Diritto Amministrativo Base

Diritto amministrativo base

Gloria Lorini

Parte prima: l’organizzazione

Le organizzazioni sono insiemi di persone legate tra loro da uno stesso scopo: le persone sono tenute ad agire in modo congruo rispetto agli scopi e hanno bisogno di risorse (→ denaro, armi per il mantenimento dell’ordine pubblico…). Le pubbliche amministrazioni (ministeri, comuni, istituti…) hanno molti tratti in comune con altre organizzazioni che pubbliche amministrazioni non sono.

Ogni organizzazione in quanto persona (giuridica) è al centro di un fascio di rapporti giuridici, di diritti e di doveri ed ha delle ripartizioni interne: gli organi e le strutture elementari (gli uffici). “Pubblici” sono i fini che la persona giuridica persegue, fini che si riferiscono alla collettività di persone.

Pubblica amministrazione: persona giuridica, organo, ufficio → categorie che identificano la pubblica amministrazione.

Le persone giuridiche

1. Quella della persona giuridica è la categoria giuridica fondamentale. Le persone giuridiche si distinguono secondo la loro struttura in:

• Associazioni: pur essendo necessario un patrimonio, gli associati sono in primo piano e compongono l’assemblea. I beneficiari sono di norma i soci;
• Fondazioni (o istituzioni): hanno maggior rilievo i beni destinati ad uno scopo stabilito dal fondatore. I beneficiari sono le persone che stanno all’esterno (es. ai soggetti ai quali è destinato il patrimonio della fondazione di beneficenza).

Nella maggior parte dei casi gli enti pubblici hanno la struttura di fondazioni o istituzioni. Nei pochi enti a struttura associativa c’è un’assemblea che elegge gli organi sociali. Hanno struttura associativa gli enti territoriali (Stato, regioni, comuni, province) → Queste associazioni possono essere considerate politiche perché non perseguono un singolo obbiettivo ma una pluralità di fini ed hanno carattere territoriale perché i loro soci sono stanziati in un territorio più o meno vasto.

La persona giuridica, a differenza della persona fisica, non è libera di perseguire qualunque fine voglia ma è vincolata a perseguire i fini stabiliti dallo statuto o dall’atto di organizzazione o, nel caso della PA, dalla legge. Questo perché le persone che si associano lo fanno per realizzare in comune finalità che non riuscirebbero a raggiungere come singoli. Le leggi sulla pubblica amministrazione stabiliscono i fini da raggiungere o interessi pubblici da tutelare e, nello stesso tempo, conferiscono i poteri necessari.

I poteri sono attribuiti agli enti e distribuiti agli organi → si parla in quest’ultimo caso di competenze. (Attribuzioni di un ente = somma delle competenze dei suoi organi).

Accanto ai poteri amministrativi attribuiti dalla legge agli enti pubblici, ci sono i poteri di diritto privato che spettano all’ente in quanto, prima di essere una persona giuridica pubblica, è una persona giuridica → l’ente può avvalersi, salvo alcune limitazioni, dei poteri di diritto comune che ad esso spettano come soggetto di diritto. Poteri amministrativi sono invece solo quelli attribuiti dalla legge.

Criteri di attribuzione dei poteri

Ci sono diversi criteri in base ai quali vengono attribuiti i poteri fra gli enti (attribuzioni):

• Della materia
• Dei destinatari
• Territoriale
• Della dimensione

Spesso vi è una ridondanza di apparati che perseguono uno stesso fine, in quanto gli enti politici o territoriali (Stato, regione, provincia e comune) perseguono una pluralità di fini che a volte si sovrappongono alle attribuzioni di altri enti pubblici che sono nella generalità dei casi monofunzionali, volti cioè a soddisfare un unico interesse pubblico.

Struttura della pubblica amministrazione

Ciascuna persona giuridica pubblica comprende una pluralità di organi (almeno due). Lo Stato ha l’organizzazione più complessa perché ha tre livelli territoriali di organizzazione: a livello centrale, provinciale e, in alcuni casi, a livello regionale. Al centro ciascun ministero ha una struttura complessa formata da più direzioni generali.

