Che materia stai cercando?

Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. Casetta, libro consigliato Manuale di Diritto Amministrativo Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto Amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Amministrativo, Casetta. Gli argomenti sono: l’amministrazione e il suo diritto, l'ordinamento giuridico e l'amministrazione: la disciplina costituzionale, l’organizzazione amministrativa: profili generali,... Vedi di più

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. E. Casetta

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

La nuova normativa ha riconosciuto a Comuni e Province autonomia finanziaria e potestà impositiva autonoma che può essere

disciplinata con propri regolamenti. Il sistema di finanza locale è costituito da una finanza trasferita e da una autonoma. Sotto il

profilo contabile sono stati posti dei principi contabili applicabili all’attività degli enti locali. E’stata inoltre prevista l’istituzione della

Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali, organo statale. La revisione economico-finanziaria è affidata ad un collegio

dei revisori dei conti. Bisogna infine ricordare che il rispetto del patto di stabilità è esteso non solo alle regioni, ma anche a comuni e

province. La Corte dei Conti verifica inoltre il rispetto degli equilibri di bilancio.

Gli istituti di partecipazione negli enti locali

Il TU riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo, prevedendo forme di consultazione della

popolazione e procedure per l’ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini, nonché la possibilità che lo statuto disciplini il

referendum. La consultazione è volta ad acquisire il parere non vincolante dell’elettorato. L’istituto del referendum è caratterizzato

dal fatto che la richiesta proviene dagli elettori. Quale limite al ricorso alla consultazione e al referendum, la legge prevede la loro

attinenza alle materie di esclusiva competenza locale. Tra gli istituti di partecipazione sono ricompresi:

• L’azione popolare, ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al Comune

• Il diritto di accesso agli atti amministrativi

• Il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione

Ma a seguito della riforma costituzionale, la materia degli istituti di partecipazione rientra nella potestà legislativa delle regioni.

Città Metropolitane e Comunità Montane

L’articolo 114 Cost. qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni alla stregua di Regioni,

Comuni e Province. E’ titolare di potestà normativa. Il TU prevede la figura della Area Metropolitana, indicate dal TU e delimitate

territorialmente dalla regione.

La Comunità Montana è la proiezione dei comuni. E’ un ente locale ad appartenenza obbligatoria. Spettano ad essa funzioni attribuite

dalla legge e gli interventi per la montagna stabiliti dalla Ue, da leggi statali o regionali.

Capitolo V: Situazioni giuridiche soggettive

Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche

La situazione giuridica soggettiva è la concreta situazione in cui è collocato o di cui è titolare un soggetto dell’ordinamento con

riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse.

Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere. Il loro riconoscimento viene effettuato

dalle norme dell’ordinamento stesso.

Gli status sono le qualità attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo

e rappresentano il presupposto per l’applicazione al soggetto di una serie di norme, le quali vengono a costituire nei confronti di tutti i

soggetti che posseggono lo status una situazione giuridica uniforme e omogenea.

La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone l’idoneità di questo ad esserne titolare. Tale idoneità è la

capacità giuridica riconosciuta dall’ordinamento. L’ente pubblico ha la capacità giuridica e quindi può impiegare gli strumenti del

diritto privato salvo diversa disposizione di legge. L’utilizzo di tali strumenti tuttavia deve essere giustificato in ragione dell’attinenza

alle finalità curate dall’ente. Dalla capacità giuridica si distingue la capacità di agire che consiste nell’idoneità a gestire le vicende delle

situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e si acquista con il compimento del 18º anno di età. Si discute se la capacità di agire

possa essere riferita direttamente all’ente o si esclusiva della persona fisica preposta all’organo che fa agire l’ente. Ove si ritenga che

l’ente, in virtù dell’immedesimazione organica, abbia capacità di agire è più semplice concludere nel senso che risponda direttamente

per gli illeciti compiuti dei propri dipendenti. L’ordinamento prevede istituti per consentire l’imputazione di effetti in capo a soggetti

dotati di capacità giuridica ma non di capacità di agire. Nel diritto amministrativo con riferimento alle persone fisiche la capacità di

agire è di norma strettamente connessa con la capacità giuridica.

Il potere è la potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità del soggetto e perciò da esso

inseparabile, da cui l’impossibilità di un trasferimento del potere da un titolare d’un altro. Nel diritto amministrativo una particolare

19

rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico è in grado di esercitare prescindendo dalla volontà del privato, esempio il potere di

espropriazione. Allorché la legge attribuisca al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla

soddisfazione dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione si profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto

soggettivo. Il diritto sorggettivo è tutelato in via assoluta, in quanto è garantita al suo titolare la soddisfazione piena e non mediata

dell’interesse protetto dalla norma. Il diritto soggettivo può dunque essere definito come la situazione giuridica di immunità dal

potere, essa spetta al soggetto a cui sia accordata dall’ordinamento protezione piene ed incondizionata di interesse da parte di una

norma dell’ordinamento stesso. L’interesse risulta così sottratto alla disponibilità di qualunque soggetto diverso dal titolare, nel senso

che la sua soddisfazione non dipende dall’esercizio di un potere altrui. Gli interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici perché

affidati dalla legge alla cura di soggetti pubblici e costituiscono la ragione dell’attribuzione del potere. Poiché il potere amministrativo

comporta una incisione nella sfera dei privati esso deve essere tipico e cioè predeterminato dalla legge in ossequio al principio di

legalità che esprime la garanzia delle situazioni di privati stessi. Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici

vincenti su quelli privati, sono norme di relazione, caratterizzata cioè dal fatto di risolvere i conflitti inter soggettivi di interessi. Il

potere è da esse circoscritto entro limiti determinati l’andar fuori dai limiti costituisce violazione della situazione soggettiva del

privato. Oltre alle situazioni di vantaggio vi sono altresì situazioni sfavorevoli non racchiuse in rapporti concreti. Queste situazioni

sono riconducibili alla figura del dovere, vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo (non fare).

Allorché la necessità di tenere un comportamento sia correlata al diritto altrui si versa nella situazione di obbligo che è appunto il

vincolo di comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse di chi è titolare della situazione di vantaggio.

Interesse leggittimo

La pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa e l’interesse legittimo. Può essere definito come la situazione soggettiva di

vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attuano non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la

protezione indissolubile ed immediata di un alto interesse del soggetto meramente strumentale alla legittimità dell’atto

amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale. Il soggetto titolare dell’interesse legittimo,

concretamente, non mira alla legittimità dell’atto, ma a conservare ovvero ad ottenere il bene finale, anzi, il suo interesse sostanziale

potrebbe essere soddisfatto anche da un’azione illegittima. L’interesse legittimo è una figura assai controversa in dottrina ma di

fondamentale importanza, la costituzione lo menziona addirittura in tre norme: articolo 24, ove è accostato al diritto soggettivo,

garantendone la tutela giurisdizionale, articolo 103, nell’ambito del quale è contemplato come oggetto principale della giurisdizione

amministrativa, articolo 113 ove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione.

Per quanto attiene ai poteri riconosciuti al titolare dell’interesse legittimo si possono ricordare in primo luogo i tradizionali poteri di

reazione il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi giurisdizionali volti ad ottenere l’annullamento dell’atto

amministrativo. Si possono poi aggiungere i poteri di partecipare al procedimento amministrativo: i documenti e le osservazioni che

rappresentano il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione dall’amministrazione procedente. Tra i poteri che

sono collegati alla titolarità di un interesse legittimo vi è infine quello di accedere ai documenti della pubblica amministrazione: l’art.

22 ammette infatti questa possibilità per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti.

L’interesse legittimo può essere:

Pretensivo, il privato pretende qualcosa dall’ Amministrazione. Esempio: concorso pubblico

o Oppositivo, il soggetto privato si oppone all’esercizio di un potere. Esempio: Esproprio

o

Interessi diffusi e interessi collettivi

Tradizionalmente si afferma che l’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto alla pluralità degli altri interessi e qualificato

cioè preso in considerazione da una norma che lo protegge. Tale contrapposizione emerge con chiarezza nel caso degli interessi diffusi

e a quelli collettivi. Gli interessi diffusi appartengono ad una pluralità di soggetti e riguardano beni non suscettibili di fruizione

differenziata. Quindi il loro oggetto non è frazionabile.

Gli interessi collettivi sono interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato. Il nostro ordinamento consente che ci siano soggetti

che si fanno portatori di interessi diffusi.

Ma il nostro ordinamento giuridico contempla esclusivamente la presenza di un soggetto preciso, non esistono soggetto nomadi.

L’evoluzione giurisprudenziale che ha affrontato il problema della tutela in assenza di una disciplina positiva del legislatore, è segnata

da tentativi di trasformazione degli interessi collettivi e diffusi in interessi differenziati e quindi legittimi facenti capo a soggetti privati.

Oggi tale problema è superato per quanto riguarda le associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore.

Il riconoscimento della possibilità di partecipare al procedimento amministrativo per i soggetti portatori di questi interessi è oggi

generalizzato: l’art. 9 consente infatti ai “portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati” di intervenire nel

procedimento. Ma in realtà il termine interessi diffusi non appare corretto in quanto il riferimento a associazioni e comitati richiama

gli interessi collettivi.

Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario

Queste situazioni consistono essenzialmente in poteri: sono tale infatti le cosiddette libertà che trascendono i limiti di concreti

rapporti giuridici. In particolare vengono in rilievo le disposizioni sui servizi pubblici e quelle sulla libera circolazione delle persone e

dei capitali, sulla libertà di stabilimento, sulla libera prestazione dei servizi, sulla libertà di concorrenza, sulla libertà di circolazione dei

beni. 20

Le modalità di produzione degli effetti giuridici

L’ordinamento determina direttamente o consente le vicende giuridiche relative ai rapporti giuridici e situazioni giuridiche soggettive

secondo modalità differenti. Le vicende possono essere prodotte dall’ordinamento al verificarsi di alcuni fatti di o al compimento di

alcuni atti che hanno la funzione di semplici presupposti per la produzione dell’effetto, la causa di quella vicenda giuridica è però da

rintracciarsi direttamente nell’ordinamento. Questa modalità di dinamica giuridica può essere riassunta richiamandolo schema

norma-fatto-evento nel senso che la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione di effetti.

Oppure l’ordinamento può attribuire definendo una serie di condizioni, ad un soggetto (privato pubblico) il potere di produrre vicende

giuridiche e riconosce l’efficacia dell’atto da questo posto in essere. Qui sussiste lo schema norma-potere-effetto, l’effetto non risale

immediatamente alla legge, ma vi è l’intermediazione di un soggetto o che pone in essere un atto.

Dove il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma-fatto-effetto l’amministrazione può essere coinvolta sia perché

pone in essere un fatto sia perché emana un mero atto al quale l’ordinamento direttamente collega la produzione di effetti. La

medesima situazione può essere pure descritto da un differente punto di osservazione, affermando che nel modello norma-fatto-

effetto l’amministrazione è priva di potere. Nel secondo caso invece l’amministrazione pone in essere atti di espressione di

autonomia. Tali atti producono effetti giuridici in relazione ad un particolare rapporto giuridico, a seguito dell’esercizio di un potere

conferito in via generale e estratta dalla legge. Ciò significa che l’ordinamento rimette alla scelta del soggetto pubblico la produzione e

la regolamentazione dell’effetto. In quei casi infatti viene attribuito un potere che è appunto la possibilità di produrre effetti

riconosciuti dall’ordinamento mediante provvedimenti amministrativi.

I poteri Amministrativi

Modo tipico dell’agire amministrativo è il potere amministrativo che è una declinazione specifica del concetto generale di potere

giuridico ovvero quella potenzialità astratta attribuita ad un soggetto (e preesistente rispetto al suo esercizio) di tenere un certo

comportamento all’interno di una previsione giuridica. Il potere amministrativo si configura come una situazione giuridica che

consente ad una Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti giuridici al fine di curare alcuni interessi pubblici. Il

potere amministrativo è ciò in cui si sostanzia l’attività amministrativa caratterizzata dal fatto di essere funzionalizzata (in quanto

doverosa) e proceduralizzata (perché l’amministrazione si dipana attraverso il procedimento amministrativo). Il potere amministrativo

è caratterizzato dal poter/dover fare. L’attività dell’amministrazione trova fondamento in almeno una norma. La sua attività è

disciplinata dal principio di legalità e quindi presenta questo limite. L’amministrazione è titolare di un potere amministrativo, ma

dovendo soggiacere al principio di legalità, l’ Amministrazione non può rinunciarvi, DEVE applicarlo. E’ quindi un potere irrinunciabile,

indefettibile, indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l’amministrazione sia dotata di imperatività, cioè il contenuto

dispositivo dei suoi provvedimenti non è frutto di negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che è atto dell’amministrazione.

I principali poteri amministrativi sono:

• Potere Autorizzatorio , ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio. Il

suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. L’uso del potere

produce l’effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente consentendo l’esplicazione o l’esercizio in una

direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti. Es.: permesso di costruire. L’iniziativa è sempre ad istanza di

parte. Il soggetto può cessare l’attività intrapresa senza che l’amministrazione debba sostituirsi ad esso per garantire il risultato

finale. Dal ceppo delle autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure specifiche:

-Abilitazione: atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a svolgere una certa

attività. Esempio: iscrizione ad un albo.

-Omologazione: rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza in una cosa di tutte le caratteristiche

fissate dall’ordinamento a fini di tutela preventiva o per esigenza di uniformità dei modelli.

-Nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da una amministrazione diversa da quella procedente, con cui

dichiara che, in relazione ad uno specifico interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Il

nullaosta è necessario per la conclusione del procedimento.

-Dispensa, provvedimento espressione del potere che l’ordinamento riconosce all’ amministrazione consentendole di

derogare all’osservanza di un divieto o obbligo. Esempio: dispensa dal servizio militare.

-Approvazione, provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di

opportunità e convenienza dell’atto stesso. L’approvazione opera dunque come condizione di efficacia dell’atto ed è ad

esso successiva.

-Licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con l’autorizzazione. Provvedimento che permette lo svolgimento di

un’attività previa valutazione della sua corrispondenza agli interessi pubblici, ovvero della sua convenienza in settori non

rientranti nella signoria dell’amministrazione ma sui quali essa sopraintende a fini di coordinamento. Esempio: Licenza

Commerciale.

Tutti i provvedimenti, ad esclusione della dispensa, a norma dell’art. 19 della L. 241/90 possono essere sostituiti dalla Dichiarazione di

inizio attività oppure a norma dell’articolo 20 trattandosi di provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti ad istanza di parte

sono assoggettati alla disciplina del silenzio assenso. In virtù di ciò lo spazio per le autorizzazioni pareva ridotto, ma però sempre

l’articolo 20 prevede un numero elevato di eccezioni alle quali l’ amministrazione deve provvedere espressamente, comprimendo così

l’istituto del silenzio assenso.

