Tutela giurisdizionale del diritto di accesso

FORME DI TUTELA

2.1 LA TUTELA AMMINISTRATIVA.

2.1.1 IL DIFENSORE CIVICO.

La Legge 241/1990 ed il D.P.R. 184/2006 apprestano un sistema di tutela del

diritto di accesso che contempla un duplice rimedio avverso le determinazioni

amministrative assunte in materia: uno di tipo giustiziale e l’altro di natura giu-

risdizionale.

In pratica, le forme di tutela si dividono principalmente in due aree: una am-

ministrativa e l’altra giurisdizionale.

La prima consente di rivolgersi ad autorità diverse da quelle tradizionali (Tri-

bunali) con modalità più semplici e meno onerose sotto l’aspetto formale; la

seconda richiede più competenze giuridiche per via dei tecnicismi propri del

processo amministrativo.

Il sistema giustiziale si articola, a sua volta, in una duplice forma di tutela: di-

nanzi al difensore civico, per gli atti delle amministrazioni comunali, provin-

ciali e regionali, e dinanzi alla Commissione per l’accesso per le determinazioni

delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato.

Il difensore civico è un organo pubblico monocratico annoverato in dottrina

tra le autorità amministrative indipendenti, vale a dire organi ed enti contrad-

distinti da una serie più o meno estesa di autonomie di carattere organizzato-

rio, finanziario e contabile, nonché dalla mancanza di controlli e di soggezione

al potere di direttiva dell’esecutivo, il difensore civico presenta il tratto distin-

tivo di tali autorità, individuabile nell’esercizio di funzioni tutorie verso inte-

ressi costituzionali in campi socialmente rilevanti.

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Trattasi di una figura istituita per garantire il cittadino contro possibili abusi

della P.A.: il suo compito consiste nel vigilare, segnalare e individuare, sulla

base di possibili denunce dei cittadini o su propria iniziativa, le irregolarità, le

disfunzioni e i comportamenti ingiustificati che si verificano

nell’amministrazione pubblica.

Il difensore civico può essere istituito a più livelli amministrativi: a livello

dell’Unione Europea (Mediateur), in ambito nazionale, a livello degli enti terri-

toriali locali (Regioni, Province e Comuni).

L’esposto al difensore civico non ha carattere contenzioso.

L’efficacia effettiva dell’intervento di quest’organo è connessa

all’autorevolezza della persona nominata nell’ufficio.

La segnalazione al difensore civico non sospende i termini dei ricorsi ammini-

strativi e giurisdizionali (ora quest’ultimo caso è contraddetto dal nuovo

comma 4 dell’articolo 25 della L. 241/90, relativamente al diritto d’accesso).

Il difensore rivolge le sue segnalazioni agli uffici competenti presso le P.A. in-

teressate e può chiedere di poter visionare le pratiche e i procedimenti ammi-

nistrativi dell’ente (potere d’informazione).

Il fondamento dell’Ufficio del difensore civico si trova nella chiave di lettura

ed analisi degli articoli 97 e 98 della Costituzione.

L’intervento del Difensore tende ad assicurare il rispetto del principio del

“buon andamento della P.A.”, il regolare corso del procedimento amministra-

tivo, la tempestività e la correttezza degli atti amministrativi.

Il fatto che il difensore civico possa intervenire nel momento della formazione

dell’atto indica l’intenzione del Legislatore di voler assicurare al cittadino una

forma di tutela in via preventiva, anziché veder costretto quest’ultimo, una

volta adottato il provvedimento, a presentare un ricorso amministrativo o giu-

risdizionale che certamente costituirebbe un dispendio di tempo, denaro ed

energia per entrambi i soggetti chiamati in causa.

40

L’istituto del Difensore è stato accolto nel nostro ordinamento già nel 1971,

con la sua previsione negli statuti e nelle leggi regionali; ll fatto che non sia sta-

to ancora istituito un Difensore Civico a livello nazionale può certamente es-

sere interpretato come un disinteresse nei confronti di questo importante isti-

tuto. 56

Il Legislatore ha stabilito che i comuni e le province possono prevedere,

nell'ambito dei propri statuti, l’istituzione del difensore civico (articolo 11 del

TUEL).

L’espressione “possono prevedere” denota un “non obbligo” a carico di co-

muni e province che potranno discrezionalmente decidere se inserire o meno

nei loro statuti la figura del difensore civico.

Sulla natura del potere attribuito, si può dire che esso venga assimilato più ad

una funzione di stimolo e di sorveglianza vigile, che ad un potere di controllo

e di verifica.

Il nuovo comma 4 dell’articolo 25 della L. n. 241/1990 (modificato dalla L. n.

15/2005), proseguendo sulla scia dell’articolo 15 della Legge n. 340/2000, ha

57

previsto uno specifico compito del difensore civico nella tematica dell’accesso

ai documenti, ove si prevede che il cittadino possa richiedere al difensore la

verifica della legittimità del diniego d’accesso ai documenti amministrativi.

Ciò non preclude che il cittadino possa avvalersi, in seconda battuta anche del

ricorso al TAR per l’esercizio del diritto d’accesso, nel qual caso il termine dei

trenta giorni per la proposizione del ricorso decorrerà dalla data del ricevimen-

to da parte del richiedente dell'esito della sua istanza al difensore civico.

