Diritto Amministrativo

Corso di diritto amministrativo

Il diritto amministrativo

Il sistema di giustizia amministrativa in Italia nasce nel 1989, con l’istituzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, dove con la legge istitutiva venivano introdotti elementi fondamentali del diritto sostanziale. Si pensi all’interesse legittimo (posizione giuridica soggettiva di cui è titolare il soggetto nei confronti della P.A., che nasce appunto in questa legge, destinata a disciplinarne la tutela). Sempre in questa legge sono indicati i vizi del provvedimento (incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere). Così è stato fino al 2005, quando nella legge n. 241 del 1990, per la prima volta, è stato enunciato l’elenco dei vizi del provvedimento in una sede propria.

La disciplina del diritto amministrativo è decisamente ampia; lo dimostrano alcuni esempi. Facendo riferimento a temi di attualità, come la nomina del presidente della Consob, sono state sollevate questioni in merito alla compatibilità delle cariche ministeriali. Quindi, la questione del sistema delle nomine degli enti ed autorità pubbliche e il regime delle incompatibilità rientra nel diritto amministrativo. Altra vicenda è quella di Alitalia, circa quali partecipazioni dovrà avere (parteciperà lo Stato direttamente o meno) e come dovrà diventare, ponendo una serie di problemi legati alle società e all’attività economica del trasporto aereo. Altra vicenda è quella legata al crollo dell’autostrada di Genova (ponte Morandi), su cui si innestano discussioni rispetto al rapporto tra il concessionario e Stato e sulla divisione di responsabilità; questo problema riguarda la necessità o meno di gestione del sistema autostradale direttamente dalla P.A.

Oggetto del diritto amministrativo

L’oggetto del diritto amministrativo è la Pubblica Amministrazione intesa in termini soggettivi, ossia l’ente pubblico dotato di personalità giuridica pubblica. Questo ci consente di dire che non esiste una sola Amministrazione, bensì ne esistono molteplici (Stato, Regioni, Province, Città metropolitane, Comuni, detti enti pubblici territoriali, oltre ad enti non territoriali, ad esempio l’INPS, così come stabilito dalla Costituzione).

Quindi il diritto amministrativo si occupa principalmente di enti dotati di personalità giuridica pubblica e bisogna specificare che esistono una pluralità di Pubbliche Amministrazioni, non ne esiste una sola. La nozione di P.A. è una nozione che tende però ad allargarsi notevolmente perché spesso l’Amministrazione agisce, ad esempio, mediante società partecipate, che sono persone giuridiche di diritto privato (società di capitali), con le quali si svolgono servizi di carattere economico e non. Molto spesso si ricorre, in alternativa, al sistema organizzativo delle agenzie: Agenzie dell’Entrate in campo fiscale, etc.

Quando si parla di P.A. si fa riferimento ad una serie di soggetti che, in termini soggettivi, hanno natura giuridica diversa, ma che dal punto di vista oggettivo non sono solo soggetti alle norme di cui al Codice Civile (come le società partecipate che sono soggette al cod. civ., ma anche al T.U. sulle società partecipate in vigore, che contiene regole particolari applicabili a queste società che si vanno ad aggiungere a quelle del diritto civile).

La P.A. per operare necessita di un’organizzazione che non riguarda solo la struttura, ma anche il personale e i mezzi di cui si avvale per poter funzionare. Il modo di inquadrare i temi dell’organizzazione amministrativa cambia molto in base all’ordinamento che si esamina. Oggi, l’organizzazione della P.A. va esaminata nell’ottica del quadro costituzionale.

L’attività della P.A. è una attività che è posta in essere per il raggiungimento di finalità di interesse pubblico fissate dal legislatore. Collegando i due profili, ossia quello dell’organizzazione e quello dell’attività, la P.A. tende al raggiungimento di scopi e finalità principalmente di interesse pubblico, ovvero di svolgimento di servizi (educazione, sanità, etc.).