• Potere Concessorio : l’esercizio di tali poteri, a fronte dei quali il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi

pretensivi, produce l’effetto di attribuire al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua

sfera giuridica in quanto precedentemente egli non era titolare. Per altro verso al concessionario è attribuita una posizione di

21

privilegio rispetto agli altri soggetti. L’ordinamento non attribuisce originariamente al privato la titolarità di alcune situazioni

giuridiche, ma conferisce all’amministrazione il potere di costituire o trasferirle in capo al privato stesso. In ordine alle concessioni

di beni e servizi pubblici si può spesso individuare una convenzione bilaterale di diritto privato che dà luogo a figura della

concessione-contratto finalizzata a dare assetto ai rapporti patrimoniali tra concessionario e concedente.

La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all’amministrazione, sicché è trasmesso al privato che risulta

così privilegiato rispetto ad altri consociati, mentre è costitutiva nei casi in cui diritto attribuito è totalmente nuovo, si ha quindi

un’attribuzione di una posizione di vantaggio-privilegio ad un soggetto terzo sulla base di un accordo e nella sostituzione del

concessionario nello svolgimento di un compito dell’amministrazione assumendosene il rischio. Il concessionario infatti deve

gestire un servizio, costituire o gestire un’opera pubblica o usare di un bene in vista del conseguimento di utilità pubbliche sotto il

controllo dell’amministrazione sostituita gestendo in proprio l’attività e il rischio.

Nel novero dei provvedimenti concessori rientrano pure le sovvenzioni caratterizzate dal fatto che esse attribuiscono al

destinatario vantaggi economici. La categoria è oggi disciplinata dall’art. 12 che si riferisce a “sovvenzioni, contributi, sussidi ed

ausili finanziari nonché all’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici privati .” L’articolo

prevede che nelle forme prescritte dai rispettivi ordinamenti vengano predeterminati e pubblicati criteri e modalità cui le

amministrazioni devono attenersi.

• Potere Ablatorio : incide negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, in quanto impongono obblighi o sottraggono

situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente all’ amministrazione.

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti reali:

-Espropriazione, provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà in capo di un soggetto detto

espropriante, previa estinzione del diritto in capo ad un altro soggetto detto espropriato al fine di consentire la

realizzazione di un’opera pubblica o per motivi di pubblico interesse e dietro versamento di un indennizzo (art. 42.3

Cost.) La disciplina dell’espropriazione per pubblica utilità è contenuta nel TU di cui DPR 327/2001 modificato dal d.lgs.

302/2002.

-Occupazione Temporanea, di alcuni beni può essere disposta quando sia necessario per la corretta esecuzione dei lavori

prevedendo la relativa indennità.

-Requisizioni, provvedimenti mediante i quali l’amministrazione dispone della proprietà o utilizza un bene di un privato

per soddisfare un interesse pubblico. Può essere in proprietà (con effetti irreversibili) o in uso (temporaneo).

-Confisca, provvedimento a carattere non espropriativo ma sanzionatorio ed è la misura conseguente alla commissione

di un illecito amministrativo, es. immobile realizzato abusivamente.

-Sequestro, provvedimento di natura cautelare, mira in genere a salvaguardare la collettività dei rischi derivanti dalla

pericolosità del bene.

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti personali:

-Ordini, impongono un comportamento ai destinatari. Si distinguono in comandi e divieti.

• Potere Sanzionatorio : un ulteriore categoria di poteri il cui esercizio produce effetti sfavorevoli in capo ai destinatari è costituita

dalle sanzioni. Per sanzione si intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da un altro

ente pubblico, mentre per illecito la violazione di un precetto compiuta da un soggetto: la sanzione costituisce dunque la misura

retributiva nei confronti del trasgressore.

Quindi: - la sanzione ha carattere affittivo

- la sanzione è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto

Nella vigente legislazione come non è definito il concetto di sanzione, non è definito neppure quello di sanzione amministrativa,

le quali non hanno un contenuto peculiare ma si possono individuare in modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in

sanzioni penali o civili. Si può quindi definire sanzione amministrativa la misura affittiva non consistente in pena criminale o

sanzione amministrativa, irrogata nell’esercizio di potestà amministrative come conseguenza di un comportamento assunto da un

soggetto in violazione di una norma o procedimento amministrativo. Il procedimento prende avvio dall’accertamento e dalla

contestazione della violazione, prevede la possibilità per l’interessato di difendersi e si conclude con l’irrogazione della sanzione. I

provvedimenti sanzionatori sono necessariamente recettivi (articolo 21-bis L. 241/90).

Si può distinguere tra le sanzioni ripristinatorie, che colpiscono la res e mirano a reintegrare l’interesse pubblico leso, e le sanzioni

afflittive le quali si rivolgono direttamente all’autore dell’illecito. Si distinguono ulteriormente all’interno di quelle afflittive le

sanzioni pecuniarie e quelle interdittive, queste ultime incidono sull’attività del soggetto colpito. Posizione a parte occupano le

sanzioni disciplinari le quali tradizionalmente oggetto di una specifica regolamentazione si riferiscono ai soggetti che si trovano in

un peculiare rapporto con l’amministrazione. La legge contempla poi le sanzioni accessorie che prevedono alcune misure

interdittive, originariamente penali, consistenti nella privazione o nella sospensione di facoltà o diritti derivanti da provvedimenti

della pubblica amministrazione.

• Potere di Ordinanza esercitatile nelle situazioni di necessità ed urgenza, è caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina il

contenuto in cui il potere può concretarsi oppure consente all’amministrazione di esercitare un potere tipico in presenza di

situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria. Il potere di ordinanza il cui esercizio da luogo alla emanazione delle

ordinanze di necessità ed urgenza, sembra non rispettare il principio di tipicità dei poteri amministrativi che, in applicazione del

principio di legalità, impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. Ma

22

d’altra parte tali ordinanze sono previste per far pronte a situazioni che non possono essere risolte rispettando il normale ordine

delle competenze ed i normali poteri. Le ordinanze di necessità ed urgenza sono atti di alcune amministrazioni che si

caratterizzano per presupposti e contenuto di ampia latitudine, difficilmente circoscrivibile. Possono essere emesse dal sindaco,

dall’autorità di sanità o dall’autorità di pubblica sicurezza. Sono provvedimenti anomali nel panorama amministrativo, in quanto

organi monocratici o non eletti democraticamente hanno un potere che sfugge al controllo se non ex-post e questo rappresenta

un’anomalia nel panorama amministrativo. Per questo motivo la Corte Costituzionale ha sottolineato la necessità del pieno

rispetto dei principi costituzionali, fissando alcuni limiti come la necessità di una adeguata motivazione e efficacia limitata nel

tempo. Trattandosi di poteri eccezionali devono essere usati nei limiti stabiliti dalla legge e devono ancor più rispettare il principio

di legalità. Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul

presupposto dell’urgenza, ma che sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Esempio: requisizione in uso.

• Potere di Programmazione e Pianificazione , complesso di atti attraverso i quali l’amministrazione individua le misure coordinate

per intervenire in un dato settore. Generalmente i piani hanno natura normativa e/o di atti a contenuto generale, quindi non

costituiscono esercizio di poteri aventi una autonoma fisionomia. La legge caratterizza i procedimenti di programmazione e

pianificazione sotto il profilo procedimentale: gli articoli 13 e 24 della L. 241/90 affermano che a tali procedimenti non si

applicano la partecipazione e il diritto di accesso

• Potere di Imposizione di Vincoli , al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano particolari caratteristiche storiche,

artistiche ecc.. la legge attribuisce all’amministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo, che

generalmente è imposto mediante piano attraverso il quale si produce una riduzione delle facoltà spettanti ai proprietari. Si tratta

dell’imposizione di obblighi di fare o di non fare. Tale vincolo può essere assoluto (se impedisce di utilizzare il bene) o relativo.

L’apposizione del vincolo è un’azione conseguente all’accertamento della nel bene di preesistenti caratteri definiti in generale

dalla legge: ciò spiega perché non esiste per i privati la possibilità di ottenere un indennizzo.

• Potere di Controllo , ricorre nei rapporti tra amministrazione e privati. Si hanno difatti esempi di atti che vengono rilasciati a

seguito dell’esito positivo di un controllo sull’attività da essi svolta. Il controllo presuppone l’avvenuta instaurazione di una

particolare relazione tra amministrazione e privato che può sorgere a seguito di un atto autorizzatorio o di dichiarazione di inizio

attività del privato.

Poteri strumentali e poteri dichiarativi

L’ amministrazione nell’esercizio del suo potere, pone in essere atti che pur essendo puntuali e concreti non sono atti provvedimentali

(dotati di efficacia sul piano dell’ordinamento generale), ma strumentali ad altri poteri, come pareri, proposte definiti atti dichiarativi.

L’efficacia dichiarativa incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola, specificandone il contenuto o affievolendola

impedendo così la realizzazione della situazione in una certa direzione: è il caso della cancellazione di alcuni beni dagli elenchi dei beni

pubblici. Alcuni atti dichiarativi detti di certazione hanno la funzione di attribuire certezza legale ad un dato. Essi sono tipici e nominati

e corrispondono ad un’importante funzione pubblica, quella di produrre certezza e di stabilizzare rapporti sociali. Tale certezza può

essere messa in circolazione attraverso i certificati che sono atti con cui si riproduce una certezza. Il certificato rappresenta quindi un

documento tipico rilasciato da un’ amministrazione. Presenta caratteri dell’atto pubblico, in quanto rilasciato da pubblico ufficiale.

Negli ultimi anni ha rivestito importanza l’istituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che è un atto del privato capace di sostituire

una certificazione pubblica producendo lo stesso effetto giuridico. La mancata violazione della dichiarazione sostitutiva costituisce

violazione dei doveri d’ufficio. Tuttavia non è consentito che certificati medici, sanitari o di conformità o di marchi e brevetti siano

sostituiti da altro documento. Il controllo sulle dichiarazioni sostitutive deve avvenire a campione o quanto sussistono ragionevoli

dubbi sulla loro veridicità. Viene effettuato consultando direttamente gli archivi dell’ amministrazione certificante o richiedendo la

conferma scritta di quanto dichiarato con le risultanze dei registri. Le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate anche nei

rapporti tra privati.

Poteri relativi ad atti amministrativi generali

Esistono atti amministrativi generali capaci di produrre effetti nei confronti di una generalità di soggetti, titolari di quei rapporti, anche

se risultano privi di forza precettiva. Esempio: bandi di concorso. Tali atti sono sottratti alla disciplina della partecipazione

procedimentale e del diritto di accesso. Inoltre gli atti generali come quelli normativi non necessitano di motivazione. Particolare

categoria di atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni generali conosciute dalla normativa sulla liberalizzazione dei

servizi.

Il decorso del tempo e la rinuncia

Vi sono fatti, atti e negozi che assumono peculiare interesse per il diritto amministrativo.

Tra i fatto vi è decorso del tempo: esso produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed è alla base degli istituti della

prescrizione e della decadenza. Il potere in quanto attributo della soggettività non è trasmissibile, e neppure prescrittibile a seguito

del decorso del tempo. Il diritto soggettivo è invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un certo periodo di tempo.

Il potere non può essere oggetto di un atto di rinuncia, sono invece rinunciabili i diritti soggettivi. Il problema è quello della possibilità

di rinunciare agli interessi legittimi. Al riguardo si deve rispondere negativamente in quanto l’interesse segue il potere e il suo

esercizio. 23

L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito

Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta autonoma dell’amministrazione, la

produzione di vicende giuridiche in ordine al situazioni soggettive dei privati. L’amministrazione deve in concreto agire in vista del

perseguimento dell’interesse pubblico, che costituisce la ragione dell’attribuzione del potere. L’amministrazione potrebbe quindi

essere lasciata libera di scegliere le modalità di azione ritenute più consone nei singoli casi. Altre volte l’ amministrazione fissa in

anticipo alcuni criteri a cui si atterrà nell’esercizio in concreto del potere. Molto spesso le modalità di azione sono individuate in via

generale e astratta mediante norme giuridiche.

Le norme che disciplinano l’azione amministrativa non partecipano dei caratteri delle norme di relazione, delle norme cioè che

risolvono conflitti intersoggettivi sul piano dell’ordinamento generale. Per disciplinare le modalità attraverso le quali il potere deve

essere esercitato vi sono delle norme chiamate a questo compito, proprio perché hanno ad oggetto l’azione dell’amministrazione e

non l’individuazione di assetti intersoggettivi sono definite norme di azione. Esse si distinguono dalle norme di relazione anche sotto

un altro profilo possono provenire non soltanto dalla legge ma anche dall’amministrazione stessa.

La discrezionalità amministrativa e dunque lo spazio di scelta che residua allorché la normativa di azione non predetermini in modo

completo tutti i comportamenti dell’amministrazione. Questo tipo di discrezionalità (c.d. pura) va distinta da quella tecnica che è la

possibilità di scelta che spetta all’amministrazione allorché sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di varia valutazione e si riduce ad

un’attività di giudizio a contenuto scientifico. L’insieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili con il principi di congruità in un

caso determinato definisce il merito amministrativo, normalmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla

scelta esclusiva dell’amministrazione la quale, tra la pluralità di scelte così individuate, preferirà quella ritenuta più opportuna.

Per questo è possibile suddivide l’azione dell’ amministrazione in :

a. Vincolata, la cui azione è predeterminata e riduce gli spazi di scelta dell’amministrazione. Richiama tutte le ipotesi in cui

l’amministrazione non sceglie, deve farlo perché glielo impone una norma.

b. Discrezionale, attività rilevante dell’ amministrazione che deve rispettare il principio di legalità, i cui aspetti sono:

- Vincolo funzionalizzato allo scopo

- Scelta dell’ amministrazione

Il fine o lo scopo si caratterizza per l’astrattezza, la generalità, l’evanescenza. Quindi il fine pubblico è un elemento che conferisce

all’amministrazione la possibilità di scelta e quindi di discrezionalità. Se si ha un interesse pubblico e la norma finisce lì, l’

amministrazione ha un potere di scelta notevole, che sarà riversato in un atto amministrativo con il quale designerà qualcosa

passando da un interesse pubblico astratto ad uno concreto. Quest’ultimo passaggio avviene attraverso il corretto esercizio della

funzione amministrativa, che non sarà la migliore soluzione possibile della situazione in questione, ma avverrà utilizzando il potere

discrezionale. Se il merito delle scelte spetta all’ amministrazione, allora ad essa sola spettano le competenze legate a quella materia.

Il corretto esercizio dell’attività amministrativa consiste nel corretto uso delle norme amministrative. L’ amministrazione per

realizzare l’interesse pubblico astratto si deve misurare con tutti gli altri interessi che si frappongono nel suo cammino. Quindi l’

amministrazione deve fare una comparazione degli interessi preesistenti e una loro selezione. L’azione amministrativa non si afferma

mai sulla neutralizzazione degli interessi altrui ma per il principio della salvaguardia di questi interessi. Però l’attività discrezionale

dell’ amministrazione è spesso censurata cioè annullata dal giudice, non perché fa una reprimenda sull’azione amministrativa, ma

perché si rimprovera all’ amministrazione di non aver seguito un corretto e coerente iter decisionale, è quindi un giudizio di

legittimità e non di merito. Il potere discrezionale di traduce quindi in una rappresentazione degli interessi, una selezione e quindi

una loro ponderazione. I meri interessi privi di dignità giuridica non vengono presi in considerazione, poiché l’attività amministrativa

ha bisogno di comparare interessi rilevanti. Il principio generale è quello di legalità a cui seguono:

• Ragionevolezza , l’azione della PA deve rispondere ad un canone di ragionevolezza che significa coerenza, congruenza. E’ un

principio sommo, continuo. Implica un canone di congruenza e coerenza.

