Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Il diritto si usa per raggiungere scopi concreti ed incide nei rapporti sociali perché dove non ci sono rapporti sociali (stato di natura) non serve il diritto.

Disposizione e norma

Enunciato linguistico ovvero la proposizione minima dotata di regola di significato quindi autosufficiente. L'enunciato ha significato nel comportamento, per misura in cui siamo capaci di attribuirle un significato quindi si tratta di comprendere significativo interpretazione della legge perché dall'enunciato dobbiamo trarre regola di ragionevole comportamento nel caso concreto, si attribuisce significato agli enunciati e così dall'enunciato traiamo la norma. Una tecnica che è quella dei giuristi.

I giuristi godono di ampia libertà e sono persone creative perché leggendo delle parole e mettendone insieme altre si creano regole e devono motivare decisioni, e quest’ultimo è un potere enorme (potere della parola).

Es. preferire un modello di amministrazione sanitaria italiano o statunitense? Negli USA si paga solo se si ha bisogno ma inconveniente cioè si paga assicurazione che paga struttura privata quando serve quindi non si paga tasse ma assicurazione + rischio di una sottoclausola con cui sono coperto su tutto tranne una determinata cosa + aumento dei costi della sanità che è privata. Mentre i sistemi pubblici sono più efficienti perché servizi migliori a costi minori.

Il giurista risolve problemi: dopo aver capito qual è la regola la domanda da farci è “e se no?” se la regola non viene rispettata il procedimento amministrativo deve concludersi entro un termine preciso ma può non accadere. Le regole sono scritte perché prevedono violazioni. Fare attenzione sempre su come funziona meccanismo se regola violata.

L’amministrazione è un mondo complesso, controllato, spesso inefficiente, frammentato ma governato da regole che meritano attenzione perché nel loro aspetto generale dovrebbe consentire di superare quelle criticità che storicamente si sono sedimentate all’interno delle PA.

Pubbliche amministrazioni (PA)

• Esercizio di poteri pubblici e la cura degli interessi generali per conseguire l’interesse generale.
• È un insieme di soggetti che lavorano nel diritto pubblico.
• Non è nemmeno colpa delle PA se si trovano in questo stato ma c’è stata poca attenzione nei loro confronti per lungo tempo perché utilizzata come ammortizzatore sociale per limitare disoccupazione: è afflitta un po’ perché fa parte di un certo contesto sociale e politico (PA dipende da assetto istituzionale, politico e sociale + l’origine della PA corrisponde a certe esigenze politiche o di indirizzo politico).
• Lavoro intellettuale (si producono atti) e non lavori manuali.
• In cui è presente un’amministrazione robusta, efficiente, importante quindi PA è uno dei fattori fondamentali per crescita e benessere.

Non c’è un’amministrazione data una volta per sempre e nemmeno soggetti privati che siano soggetti privati sempre e comunque perché possono essere trattati anche loro come PA. Non tutto quello che fa PA è diritto amministrativo ma attività burocratica: burocrazia è una delle attività delle PA.

Diritto della burocrazia

• Diritto degli apparati pubblici, come sono organizzati.
• Branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione: regole che disciplinano rapporti tra persone se regolati da PA o tra PA o tra persone e PA.
• È un segmento dell’universo giuridico che riguarda le PA come vorremmo che fossimo ma poi nel mondo reale le PA in Italia sono messe male sia per quanto riguarda le amministrazioni centrali che quelle periferiche.

Le PA cosa fanno? Servizi di pubblica utilità come trasporto pubblico locale (es. autobus), tiene aggiornata anagrafe (funzione dello Stato affidata al Comune e serve a tenere l’elenco delle persone che nascono e muoiono), raccolta dei rifiuti, imposizione dei tributi, rilascio della patente di guida ecc.

PA adotta provvedimenti che sono loro attività specifiche es. consento di guidare o affliggono sanzioni amministrative (carattere pecuniario) e soggetti diversi da PA non possono rilasciare patenti di guida.

