Diritto amministrativo - Atti e ricorsi

Distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi

Dove il potere della P.A. è vincolato si parlerà di diritti soggettivi, la PA non ha potere discrezionale, non può discrezionalmente ledere un diritto e si andrà dal GO. Dove avremo un potere svincolato e avremo un potere discrezionale della PA, si parlerà di interessi legittimi, il diritto soggettivo che il privato vanta ab origine verrà affievolito ad interesse legittimo e valuterà il GA.

• La ripartizione di competenza fra l'autorità giudiziaria ordinaria e la giurisdizione amministrativa è basata, nel nostro ordinamento, sulla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi.
• La l.2248/1865 all.E (legge abolitiva del contenzioso amministrativo) ha devoluto, infatti, all'autorità giudiziaria ordinaria le "materie in cui si faccia questione di un diritto civile o politico", riservando invece alle autorità amministrative la giurisdizione nelle restanti materie (dal 1889 tale competenza è poi passata al Consiglio di Stato).
• La riserva di giurisdizione che affida la tutela degli interessi legittimi al GA si può dire completa dal 1971, da quando c’è stata l’istituzione dei TAR, prima era solo del Consiglio di Stato L.5992 del 1889, legge Crispi (ora è organo di appello).

Il diritto soggettivo

Nella storia delle teorie sul diritto soggettivo possiamo evidenziare tre principali tentativi di definizione:

• a) In una prima fase prevalse l’opinione che configurava il diritto soggettivo come potestà di volere (o signoria della volontà). A questa teoria, elaborata soprattutto dal tedesco Windscheid, si obiettò che il potere della volontà, oltre a non sussistere per i soggetti giuridicamente incapaci, non sussiste nei diritti di credito, ove non si riscontra una signoria né in ordine ad un bene né in ordine alla persona del debitore.
• b) Successivamente si passò alla definizione di diritto come interesse giuridicamente protetto (Jhering). Anche tale definizione appare però troppo ampia.
• c) Successivamente ha avuto largo seguito la c.d. teoria combinatoria, che raffigura il diritto soggettivo come un potere concesso ad una volontà di agire per il soddisfacimento di un interesse. Anche per tale teoria valgono peraltro le critiche mosse alle due teorie precedenti.

Secondo i più recenti indirizzi dottrinali il diritto soggettivo è considerato come quella situazione giuridica soggettiva attiva e di vantaggio che l’ordinamento conferisce ad un soggetto riconoscendogli le determinate utilità in ordine ad un bene nonché la tutela degli interessi afferenti al bene stesso. Quattro fondamentali facoltà attribuite dal diritto soggettivo sono: quella di godimento (tipica dei diritti reali), di pretesa (tipica dei dd. di credito), di disposizione (tipica dei dd. potestativi), di scelta (tipica dei dd. fondamentali).

L'aspettativa legittima

L’aspettativa è una situazione giuridica attiva preliminare, nel senso che anticipa un’altra situazione giuridica soggettiva attiva (es. un diritto soggettivo) e strumentale, in quanto direttamente finalizzata alla nuova situazione giuridica. Essa non è una mera "speranza", ma una situazione di attesa del soggetto cui l’ordinamento attribuisce una certa rilevanza giuridica. Tale rilevanza giuridica può derivare o da una norma positiva che la conferisce o dai principi generali dell’azione amministrativa, come il principio di imparzialità di cui all’art.97 Costituzione.

L'interesse legittimo

La legge Crispi fa una cosa importantissima, introduce la IV sezione del Consiglio di Stato introducendo una doppia giurisdizione, questa introduce il giudice Amm.vo investito della tutela degli interessi legittimi. Prima di questo gli interessi legittimi erano privi di tutela giurisdizionale. Non avendosi una norma positiva che definisca l’interesse giuridico, nonostante sia riconosciuto dalla Costituzione (103, 113, 24), varie sono le definizioni che sono state proposte dalla dottrina:

• a) Teoria dell’interesse occasionalmente o indirettamente protetto. Solo quando l’interesse legittimo coincide con quello pubblico sarà tutelabile. Secondo tale dottrina (maggioritaria nei primi decenni del secolo), mentre il diritto soggettivo è un interesse riconosciuto dall’ordinamento come esclusivamente proprio del suo titolare e protetto in modo immediato e diretto, l’interesse legittimo è quell’interesse giuridico coincidente e comunque strettamente connesso con l’interesse pubblico e protetto dall’ordinamento solo attraverso la tutela giuridica di quest’ultimo.
  • Due critiche mosse a questa:
    • Se lo consideriamo protetto solo con quello pubblico, diciamo che non è prevista una tutela perché le norme pubbliche non lo contemplano.
    • Non è detto che interesse pubblico e privato coincidano sempre, tant’è vero che ci può essere un atto illegittimo per il privato ma opportuno per la PA.

Nel contesto di tale teoria si distinguono talvolta, all’interno del genus degli interessi legittimi, gli interessi occasionalmente protetti (quelli di cui si è detto) dai diritti affievoliti (vale a dire dei diritti soggettivi che, qualora si vengano a trovare in contrasto con un interesse pubblico, degraderebbero a interessi legittimi).

Teorie processualistiche

Sono teorie che interpretano l’interesse legittimo in chiave processuale e si fondano sulla tesi della differenza tra norme di azione e norme di relazione.

• b) Teoria delle norme di azione e delle norme di relazione. Secondo tale teoria le norme che disciplinano la PA si dividerebbero in 2 categorie: le norme d’azione e le norme di relazione.
  • Le prime regolano semplicemente l’azione della P.A., con riferimento diretto all’interesse pubblico;
  • Le seconde regolano invece i rapporti della P.A. con i cittadini.
  • Nel violare una norma d’azione la P.A. compie un atto che non lede alcun diritto soggettivo, ma solo interessi legittimi, dando vita ad un atto invalido; quando invece viola una norma di relazione, la P.A. lede un diritto soggettivo, dando vita ad un atto illecito.
  • Critica: l’interesse legittimo ha solo importanza processuale, solo nel momento in cui ci sia un atto amm.vo lesivo, quindi l’interesse legittimo sorge solo nel processo, quando c’è un atto che lo lede.

Teorie sostanzialistiche

Attribuiscono una dimensione sostanziale, è l’interesse alla tutela di un bene della vita, riconosciuta dall’ordinamento al privato, che si sostanzia in una serie di poteri che influiscono sull’azione amm.va. L’interesse legittimo nasce nel momento in cui il potere amm.vo viene esercitato ed è l’interesse affinché l’azione sia conforme alla legge.

• c) Teoria secondo la quale l’interesse legittimo consiste nel diritto potestativo di provocare l’annullamento di un atto amministrativo illegittimo (e acquista dunque rilievo giuridico solo in conseguenza della sua lesione operata dalla P.A.).
• d) Teoria secondo la quale l’interesse legittimo consiste nella pretesa alla legittimità degli atti amministrativi: se la P.A. deve astenersi dall’emettere provvedimenti illegittimi ed il cittadino può ottenere dal giudice la rimozione dei provvedimenti emessi in violazione di tale divieto, tale possibilità è l’espressione processuale di una pretesa tutelata a che la P.A. emetta provvedimenti legittimi. Tale tesi non coglie però il carattere individuale dell’interesse fatto valere nel processo amministrativo.

Teoria più recente (Virga)