• Imparzialità , presenza di un’attività amministrativa che deve essere equidistante, quindi non devono indulgere in interessi a

scapito degli altri.

La discrezionalità non è quindi esercitata in osservanza di norme predefinite. Le regole che presiedono allo svolgimento della

discrezionalità si evincono in occasione della rilevazione della loro violazione, che da luogo a eccesso di potere e si riassumono nel

principio di logicità-congruità. Questo significa che la scelta dell’ amministrazione deve risultare logica e congrua tenendo conto

dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad essi arrecato. Da ciò si desume che

l’essenza della discrezionalità risiede nella ponderazione comparativa dei vari interessi secondari in ordine all’interesse pubblico al

fine di assumere la determinazione concreta. Il merito amministrativo (insieme di soluzioni compatibili con il principio di congruità) è

normalmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dell’amministrazione, la quale

preferirà quella ritenuta più opportuna. Il merito non è sindacabile in quanto la scelta libera dell’amministrazione è effettuata tra

soluzioni tutte ragionevoli. Quindi il merito costituisce la sfera di attività riservata all’ amministrazione.

Questo tipo di discrezionalità c.d. pura va distinta dalla discrezionalità tecnica o potere tecnico discrezionale.

Il potere tecnico discrezionale richiama il concetto di assenza di scelta. Si verifica in quelle ipotesi in cui l’agire della amministrazione è

conseguente ad un sapere tecnico-scientifico che non è il sapere tecnico-giuridico. Circostanza in cui l’ amministrazione agisce sulla

base di un responso tecnico. E’ un’attività che si svolge in assenza di ponderazione degli interessi. L’ amministrazione agisce quindi

sulla base di un accertamento tecnico-scientifico. Il comportamento nasce da una conoscenza che la vincola (acclaramento di una

realtà secondo saperi che non riguardano materie giuridiche). Esempio: beni storici-artistici. La vicenda si caratterizza per l’assenza di

scelta. L’ amministrazione deve conformarsi al responso tecnico-scientifico. Non può ponderare gli interessi. L’ amministrazione ha la

signoria sulla materia chiamata ad operare perché la giurisdizione ha sempre sostenuto che la discrezionalità tecnica è equiparata al

merito come il potere discrezionale e quindi è possibile solo un giudizio di legittimità. Se è comprensibile che non esista parere

giurisdizionale sul migliore assetto degli interessi (perché spetta alla linea politica), è invece discutibile che ciò venga applicato a saperi

24

tecnico-scientifici che non sempre sono in possesso delle amministrazioni. Questo per la garanzia del cittadino. Infatti ultimamente la

giurisprudenza in alcuni casi chiede l’attendibilità del percorso logico seguito, vuole quindi valutare le carte. Richiede la serietà della

motivazione.

Distinzione tra norme di relazione e norme di azione

Le norme di relazione proteggono in particolare i diritti soggettivi. Si può dunque dire che alla violazione di una norma di relazione

consegue la lesione di un diritto soggettivo. Poiché il giudice che tutte le diritti soggettivi è il giudice ordinario, la stessa situazione può

essere descritta affermando che il giudice ordinario sindaca la violazione delle norme di relazione.

L’atto amministrativo emanato in assenza di potere è dunque da qualificare come nullo ed è di norma sindacabile dal giudice

ordinario. Posto che esso è emanato in una situazione in cui manca il potere si può aggiungere che il giudice ordinario ha giurisdizione

nei casi in cui l’amministrazione abbia agito in carenza di potere, ponendo in essere un atto nullo e cioè non produttivo di effetti (art.

21 septies). Assai più controversa è la situazione della carenza di potere in concreto la quale riguarda i casi in cui l’atto pur emanato in

violazione di una categoria peculiare di norme di relazione produce alcuni effetti: tali norme infatti non attribuiscono il potere in

astratto, già conferito da altre norme e dunque esistente, ma lo definiscono in concreto fattispecie in capo ad un determinato

soggetto pubblico, sicchè pur in presenza di una violazione di queste norme, è consentita l’esplicazione di alcuni effetti e il

provvedimento è qualificato come illecito.

Diverse sono le norme che disciplinano le modalità di esercizio dei poteri amministrativi (norme di azione). Poiché l’azione

amministrativa è legittimamente svolta quando sia posta in essere nel rispetto di esse, e poiché l’interesse legittimo è la pretesa alla

legittimità dell’azione amministrativa, si può concludere che l’interesse legittimo è anche la pretesa dell’osservanza delle norme di

azione. La tutela dell’interesse legittimo è affidata al giudice amministrativo: atteso che l’interesse legittimo è leso dalla inosservanza

di una norma di azione, è possibile asserire che il giudice amministrativo sindaca la violazione delle norme di azione.

L’azione amministrativa che non rispetta di le norme di azione è sicuramente illeggittima: tuttavia, ove siano rispettate le norme di

relazione che attribuiscono al potere, l’atto finale non è nullo, proprio perché sussiste per esso la giuridica possibilità di produrre

effetti. Gli effetti così prodotti sono tuttavia precari, nel senso che l’ordinamento non può tollerare che siano equiparati in tutto a

quelli che scaturiscono da un’azione legittima. L’atto è cioè emanato in base al canone del cattivo esercizio del potere amministrativo

e dunque è annullabile (art. 21 octies).

L’atto illegittimo può essere annullato in via di autotutela anche dalla stessa amministrazione che lo ha emanato, la quale ha altresì

normalmente il potere di convalidarlo (art.21 nonies).

Le Fonti del diritto

Fonti del diritto sono tutti quegli atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche. Elemento che connota il Diritto Amministrativo è lo

studio delle fonti secondarie.

Le fonti del diritto possono essere suddivise in base a due criteri:

• Criterio Gerarchico , Una fonte giuridica è gerarchicamente sovraordinata se i suoi precetti prevalgono su quelli di altre fonti.

(Esempio: costituzione con altre fonti)

• Criterio di Competenza , I rapporti tra le fonti risentono dell’organo che emana la fonte stessa. Le fonti riflettono la dignità

giuridica dell’organo che emana.

Tali criteri sono ripresi dal Diritto Amministrativo, ma si guarda più alle fonti secondarie. Il Diritto Amministrativo studia i rapporti tra

amministrazioni o tra amministrazioni e cittadini, ed è caratterizzato dalla presenza di una funzione. L’amministrazione soggiace alle

norme primarie e secondarie del diritto pubblico. C’è enorme differenza tra:

• Norma Giuridica , atto generale e astratto

• Atto Amministrativo , atto puntuale e preciso con valenza soggettiva limitata. E’ un precetto che non è ripetibile.

Ma tra norme giuridiche secondarie e atti amministrativi esiste una certa confusione. Esempio: Piani Regolatori Generali atti che

hanno natura mista in quanto possiedono natura normativa in ordine alle statuizioni contenute nelle c.d. norme di attuazione, mentre

sono atti amministrativi generali per quanto riguarda le indicazioni attinenti alle localizzazioni e zonizzazioni.

Norme prodotte dalle fonti comunitarie

Tra tali fonti spiccano:

• Regolamenti Comunitari: atti di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili nei rapporti verticali tra amministrazione

e cittadini. Secondo la Corte Costituzionale deve essere applicato dal giudice interno anche disapplicando la legge nazionale

incompatibile, quindi la norma regolamentare comunitaria finisce per essere parametro di legittimità dell’atto amministrativo.

• Direttive Comunitarie: vincolanti per gli stati membri in ordine al risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli

organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi per conseguire quel risultato.

In entrambi i casi organi comunitari producono norme direttamente applicabili. L’applicazione della norma comunitaria e la

disapplicazione di quella nazionale è dunque il meccanismo processuale mediante il quale si esprime la prevalenza della norma

comunitaria.

Il regime dell’atto amministrativo conforme ad una fonte interna disapplicabile in quanto in contrasto con la disciplina comunitaria

sarà la nullità se la norma è attributiva del potere, mentre sarà di annullabilità se la norma nazionale è una semplice norma di azione.

Fonti soggettivamente amministrative: i regolamenti

Esistono fonti secondarie che sono atti soggettivamente amministrativi, si tratta dei regolamenti, che sono emanati da organi

amministrativi.

Questi possono essere: 25

• Governativi , sono fonti secondarie, disciplinate dalla Legge 400/88 e vengono adottati dal governo previo parere non vincolante

del Consiglio di Stato, emanati dal Presidente della Repubblica, sottoposti a visto e registrazione della Corte dei Conti e pubblicati

sulla Gazzetta Ufficiale. I regolamenti governativi possono essere:

- Esecutivi : sono atti che specificano la legge, indicano norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo

da eseguire.

- Attuativi e Integrativi : sono atti che sviluppano e integrano la legge,

- Indipendenti : sono emanati per disciplinare le materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza

di legge sempre che non si tratti di materie riservate alla legge. Consentano maggiore spazio d’azione dell’esecutivo

atteso che sono liberi da condizionamenti legislativi.

- Organizzativi , disciplinano il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla

legge.

- Delegati , rappresentano una tipologia ricorrente nel panorama italiano in quanto sono un modo per snellire il

lavoro parlamentare. Esiste su di essi un controllo di legittimità ex post effettuato dalla Corte dei Conti. E’ delegato

perché consente l’abrogazione di una norma anche di carattere primario. Questo perché la legge ha investito il

governo del potere di adottare un regolamento su una certa materia. Ed è quindi la fonte primaria (la legge) che

delega al governo il potere di predisporre il regolamento, la vera fonte che abroga. E’ molto importante nel nostro

paese per l’attuazione di direttive comunitarie. Il governo annualmente emana la legge comunitaria e consente

l’adeguamento tempestivo del nostro ordinamento a quello comunitario, affidandolo a regolamenti delegati. La

normativa comunitaria passa per via governativa e non parlamentare facendo sorgere non pochi problemi di

controllo.

- Indipendenti , incidono su materie non disciplinate dalla legge.

- Ministeriali e Interministeriali , adottati con Decreti Ministeriali o Interministeriali. Non possono dettare norme

contrarie ai regolamenti governativi, devono trovare fondamento in una legge che conferisce espressamente il

potere al ministro.

- Enti Locali , L’autonomia regolamentare è oggi riconosciuta agli enti locali. La legge detta i principi fondamentali

dell’organizzazione dell’ente, mentre tale disegno è arricchito dal regolamento ente locale.

Le altre fonti secondarie

L’autonomia normativa è riconosciuta non solo Stato regioni ma anche ad altri enti pubblici. Essa si estrinseca mediante l’emanazione

di statuti e regolamenti. L’art. 117 al co 6 dispone che i comuni, province e città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine

alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Questi sono: - Decreto Ministeriale , potestà normativa che appartiene al singolo ministro. Sono sottostanti ai regolamenti

governativi.

- Direttiva Ministeriale , espressione di un rapporto interdirettivo ed interorganico. Un soggetto emana un atto

indicando al soggetto destinatario o le modalità oppure le finalità, ma il destinatario può disattendere l’atto

motivandolo.

- Statuti degli Enti Locali , non sempre hanno chiara connotazione giuridica. Gli statuti regionali sono fonti primarie.

Comuni e Province adottano un proprio statuto, che ha un oggetto molto ampio. L’autonomia normativa è una

scelta di libertà. Autonomia di indirizzo politico, normativa, finanziaria, organizzativa e di bilancio. Lo statuto ha

comunque una sua valenza perché enuncia principi che vincolano l’ente.

- Circolari Amministrative , non sono atti normativi anche se la loro conoscenza è necessaria alla sopravvivenza degli

uffici. Sono fondamentali perché la loro efficacia si proietta all’esterno dell’ufficio. Non è nemmeno un atto

amministrativo. Le circolari possono essere:

Interpretative, in presenza di normativa oscura offrono interpretazione.

Informative, portano a conoscenza degli uffici una certa cosa.

Normative, se un organo sovraordinato impone di tenere un certo comportamento.

Infine importante è anche la Prassi che è un insieme di comportamenti tenuti nell’utilizzo quotidiano dei comportamenti della PA.

Non è un atto normativo ma può essere invocata per mancanza di coerenza che si traduce in censura dell’attività amministrativa della

PA. La violazione della coerenza può essere sintomo di cattivo esercizio della funzione amministrativa.

Capitolo VI: Il procedimento amministrativo

Introduzione

Il provvedimento è l’atto amministrativo che, efficace sul piano dell’ordinamento generale, produce effetti in ordine alle situazioni

giuridiche di terzi soggetti. L’emanazione del provvedimento finale è preceduta dal procedimento amministrativo che è un insieme di

atti, fatti e attività tra loro connesse che concorrono all’emanazione del provvedimento. I casi di provvedimenti emanati senza un

procedimento amministrativo sono pochissimi: esempio atti di urgenza. Il procedimento amministrativo, quindi rappresenta la forma

esteriore attraverso la quale si dispiega l’azione amministrative e quindi la sua funzione.

Molti ordinamenti stranieri hanno provveduto da tempo a disciplinare il procedimento amministrativo. In Austria nel 1925 era stata

emanata una disciplina complessa attraverso ben 5 leggi, che concepiscono l’attività dell’amministrazione similare a quella svolta dal

giudice che deve decidere una controversia. La Germania ha una legge del 1976 che ha suscitato vivo interesse nella nostra dottrina

26

ed è stata fonte di ispirazione per il nostro legislatore nell’elaborazione della Legge 241/1990. In proposito va ricordato l’obbligo

generale di motivazione, il diritto per i privati di essere sentiti, l’accesso ai documenti e i contratti di diritto pubblico. La Spagna ha una

legge del 1992 che disciplina in particolare i profili di responsabilità della PA e dei funzionari. In Inghilterra dove si nega l’esistenza di

un diritto amministrativo in senso proprio manca una disciplina generale sul procedimento amministrativo, ma le corti inglesi

riconoscono principi procedimentali importanti. L’importanza del diritto comunitario in materia procedimentale deriva dal fatto che le

norme di origine comunitaria condizionano l’azione dell’Amministrazione in quanto i principi comunitari sono in grado di produrre

influenze sull’ordinamento nazionale e sono richiamati dallal’art. 1. Il potere amministrativo si esercita mediante il procedimento

amministrativo. Il potere amministrativo appartiene alla funzione e quindi studiamo un procedimento amministrativo che rappresenta

una serie coordinata e collegata di atti e di fatti tendenti al conseguimento di un interesse pubblico. L’azione amministrativa è quindi

procedimentalizzata (in quanto deve sempre soggiacere al principio di legalità) e globalmente rilevante. Alla base del procedimento

amministrativo c’è il principio del giusto procedimento, cioè colui che è coinvolto o interessato dal procedimento deve essere

informato e poter partecipare. La presenza del privato è necessaria non solo perché si vuole che sia informato ma anche perché il

privato contribuisce con la sua azione all’individuazione dell’interesse pubblico. Il principio del giusto procedimento implica un obbligo

a carico dell’amministrazione cioè quello di procedere e di concludere il procedimento con un provvedimento espresso. La legge

241/1991 non contiene una disciplina completa ed esaustiva del procedimento, limitandosi a specificare alcuni principi e a disciplinare

gli istituti più importanti, ma si occupa anche di aspetti che riguardano indirettamente il procedimento come il diritto di accesso.