Es. attività di insegnamento in aula universitaria: servono immobili, aula ecc. ma università non ha fabbricato queste cose ma può mettere a disposizione queste cose comprandole con un contratto (questo fa capire che le PA stipulano contratti quindi pongono in essere attività di diritto privato).

Quando le PA sono soggetti dell’ordinamento come tutti noi (es. circolando per strada può capitare di provocare incidente con altre macchine: dal punto di vista giuridico si genera responsabilità civile per danno ma se incidente avvenuto con scuolabus del comune l’evento non sarebbe diverso).

Funzione amministrativa:

• Esercizio, attraverso moduli procedimentali, dei poteri amministrativi attribuiti dalla legge ad un apparato pubblico al fine di curare l’interesse pubblico: esercizio esclusivo della PA che differenzia la PA da tutti gli altri soggetti dell’ordinamento giuridico.
• Spetta in via esclusiva a PA: aspetto dell’esclusività cioè esclude ogni altra ipotesi e soggetti dell’ordinamento giuridico solo a PA e solo quando agiscono come tali.
• Di regola vengono elencate dalla legge in modo più o meno particolareggiato o al momento dell’istituzione di un apparato amministrativo o in sede di modifica della legislazione di settore e di riassetto complessivo degli apparati amministrativi.

Attività amministrativa

Consiste nell’insieme dei comportamenti e decisioni riconducibili a una PA in relazione alle funzioni affidate ad essa da una legge. È rivolta ad uno scopo o fine pubblico, ossia alla cura di un interesse pubblico, è dotata del carattere della doverosità ed è retta da criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza.

Ordinamento formale

Perfettamente autosufficiente salvo che non può trarre propria giustificazione da sé stesso, si autodefinisce completo e privo di contraddizione. Sistemi con cui completiamo le lacune dell’ordinamento: analogia (regole del caso simile al caso concreto) e infatti vietato al giudice di non pronunciarsi su controversia se caso non contemplato. Per risolvere contraddizione (2 norme: una dice l’opposto dell’altra) ci sono regole sulla loro risoluzione ovvero criterio gerarchico, cronologico e speciale (1^ cosa è vedere il grado ma se sono di pari grado vince il più recente a meno che non c’è rapporto genere-specie ovvero eccezione della regola generale).

In virtù di questa coerenza bisogna porci problema di individuare che cos’è PA e cosa non è:

• Qualificare soggetto in un modo o nell’altro è importante perché si ricollegano a determinate regole in base a qualificazione.
• Per distinguere PA da ciò che non è si capisce da definizione normativa di PA si va ad Art 1321 CC (contratto): "Contratto è l’accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale".

Definizioni dipendono da contesto sociale: in questo caso art definisce contratto per mondo del diritto. La definizione si trova nel CC che è una legge che regola i comportamenti indicando che comportamenti tenere, vieta o consente. Quando legge vieta un certo comportamento, obbliga tutti a non tenere e viceversa (prescrizioni, imperative e giuridiche cioè prescrive ciò che deve accadere quindi nella "deve l’accordo...").

Questo è atto di potere con cui legislatore impone un certo significato a parola e si impone a chiunque (in 1° luogo a giudice che dovrà interpretare legge secondo quello che intende il legislatore). Le definizioni sono imperativi giuridici.

Definizioni pubbliche di PA

Art 1.2 del d.lgs. 165/2001 (lavoro alle dipendenze delle PA):

• “Per PA si intendono le amministrazioni dello Stato, ivi compresi istituti e scuole di ogni ordine grado e istituzioni educative, aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, Regioni, Province, Comuni, comunità montane, e loro consorzi e associazioni, istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, aziende e enti del servizio sanitario nazionale, agenzia per la rappresentazione negoziale delle pubbliche amministrazioni e le agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999 n° 300.”
• Chi lavora alle dipendenze della PA trova qui le basi della regolamentazione del rapporto di lavoro.
• Inserire in testi normativi delle definizioni normative è prassi che si diffonde sempre più ed è di origine comunitaria proprio perché ci sono tanti Stati in cui avere uniforme applicazione delle norme.
• Definizione per elencazione/enumerazione: non dice cos’è PA ma quali soggetti devono essere considerati tali.
• Perché non ha voluto farlo o non se n’è ricordato? Es. SPA con CS interamente pubblico non è in elenco, se capitale pubblico minoritario rispetto a quello privato?
• Ciò che deve essere considerato PA.