Non è detto che per raggiungerle necessiti di agire sempre e soltanto in un determinato modo: tradizionalmente, e nella maggior parte dei settori, essa agisce con attività autoritativa (provvedimenti e atti amministrativi), per cui esercita un potere applicando le regole del diritto amministrativo. Esistono però settori in cui si applicano regole del diritto privato (come nel settore dei contratti pubblici), in cui la P.A. agisce dunque iure privatorum. A seconda del settore in cui agisce si applicano ora regole del diritto amministrativo ora regole di diritto privato.

Il campo degli accordi è un altro campo in cui la P.A. agisce con regole amministrative, ma anche con regole del Codice Civile. Infine, ci sono una serie di attività della P.A. che non si possono ricondurre all’attività giuridica [attività giuridica della P.A.: provvedimenti e atti amministrativi per l’attività amministrativa, contratti per gli appalti, gli accordi per l’attività consensuale]: l’istruzione pubblica è un servizio, non è una attività giuridica, che la P.A. rende, anche se ovviamente per lo svolgimento del servizio servono atti giuridici; si pensi anche alla sanità, ai trasporti, alla raccolta del rifiuti, etc. Queste sono attività della P.A. a pieno titolo, ma che si concretizzano non in attività giuridica bensì nello svolgimento di un servizio.

Non tutto ciò che l’Amministrazione svolge è quindi regolato dal diritto amministrativo. Altro elemento fondamentale è il cittadino: si intende generalmente non solo il cittadino persona fisica, ma anche tutti coloro che operano nell’ordinamento (a prescindere dal fatto che siano persone giuridiche o meno – tutti i soggetti di diritto privato). Il riferimento è al soggetto che entra in rapporto con la P.A. (come lo studente che si iscrive all’università) e colui che svolge un’attività sullo stesso piano dell’Amministrazione, essendo l’amministrazione (intesa come cura di interessi pubblici) sì attribuita alla P.A., ma anche al cittadino (come l’attività di volontariato, beneficenza, etc.), ove non è la stessa Amministrazione Pubblica ad agire e le attività sono destinate al raggiungimento di finalità analoghe a quelle della P.A.

Questo aspetto porta a rivalutare l’idea tradizionale di Amministrazione, che non ha più il monopolio di esercizio di funzioni di interesse pubblico e trova una espressa previsione nell’art. 118 Cost., così come novellato nel 2001, che in alcuni settori configura un proposito di attribuzione ai cittadini di questi compiti. Si pensi alla sanità in cui operano soggetti privati: il soggetto che agisce è diverso ma non è diverso il compito, che a svolgerlo sia un pubblico o un privato, diversa è l’organizzazione, ma il risultato è lo stesso.

Il rapporto tra parte generale e speciale si pone in termini particolari: non sono tante le regole della parte generale inderogabili, ma ci sono molti istituti della parte generale disciplinati dalla l. 241/1990 che si applicano in mancanza di una normativa speciale. Il rapporto tra queste due si configura talvolta come capovolto: la nascita nella prassi o la previsione di una legge o istituto nella parte speciale, per determinati settori, porta a dei processi che con il passare del tempo tendono a diventare istituti di carattere generale (come la disciplina in materia di conferenza dei servizi ai sensi della l. 241/1990, molte disposizioni della quale sono legate alla conferenza dei servizi, anche se la nascita di tale istituto è dovuta a questo processo di astrazione, elevazione e passaggio).

La disciplina applicata è prevalentemente di diritto amministrativo, ma spesso può essere anche di tipo privatistico, ossia norme del Codice Civile, soprattutto nei settori dove la P.A. intende stipulare un contratto o concludere un accordo. Il riferimento a questo tipo di atti della P.A. serve a riconoscere se si tratta di un’attività convenzionale della P.A., la quale attività si discosta dal punto di vista concettuale da quella autoritativa. Nel caso di attività autoritativa la P.A. esercita un potere, impone una decisione che prevede una partecipazione del cittadino, ma alla fine la decisione è presa dall’Amministrazione (così circolare a velocità eccessiva in strada comporta una sanzione, esempio tipico dell’esercizio del potere amministrativo); mentre nel caso di attività convenzionale, all’imposizione si sostituisce il consenso, quindi la P.A. non esercita un potere.