Principi

L’art. 1.1 afferma che”l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia,

pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla L. 241 e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti,

nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”. I principi che si evincono dalla lettura di questo articolo sono pertanto:

• Principio di legalità

• Criterio di economicità , è il rapporto tra obiettivi realizzati e mezzi impiegati. Si traduce nell’esigenza del non aggravamento del

procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria ( 1.2). Quindi devono essere

ritenuti illegittimi gli atti superflui.

• Criterio di efficacia , è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime l’esigenza che l’amministrazione miri al

perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate.

• Criterio di pubblicità e trasparenza , rispondono al Criterio di conoscibilità dell’attività amministrativa, la quale appunto deve

essere conoscibile dall’interessato. E’ un carattere che rappresenta conseguenza diretta della natura pubblica

dell’amministrazione. L’amministrazione essendo preordinata alla soddisfazione di interessi pubblici, richiede la trasparenza

dell’amministrazione agli occhi del pubblico. Applicazione concreta di tale principio è costituita dal diritto di accesso ai documenti

amministrativi.

• Principi dell’ordinamento comunitario , il nostro ordinamento rispetta il principio di prevalenza del diritto comunitario rispetto a

quello nazionale. Rappresenta una norma mobile in attesa dello sviluppo del diritto comunitario. Il diritto comunitario ha

esportato in italia i principi di:

o Proporzionalità , l’azione amministrativa deve salvaguardare l’interesse privato

o Legittimo Affidamento , il cittadino che in buona fede è indotto a credere al comportamento dell’amministrazione e in

virtù di quel comportamento è indotto a comportarsi in un certo modo, se l’ amministrazione fa un cambiamento

repentino il cittadino ha diritto alla tutela giurisdizionale. Indica concreta e ragionevole speranza concretizzate in

aspettativa.

o Precauzione , l’amministrazione in presenza di pericolo diretto e concreto può impedire l’esercizio di una certa attività.

L’articolo 1 non richiama il concetto di efficienza che compare all’art. 3-bis dove si afferma che per conseguire un’efficienza maggiore

le amministrazioni incentivano l’uso della telematica.

Un ulteriore principio è quello dell’azione in via provvedimentale enunciato dall’art. 2 ai sensi del quale l’ amministrazione ha il dovere

di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Tale regola soffre di importanti eccezioni inerenti

l’ipotesi di silenzio-assenso disciplinate dall’art. 20.

Le fasi del procedimento

Gli atti del procedimento amministrativo non svolgono lo stesso ruolo e in base al ruolo che svolgono si può distinguere il

provvedimento in tre fasi:

1. Fase Preparatoria o istruttoria, formata da atti che assolvono una funzione preparatoria rispetto all’emanazione del

provvedimento finale, possono essere atti eventuali o necessari. Quando manca un elemento da fase preparatoria che era visto

come necessario legalmente provoca nell’atto finale un’illegittimità, ma agli effetti di sì produrranno lo stesso. È comunque

efficace, è un’efficacia provvisoria. Anche un atto illegittimo infatti può essere efficace, se nessuno fa ricorso per l’annullamento

l’atto continua ad essere efficace.

2. Fase costitutiva: vengono posti in essere tutti gli elementi costitutivi che concorrono a formare gli effetti e tali a condizionarne la

decisione finale. Non può mancare questa fase, può essere più o meno complessa, se è un atto effettuato da un organo

monocratico la fase costitutiva è la semplice firma. Il ruolo degli elementi preparatori è molto diverso da quello degli elementi

costitutivi. Se manca un elemento costitutivo l’atto imperfetto, non è concluso, non ha effetti. 27

3. Fase Integrativa dell’efficacia: questa fase è eventuale, non sempre c’è. È configurabile quando le norme stabiliscono che l’atto

costitutivo non produce effetti finché non vengano compiute altre attività.

Es. I piano regolatore comunale non è efficace finché non sia approvato e pubblicato nel bollettino della regione.

Se manca questa fase l’atto non è operante: non ha efficacia (non è invalido, imperfetto, illeggittimo).

Non tutti gli elementi del procedimento hanno la stessa rilevanza.

Tra i due estremi del procedimento, trovano posto gli atti endoprocedimentali che sono destinati a produrre effetti rilevanti

nell’ambito del procedimento. Sono atti (pareri, osservazioni, memorie) che generano l’impulso alla progressione del procedimento e

contribuiscono a condizionare la scelta discrezionale finale.

La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante poiché l’illegittimità di uno di questi atti del procedimento

determina in via derivata l’illegittimità del provvedimento finale, salvo che operi l’art. 21-octies.

Rapporti tra procedimenti amministrativi

Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti. Esistono i subprocedimenti nei quali il rapporto deriva dal

fatto che alcuni procedimenti costituiscono una fase del procedimento principale. Oppure si ha una connessione funzionale quando

l’atto di conclusivo di un procedimento autonomo influenza l’esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento. La

connessione più importante è la presupposizione che si ha quando al fine di esercitare un potere, occorre la sussistenza di un certo

atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce

l’oggetto del successivo provvedere (Esempio: Dichiarazione di Pubblica Utilità rispetto all’emanazione del decreto di esproprio). In

alcune ipotesi, il nesso tra i vari procedimenti non è di presupposizione ma di consecuzione in quanto i vari procedimenti corrono in

parallelo.

Elementi della fase preparatoria

Vi sono momenti diversi:

1- Iniziativa del procedimento: avvia il procedimento che deve essere concluso obbligatoriamente. Ai sensi dell’art. 2 può

essere:

• Ad istanza di parte : l’iniziativa non spetta alla p.a. o all’ente sostitutivo, ma spetta ad un soggetto diverso da quello che è in grado

di attuare l’atto finale. Molte volte è un privato di iniziare il procedimento domanda/istanza (atto di iniziativa del privato). Altre

volte è la pubblica amministrazione diversa da quella che deve fare provvedimento finale atto di iniziativa: richiesta.

• D’ufficio : spetta alla stessa pubblica amministrazione che al potere di emanare l’atto finale. Anche quando la legge stabilisce che

l’iniziativa è presa da un altro ente pubblico diverso da quello che avrebbe dovuto e che risulta inadempiente (ente sostitutivo).

Art. 2 Conclusione del procedimento

1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la pubblica amministrazione

ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso.

2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i

procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il

termine di trenta giorni.

3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto

1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la

semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di

competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori

a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.

4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, della natura degli

interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per

la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3

sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa e

previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola

esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione.

5. Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai

propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza.

6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall'inizio del procedimento d'ufficio o dal ricevimento della domanda, se il

procedimento è ad iniziativa di parte.

7. Fatto salvo quanto previsto dall'art. 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una

sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l'acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o

qualità non attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche

amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell'art. 14, comma 2.

8. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini per la conclusione del procedimento, il ricorso avverso il silenzio

dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di

diffida all'amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei

termini di cui ai commi 2 o 3 del presente articolo. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. È fatta salva

la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.

9. La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilitàdirigenziale. 28

Le ipotesi di atti di iniziativa sono caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere dell’amministrazione

di procedere. A fronte dell’istanza, l’amministrazione deve dare corso al procedimento, ma può anche rilevare l’erroneità o

l’incompletezza, in tale ipotesi prima di rigettare l’istanza deve procedere alla richiesta di rettifica (art. 6 co 1 lett B principio della

sanabilità delle istanze dei privati). L’individuazione del momento in cui il procedimento ha inizio è importante giacché solo con

riferimento ad esso è possibile stabilire il termine entro il quale il procedimento deve essere concluso. L’articolo 2 stabilisce che tale

termine decorre dall’inizio d’ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte.

Il comma due afferma che entro il termine stabilito al procedimento deve essere concluso: si conclude con l’emanazione dell’ultimo

atto della serie procedimentale, che non necessariamente coincide con il provvedimento. Il legislatore chiarisce che la pubblica

amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso: il termine si intende

rispettato quando l’amministrazione entro 90 giorni emani il provvedimento finale.

Deroga: l’art. 20 ammette la possibilità che il procedimento si è definito mediante silenzio assenso, ciò significa che all’inerzia è

collegata la produzione degli effetti corrispondenti a quelli del provvedimento richiesto dalla parte, il silenzio assenso può essere

impedito esclusivamente emanando un provvedimento di diniego. Quindi, in sostanza, l’ amministrazione ha il dovere di provvedere

in modo espresso solo se intende rifiutare il provvedimento richiesto dal privato, potendo altrimenti restare inerte.

L’articolo 20 prevede un ulteriore strumento per evitare il formarsi del silenzio-assenso, la conferenza di servizi. Tale articolo inoltre

riduce fortemente il campo di applicazione del silenzio-assenso prevedendo una serie di eccezioni per quanto riguarda <<gli atti e i

procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e

l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, i casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti formali, i

casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché gli atti e procedimenti individuati da uno

o più decreti dal Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della Funzione Pubblica, di concerto con i ministri

competenti>>. In tali ipotesi decorso inutilmente il termine senza che l’amministrazione abbia emanato il provvedimento si forma il

silenzio-inadempimento che non produce effetti uguali a quelli di un provvedimento. Il cittadino può fare ricorso avverso il silenzio,

preordinato comunque ad ottenere un provvedimento espresso. L’ amministrazione non decade dal potere di agire, ma il ritardo può

causare una responsabilità per lesione di interessi meritevoli di tutela. Tale ricorso avverso il silenzio può essere proposto anche senza

necessità di diffida all’ amministrazione inadempiente e non oltre un anno dalla scadenza dei termini procedimentali. Tale ritardo può

anche comportare l’ipotesi di illecito disciplinare per il dipendente. L’interessato decorsi 60 giorni dalla presentazione dell’istanza

(quindi per procedimenti ad istanza di parte) deve presentare diffida all’ amministrazione e all’impiegato, a mezzo ufficiale giudiziario.

Decorsi 30 giorni dalla diffida, può presentare l’azione volta ad ottenere il risarcimento. I termini possono essere interrotti o sospesi.

L’art. 10-bis stabilisce che: “ Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima

della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento

della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per

iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini

per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza,

dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella

motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai

procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali".

Con riferimento alla sospensione, l’art. 2 co 4 dispone che, nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono per l’adozione di un

provvedimento l’acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini sono sospesi fino all’acquisizione delle

valutazioni tecniche per un periodo massimo non superiore a 90 giorni. I termini possono essere sospesi, per una sola volta, per

l’acquisizione di informazioni o certificazioni relative fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso

dell’amministrazione stessa o non acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.

Il responsabile del procedimento

È un impiegato che si pone come interfaccia del privato nel procedimento amministrativo, l’amministrazione con questa figura appare

più vicina ai cittadini. E’ una figura che svolge importanti compiti per quanto riguarda l’avvio del procedimento e lo svolgimento di

esso nel suo complesso. Come si fa sapere chi è? L’amministrazione ha tante competenze, perciò deve dividere le sue procedure tra le

unità organizzative (strutture burocratiche). A norma dell’art. 4 le amministrazione sono tenute a individuare per ciascun tipo di

procedimento, l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria, di ogni adempimento procedimentale e dell’adozione del

provvedimento finale. Avvenuto questo il capo di queste unità organizzative deve dire qual è tra i vari funzionari quello che si occupa

di determinate procedure in modo che a ciascuno specifico tipo di procedimento vi sia un funzionario (responsabile). Il responsabile di

tutte le procedure è il capo dell’ufficio. Il responsabile, una volta individuato, ha una competenza anche esterna ad assumere il

provvedimento. Quando il responsabile del procedimento ha anche competenza esterna non c’è problema, se invece c’è scissione il

responsabile privo di competenza esterna deve fare una proposta formale all’ufficio per chiedere come concludere il procedimento.

Se il competente esterno non vuole accettare la proposta deve scrivere nel provvedimento perché accetta la proposta del

responsabile. Questo comunque non è responsabile in senso civilistico. La responsabilità grava su chi ha preso la decisione, su chi ha

esercitato la competenza esterna. Se però all’origine del danno vi è un comportamento scorretto del responsabile, anche se non ha

competenza esterna, risponde del danno. Risponderà anche il capo dell’ufficio con il responsabile perché non era obbligato ad

emanare l’atto: entrambi negligenti. Se il responsabile all’origine dell’azione lesiva è un funzionario dirigente o nel quale veniva

riposta grande fiducia da parte del capo dell’ufficio e questo lo trae in inganno in modo malizioso: colpa solo da responsabile. 29

A norma dell’art. 5 infatti il dirigente dell’unità organizzativa assegna a se o ad altri addetti la responsabilità dell’istruttoria, degli

adempimenti procedimentali e dell’adozione del provvedimento finale. Fino a quando tale assegnazione non viene effettuata, si

considera responsabile il funzionario preposto all’unità organizzativa. Le funzioni del responsabile sono:

-Guida del procedimento

-Coordinatore dell’istruttoria

-Organo di impulso

Egli rappresenta il punto di riferimento, sia per i privati che per l’ amministrazione. La presenza della figura del responsabile è volta a

superare l’impersonalità degli uffici. I compiti del responsabile sono indicati dall’art. 6 e:

• Comunica l’avvio del procedimento

• Chiede dichiarazioni o rettifiche di dichiarazioni.

• Ha compiti di impulso del procedimento: propone l’indizione della conferenza di servizi di rilievo istruttorio, e se ne ha la

competenza emana l’atto finale e lo trasmette all’organo competente per l’adozione, altrimenti emana egli stesso il

provvedimento. L’organo competente per l’adozione del provvedimento, se diverso dal responsabile, non può discostarsi dalle

risultanze dell’istruttoria se non indicando la motivazione nel provvedimento finale.

• Comunica i motivi ostativi all’accoglimento prima della formale adozione di un provvedimento.

Comunicazione di avvio del procedimento

A norma dell’art. 7 l’avvio del procedimento deve essere comunicato dal responsabile del procedimento al:

-destinatari diretti: Soggetti sui quali ricadono gli effetti del provvedimento finale (titolare di interesse legittimo pretensivo o

oppositivo).

-Soggetti che per legge devono intervenirvi in quel particolare procedimento (solitamente sono altre pubbliche amministrazioni).