Art 45 TFUE

• Una definizione della PA è posta a livello europeo a proposito del principio della libera circolazione dei lavoratori (libertà di circolazione di beni, persone e servizi all’interno UE: vietato a Stati membri di porre ostacoli o limitare circolazione).
• Libera circolazione dei lavoratori in UE è assicurata: vuole dire che posso cercare lavoro dove voglio + implica abolizione di qualsiasi discriminazione sulla nazionalità per quanto riguarda impiego, retribuzione o altro aspetto.
• Libertà sono garantite a tutti lavoratori però non si applicano ai lavoratori dipendenti nelle PA quindi Stati membri possono imporre determinate limitazioni a questi lavoratori: potrebbero venire limitati per noi quelli elencati all’Art 1.2 del d.lgs. 165/2001.

Sentenza della Corte di giustizia della CE C-149/79 (Commissione vs Regno del Belgio):

• CGCE dice che Regno del Belgio ha torto perché quella disposizione che limita accesso a quelle PA si pone in contrasto con norme del Trattato ma CE non può affidare a ciascuno Stato membro la possibilità di definirsi autonomamente PA o ciò che non è perché no parità di trattamento perché violato il divieto di discriminare.

Quindi per giudice comunitario ai fini dell’applicazione dell’Art. 45 TFUE deve intendersi per dipendente della PA solo colui che ha un rapporto particolare con certi organi/enti dello Stato dove rapporto di fedeltà acquista quasi un valore in sé.

• Ratio dell’esclusione è che certi dipendenti legati da questo rapporto di fedeltà stringente perché titolari di funzioni delicate.
• La nozione europea si riferisce solo al nucleo ristretto di incarichi e figure professionali che partecipano in modo diretto o indiretto all’esercizio dei poteri pubblici e alla tutela degli interessi generali.
• Es. addetti alla difesa (esercente sovranità statale), addetti alla sicurezza, certi addetti particolari e organi deputati alla finanza, magistrati, giudice, dipendenti degli affari esteri: funzioni fondamentali (non medici perché non c’è ragione che uno bravo non possa andare ad operare in altro Stato europeo).

La definizione di PA del giudice europeo è diversa rispetto a quella dell’ordinamento italiano. Non vi è una definizione generale ed univoca di pubblica amministrazione, vi è una funzione funzionale.

Dobbiamo applicare nozione di PA del giudice comunitario o come sta scritto della nostra legge e se questa contrasta con diritto comunitario? Bisogna disapplicare normativa italiana.

Finalità di questa disposizione del diritto comunitario è garantire a maggior numero di persone possibile salvo eccezioni la possibilità di muoversi liberamente nello spazio europeo. Le definizioni del diritto sono funzionali: non abbiamo verità assolute.

Qualificazione diversa è funzionale ad applicazione di un certo regime giuridico: qualificare stesso soggetto in modo diverso a seconda dell’ambito della legislazione da applicare in quel caso quindi anche soggetti privati trattati come se fossero pubblici o non interessa sapere se pubblici o privati perché sono da trattare in quel modo in ogni caso (es. contratti delle PA: obblighi che nascono dal contratto sono gli stessi che sia PA o meno, cambia come PA deve scegliere contraente).

Nel lessico tradizionale giuridico italiano l’organismo non esiste ma si usa la parola “ente” per indicare forma organizzata: determinati atti imputati ad enti e non ai singoli soggetti che la compongono.