L’elemento del consenso aiuta ad inquadrare il diritto amministrativo nell’ambito della Costituzione. Gli elementi caratterizzanti di un ordinamento democratico sono legati al fatto che il potere, finalizzato al raggiungimento di esigenze di interesse pubblico, è necessariamente da ricondursi a una previsione di rango legislativo: il potere non è di carattere immanente dell’ordinamento, ma ha fonte in previsioni di legge. Questo però non significa che alla formazione della decisione non possano partecipare i cittadini. Si tratta di un elemento già di distacco rispetto a un ordinamento non democratico: il contraddittorio con il cittadino serve infatti a garantire un esercizio più corretto e coerente.

Altro elemento significativo è che si abbandona l’idea per cui il potere sia l’unica possibilità di svolgere l’attività amministrativa. Infatti, alla forma autoritativa si può sostituire quella dell’accordo, per cui può essere deciso di non esercitare lo ius imperii conferito ex lege alla P.A., preferendo il raggiungimento di un accordo consensuale. Ciò significa che nell’ambito del nostro ordinamento, il raggiungimento delle finalità pubbliche stabilite ex lege può avvenire con modalità diverse:

• Se l’Amministrazione emana un provvedimento amministrativo e la Costituzione consente di tutelarsi da tale atto, per il destinatario si apre la possibilità di contestazione.
• L’art. 11 l. 241/1990 (accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento) aiuta a risolvere problemi che pone l’attività autoritativa, dove la decisione della P.A. può essere contestata dal privato. Se infatti l’Amministrazione ricorre all’accordo, evidentemente ci si trova in una situazione ove con il soggetto contraente non può sorgere un contenzioso.

Quindi, attraverso il ricorso agli atti consensuali si cerca di ridurre i tempi dell’azione amministrativa, rendendola più efficace e prevenendo i conflitti prima che l’atto sia emanato. Questo non risolve del tutto i problemi presenti, perché non sempre vi sono le condizioni per raggiungere un accordo e perché determinati atti potrebbero inficiare posizioni di terzi; a fronte di questa esigenza il problema della tutela del terzo rimane aperto, ma circoscritto. Un’Amministrazione che agisce nell’ambito di un ordinamento democratico, agisce in forza di ius imperii perché a volte l’attività unilaterale della P.A., che si concretizza in provvedimenti amministrativi, rappresenta l’unico modo per soddisfare interessi pubblici. Attraverso l’uno o l’altro strumento, con una preferenza di quello consensuale rispetto a quello unilaterale, si raggiungono le finalità prefissate dal legislatore.

La pubblica amministrazione e i suoi enti

Quando si parla di Amministrazione, si fa riferimento a diversi tipi di amministrazione (Stato, Regioni, Comuni, Province, ma anche enti non territoriali come INPS). L’elemento che contraddistingue tali amministrazioni è dato dal fatto che i soggetti che ricoprono le cariche pubbliche vengono scelti mediante sistemi diversi: il sistema elettivo o il sistema burocratico. Si tratta di due modalità molto diverse:

• Il sistema elettivo: particolarmente utilizzato per la nomina negli organi monocratici. Si tratta di una modalità nata nel 1993 con l’introduzione dell’elezione diretta del Sindaco e rappresenta un vero cambiamento rispetto all’ordinamento precedente. Prima il Sindaco era eletto mediante una elezione di secondo grado del Consiglio comunale (oggi è circa ciò che avviene per le Province). Questo sistema elettivo introduce un collegamento con il corpo elettorale tale da attribuire a questi soggetti una carica più significativa rispetto a quella dei Consiglieri comunali/regionali, che facendo parte di un organo collegiale condividono con tutti gli altri Consiglieri il rapporto con gli elettori. Tale sistema presenta aspetti positivi, ma anche negativi: si pensi agli aspetti relativi alle cd. cariche burocratiche, cioè la scelta del personale della P.A., o al sistema sanzionatorio. Ora, immaginare che siano organi elettivi a svolgere queste attività (quindi ad esempio scegliere chi sanzionare, oppure decidere della legittimità o meno di un atto) potrebbe comportare una inadeguata preparazione per svolgere i compiti di queste cariche amministrative (la Corte costituzionale ha affermato che queste funzioni devono essere esercitate da persone selezionate tramite il sistema burocratico della nomina).
• Il sistema burocratico della nomina: la selezione avviene mediante il concorso o la istituzione di organi di disciplina che assicurano un rispetto delle regole nell’ambito sanzionatorio e nella funzione di controllo. Vale per le cariche burocratiche.