-Soggetti individuati o facilmente individuabili quando il provvedimento finale può recare loro pregiudizio (c.d. cointrointeressati

sostanziali) Es.: proprietario di un fondo vicino a quello il cui proprietario ha chiesto un permesso edilizio.

Tale comunicazione deve essere fatta dal responsabile del procedimento amministrativo mediante comunicazione personale oppure

in altra forma quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale risulti troppo gravosa. La legge non stabilisce entro

quale termine effettuare tale comunicazione, ma è da ritenersi che vada effettuata senza ritardo ed entro un termine ragionevole.

Cosa si intende per facile individuabilità? Problema interpretativo, l’amministrazione tende ad abbondare.

Ai sensi dell’art. 8 la comunicazione deve contenere i seguenti elementi:

-l’amministrazione competente

-l’oggetto del procedimento

-l’ufficio e la persona responsabile del procedimento

-la data entro la quale deve concludersi e i rimedi esperibili in caso di inerzia

-nei procedimenti ad iniziativa di parte la data di presentazione dell’istanza

-l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti

Serve per consentire agli interessati di intervenire nel procedimento, consente di ridurre l’entità del pregiudizio. La violazione di

questa regola porta all’illegittimità del provvedimento emanato in assenza di comunicazione.

La legge stabilisce anche che ci sono dei casi (tipi di provvedimenti) per i quali si può prescindere dalla comunicazione anche per i

soggetti che in linea di principio sarebbero destinatari, art. 13:

1- Atti amministrativi normativi (regolamenti) in quest’ambito sussiste infatti una pluralità formale e sostanziale di fonti che non

ammette una regolamentazione generale e unitaria anche perché molte di esse risultano già soggette a leggi

particolareggiate ed esaustive.

2- Atti amministrativi generali: diversi da quelli normativi, che sono generali e astratti e pertanto ripetibili, solo quelli generali

(non si riescono a stabilire precisamente destinatari) e non ripetibili (si applicano una tantum). I quali si rivolgono ad una

pluralità indistinta di soggetti non individuabili a priori, si può osservare che essi non sembrano in grado di ledere e

pregiudicare qualcuno in particolare o comunque non comportano la ponderazione di interessi che si appuntino su soggetti

peculiari (esempio bandi di concorso).

3- Atti di pianificazione, programmazione, procedimenti tributari.

- Art. 7 co 1: ipotesi nelle quali la pubblica amministrazione si trova davanti a ragioni di impedimento derivanti da

particolari esigenze di celerità del provvedimento (provvedimenti urgenti)

- Però al co 2 dell’art. 7 c’è la possibilità di omettere la comunicazione per i provvedimenti cautelari (sono

provvedimenti che la pubblica amministrazione emana a garanzia di un successivo intervento che pensa potrà

adottare). Serve per evitare che il provvedimento definitivo arrivi troppo tardi. È provvedimento cautelare che

può non avere comunicazione, non gli altri provvedimenti successivi.

- In dottrina è stata avanzata l’ipotesi che si può evitare la comunicazione per i provvedimenti amministrativi

riservati (ad esempio per la pubblica sicurezza è meglio mantenere la riservatezza).

Art. 24 legge 241 casi di esclusione del diritto di accesso. Si cerca di argomentare per arrivare a dire che per

questi provvedimenti non sa della comunicazione di inizio. Nel nostro sistema è il principio di trasparenza che

domina questa materia ma nel caso della comunicazione d’avvio alle deroghe sono quelle espresse. Pertanto

questa opinione non ha un fondamento testuale. ↓ 30

Vi sono però degli orientamenti giurisprudenziali a questo riguardo, i giudici amministrativi ritengono che vi siano altri casi in cui la

pubblica amministrazione può omettere la comunicazione d’avvio:

I. La pubblica amministrazione può ometterla nel caso di atti ad istanza di parte: una cosa conoscere se il procedimento pende,

un’altra è sapere tutto ciò che dovrebbe essere detto nella comunicazione d’avvio.

Art. 8 co 2 lettera C ter: nei procedimenti ad iniziativa di parte si deve indicare la data di presentazione dell’istanza nella

comunicazione d’avvio.

Questa norma però potrebbe essere scritta per i terzi che possono subire pregiudizio.

II. È molto più criticabile un secondo orientamento che distingue tra provvedimenti discrezionali (riguarda l’an e il quid) e

provvedimenti vincolati (la pubblica amministrazione non ha nessuna discrezione, scritto tutto sulla legge).

La giurisprudenza dice che quando il provvedimento è vincolato qui si potrebbe omettere la comunicazione d’avvio perché

tanto la legge prevede tutto: ma non è convincente, l’atto vincolato è doveroso in presenza di certi presupposti che magari

possono non esserci in presenza di questo provvedimento poiché la pubblica amministrazione si è sbagliata. Va anche detto

che non è una giurisprudenza unanime. Queste sentenze sottolineano che la pubblica amministrazione rischia di

compromettere il suo prestigio.

III. Vi è poi un terzo orientamento degli anni 90. La legge 241 del 90 prima del 2005 affermava che la pubblica amministrazione

avrebbe dovuto subire l’annullamento del procedimento svoltosi in assenza della necessaria comunicazione d’avvio, viziava

l’atto solo se il privato fosse riuscito a dimostrare che ove lo avessero regolarmente avvisato lui avrebbe avuto la possibilità

di intervenire e avrebbe potuto suggerire elementi a suo favore tali da far cambiare idea alla pubblica amministrazione.

Una parte della dottrina non condivideva quest’impostazione giurisprudenziale: è facile per un privato dimostrare che la

pubblica amministrazione si sarebbe sbagliata? È una sorta di probatio diabolica. In sostanza si chiedeva al giudice

amministrativo di ingerirsi nel merito dell’azione amministrativa, non deve rifare la valutazione che ha già fatto

l’amministrazione.

IV. Ci sono altri orientamenti giurisprudenziali che possono essere condivisi: la mancata comunicazione dell’inizio non determina

l’illegittimità del provvedimento finale quando l’interessato abbia avuto comunque conoscenza (non importa come) del

procedimento aperto in tempo utile per intervenire. Se il privato è riuscito ugualmente a partecipare non c’è motivo per cui il

provvedimento debba essere annullato. Questa impostazione è condivisibile perché si applica l’articolo 156 c.p.c.: non è

possibile non sanare le nullità processuali derivanti dal compimento non rituale di un atto processuale, se lo scopo dell’atto

sia stato comunque raggiunto.

- Se un soggetto venisse avvisato tardi, quando non è più possibile difendersi: si tratta di una mancata

comunicazione!

V. Inoltre la giurisprudenza ha escluso la comunicazione nelle ipotesi di attività vincolata sul presupposto che la partecipazione

sia necessaria e fruttuosa solo quando è possibile effettuare una scelta discrezionale, quindi ritenendo che per certi

provvedimenti non sia utile il contraddittorio.

La mancanza della comunicazione di avvio del procedimento comporta generalmente l’ illegittimità che può essere fatta valere

soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista. A questo esiste però un’eccezione.

Art. 21 octies co 2: il provvedimento amministrativo non è annullato anche se è stato emanato senza comunicazione d’avvio, se la

pubblica amministrazione dimostra che provvedimento sarebbe stato uguale anche in presenza di tale comunicazione.

Questo regime è espressivo di una disciplina più favorevole al privato, prima della modifica del 2005 l’onere di dimostrare che se fosse

stato avvisato il privato avrebbe dato un contributo utile era carico del privato. Ora è a carico della pubblica amministrazione

dimostrare che quel provvedimento non aveva altre alternative. Adesso il giudice è costretto ad accogliere il motivo con cui il

ricorrente ha detto che l’atto è illegittimo perché non gli è stata data la comunicazione di inizio. Ora il giudice deve annullare i

provvedimenti se la pubblica amministrazione non riesce a dimostrare che il giudizio sarebbe stato uguale.

Fase Istruttoria

Non esiste nella legge 241 una disciplina generale per l’istruttoria, anche per questo motivo la legge non è generale. Pertanto viene

disciplinata dalle norme che regolano particolari poteri in rapporto a quel tipo di provvedimento. Tale fase è condotta dal

responsabile del procedimento. È rivolta a due obiettivi:

-accertare i fatti e la quella situazione,

-acquisizione di interessi che devono essere valutati.

In linea teorica questi due obiettivi sono diversi e comprensibili ma nel concreto è più difficile questa distinzione: ogni fatto acquisito

al procedimento può determinare la nascita di interessi connessi a quel fatto, oppure certi interessi possono essere acquistati solo se

vengono accertati certi fatti. La pubblica amministrazione prima di provvedere deve svolgere l’attività conoscitiva. Tutta questa

attività può sfociare nell’istruttoria in dichiarazioni di scienza (accertamenti, ispezioni, inchieste, es. verbalizzazione di ciò che è stato

oggetto di scienza = esito dell’attività). Quest’attività di verifica può essere influenzata anche da ciò che viene introdotto da altri

soggetti e da ciò che la pubblica amministrazione fa d’ufficio: ampliamento dell’attività conoscitiva. 31

È retta da un principio inquisitorio: l’attività conoscitiva che la pubblica amministrazione svolge non è limitata alle deduzioni su istanze

contenute nelle informazioni date dei soggetti, è la pubblica amministrazione che può spingersi fino a conoscere ciò che vuole anche

se nessuno gliel’ha segnalato. Può verificare ciò che ritiene opportuno.

Problema della misura dell’attività conoscitiva, due soluzioni opposte:

1) La pubblica amministrazione deve conoscere tutto.

2) La pubblica amministrazione deve limitarsi ai fatti e presupposti indicati dalle norme come necessari.

La prima soluzione non è facilmente applicabile, dove ci si fermare? Per avere una conoscenza più ampia si rischia di allungare tempi.

E si rischia comunque di trovare un limite quando ci sono garanzie di riservatezza.

La seconda soluzione presenta il problema che non sempre le norme indicano i presupposti/fatti oppure li indicano in generale.

Per trovare una soluzione bisogna distinguere tra le norme che indicano i presupposti necessari per l’esercizio del potere e le altre. Le

prime indicano i presupposti suscettibili di una mera verifica (riscontrare la presenza o l’assenza) che, una volta fatta, può bastare.

Se questi presupposti non sono suscettibili di una mera verifica, ma di una valutazione subiettiva (esempio valutare quanto è estesa

una malattia infettiva), cioè discrezionale, fino a dove può spingersi la pubblica amministrazione? Ci sono situazioni nelle quali la

norma non dice nulla sul grado di intensità che può avere l’attività conoscitiva della pubblica amministrazione. Pertanto la pubblica

amministrazione si chiede se effettuata la mera verifica, e un domani la sua decisione venisse impugnata davanti al giudice

amministrativo, il giudice valuti in modo positivo la sua decisione: La pubblica amministrazione deve fare un giudizio prognostico sulla

sua decisione. Se pensa che il giudice valuti negativamente la decisione, allora la sua attività conoscitiva deve continuare: principio di

ragionevolezza.

L’ampiezza di ciò che va ragionevolmente indagato può subire un’estensione a seguito dell’intervento di altri soggetti (siano essi altri

soggetti pubblici, altre pubbliche amministrazioni o semplicemente privati).

Gli interessi rilevanti cioè quelli che l’amministrazione valuta nell’esercizio della propria attività discrezionale, ponderandoli con quello

principale fissato per legge, sono acquisiti nel procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente o a seguito

dell’iniziativa dei soggetti titolari di tali interessi.

Nell’art. 10 della legge 241 è indicato che la pubblica amministrazione deve valutare memorie e documenti pertinenti all’oggetto

introdotti nel procedimento.

Però l’azione amministrativa deve essere tendenzialmente rapida: principio di non aggravamento del procedimento amministrativo se

non necessario → al fine di circoscrivere l’ambito della porzione di realtà che l’amministrazione dovere di acquisire.

Il provvedimento deve lasciar capire che l’amministrazione si è regolata in modo equilibrato.

L’art. 10 bis prevede che “nei procedimenti a distanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della

formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano l’accoglimento della

domanda. Entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro

osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il

procedimento che iniziano nuovamente a decorre dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del

termine di cui al secondo periodo. Dall’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del

provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali dei procedimenti in materia

previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”. Quest’articolo è espressione del

principio del giusto procedimento ed è preordinato ad instaurare un contraddittorio con l’istante che tenta di convincere

l’amministrazione a mutare segno al provvedimento finale. La norma però lascia aperti molti dubbi, essa riguarda non tutti gli

interessati ma soltanto chi ha proposto istanza, sicché frusta la posizione dei controinteressati sostanziali, e non vengono chiariti il

contenuto della comunicazione, le modalità con cui deve essere effettuata all’istante e la competenza.

Gli interessi rilevanti, quelli cioè che l’amministrazione deve considerare in sede di scelta finale ponderandoli con quello principale

fissato per legge, sono acquisiti al procedimento sia attraverso iniziative dell’amministrazione procedente, sia a seguito dell’iniziativa

dei soggetti titolari degli interessi stessi. Le vie per la loro rappresentazione nel corso del procedimento sono essenzialmente tre.

L’amministrazione procedente può richiedere all’amministrazione cui è imputato di interesse pubblico da acquisire di esprimere la

propria determinazione, ovvero può indire una conferenza di servizi per l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel

procedimento ai sensi dell’articolo 14, oppure l’amministrazione portatrice dell’interesse pubblico secondario può partecipare al

procedimento ai sensi dell’articolo 9 che consente di intervenire nel corso del procedimento anche ai soggetti portatori di interessi

pubblici. In sede istruttoria è possibile acquisire gli interessi pubblici rilevanti in un’unica soluzione: l’art. 14 prevede infatti che

“qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo,

l’amministrazione procedente indice di regola una conferenza di servizi”. La conferenza è indetta dal responsabile del procedimento e

consiste in una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ciascuna delle quali esprime il punto di

vista dell’amministrazione rappresentata che confluisce poi in una determinazione conclusiva.

Uno degli strumenti previsti dalla Legge 241/90 per introdurre nel procedimento interessi pubblici e privati è costituito dalla

partecipazione = soggetti diversi dall’amministrazione procedente entrano sulla scena del procedimento.

Ai sensi degli art. 7 e 9 sono legittimati all’intervento nel procedimento i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è

destinato a produrre effetti diretti, i soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento e i soggetti che possono subire un

pregiudizio dal provvedimento, purché individuate facilmente individuabili, i portatori di interessi pubblici e privati e i portatori di

interessi diffusi. La differenza principale tra le categorie indicate dall’articolo 7 e dell’articolo 9 riguarda in primo luogo la modalità con

cui i soggetti acquisiscono la conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale intervenire: quelli di cui all’articolo 7 mediante

comunicazione dell’avvio del procedimento, quelli di cui all’articolo 9 attraverso vie differenti. Nell’analisi del tema della

partecipazione la dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del procedimento mutuando la terminologia processualistica. Si sono

32

così individuate parti necessarie (art. 7) e parti eventuali (art. 9). Tuttavia il concetto di parte non può essere riferito in senso proprio

alla funzione amministrativa e al potere: gli intervenienti non svolgono nessuna funzione amministrativa, in quanto il potere è

attribuito soltanto alla pubblica amministrazione. In ordine poi alla distinzione tra parti necessarie ed eventuali occorre sottolineare

che soggetti intervenienti possono tutti alla stessa stregua concorre alla formazione della miglior decisione finale. Il grado di rilevanza

del loro apporto dipende infatti dal materiale istruttorio che sono in grado di rappresentare nel procedimento. L’unica differenza fra

le due categorie è collegata al dovere dell’amministrazione di attivarsi o non per agevolare la loro partecipazione mediante la

comunicazione dell’avvio del procedimento.