Negli anni ’90, una riforma ha fatto di ciascun dirigente il titolare di un organo munito di una sua competenza. Le competenze possono essere divise per materia o, nell’ambito della stessa materia, per funzioni. In casi di necessità e di urgenza la competenza può essere conferita a organi diversi dai titolari. Es. il presidente può adottare gli atti che sono di competenza del consiglio di amministrazione quando l’urgenza è tale da non poter nemmeno attendere i tempi per la convocazione del consiglio.

La divisione del potere in sfere di attribuzioni e competenze assicura all’individuo che l’organo che agisce è abilitato ad esercitare nei suoi riguardi solo una certa parte di potere. L’esercizio di un potere che non rientra nelle attribuzioni dell’ente o nella competenza dell’organo è illegittimo; l’incompetenza può essere fatta valere dall’interessato come vizio dell’atto.

Attribuzione → ente
Competenza → organo
Competenza → frazione dell’attribuzione
Attribuzione → somma delle competenze

La persona giuridica si avvale dei suoi organi per agire; gli organi sono gli strumenti della capacità di agire dell’ente. Gli organi non hanno soggettività giuridica distinta da quella della persona ma attuano la sua stessa capacità di agire. Organo e persona giuridica non sono due soggetti distinti: l’organo è parte della persona giuridica. Per questo motivo, gli effetti dell’atto, l’atto e l’attività che lo precede che l’organo compie, sono imputati alla persona giuridica. L’organo è per definizione privo di soggettività giuridica.

L’organizzazione degli enti è fatta oltre che di organi anche di meri uffici. Gli uffici sono strutture alle quali sono adatte persone che non hanno competenze ma alle quali sono assegnati compiti. Gli uffici permettono alla macchina amministrativa di funzionare. La differenza tra compiti e competenze sta nel fatto che i compiti sono attività interne preparatorie degli atti che costituiscono invece esercizio delle competenze degli organi. Solo gli atti incidono nei rapporti intersoggettivi. I compiti sono strumentali e ausiliari rispetto all’esercizio delle competenze.

Organi collegiali

Di solito l’organo è coperto da una sola persona ma in alcuni casi la legge prevede che all’organo siano assegnate più persone → l’organo è un collegio. (Organi collegiali).

Sono collegiali gli organi di consulenza (es. Consiglio di Stato) e gli organi di base degli enti politici (parlamento, consiglio regionale, consigli comunale). In questo ultimo caso la collegialità si giustifica in funzione della rappresentatività dell’organo e della pluralità degli interessi rappresentati. Sono inoltre solitamente collegiali gli organi chiamati ad esprimere un giudizio (le commissioni giudicatrici, commissioni mediche): qui la collegialità si giustifica dal fatto che il giudizio del singolo può essere opinabile → nel collegio si confrontano diverse opinioni per fare in modo che il giudizio che ne risulta sia il più obbiettivo possibile.

A differenza dell’organo individuale che è sempre presente, l’organo collegiale si concretizza, diventa operativo solo a seguito della convocazione della seduta o adunanza. Il potere di convocazione di solito spetta al presidente del collegio (ogni collegio deve avere un presidente che curi le convocazioni, stabilisca l’ordine del giorno e presieda l’adunanza).

Perché l’adunanza sia valida e il collegio legittimato a deliberare non è necessario che siano presenti tutti i componenti: è sufficiente che i presenti raggiungano un quorum strutturale che in assenza di regole diverse coincide con la metà più uno dei membri del collegio. Il numero legale non trova applicazione nei c.d. collegi perfetti nei quali la delibera richiede la presenza di tutti i membri (es. i collegi giudicanti).

L’esito della votazione

L’esito della votazione è sottoposto al principio di maggioranza che richiede un meccanismo ulteriore che riduca preliminarmente la pluralità delle opinioni e delle volontà a due alternative → proposta: il presidente del collegio o qualunque componente formula un progetto di delibera sul quale si andrà a votare a favore o contro. La proposta sarà approvata e diventerà delibera del collegio se avrà conseguito la maggioranza dei voti dei presenti (metà + 1 dei membri del collegio presenti → quorum funzionale, prima viene accertato il quorum strutturale che corrisponde alla metà + 1 dei componenti del collegio).