56 Fin dalla Legge 8.06.1990 n. 142, ora sostituita dal D. Lgs. 18.08.2000 n. 267 Testo Unico sull’ordinamento degli enti locali.

57 Figura di origine scandinava (ombudsman) e non è prevista dalla Costituzione.

Le Regioni hanno provveduto alla sua istituzione e concreta disciplina, basandosi o su specifiche disposizioni statutarie oppure ri-

chiamando l’art. 117 Cost. . Per i Comuni e le Province, invece, l’art. 8 della L. n. 142/1990 (Sulle autonomie locali), ha consentito

che gli statuti provinciali e comunali potessero prevederlo per svolgere il ruolo di “garante dell’imparzialità e del buon andamento

dell’amministrazione”. Ora l’istituto è specificatamente previsto dall’art. 11 T.U.E.L., con indicazione dei compiti e demandando

agli statuti di disciplinare modalità di nomina e attribuzioni. L’istituto è stato potenziato con l’art. 16 della L. n. 127/1997.

L’intervento del difensore civico può essere di ufficio o ad istanza di parte; può avvalersi della collaborazione dell’amministrazione

interessata al suo intervento; deve essergli garantito un agevole accesso alla documentazione connessa all’oggetto del suo interven-

to. 41

Questo comma è stato modificato con la Legge n. 15/2005 di riforma della Leg-

ge 241/90, ma l’impianto normativo su indicato è rimasto lo stesso.

In particolare, la norma, riproponendo l’alternatività della tutela da parte della

difesa civica rispetto al ricorso giurisdizionale, individua con chiarezza l’identità

del “ difensore civico competente”, enunciata nella precedente formulazione

dell’articolo 25, comma 4, accogliendo espressamente il principio di sussidiarietà

“verticale”, in forza della quale, per i provvedimenti di diniego o differimento

emanati dai Comuni, Province e Regioni, è competente al riesame il difensore

civico costituito nell’ambito territoriale di riferimento.

Qualora il difensore civico non sia stato istituito, la competenza è attribuita al

difensore civico dell’ambito territoriale immediatamente superiore.

Occorre osservare, tuttavia, che in tal modo, si determina un’intersezione di

competenze che non appare compatibile con il disegno autonomistico definito

nel Titolo V della Costituzione.

Nel rapporto tra Regioni ed Enti locali, infatti, dovrebbe essere garantito, co-

munque, un adeguato spazio di autonomia alle amministrazioni territoriali.

L’opzione legislativa, invece, comporta una forzatura del sistema che non appare

giustificata.

Resta da chiedersi, poi, quale sia il margine di intervento della legislazione regio-

nale in materia.

Nella legge di riforma, la possibilità di ricorrere al difensore civico è configurata

come livello minimo di tutela dell’interessato.

Pertanto, le Regioni non potrebbero escludere il ricorso al difensore civico nel

caso in cui le amministrazioni locali avessero omesso di istituirlo.

42

2.1.2 LA COMMISSIONE PER L’ACCESSO AI DOCUMENTI

AMMINISTRATIVI.

L’articolo 27 della Legge n. 241/1990 (norma novellata dalla Legge n. 15/2005)

ha istituito, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri (articolo 27, comma

1), la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi a cui sono state

attribuite non solo importanti funzioni di vigilanza ma, anche, di riesame dei

provvedimenti incidenti sull’accesso emanati dalle amministrazioni centrali e pe-

riferiche dello Stato.

I poteri correlati alla funzione di vigilanza sono strumentali all’attuazione del

principio di piena conoscibilità dell’attività della P.A.

La sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato ha avuto modo

58

di precisare che tale attribuzione di funzioni è volta a garantire i livelli essenzia-

li delle prestazioni in materia di diritto d’accesso.

Per consentire alla Commissione di svolgere la propria funzione di vigilanza, la

normativa prevede una serie di poteri, prerogative e compiti, tra cui si distin-

guono:

a) i poteri informativi previsti dall’articolo 27, comma 6, della Legge 241/1990,

secondo cui tutte le pubbliche amministrazioni sono tenute a comunicare,

nel termine indicato dalla Commissione, le informazioni e i dati dalla stessa

richiesti, tranne quelli coperti da segreto di Stato;

b) la conservazione dell’archivio degli atti adottati dagli enti pubblici ai sensi

dell’articolo 24, comma 2, della Legge 241/1990 (si tratta degli atti con cui le

amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o co-

munque rientranti nella loro disponibilità cui non è possibile accedere in

quanto rientranti nei casi di esclusione assoluta dell’accesso;

58 Parere 13 Febbraio 2006, nr. 3586/2005. 43

c) il potere di verifica insito nell’articolo 1, comma 2, del D.P.R. 184/2006, che

prevede il dovere delle “amministrazioni interessate” di comunicare alla

Commissione entro un anno dall’entrata in vigore del regolamento “i prov-

vedimenti generali organizzatori occorrenti per l’esercizio del diritto di acces-

so”;

d) la predisposizione della relazione annuale sulla trasparenza, che la Commis-

sione deve comunicare alle Camere ed al Presidente del Consiglio dei Mini-

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stri.

Infine, alla generale funzione di vigilanza (ma sostanzialmente contigua alla fun-

zione consultiva) de