I soggetti privati hanno un doppio ruolo: il cittadino si può porre come soggetto in rapporto con l’Amministrazione oppure può assumere un ruolo nello svolgimento di attività di interesse pubblico. Rilevante a tal fine è l’art. 118 co. 4 Cost.: Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà. La rilevanza sta nel fatto che agli enti pubblici costituzionali viene attribuito un compito propositivo, ossia è l’ente pubblico che deve promuovere l’iniziativa del cittadino, singolo e associato. Si tratta però di iniziative di attività di interesse generale.

L’Amministrazione è promotrice di una sua sostituzione, totale o parziale, ove i cittadini, favoriti dagli stessi enti costituzionali, partecipino per garantire il pieno sviluppo della democrazia anche nell’ambito del diritto amministrativo. L’art. 118 Cost. fa riferimento ad un interesse generale, pubblico, individuato direttamente dal legislatore. Affermando che la P.A. persegue l’interesse pubblico sembra esprimersi un concetto semplice, ma in realtà sono coinvolte una serie di valutazioni sul come operare. Sono rari i casi in cui l’Amministrazione si trova di fronte ad un interesse pubblico ed uno privato contrapposti. La situazione in cui l’Amministrazione si trova più di frequente è molto più complessa: potrebbe trovarsi di fronte non solo diversi interessi privati ma anche diversi interessi pubblici, ad esempio interessi economici in contrasto con interessi ambientali (sono entrambi interessi pubblici e l’interesse privato in questo caso può essere diverso a seconda di chi è favorevole o contrario a una determinata decisione).

La molteplicità di interessi pubblici e privati pone l’onere di compiere verifiche e valutazioni improntate al rapporto costi-benefici. Si deve ricorrere ad approfondimenti che prendano in considerazione tutti gli elementi per individuare quello che in concreto è l’interesse pubblico. In linea di massima l’individuazione dell’interesse pubblico non è complessa; complesso è invece il bilanciamento di una molteplicità di interessi.

27 febbraio 2019

Con Pubblica Amministrazione in senso soggettivo si fa riferimento al fatto che il soggetto che svolge una certa attività è un soggetto pubblico, ossia una persona giuridica di diritto pubblico ex artt. 33 e 114 Cost. (anche enti non territoriali). Non è sempre semplice identificare un ente pubblico, anche se vi sono molti casi (come per gli enti costituzionali) ove non è messa in discussione la natura pubblica (ex art. 114 Cost.). Stato, Regioni e tutti gli altri enti menzionati nell'art. 114 Cost., in cui con una significativa inversione rispetto a quella che era la formulazione originaria della disposizione costituzionale, si dice che la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. L'inversione consiste nel fatto che non si parte dall'enunciazione dello Stato, ma si capovolge il discorso partendo dal Comune che viene considerato dalla nostra Costituzione come l'ente esponenziale delle realtà territoriali più vicino alla persona. Si costruisce tutto un sistema che poi trova una conferma importante nell'art. 118 co. 1 Cost., che favorisce un'idea di P.A. più vicina al cittadino (cd. criterio di prossimità). L'Amministrazione deve essere, dovendo amministrare per i cittadini, innanzitutto Amministrazione che più è prossima al cittadino, alle sue esigenze, e di conseguenza si parte dai Comuni. In definitiva, la garanzia costituzionale relativa a questi enti è una garanzia che si estende al di là della loro semplice esistenza e che dà una certa configurazione ai medesimi come enti autonomi. Questa autonomia è assicurata dal fatto che la Costituzione stessa rinvia all'esistenza di statuti, poteri e funzioni che vengono definiti secondo i principi fissati dalla stessa Costituzione.