurisdizione

amministrativa.

A) A) Principi sul giudice

La Costituzione garantisce l'imparzialità e l'indipendenza dei giudici.

Art.101 Cost.

1. La giustizia è amministrata in nome del popolo.

2. I giudici sono soggetti soltanto alla legge.

Art.102 Cost.

1. La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme

sull'ordinamento giudiziario.

2. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi

presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la

partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura.

3. La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della

giustizia.

Art.104 Cost.

1. La Magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere.

2. Il Consiglio superiore della Magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica.

3. Ne fanno parte di diritto il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione.

4. Gli altri componenti sono eletti per due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle

varie categorie, e per un terzo dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di università

in materie giuridiche ed avvocati dopo 15 anni di esercizio.

5. Il Consiglio elegge un vice presidente fra più componenti designati dal Parlamento.

6. I membri elettivi del Consiglio durano in carica 4 anni e non sono immediatamente rieleggibili.

7. Non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, né far parte del

Parlamento o di un Consiglio regionale.

Art.108 Cost.

1. Le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni Magistratura sono stabilite con legge.

2. La legge assicura l'indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero

presso di esse, e degli estranei che partecipano all'amministrazione della giustizia.

B) B) Principi sull'azione

1[1]

L'art.24 Cost. garantisce il diritto di azione giudiziaria sia per i diritti soggettivi che per gli

interessi legittimi. Questa tutela non è accessoria, ma necessaria ed inviolabile.

La Corte Costituzionale è intervenuta interpretando l'art.24 Cost. sui singoli istituti di giustizia

amministrativa statuendo questi principi:

a) a) Rilevanza del principio dell'effettività della tutela giurisdizionale rispetto alla tutela

cautelare (Corte Cost., sent.75/1974): la garanzia del diritto di azione comporta la necessità di

assicurare la possibilità di esercitare tale diritto in tutte le modalità ad esso istituzionalmente

connaturate. In particolare comporta non solo la possibilità di chiedere al giudice l'annullamento

dell'atto illegittimo ma anche la possibilità di chiedere misure cautelari per evitare che la durata

del giudizio produca danni gravi ed irreparabili al cittadino. Il semplice ricorso al giudice non

sospende l'esecuzione dell'atto, salvo che vi sia istanza sospensiva, concessa per gravi motivi.

La tutela cautelare è quindi di fondamentale importanza.

b) b) Rilevanza del principio dell'effettività della tutela giurisdizionale nel giudizio in

materia di pubblico impiego: ha ravvisato la Corte Costituzionale, l'esigenza di assicurare ai

pubblici dipendenti una tutela uguale a quella dei dipendenti privati. Fino all'emanazione della

L.80/98, il pubblico impiego era competenza esclusiva del G.A. Dopo l'emanazione della

suddetta legge, le competenze sono state trasferite al Giudice del Lavoro.

c) c) Rilevanza del principio dell'effettività della tutela giurisdizionale e subordinazione

della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi al previo espletamento del procedimento

amministrativo: nella legislazione sull'espropriazione era previsto che la pretesa del cittadino

all'indennità fosse subordinata alla determinazione dell'indennità da parte della P.A. (ciò

significa che, pur avendo diritto all'indennità, il cittadino doveva aspettare che l'amministrazione

determinasse l'ammontare di detta indennità, per far valere il suo diritto in giudizio). La Corte

Costituzionale ha sancito l'illegittimità di questa norma perché non garantisce un sollecito

espletamento di questo processo amministrativo.

d) d) Illegittimità dell'arbitrato obbligatorio: nel processo civile le parti possono decidere di

comune accordo di rinunciare al giudice per rimettersi al giudizio degli arbitri. Il ricorso agli

arbitri è frequente anche nelle controversie con la P.A. però la Corte Costituzionale (1958) ha

sancito l'illegittimità di norme che escludono il giudice in favore dell'arbitrato. La Corte