Dalla proposta al voto si passa attraverso la discussione in cui i membri del collegio espongono le ragioni per cui sono favorevoli o contrari alla proposta. Al termine della discussione è possibile che alcuni membri si astengano. Ai fini dell’esito della votazione gli astenuti si sommano ai contrari. Nei collegi giudicanti non è ammessa l’astensione.

L’investitura

Per poter concretamente funzionare gli organi, gli uffici hanno bisogno di persone fisiche. Affinché una persona fisica possa essere abilitata come organo o ufficio, è necessaria l’investitura.

L’investitura può essere politica o burocratica:

• Politica: quando chi sceglie vanta una legittimazione politica. Si fonda sul meccanismo dell’elezione o della nomina;
• Burocratica: una persona è chiamata a ricoprire un organo o un ufficio in ragione della sua competenza professionale di solito verificata attraverso una procedura selettiva, un concorso.

Interessi

Il fine evoca qualcosa che sta al termine di un percorso, qualcosa che si esaurisce nel momento in cui viene realizzato. L’interesse, invece, rimanda a qualcosa che è permanente, che dura nel tempo, anche se nel tempo può subire delle variazioni. → interesse privato.

All’interesse del singolo viene affiancato l’interesse collettivo. Ci sono interessi che il singolo può soddisfare autonomamente, per la soddisfazione di altri è invece necessaria la cooperazione con altri soggetti. L’interesse collettivo designa il mezzo per soddisfarlo, mezzo che è costituito dalla riunione e dalla cooperazione di tutti coloro che ne sono portatori.

Agli interessi parziali, privati e collettivi, si contrappone l’interesse generale: l’interesse che riguarda l’individuo come membro pubblico. Sono conformi all’interesse generale le norme contenute nel codice civile, penale o nei codici di procedura perché prendono in considerazione chiunque, non prendono in considerazione la specifica situazione o lo specifico ruolo del singolo.

Da tutti questi interessi si distingue l’interesse pubblico che viene incorporato in una norma, in una politica o in una misura pubblica. È l’interesse che viene reso pubblico dai pubblici poteri → deve coincidere con l’interesse generale.

Gli interessi pubblici e quelli generali non sono più elevati di tanti altri interessi privati. Sono interessi che nascono come privati ma per essere soddisfatti necessitano della cooperazione di molti.

Le funzioni amministrative

Le funzioni dello stato sono enormemente aumentate e di conseguenza sono distribuite tra più apparati. Il ruolo degli enti territoriali è recentemente cresciuto anche a seguito di una sempre più ampia domanda di prestazioni pubbliche da parte dei cittadini che lo stato non riesce più a fronteggiare da solo.

La accresciuta complessità del quadro organizzativo ha richiesto che anche a livello costituzionale si intervenisse per stabilire alcuni criteri di distribuzione delle funzioni stesse. In ossequio al principio di legalità, le funzioni amministrative seguono quelle legislative. Ai sensi dell’art. 117 Cost., la potestà legislativa si divide in: esclusiva, concorrente e residuale. Da ciò ne deriva che lo stato esercita funzioni amministrative nelle materie assegnate alla sua potestà esclusiva, concorre con le regioni nelle materie devolute alla competenza concorrente, le regioni esercitano funzioni amministrative nelle materie di competenza residuale.

Novità in tema di riparto delle funzioni è dato dall’art. 118 Cost.: le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza.

Principio di sussidiarietà: quando il comune (l’organismo inferiore) sia inadeguato per il raggiungimento degli obiettivi, le funzioni devono essere esercitate dagli enti territoriali superiori (province, città metropolitane, regioni, stato). La disciplina della PA è contenuta nelle leggi, statali e regionali, e nei regolamenti.

Il principio di legalità richiede che la legge non si limiti a conferire un potere all’amministrazione ma che ne stabilisca anche i tratti essenziali. La Costituzione non enuncia espressamente il principio di legalità ma utilizza la riserva di legge. La riserva di legge a cui è sottoposta la PA è una riserva di legge relativa: la legge fissa la disciplina di principio di una determinata materia nell’ambito della quale è ammesso l’intervento di regolamenti.