Mediante la partecipazione è dato introdurre anche ipotesi di soluzione, l’eventualità è confermata dall’art. 11, il quale disciplinando

gli accordi tra amministrazione e privati specifica che la conclusione di tali atti può venire “in accoglimento di osservazioni e proposte”.

Si può tenere distinta la partecipazione della pubblica amministrazione diversa da quella competente da quella dei privati:

Può essere che la stessa pubblica amministrazione procedente inviti altre amministrazioni ad intervenire per presentare le

 loro richieste. La pubblica amministrazione procedente consapevole che il procedimento coinvolge altre amministrazioni può

indire una conferenza di servizi (che significa un incontro de visu con le altre amministrazioni) invitando le varie

amministrazioni a mandare un rappresentante per discutere il problema, vi sarà quindi un dibattito tra le diverse

amministrazioni che portano i loro punti di vista.

Oppure può capitare che un’amministrazione, se sente che l’interesse pubblico che sta curando è coinvolto nel

procedimento, senza essere chiamata, decidere di intervenire nel procedimento.

Quando si parla di intervento della pubblica amministrazione non si deve pensare che si intervenga solo per interessi

strettamente pubblici, ma anche come soggetto portatore di interessi normali fatti valere da un privato.

L’art. 9 quando parla dei soggetti che possono intervenire nel procedimento parla non solo di privati ma anche di altri

soggetti pubblici “qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti

in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio da provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel

procedimento”.

Anche i privati possono intervenire: l’articolo 9 li prevede espressamente. La partecipazione serve appunto per valere le

 proprie pretese.

-può avvenire a tutela di interessi privati (per il proprio patrimonio),

-può avvenire in un momento anticipato, ovvero già in sede di istanza può inserire elementi che suffragano la sua domanda e

che possono influire sulla decisione,

-può intervenire anche il portatore di un interesse diffuso cioè non è un interesse isolato di un solo soggetto, ma coinvolge

più soggetti. Quest’interesse corrisponde a una utilità che non è suscettibile di una fruizione individuale (queste persone non

sono in grado di trarre vantaggio singolarmente), è un interesse che vale o per tutti o per nessuno.

Es. timore di inquinamento dell’aria in un certo quartiere a causa di una fabbrica, i cittadini hanno interesse ad un intervento

repressivo della pubblica amministrazione.

Commercianti del centro storico vogliono una disciplina del traffico per sapere se ci sono aree pedonali.

La legge consente l’introduzione di un interesse diffuso se i portatori si sono riuniti in un comitato o in un’associazione.

Quando un interesse diffuso ha istituito un’associazione stabile non si ha più un interesse diffuso ma collettivo (la legge ha

sbagliato dal punto di vista terminologico). Il singolo che vuole entrare nel procedimento amministrativo che sia portatore di

un interesse suo, potrebbe non lamentare un pregiudizio che lo riguarda individualmente, ma che lui solleva per il bene

pubblico.

Intervento semplice: danno che colpisce un interesse semplice (cioè è una questione di coscienza, il soggetto fa valere la sua

coscienza di cittadino), per questi interessi non c’è garanzia di tutela. Per la legge 241 si deve dimostrare di subire un

pregiudizio personale per intervenire nel procedimento: restano esclusi quindi gli interessi semplici.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi

La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di presentare memorie scritte documenti nonché di prendere visione degli

atti del procedimento art. 10. L’accesso ai documenti è dunque una delle facoltà che si riassumono nell’istituto partecipativo.

L’accesso ha anche una sua autonomia rispetto al procedimento, nel senso che il relativo potere può essere esercitato pure a

procedimento concluso è dunque non necessariamente è preordinato alla conoscenza dei documenti amministrativi in via

strumentale rispetto alla partecipazione. Si può parlare quindi di accesso endoprocedimentale, esercitato all’interno del

procedimento e di accesso esoprocedimentale relativo agli atti di un procedimento concluso.

I soggetti legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono tutti quelli che abbiano titolo a partecipare al procedimento. In tal senso le

situazioni giuridiche legittimanti all’accesso a fini partecipativi non sono soltanto gli interessi legittimi, ma anche i meri interessi

procedimentali. Negli altri casi l’articolo 22 indica quali soggetti legittimati:

-i soggetti nei confronti dei quali ricadono gli effetti del provvedimento finale e che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale,

corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto l’accesso,

(La legittimazione abbraccia dunque un ambito di situazioni più ampio rispetto all’interesse legittimo e al diritto soggettivo ed è

collegata ad un’autonoma pretesa all’informazione circa l’attività amministrativa indipendente rispetto alla sussistenza di un interesse

ad impugnare l’atto esclusivamente in sede giurisdizionale. Ai sensi dell’art. 24 comunque non sono ammissibili istanze di accesso

preordinato a un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni. Altro è la situazione di base cioè la situazione

legittimante l’accesso, altro è la qualificazione del c.d. diritto di accesso che può essere esercitato in quanto si sia appunto titolari

della situazione legittimamente. La natura della pretesa a prendere visione dei documenti ed a estrarne copia (art.22 lett a) non va

confusa con la situazione sottostante che deve sussistere affinché quella pretesa possa venire esercitata.) 33

-i soggetti che per legge devono intervenire,

-i soggetti individuati o individuabili che possono subire un pregiudizio dal provvedimento,

-i portatori di interessi pubblici o privati,

-i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni, in realtà la legge parla impropriamente di interessi diffusi, in quanto quando tali

interessi sono fatti valere da associazioni essi sono in realtà interessi collettivi.

L’art. 10 T.U. enti locali che si occupa dell’accesso ai documenti degli enti locali stabilisce che legittimati all’accesso sono tutti

cittadini, singoli associati, e prevede l’obbligo per gli enti locali di dettare norme per assicurare ai cittadini l’informazione sullo stato

degli atti di e delle procedure e sull’ordine di esame delle domande, progetti provvedimenti che li riguardano, il regolamento deve

altresì assicurare il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione.

e) Il diritto di accesso si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome speciali degli enti pubblici

e dei gestori di pubblici servizi, nonché dei privati limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinato dal diritto

nazionale o comunitario. (art 22)

Sotto il profilo soggettivo il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi di cui l’art. 22 fornisce una definizione assai ampia:

d) “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche

interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico

interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.

La richiesta di accesso, rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene, deve essere motivata, deve indicare

gli estremi del documento ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione e far constare l’identità del richiedente. Essa dovrà

poi giustificare la necessità del dato quando la sua conoscenza sia strumentale alla difesa dei propri interessi giuridici o la sua

indispensabilità nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari.

Qualora in base alla natura del documento richiesto non risulti l’esistenza di controinteressati il diritto di accesso può essere

esercitato in via informale mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione. Ove si riscontra l’esistenza di

controinteressati, ovvero non sia possibile l’accoglimento immediato della richiesta in via formale, ovvero sorgano dubbi sulla

legittimazione del richiedente, sulla sua identità, sui suoi poteri rappresentativi, sull’esistenza dell’interesse alla stregua delle

informazioni e delle documentazioni fornite, sull’accessibilità del documento o sull’esistenza di controinteressati, l’amministrazione

invita l’interessato a presentare richiesta d’accesso formale.

A seguito della domanda di accesso l’amministrazione può: invitare il richiedente a presentare istanza formale, rifiutare l’accesso,

differire l’accesso, limitare la portata, accogliere l’istanza. Con riferimento all’ipotesi in cui l’amministrazione non si pronunci sulla

richiesta di accesso l’art. 25 co 4 “dispone che trascorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta questa si intende respinta”.

Non tutti i documenti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini. Ai sensi dell’art. 24 il diritto di accesso è negato per:

a. documenti coperti dal segreto di stato, da segreto o di divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento,

b. procedimenti tributari,

c. nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, atti amministrativi generali,

pianificazione e programmazione,

d. procedimenti selettivi,

e. nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi.

Con il termine riservatezza si indica quel complesso di dati, notizie fatti che riguardano la sfera privata della persona, il codice in

materia di protezione dei dati personali: - assicura all’interessato modalità di comunicazione di tutte le informazioni che lo riguardano,

-il diritto ad ottenere la comunicazione dei dati personali non può essere utilizzato se comporta la conoscenza dei dati personali di

soggetti terzi, - la comunicazione dei dati personali è ammessa solo se prevista dalla legge.

Da notare è il caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente

indispensabile.

Ai sensi dell’ art. 25 nel caso in cui l’amministrazione non si pronunci sulla richiesta di accesso, dispone che trascorsi inutilmente 30

giorni dalla richiesta questa si intende respinta. In tale caso il richiedente può chiedere di riesaminare la determinazione negativa nel

termine di 30 giorni al difensore civico o alla Commissione di Acceso ai Documenti Amministrativi (CADA). Scaduto tale termine il

ricorso è respinto. Ove invece tali organi ritengano illegittimo il diniego o il differimento ne informano il richiedente e lo comunicano

all’autorità disponente e, ove questa non emani il provvedimento confermativo motivato entro 30 giorni dal ricevimento della

comunicazione, l’accesso è consentito. L’inerzia ha in questo caso il significato di un assenso.

Infine, sulla falsariga dell’ordinamento francese la Legge 241/90 istituisce presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri una

Commissione per l’accesso ai documenti che vigila affinché venga attuato il principio di piena conoscibilità dell’azione amministrativa.

Procedimento, atti dichiarativi e valutazioni

Affinché i fatti diventino rilevanti nel procedimento occorre che essi siano accertati dall’amministrazione procedente o da altra

amministrazione.

L’amministrazione pone in tal caso in essere atti dichiarativi: questi atti sono costituiti da dichiarazioni di scienza che conseguono ad

un procedimento costituito da un insieme di atti ed operazioni finalizzate ad apprendere.

Quali in particolare gli accertamenti: che sono dichiarazioni relative a fatti semplici meramente constatati, e le valutazioni tecniche

che vengono poste in essere a seguito di un’attività volta ad apprendere la sussistenza del fatto e riguardano fatti complessi. 34

Al fine di operare la qualificazione di un fatto complesso è richiesta un’attività di valutazione e cioè la formulazione di un giudizio

estimativo frutto di un esercizio di discrezionalità tecnica. L’art. 17 si riferisce alle valutazioni tecniche, occupandosi del caso in cui

esse siano richieste da enti o organi appositi e questi non provvedano entro 90 giorni dal ricevimento della richiesta o in quello rivista

specificatamente dalla legge. In questa ipotesi la legge prevede che il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette

valutazioni ad altri organi dell’amministrazione pubblica o ad altri enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecniche e

equipollenti, ovvero ad istituti universali. Nel caso delle valutazioni, a differenza di quanto accade nel caso dei pareri,

l’amministrazione procedente non ha di norma la possibilità di sostituire il giudizio espresso dall’organo o ufficio tecnico.

L’articolo 17 va però coordinato con la disciplina dell’articolo 2 co 4 il quale dispone che nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono

per l’adozione di un provvedimento l’acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini procedimentali sono

sospesi fino all’acquisizione delle valutazioni tecniche. Il problema sorge dal fatto che la sospensione può operare per un periodo

massimo comunque non superiore a 90 giorni, che corrisponde appunto quello previsto per l’acquisizione della valutazione. Parrebbe

allora necessario sostenere che una volta spirato il termine massimo di sospensione il procedimento debba comunque procedere

verso la conclusione a prescindere dal fatto che la valutazione sia stata acquistata o richiesta da organi dell’amministrazione pubblica

o enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica e equipollenti. Per evitare che il procedimento si concluda in

assenza di acquisizione delle valutazioni le amministrazioni potrebbero fissare termini procedimentali complessivi tali da consentire in

caso di inerzia del primo soggetto tecnico coinvolto l’acquisizione delle valutazioni da parte di altri organismi.

L’istruttoria è governata dal responsabile del procedimento che, in particolare, è chiamato ad accertare i fatti compiendo gli atti

necessari. Molto spesso il responsabile utilizza uffici o servizi tecnici di altre amministrazioni.

Alcuni atti istruttori sono previsti con obbligatori dalla legge. I mezzi istruttori sono:

a) i fatti semplici sono rappresentate nel procedimento mediante le seguenti attività delle parti:

- esibizione di documenti di identità o di riconoscimento in corso di validità,

- acquisizione diretta dei documenti,

- produzione di certificati, di documenti o di autocertificazioni

b) tra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni, le quali hanno normalmente ad

oggetto accadimenti e comportamenti o beni di pertinenza di soggetti terzi.

- l’inchiesta amministrativa è un istituto che mira ad un’acquisizione di scienza relativa ad un evento straordinario

che non può essere conosciuto ricorrendo alla normale attività ispettiva e si conclude di norma con una

relazione,

- l’ispezione è un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni di scienza che ha ad

oggetto il comportamento di persone, strutturalmente consiste in un atto che l’amministrazione rivolge

all’organo o all’ufficio competente.

La fase consultiva

Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti, l’amministrazione deve procedere ad una

valutazione di questo materiale istruttorio.

Gli atti mediante i quali viene esercitata questa forma di attività, detta appunto consultiva, ed aventi un contenuto di giudizio, sono i

pareri.

Ai sensi dell’art. 16 “gli organi consultivi devono rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro il termine di 20 giorni dal

ricevimento della richiesta. Qualora siano richiesti dei pareri facoltativi, sono tenuti a dare immediata comunicazione alle

amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso, che comunque non può superare 20 giorni dal ricevimento

della richiesta. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere obbligatorio o senza che l’organo adito abbia

rappresentato esigenze istruttorie, è in facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’espressione del

parere. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere facoltativo o senza che l’organo adito abbia

rappresentato esigenze istruttorie, l’amministrazione richiedente procede indipendentemente dall’espressione del parere. Salvo il caso

di omessa richiesta del parere, il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti

dalla mancata espressione dei pareri di cui al presente comma”.

Unica eccezione è rappresentata dai pareri rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e

della salute del cittadino, per i quali tali disposizioni non si applicano.

I pareri possono essere:

• Facoltativi, quando il parere è frutto di attività consultiva. Non tutte le leggi dicono che il parere deve obbligatoriamente essere

richiesto e quindi si ha un parere facoltativo. Ma se l’amministrazione lo richiede, una volta che il parere è acquisito all’istruttoria,

essa può disattenderlo motivandolo. Se così non fa gli interessati possono impugnare l’atto per eccesso di potere.