Costituzionale ha inoltre chiarito (1996) che non è illegittima la norma che devolve ad arbitri

una controversia in una data materia, allorché ammette che ciascuna parte, con atto unilaterale,

possa declinare la competenza dell'arbitro per scegliere quella del giudice: in questa ipotesi

l'arbitrato non è obbligatorio.

e) e) Necessità dell'istituto di opposizione di terzo nel giudizio amministrativo: l'opposizione

del terzo consente ad un soggetto colpito dagli effetti della sentenza, che però non è stato

chiamato in giudizio (quindi non sapeva che ci fosse), di impugnare la sentenza. Questo istituto

era previsto per il processo civile, ma non per quello amministrativo anche se una sentenza di

annullamento può produrre effetti anche nei confronti di terzi estranei al processo. La Corte

Costituzionale (sent.177/1995) ha deciso l'illegittimità dell'art.36 della Legge TAR nella parte in

cui non prevede che "è essenziale alla garanzia degli interessi legittimi consentire a chi non

abbia preso parte al giudizio (per cause indipendenti da lui) di poter contestare la sentenza che

abbia pregiudicato il suo interesse".

1[1] Art.24 Cost.

1. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

2. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

3. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

4. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

2[2]

L'art.113 Cost. detta norme sulla tutela del cittadino nei confronti della P.A.: il fatto che sia la

P.A. ad essere chiamata in giudizio e non un privato non le dà una posizione di privilegio tale da

giustificare limitazioni al diritto (o all'interesse) del cittadino. Infatti:

a) a) Art.113 c.1: definisce il rapporto tra garanzia giurisdizionale e posizione della P.A. la

garanzia giurisdizionale è sempre ammessa e serve a dare una piena tutela al cittadino.

b) b) Art.113 c.2: impedisce di circoscrivere la garanzia della tutela giurisdizionale alla tipologia

degli atti o alla tipologia dei vizi.

c) c) Art.113 c.3: contiene un rinvio alla legge per determinare i giudici competenti ad annullare

gli atti amministrativi e i relativi effetti. L'annullamento dell'atto illegittimo non comporta una

riserva costituzionale a favore del G.A.

Il 3° comma si coordina col 1° comma di questo articolo con un meccanismo che consente al

giudice di sindacare la legittimità dell'atto, anche se questo non vuol dire che la sentenza debba

sempre risolversi con l'annullamento dell'atto.

C) C) Principi sull'assetto della giurisdizione amministrativa

La Costituzione ha recepito la distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, e la duplice

3[3] 4[4]

giurisdizione (art.100 c.1 e art.103 c.1). L'art.103 Cost. parla di Consiglio di Stato e giudice di

1° grado, e ha, quindi, istituzionalizzato il principio del doppio grado per il giudizio

amministrativo. '

EVOLUZIONE DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA NELL ORDINAMENTO

ITALIANO

Il nostro sistema di giustizia amministrativa è il risultato dello stratificarsi di una serie di leggi.

Prima dell'unità di Italia negli Stati preunitari vigeva il sistema francese della giurisdizione duplice

che affidava le controversie fra cittadino e P.A. a giudici speciali tratti dalla stessa organizzazione

amministrativa. Con l'unificazione del regno si affermò l'ideologia liberale della giurisdizione unica

che vedeva come unico magistrato il G.O. Si giunse così alla legge 20 marzo 1865, n.2248 all.E



(legge di abolizione del contenzioso amministrativo vedi Appendice 1) che delineò, per la prima

2[2] Art.113 Cost.

1. Contro gli atti della pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi

legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.

2. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate

categorie di atti.

3. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica Amministrazione nei casi e

con gli effetti previsti dalla legge stessa.

3[3] Art.100 Cost.

1. Il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione.

2. La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, e anche quello successivo sulla

gestione del bilancio dello Stato. Partecipa, nei casi e nelle forme stabilite dalla legge, al controllo sulla gestione

finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. Riferisce direttamente alle Camere sul risultato del

riscontro eseguito.