L’art. 97 Cost., che vincola la potestà legislativa statale e regionale, stabilisce non solo un contenuto minimo che la legge deve avere quando ha per oggetto la pubblica amministrazione (competenze, attribuzioni, responsabilità), ma anche un contenuto massimo, oltre il quale la legge non può spingersi. Il principio della separazione dei poteri vieta che il legislatore possa fare l’amministratore, cioè che la legge abbia il contenuto concreto dell’attività amministrativa.

I regolamenti

La riserva di legge a cui è sottoposta la PA comporta che una quota rilevante della disciplina che la riguarda possa essere contenuta nei regolamenti. La materia dei regolamenti governativi è disciplinata dall’art. 17 della legge 400/1988 che elenca cinque specie di regolamenti:

• Regolamenti esecutivi: la legge contiene per intero la disciplina; il regolamento tende ad assicurarne solo l’esecuzione.
• Regolamenti di attuazione e integrazione: vengono in rilievo legge che contengono solo norme di principio delle quali il regolamento costituisce lo svolgimento.
• Regolamenti indipendenti: la legge manca e, ove la Costituzione non preveda alcuna riserva di legge, la disciplina può essere tutta stabilita con regolamento.
• Regolamenti di organizzazione: è caratterizzato dalla materia regolata (organizzazione e funzionamento delle amministrazioni pubbliche).
• Regolamenti di delegificazione: sono emanati per la disciplina delle materie che non sono coperte da riserva assoluta di legge e tuttavia disciplinate con legge. Viene emanata una nuova legge che stabilisce le norme generali regolatrici della materia e che dispone l’abrogazione della legge precedente. Questa legge autorizza l’adozione del regolamento che sostituisce la sua disciplina quella di legge.

Gli enti territoriali

L’art. 114 Cost. dispone che la Repubblica è costituita oltre che dallo stato, dai comuni, dalle province, dalle città metropolitane e dalle regioni → enti autonomi dotati di propri statuti, poteri e funzioni. Gli enti locali possono dotarsi di un proprio statuto nel rispetto dei principi fissati dalla Costituzione. Il D.lgs. 267/2000 stabilisce un contenuto obbligatorio e stabilisce le modalità di deliberazione per gli statuti comunali e provinciali.

La Costituzione riconosce inoltre a comuni, province e città metropolitane la potestà regolamentare → attraverso regolamenti possono disciplinare l’organizzazione e lo svolgimento delle funzioni a loro attribuite.

1. Il comune

Il comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo. Il comune è formato da:

• Un territorio → una definita parte di territorio nazionale in cui esplica le sue potestà.
• La popolazione → le persone che hanno la residenza abituale nel territorio comunale.
• Il patrimonio → complesso delle attività economiche del comune, cioè dai beni e dai diritti che possiede allo stesso titolo dei privati.

Gli organi del comune sono:

• Il consiglio: è un organo collegiale i cui membri sono eletti dal corpo elettorale. Svolge le funzioni di indirizzo e di controllo politico-amministrativo.
• La giunta: i membri, gli assessori, sono nominati dal sindaco. È l’organo esecutivo.
• Il sindaco: è anch’esso eletto dal popolo. Rappresenta l’ente ed è legato alla Giunta da un rapporto di fiducia. Il sindaco ricopre contemporaneamente la veste di capo dell’amministrazione comunale e di ufficiale del governo. Fra gli assessori nomina un vicesindaco che lo sostituisce in caso di assenza.

2. Le province

La provincia è l’ente intermedio tra Comune e Regione. Ha il compito di rappresentare la propria comunità, curarne gli interessi, promuovere e coordinare lo sviluppo. Sono chiamate a svolgere funzioni fondamentali attinenti ad alcuni settori specifici come la pianificazione territoriale, la valorizzazione dell’ambiente, la pianificazione dei servizi di trasporto…

Gli organi della provincia sono:

• Il consiglio: è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo.
• La giunta: è l’organo esecutivo composto da membri designati dal presidente della provincia.
• Il presidente della provincia: rappresenta l’ente, ha funzioni di coordinamento e sovrintende all’amministrazione provinciale.