• Obbligatori, in alcune ipotesi la legge obbliga l’amministrazione ad acquisire un parere. In tal caso l’amministrazione deve

avvalersi dell’operato tecnico di un’amministrazione. Se ciò non accade si ha una violazione del principio di legalità. In tale

fattispecie la Legge 241/90 prevede un principio di semplificazione amministrativa. Infatti se entro il termine stabilito

l’amministrazione procedente non ottiene il parere, ne può fare a meno tranne nel caso in cui sia un parere rilasciato da

amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute del cittadino. Tale deroga incontra un

limite nel caso in cui sia intervenuta la valutazione di impatto ambientale.

• Vincolanti, il parere in alcuni casi oltre che obbligatorio è anche vincolante e questo fa riferimento anche al contenuto in quanto

l’amministrazione deve obbligatoriamente seguirlo. Si dice che è un falso parere perché nella sostanza è un provvedimento. 35

• Conformi, si tratta di pareri che lasciano all’amministrazione la possibilità di decidere se provvedere o meno, se essa provvede

non può però disattenderli.

Fase Integrativa dell’efficacia

I provvedimenti amministrativi sono atti giuridici. Con riferimento ad essi si può parlare di:

-Perfezione, situazione in cui un provvedimento è perfettamente corrispondente al modello legale astratto, ma non produce effetti

perché non è ancora intervenuto il controllo.

-Efficacia del provvedimento conclusivo è subordinata al compimento di alcune operazioni, al verificarsi di determinati fatti o

all’emanazione di ulteriori atti. Essa può essere sospesa per gravi ragioni o per il tempo necessario, dall’organo che l’ha emanato o da

altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per

una sola volta nonché ridotto per sopravvenute esigenze. Il provvedimento può dunque essere perfetto ma non ancora efficace.

-Validità, cioè conformità al paradigma normativo dell’atto e dell’attività amministrativa posta in essere al fine della sua adozione.

Ai sensi dell’art. 21 quater i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito

dalla legge del provvedimento medesimo.

Per gli atti di non condizionati da ulteriori operazioni, adesioni o controlli, l’efficacia si produce immediatamente al momento in cui

l’atto è posto in essere.

La fase integrativa dell’efficacia riguarda:

o Forme di pubblicità, riguarda gli atti recettivi cioè quegli atti che sono efficaci solo quando sono conosciuti dal destinatario. Si

tratta di atti normativi e provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati. Tali atti devono essere comunicati

personalmente al destinatario o qualora il numero dei destinatari sia troppo alto l’amministrazione provvede a forme di

pubblicità. I vizi o le irregolarità delle operazioni di partecipazione non si trasmettono la punti esso però non produrrà i suoi

effetti salva la possibilità di rinnovare la fase della comunicazione.

La pubblicazione, la comunicazione individuale, la convocazione.

o

Le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti sono curate da responsabile del

procedimento.

L’art. 3 co 4 stabilisce l’obbligo per l’amministrazione di indicare in ogni atto notificato al destinatario il termine e l’autorità cui è

possibile ricorrere.

Atti di controllo, si ha :

-Controllo preventivo, l’efficacia dell’atto è sospesa in attesa dell’esito del controllo

-Controllo successivo, che non impedisce l’efficacia del provvedimento, ma funziona da condizione risolutiva se a seguito

di esso venga pronunciato l’annullamento.

Capitolo VII: La conclusione del procedimento amministrativo: il provvedimento e gli accordi amministrativi

Fase Decisoria o Deliberativa

L’amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione. La fase decisoria o deliberativa può essere costituita da una

serie di atti, da un atto proveniente da un unico organo (che può essere monocratico o collegiale), da un fatto (il silenzio) o da un

accordo. Allorché la fase decisori consiste nell’amanazione di atti (monocratici) o deliberazioni (collegiali) preliminari determinativi del

contenuto del provvedimento finale, si assiste all’adozione, da parte di un organo, di un atto che per produrre effetti deve essere

esternato ad opera di un altro organo. L’atto del primo organo è quindi determinativo del contenuto del provvedimento finale, ma

non costitutivo degli effetti. Un altro modello è quello della decisione su proposta, si tratta di un atto d’impulso procedimentale

necessario perché il provvedimento finale possa essere emanato e indicativo del contenuto dello stesso. L’organo al quale la proposta

è rivolta ha sempre il potere di rifiutare l’adozione dell’atto finale, ma non può modificare il contenuto della proposta.

In dottrina viene poi ricordato il modello dell’atto complesso dove le manifestazioni di volontà tutte attinenti alla fase decisoria e

convergenti verso un unico fine, si fondono in un medesimo atto. L’atto complesso in senso proprio comprende in pratica gli accordi

tra le amministrazioni. Simili a questo sono i modelli del concerto e dell’intesa:

-il concerto è un istituto che si riscontra di norma nelle relazioni tra organi dello stesso ente (è quindi un rapporto interorganico):

l’autorità concertante elabora uno schema di provvedimento e lo trasmette all’autorità concertata, che si trova in posizione di parità

rispetto alla prima, fatto salvo il fatto che solo l’autorità concertante ha il potere di iniziativa. Il consenso delle autorità concertate

condiziona l’emanazione del provvedimento: tale consenso è espresso con un atto che, a differenza del modello dell’atto complesso,

non si fonde con quello dell’amministrazione procedente, che è l’unica ad adottare l’atto finale.

-l’intesa invece viene di norma raggiunta tra enti differenti di ai quali tutti si imputa l’effetto. Analogamente a quanto accade per il

concerto, un’amministrazione deve chiedere l’intesa ad un’autorità, il cui consenso condiziona l’atto finale.

Alle volte tra due procedimenti amministrativi si instaura un rapporto di presupposizione quando alla decisione finale concorrono

almeno 2 procedimenti e 1 di essi si pone temporalmente prima quindi l’altro procedimento non si conclude sino a che non si è

concluso il primo. (esempio: dichiarazione di pubblica utilità rispetto all’emanazione del decreto di esproprio).

Esistono altri casi in cui la legge da evidenza a momenti endoprocedimentali che sono intimamente collegati con la decisione finale.

L’articolo 11 in particolare prevede che gli accordi che l’amministrazione conclude con i privati siano preceduti da una

“determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”, evidentemente al fine di giustificare

l’adozione dell’accordo medesimo. L’articolo 10 bis poi nel caso di procedimenti ad istanza di parte impone di comunicare agli istanti i

“motivi che ostano all’accoglimento della domanda”, tale comunicazione mira a sollecitare gli istanti affinché presentino osservazioni,

36

del cui eventuale mancato accoglimento occorre dare ragione nel provvedimento finale. L’articolo 6 stabilisce che l’organo che emana

il provvedimento finale, se diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria se non

indicandone le motivazioni del provvedimento finale. Ai sensi dell’articolo 14 ter infine la conferenza di servizi si conclude con una

determinazione motivata dell’amministrazione procedente cui segue il provvedimento finale.

La conferenza di servizi c.d. “decisoria”

È disciplinata dall’art. 14 e seguenti. E’ nata attorno agli anni 87-88 per problemi in materia ambientale. E’ volta a snellire e

velocizzare il procedimento amministrativo. Ha avuto radicali modifiche perché non funzionava e per la modifica del titolo V.

La legge pur ritenendo necessario il consenso di più amministrazioni ai fini della definizione del procedimento, ammetto di oggi che gli

atti determinativi o condizionante il contenuto della decisione finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno

alla conferenza di servizi.

Ha una duplice natura in quanto può essere:

o Istruttoria , è una conferenza convocata per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti connessi. Su

richiesta di una qualsiasi amministrazione coinvolta, viene indetta da una delle amministrazioni che curano l’interesse

pubblico prevalente.

o Decisoria , viene convocata nei casi in cui sia necessario acquisire intese, concerti o assensi comunque denominati di altre

amministrazioni e ricorrono due evenienze:

- Avendo formalmente richiesto questi atti, l’amministrazione non li ottienga entro 30 giorni dalla ricezione, da

parte dell’amministrazione competente, della relativa richiesta, in questo caso l’indizione è obbligatoria.

- Facoltativa quando nello stesso termine sia intervenuto il dissenso di una o più amministrazioni interpellate.

La conferenza di servizi tende ad un accordo tra amministrazioni il quale però non elimina la necessità dell’emanazione del successivo

provvedimento. Ai sensi dell’articolo 14 ter anche in caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla conferenza, sulla base

delle risultanze della conferenza, l’amministrazione procedente adotta una determinazione conclusiva di procedimento alla quale può

conformarsi il provvedimento finale. La conferenza dunque tende all’accordo soltanto in prima battuta ma, consente di giungere alla

determinazione finale pur in sua assenza, anche in contrasto con gli avvisi espressi dai rappresentanti degli enti di competenti in via

ordinaria.

L’art. 14 ter disciplina procedimento della conferenza di servizi:

 previo accordo tra le amministrazioni coinvolte la conferenza di servizi è convocata e svolta avvalendosi degli strumenti

informatici disponibili secondo i tempi e le modalità stabiliti dalle medesime amministrazioni,

 La prima riunione della conferenza è convocata entro 15 giorni, o in caso di particolare complessità dell’istruttoria entro 30

giorni dalla data di indizione, la relativa convocazione deve pervenire alle amministrazioni almeno 5 giorni prima della

riunione,

La conferenza assume le determinazioni relative all’organizzazione dei propri lavori a maggioranza dei presenti,

 La convocazione della prima riunione deve pervenire almeno cinque giorni prima della relativa data,

 Le amministrazioni stabiliscono i termini per l’adozione della decisione conclusiva, rispettando la regola secondo cui i lavori

 non possono superare i 90 giorni.

L’indizione della conferenza spetta al responsabile del procedimento. La conferenza è volta all’accordo tra amministrazione e non da

luogo ad organo collegiale. Il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva della conferenza sostituisce ogni

autorizzazione o atto di consenso di competenza alle amministrazioni partecipanti o invitate a parteciparvi ma risultate assenti.

Bisogna però considerare che ai sensi dell’articolo 20 l’indizione della conferenza di servizi preclude la formazione del silenzio-

assenso.

Ogni amministrazione vi partecipa con 1 rappresentante legittimato ad esprimere in modo vincolato la sua volontà. Nel corso della

conferenza possono essere richiesti per una sola volta chiarimenti o documentazione che devono essere forniti entro 30 giorni, in

caso contrario si procede all’esame del provvedimento. In caso di inerzia cioè mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione

dei lavori, l’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento tenendo conto delle

posizioni prevalenti espresse in quella sede. Non è quindi escluso che l’amministrazione procedente segua la posizione minoritaria se

la ritiene più convincente. Tale disciplina si applica anche in caso di dissenso. In sostanza l’amministrazione procedente non attotta la

determinazione motivata di conclusione del procedimento sulla base del mero criterio della maggioranza, ma deve tenere conto delle

posizioni prevalenti espresse in conferenza e dunque della loro qualità. Non è escluso perciò che l’amministrazione procedente segua

la posizione minoritaria ove la ritenga più convincente.

A tale meccanismo è però prevista una deroga nei casi di dissenso manifestato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale,

paesaggistica, territoriale, patrimonio artistico-culturale o alla tutela della salute e della pubblica incolumità.

In tal caso la decisione è rimessa:

a. al Consiglio dei Ministri

b. alla Conferenza Permanente o

c. alla Conferenza Unificata

La decisione deve essere assunta da tali organi entro 30 giorni, salvo che, valutata la complessità dell’istruttoria non si decida di

prorogare il termine per un periodo non superiore a 60 giorni.

Silenzio rappresenta l’inerzia dell’amministrazione. È un comportamento materiale omissivo. 37

Possono essere fatte due classificazioni del silenzio:

a. significativo:

-ricorre quando la legge, considerando la possibilità che i cittadini facciano domande, stabilisce che se la pubblica

amministrazione non risponde entro un certo termine ciò equivale a un respingimento della domanda (diniego). La pubblica

amministrazione dice no.

-silenzio rigetto: casi in cui la pubblica amministrazione è inerte di fronte ai ricorsi è il soggetto può rivolgersi al giudice

amministrativo.

-può avere portata apposta, la non risposta della pubblica amministrazione per un certo periodo equivale ad accoglimento,

vale anche se la pubblica amministrazione vuole respingere la domanda ma non ha fatto in tempo.

b. Inadempimento:

laddove la legge prevede un potere della pubblica amministrazione attivabile da un privato, ma manchi una norma che regoli

il silenzio della pubblica amministrazione questo comportamento resta equivoco. L’inerzia resta un comportamento

antidoveroso: perciò si può ricorrere finché perdura l’inadempimento ad un giudice amministrativo che ordina alla pubblica

amministrazione di uscire dall’inerzia (entro 30 giorni). Se l’amministrazione non lo fa nonostante l’invito del giudice viene

nominato un commissario che compie egli stesso provvedimento.

Silenzio accoglimento: è significativo. Si realizza quando la pubblica amministrazione non risponde entro un certo termine e la legge

attribuisce all’inerzia valore di accoglimento. La domanda fa sorgere alla pubblica amministrazione l’onere di rispondere entro un

certo termine, è un onere perché se la pubblica amministrazione non risponde perde la possibilità di fare un atto di diniego. Se la

pubblica amministrazione non risponde di no entro un certo termine, non può più farlo. Però se la pubblica amministrazione è

convinta che chi ha fatto la domanda ne aveva motivo allora lascia scadere il termine perché sa che verrà accolta.

Il soggetto che fa la domanda può non avere tutti i requisiti idonei: non è conforme a legalità che il soggetto per inerzia della pubblica

amministrazione possa comunque ottenere il permesso. La pubblica amministrazione deve dire quindi velocemente di no. Questo

provvedimento è illegittimo-invalido. Se ci fosse stato un atto espresso di accoglimento prima della scadenza del termine, può essere

annullato in sede di auto tutela dell’amministrazione quando se ne rende conto.

Ma se non c’è l’atto di accoglimento a causa del silenzio accoglimento, la pubblica meditazione non può annullare la anche perché

non c’è, ma può annullare gli effetti che si sono prodotti ope legis.

L’amministrazione non può rimanere inerte quando il soggetto ha un interesse meritevole di tutela. Ma deve accertare che ci siano i

requisiti per l’accoglimento della domanda, se questi ci sono allora può lasciar scadere il termine.

Dalla presentazione della domanda scaturiscono due effetti:

1. Onere della pubblica amministrazione di rispondere entro i termini se vuole bloccare la domanda del privato,

2. Dovere giuridico di verificare la situazione, se colui che aveva fatto la domanda aveva i requisiti idoni.

Le domande dei cittadini hanno due ordini di effetti:

1) Pronuncia espressa entro i termini (quando l’istanza fa nascere il dovere di dare una pronuncia entro i termini, cio è a tutela

dell’interessato),

2) Verifica dei requisiti, quando si parla di dovere di verifica questo dovere non è stabilito nell’interesse del privato ma della

pubblica amministrazione, ha una ratio diversa.

Per il prof. le domande hanno anche un altro effetto: autorizzatorio. Effetto consistente nell’attribuzione alla pubblica

amministrazione della facoltà di pervenire ad un certo provvedimento. La domanda da questa facoltà giuridica (diverso da onere,

obbligo, dovere).