3. La legge assicura l'indipendenza dei due Istituti e dei loro componenti di fronte al Governo.

4[4] Art.103 Cost.

1. Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della

pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti

soggettivi.

2. La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge.

3. I tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace hanno

giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alla Forze armate.

volta una distinzione fra diritto soggettivo e interesse legittimo devolvendo la cognizione dei primi

(diritto civile o politico) al giudice ordinario e quella di tutti gli altri interessi alle autorità

amministrative. La legge, al fine di devolvere tutte le controversie vertenti su diritti soggettivi al

giudice ordinario, abolì i giudici speciali amministrativi.

Ma in questo modo non si dette ampia tutela al cittadino perché quelle situazioni giuridiche

soggettive diverse dal diritto soggettivo (interessi legittimi) venivano affidate alla tutela della stessa

amministrazione attraverso i ricorsi gerarchici.

Infatti gli interessi legittimi hanno trovato una tutela effettiva soltanto quando è stata istituita una

vera e propria giurisdizione amministrativa che avesse competenza a giudicare degli interessi

legittimi lesi dalla P.A.

Per ovviare a questo errore, infatti il legislatore si orientò verso il sistema della duplice

giurisdizione. Fu merito del discorso tenuto a Bergamo nel 1890 da Silvio Spaventa il fatto di

mettere in evidenza come, con l'attuazione della giurisdizione unica, si fosse fatto un passo indietro

rispetto ai giudici speciali.

Si susseguirono quindi vari progetti di legge che non ebbero successo fino ad arrivare alla legge

Crispi del 21 marzo 1889, n.5992 che ha istituito la IV sezione giurisdizionale del Consiglio di

Stato con competenze generali di legittimità per il sindacato di atti lesivi di interessi legittimi.

Alla IV sezione ne fu aggiunta una V nel 1907, una VI nel 1941 e, ultimamente una VII, con la

legge Bassanini del 1997. Le regole che disciplinano il processo davanti al Consiglio di Stato sono



contenute nel T.U. 26 giugno 1924, n 1054 (T.U. sul Consiglio di Stato vedi Appendice 2) e nel

regolamento del C.S. approvato con R.D.17 agosto 1907, n.642 (in vigore nella parte in cui non



contrasta con il T.U. vedi Appendice 3).

Ma non sempre era facile distinguere i diritti soggettivi dagli interessi legittimi in alcune materie,

quindi si provvide con il D.L. 30 dicembre 1923, n.2840 ad istituire una giurisdizione esclusiva del

C.S. in deroga al principio della ripartizione della giurisdizione: il C.S. conosce in queste materie

sia dei diritti soggettivi che degli interessi legittimi.

La Costituzione della Repubblica nella norma di cui all'art.113 confermò il sistema dualistico della

giurisdizione e proclamò l'abolizione delle limitazioni alla tutela degli interessi legittimi sancendo

in particolare il divieto di limitare la tutela giurisdizionale a alcuni mezzi di impugnazione e

determinati tipi di atti. 

  Con la legge 6 dicembre 1971, n 1034 (c.d. legge TAR vedi Appendice 4) sono stati

istituiti i tribunali amministrativi regionali come organi di giurisdizione decentrati di I grado,

ferma restando la. competenza del Consiglio di Stato in appello contro le decisioni del TAR.

  Già dopo qualche anno che i TAR iniziarono a lavorare come organi di giurisdizione

amministrativa di I grado risultò evidente l'esigenza di snellire alcune procedure di giustizia

anche al fine di smaltire l'enorme arretrato che si era formato nei ruoli dei TAR.

  Vedremo allora i riti normali e i riti abbreviati (in materia di opere pubbliche) che

consentono al giudice di decidere immediatamente la controversia (art.19 D.L. 25 marzo 1997,

convertito in legge 23 maggio 1997, n. 135).

  Parleremo della competenza del giudice ordinario per le controversie di pubblico impiego

perché da quando il p.i. è stato privatizzato (d.lg