Questi organismi di diritto pubblici sono nati dal giudice comunitario/europeo che ha li ha inventati e molto spesso organizzati in SPA che è ente tipicamente privato. Quando SPA possiede certe caratteristiche non ci sono problemi di qualificarla come ente pubblico/privato ma diventa di diritto pubblico.

Non ci interessa più nemmeno se determinato soggetto è PA o no perché comunque trattarlo come se lo fosse quindi scelta contraente seguire determinati passaggi: es. Ente fiera di Milano: CGUE detto che per quanto riguarda il diritto comunitario e le regole dei contratti (recepimento delle direttive europee al riguardo) agisce come un soggetto che opera nel mercato quindi non è tenuto nel rispetto delle regole sull’evidenza pubblica del contraente ma non perché è soggetto con forma SPA ma perché in base alle caratteristiche proprie nella fattispecie deve essere considerato privato. Ente Fiera di Milano non è soggetto privato ma deve essere considerato tale secondo regole dei contratti; es. Pirelli.

Quante nozioni di PA abbiamo? Dipende dalle circostanze dato che soggetti privati possono essere trattati come PA e viceversa. L’efficacia di quella prescrizione e definizione normativa si esaurisce all’interno di quel testo diverso.

Diritto amministrativo è un diritto strano: codice amministrativo è molto ridotto rispetto a CC/CP perché molto a che fare con leggi speciali (es. TU dell’edilizia, TU in materia ambientale) ma questo diritto si differenzia dagli altri dal punto vista del modo di operare della PA quando agisce come tale ovvero come potere amministrativo.

Diritto amministrativo (regola attività PA quando agisce come PA) è giovanissimo perché frutto di un certo stadio di sviluppo dell’organizzazione statale ed è quindi un diritto moderno e comincia ad esistere quando si afferma organizzazione statale dello Stato moderno.

Modello di organizzazione sociale dove presenza PA è data per scontata in Italia: senza PA le cose funzionerebbero peggio.

Principi costituzionali della PA

Si ricavano da più fonti: Costituzione (Art 97 principio di imparzialità e buon andamento della PA), Carta dei diritti fondamentali dell’UE (Art 41 diritto a una buona amministrazione), Trattati europei (principi di sussidiarietà, proporzionalità, precauzione), Legge 241/90 (principi del procedimento e provvedimento amministrativo).

Principi sulle funzioni:

• Principio di sussidiarietà: Art 5 TUE sussidiarietà verticale riguardo i rapporti tra Stati membri e istituzioni UE, l’UE agisce nei limiti delle competenze assegnate e gli stati membri sono titolari della generalità delle competenze residue mentre orizzontale riguarda i rapporti tra poteri pubblici e società civile.
• Nel diritto interno Art 118 richiama principi di sussidiarietà (la generalità delle funzioni è attribuita al livello di governo più vicino al cittadino, il comune; se è necessario assicurare un esercizio unitario possono essere attribuite a livelli più elevati), differenziazione (mira a tener conto delle diverse caratteristiche, associative, demografiche, territoriali e strutturali degli enti riceventi) e adeguatezza (riguarda l’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente).
• Principio di proporzionalità (Art 5 TUE): il contenuto e la forma dell’azione dell’UE non devono eccedere quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati).

Principi sull'attività:

• Principio del buon andamento della PA: Art 97 Cost buon andamento ovvero risultati effettivamente conseguiti mediante l’uso efficiente delle risorse disponibili.
• Principio di efficienza: mette in rapporto la qualità di risorse impiegate con il risultato dell’azione amministrativa (uso ottimale dei fattori produttivi).
• Principio di efficacia: misura i risultati effettivamente ottenuti rispetto agli obiettivi prefissati in un piano o programma.
• Principio di economicità: capacità nel lungo periodo di utilizzare in modo efficiente le proprie risorse raggiungendo gli obiettivi.
• Principio di pubblicità e di trasparenza: la PA deve mettere a disposizione degli interessati un’ampia serie di informazioni; accessibilità alle informazioni riguardanti l’organizzazione e l’attività della PA; diritto di accesso ai documenti amministrazione.