-Ci sono norme costituzionali che garantiscono al singolo un’intangibilità dalla loro sfera giuridica: art. 30 diritto di educare i propri

figli, art. 13 diritto di libertà personale, art. 41 diritto di libertà di iniziativa economica. Sono norme che impediscono la pubblica

amministrazione dall’ingerenza nella sfera privata dei cittadini. Ma l’amministrazione può assumere un certo comportamento che

interferisce con le scelte private perché il cittadino che le dà questa facoltà. La domanda del cittadino ha un effetto autorizzatorio.

-Ci sono altre situazioni nelle quali indipendentemente dalla sussistenza di una garanzia costituzionale di intangibilità della sfera

privata, la pubblica amministrazione ha bisogno, in aggiunta al provvedimento, di assicurarsi che il privato sia disposto ad operare

secondo quanto la pubblica amministrazione si aspetta. Assumere un provvedimento per un soggetto che non è disposto a

collaborare con la pubblica amministrazione non ha senso, è un dispendio di energie inutile. Quando è il privato che chiede un

provvedimento con la pubblica amministrazione vuol dire che non solo vuole provvedimento, ma anche assicura un suo impegno nei

confronti della pubblica amministrazione.

-ci sono dei provvedimenti che dopo essere stati emanati soddisfano un interesse solo di un privato: servono solo a coloro che li

ottengono. Es. proprietario di un palazzo che nessuna via pubblica e deve migliorare le condizioni dell’edificio. Chiede di poter

mettere le impalcature sulla via pubblica, l’interesse è solo il suo. Il provvedimento non soddisfa l’interesse pubblico. Sarebbe illogica

la norma che consentisse alla pubblica amministrazione di assumere provvedimenti di questo tipo se il privato non glielo chiede. La

domanda è un effetto di legittimazione a provvedere.

Nell’ipotesi di silenzio-significativo l’ordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto equipollente

all’emanazione di un provvedimento favorevole (silenzio assenso) o di diniego (silenzio diniego) a seguito dell’istanza di un privato

titolare di un interesse pretensivo.

Pochi sono i casi di silenzio-diniego che vanno espressamente previsti dalla legge: un esempio è costituito dalla fattispecie disciplinata

dall’articolo 53 d.lgs. 165/2001 ai sensi del quale l’autorizzazione richiesta da dipendenti pubblici all’amministrazione di appartenenza

38

ai fini dello svolgimento di incarichi retribuiti si intende definitivamente negata quando sia inutilmente decorso il termine di 30 giorni

per provvedere.

Rilevante il campo di applicazione del silenzio-assenso che costituisce oggi la regola nel nostro ordinamento per i procedimenti ad

istanza di parte, pur se temperata con una serie di importanti eccezioni. Il presupposto è quello secondo cui la legge effettuata una

preliminare valutazione astratta della compatibilità dell’attività privata con l’interesse pubblico.

L’art. 20 co 1 dispone che “fatta salva l’applicazione della DIA di cui all’ articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte il silenzio

dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide se la

medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di 30 giorni, il provvedimento di diniego, ovvero non indice una

conferenza di servizi.” Sono però previste importanti eccezioni in ordine alle quali l’inerzia corrisponde a silenzio-inadempimento. Tale

deroga opera nei procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica

sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute, la pubblica incolumità, i casi in cui la normativa comunitaria impone

l’adozione di provvedimenti formali, i casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza e i

procedimenti individuati con Decreto dal Presidente del Consiglio co 4 art 20.

Al fine di evitare la formazione del silenzio l’amministrazione può:

Provvedere espressamente

o

o Comunicare all’interessato il provvedimento di diniego nei termini previsti (mai superiori a 90 giorni). L’ articolo 20

dispone che nei procedimenti ad istanza di parte, prima dell’adozione di un provvedimento negativo, bisogna

tempestivamente comunicare agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. Tale comunicazione

interrompe i termini di conclusione del procedimento che cominciano nuovamente a decorrere dalla data di

presentazione delle osservazioni o in mancanza dalla scadenza del termine di 10 giorni assegnato per la presentazione

delle osservazioni.

L’amministrazione può indire entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza una conferenza di servizi

o

Ma a seguito della formazione del silenzio-assenso l’amministrazione non può più provvedere tardivamente in modo espresso.

Il silenzio-inadempimento (o silenzio rifiuto) è un mero fatto. Si applica alle eccezione del silenzio-assenso e della DIA e riguarda le

ipotesi in cui l’amministrazione sulla quale grava l’obbligo di emanare un atto amministrativo a seguito di istanza, ometta di

provvedere. Una volta trascorso il termine fissato per la conclusione del procedimento, il silenzio può ritenersi formato. Da tale

momento, senza necessità di ulteriore diffida, il privato può proporre un ricorso giurisdizionale, con il quale il giudice ordina

all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore a 30 giorni. Tale ricorso può essere presentato non oltre un anno

dalla scadenza dei termini.

Il silenzio-rigetto si forma nei casi in cui l’amministrazione alla quale sia stato indirizzato un ricorso amministrativo rimanga inerte.

Oggi la disciplina stabilita dal d.p.r. 1199/1971 il quale dispone che il ricorso si ritiene respinto trascorsi 90 giorni dalla presentazione

del ricorso gerarchico.

Denuncia di Inizio Attività (DIA) Tale istituto è disciplinato dall’art. 19 e prevede un meccanismo di sostituzione di una serie di

provvedimenti con una dichiarazione a cui segue una comunicazione dell’interessato. Riguarda quindi i procedimenti ad istanza di

parte. Anche per le DIA sono previste importanti eccezioni analoghe a quelle previste per il silenzio-assenso, con la conseguenza che

dove non opera il meccanismo sostitutivo della DIA non trova applicazione neppure il silenzio-assenso, richiedendo un provvedimento

espresso. L’attività oggetto della DIA può essere iniziata decorsi 30 giorni dalla data di presentazione della dichiarazione

all’amministrazione competente. Contestualmente all’inizio dell’attività l’interessato ne da comunicazione all’amministrazione, la

quale in caso di accertata carenza, nel termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione, adotta un provvedimento di divieto di

prosecuzione dell’attività, salvo che l’interessato non provveda a sanare la situazione entro un termine fissato dall’amministrazione

non inferiore a 30 giorni. Quindi il ruolo dell’amministrazione è di controllo successivo, in un momento in cui l’attività già si svolge

lecitamente. L’amministrazione dunque dispone di un potere d’ufficio di verifica di controllo che si esercita a seguito della

presentazione della dichiarazione di inizio attività e della successiva comunicazione. Dove la prospettiva di una effettiva

liberalizzazione dell’attività del privato risulta frustrata è nella previsione di un potere di autotutela che l’amministrazione può

esercitare ai sensi degli articoli 21-quinquies ( revoca del provvedimento) e i 21-nonies (annullamento d’ufficio): rimane infatti sempre

la possibilità per l’ente pubblico di agire in via di autotutela per bloccare l’attività del privato, con l’avvertenza che occorrerà in tal

caso attivare un nuovo e autonomo procedimento. L’autotutela è tradizionalmente configurata come un provvedimento di secondo

grado, che incide su atti amministrativi. Qui, invece, ricorre soltanto un atto del privato, che viene equiparato in qualche misura ad un

provvedimento, trascurando il fatto che il cittadino che effettua la dichiarazione non esercita un potere pubblico ne ha di mira la cura

di un interesse pubblico.

Atto e Provvedimento Amministrativo

L’atto amministrativo è una qualsiasi manifestazione di volontà proveniente da una PA nell’esercizio di una potestà amministrativa.

Da esso si differenzia il provvedimento, che è l’atto con cui si conclude il procedimento amministrativo. E’ emanato dall’organo

competente e se collegiale si tratta di atto collegiale il quale ha gli stessi caratteri del provvedimento emanato da un organo

monocratico, e se ne differenzia solo perché è preceduto da un procedimento più complesso, in cui gli interessi rilevanti non sono

rappresentati dalla partecipazione ma introdotti dai componenti il collegio all’atto della decisione. Solo il provvedimento, quale

risultato dell’esercizio del potere amministrativo attribuito alla PA, è dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale. Gli atti

amministrativi quali pareri, proposte, valutazioni tecniche etc…, hanno una funzione strumentale e accessoria rispetto ai

provvedimenti. 39

Poiché il provvedimento ripete gli stessi caratteri del potere, esso è tipico e nominato e i suoi effetti non sono retroattivi. Il

provvedimento è composto da:

Intestazione, che indica l’autorità emanante

1. Preambolo, in cui sono enunciate le circostanze di fatto e di diritto

2. Motivazione, che indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere

3. Dispositivo, che rappresenta la parte precettiva del provvedimento

4.

Componente fondamentale del provvedimento è la volontà, intesa come volontà procedimentale, che è oggettivata cioè risultante dal

procedimento nel suo complesso. La legge assegna il provvedimento ad una figura soggettiva, ai fini dell’imputazione formale dello

stesso. Di regola tale imputazione è fatta dalla legge ad una persona giuridica (un ente pubblico) diverso dalla persona fisica dal cui

comportamento il provvedimento è prodotto. Il provvedimento è un atto di disposizione in ordine all’interesse pubblico che

l’amministrazione DEVE perseguire, correlandosi con l’incisione delle altrui situazioni soggettive. Questa caratteristica è spesso

considerata essenziale del provvedimento amministrativo ed avrebbe come più importante manifestazione, quando la situazione

incisa sia un diritto, la sua estinzione a prescindere dalla volontà del destinatario (in ciò starebbe l’ autoritatività), accompagnata dal

sorgere di un interesse legittimo al suo riacquisto ove il provvedimento non sia conforme alla legge. Da qui discende il carattere

autoritativo, cioè l’imperatività, che si riscontra quando l’attività amministrativa può disciplinare gli altrui interessi anche senza il

consenso di chi ne riceve gli effetti, che è elemento essenziale del provvedimento.

Dato che il provvedimento riflette i medesimi caratteri del potere amministrativo, esso è:

• Unilaterale: il provvedimento è caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici.

• Tipico: la possibilità per la PA di produrre in un caso puntuale e concreto una vicenda giuridica presuppone che il legislatore abbia

ritenuto prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello privato, attribuendo il potere all’amministrazione, descrivendo gli

elementi in cui si articola e individuando l’effetto prodotto sulla situazione giuridica del destinatario dell’atto. Quindi la tipicità

consiste nell’esigenza di una preventiva definizione del tipo di vicenda giuridica prodotta dall’esercizio del potere.

• Nominativo: la PA, per conseguire gli effetti tipici, ricorre a schemi individuati dalla legge.

La distinzione tra nominatività e tipicità si comprende con chiarezza se si pensa alle ordinanze di necessità ed urgenza, che sono atti

nominati (in quanto previsti dall’ordinamento), ma i cui effetti non sono predefiniti dalla legge e quindi non sono completamente

tipizzati.

In genere l’ordinamento appresta due tipi di limiti a garanzia dei privati:

1. la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dall’amministrazione (tipicità)

2. la predeterminazione degli elementi del potere che può essere esercitato per conseguire quegli effetti (nominatività).

L’art. 1 co 1 bis dispone che la pubblicha amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di

diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. La norma ha suscitato molteplici riflessioni in dottrina, alcune delle quali

favorevoli a considerare come atti non autoritativi quelli che, essendo ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sono in grado di

produrre effetti soltanto subordinatamente al consenso (richiesta o accettazione) del destinatario. Al contrario sarebbero (veri)

provvedimenti autoritativi soltanto quelli limitativi della sfera giuridica dei privati.

Gli atti non autoritativi, in conclusione, sono quelli che non costituiscono espressione di un potere amministrativo in quanto

l’ordinamento, “a monte”, ha conformato in senso privatistico un certo ambito di rapporti che vede coinvolte le pubbliche

amministrazioni, come accade nel settore del rapporto del lavoro presso le pubbliche amministrazioni.

Gli elementi essenziali del provvedimento e le clausole accessorie

Ai sensi dell’art. 21-septies è nullo il provvedimento amministrativo che manca dei seguenti elementi essenziali (cioè elementi la cui

assenza impedisce al provvedimento di venire in vita, o meglio di quegli elementi che costituiscono i limiti del potere attribuito

all’amministrazione di cui il provvedimento è espressione. Ove l’amministrazione non rispetti la norma attributiva del potere nella

parte in cui ne individua un limite il potere stesso non può ritenersi esistente in capo ad essa e il provvedimento emanato in

condizioni di carenza di potere) questi sono:

- Soggetto, il potere è conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalità giuridica. La violazione della norma relativa ai

limiti soggettivi del potere determina la nullità del provvedimento.

- Contenuto, il potere consiste nella possibilità di produrre una determinata vicenda giuridica: questo è il contenuto dispositivo

del potere.

- Oggetto, del potere e del provvedimento, è il termine passivo della vicenda che si verrà a produrre a seguito dell’azione

amministrativa. Esso deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile.

- Finalità, il potere e il provvedimento sono caratterizzati dalla preordinazione alla cura dell’interesse pubblico che è il risultato

della ponderazione di interessi diversi.

- Forma, principio generale della libertà delle forme, in quanto non c’è preferenza tra forma scritta e non scritta. Anche se in

molti casi c’è la forma scritta.

- Motivazione, elemento di carattere generale, obbligatorio. L’amministrazione quando adotta un provvedimento deve

rendere dotto il destinatario del percorso logico seguito per arrivare alla conclusione del procedimento. Ha intento

conoscitivo, deve svolgere una funzione di garanzia (cioè la possibilità dell’interessato di agire in fase giurisdizionale), svolge

funzione di trasparenza (in quanto rende edotto l’interessato del percorso logico impiegato per arrivare al provvedimento).

Questo dovere è stato introdotto dall’articolo 3, il quale richiama a titolo esemplificativo l’organizzazione amministrativa, lo

svolgimento dei concorsi e il personale. Dall’obbligo sono esclusi gli atti normativi, gli atti a carattere generale (come piani e

programmi). Ma tali eccezioni vanno prese con il beneficio di inventario in quanto le leggi di settore prevedono l’obbligo di

40


ACQUISTATO

6 volte

PAGINE

50

PESO

536.04 KB

AUTORE

Moses

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Amministrativo, Casetta. Gli argomenti sono: l’amministrazione e il suo diritto, l'ordinamento giuridico e l'amministrazione: la disciplina costituzionale, l’organizzazione amministrativa: profili generali, l’organizzazione degli enti pubblici, le situazioni giuridiche soggettive, il procedimento amministrativo, la conclusione del procedimento amministrativo: il provvedimento e gli accordi amministrativi, obbligazioni della PA e diritto comune.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Casetta Elio.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto amministrativo

Diritto amministrativo - procedimento amministrativo
Appunto
Diritto amministrativo - Domande d'esame
Appunto
Diritto amministrativo - appunti
Appunto
Diritto amministrativo. Nozioni essenziali - Riassunto esame, prof. Cerulli
Appunto