• L’interesse legittimo sostanzialmente è uguale al diritto soggettivo, la tutela riconosciuta ad un soggetto si sostanzia in una serie di facoltà mirate al controllo del potere amm.vo per la realizzazione dell’interesse.
• È necessario che il potere della PA nei confronti del soggetto abbia carattere discrezionale.
• La pretesa alla legittimità della azione amministrativa non viene riconosciuta a chiunque - quisque de populo, sibbene a colui che si trovi in una posizione differenziata, la quale trae origine da una posizione di diritto privato o di diritto pubblico.
• Si distingue dal punto di vista della forma perché le differenze sarebbero nel grado di protezione: il diritto soggettivo è protetto sempre e comunque, l’interesse legittimo è protetto solo quando si attiva l’azione amm.va (solo se mi iscrivo al concorso).
• Ha però una protezione ampia se consideriamo che il titolare ha potere di intervento nel procedimento, potere di attivarlo, di proporre ricorsi amministrativi.
• Si è visto che la pretesa alla legittimità dell’atto amministrativo viene riconosciuta solo a quei soggetti che si trovino in una posizione legittimante.
• Le principali posizioni legittimanti sono: la subordinazione speciale, la partecipazione ad una selezione o ad una gara, la presentazione di una istanza tendente ad ottenere un atto ampliativo, il ritiro o la modificazione di un precedente atto ampliativo, l’affievolimento di un diritto soggettivo.
• A proposito dei diritti affievoliti è da rilevare come l’affievolimento consista nella degradazione che il diritto soggettivo subisce per effetto del potere riconosciuto alla amministrazione di limitarlo, ovvero di estinguerlo. Il diritto soggettivo privato degrada ad interesse legittimo allorché viene assoggettato al potere ablativo o vincolativo dell’amministrazione (ad esempio: il diritto di proprietà nel procedimento espropriativo, lo jus aedificandi nella concessione edilizia).
• Gli interessi legittimi si possono anche distinguere in:
• Oppositivi (tendenti alla eliminazione dell’atto divenuto lesivo),
• Ed in pretensivi (tendenti alla emanazione di un atto ampliativo). Alcuni diritti fondamentali costituzionalmente garantiti sono infatti soggetti ad un regime di autorizzazione o di iscrizione in speciali ruoli o albi, come nei casi del diritto di impresa e del diritto di attività professionale.
• Altra tipologia di interessi legittimi è quella degli interessi legittimi procedimentali, che sono gli interessi all’osservanza di quelle regole procedimentali che la PA deve seguire (è l’unico per cui non è ancora stata dichiarata la risarcibilità).
• Infine, vanno ricordati gli interessi legittimi partecipativi, che si estrinsecano nella pretesa del cittadino di partecipare al procedimento amministrativo, sempre che egli abbia un interesse qualificato a tale partecipazione per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.

Passaggi del percorso della tutela risarcitoria: risarcibilità

• I fase: Contrarietà assoluta della giurisprudenza - motivi di questa chiusura si basavano sia su argomenti di carattere formale: nel nostro ordinamento non esiste un unico giudice dotato al contempo di giurisdizione e del potere di condannare al risarcimento del danno (il GO poteva condannare al risarcimento ma non per gli I.L., il GA non poteva in ogni caso, quindi se avevo lesione di interesse legittimo (concessione negata ingiustamente) potevo andare dal GA e chiedere l’annullamento dell’atto amm.vo (non il risarcimento) ma non potevo chiedere al GO il risarcimento perché questo non conosceva dell’interesse legittimo. Basandosi la nostra giurisdizione sulla “causa pretendi” ossia sulla situazione che faccio valere (diritto sogg. GO; int.legitt.GA) il GO doveva dichiarare il difetto di giurisdizione. Il problema era questo, non vi era il giudice che potesse fare, per l’interesse legittimo, sia il riconoscimento dell’illegittimità sia la condanna al risarcimento dell’eventuale danno.
• Sia su argomenti di carattere sostanziale: si affermava che il danno ingiusto 2043 C.C. era da identificare esclusivamente nel danno lesivo del diritto soggettivo. Altre argomentazioni che spingevano verso l’irrisarcibilità erano: l’art.28 Cost. limita la responsabilità dei funzionari e dei dipendenti statali e pubblici alle sole ipotesi di violazione di diritti, termine ritenuto evocativo dei soli diritti soggettivi perfetti. Altra argomentazione: non poco ha pesato il timore di una proliferazione di domande risarcitorie in capo alla PA.

• II fase: Della ammissione giurisprudenziale limitata ai soli diritti illegittimamente affievoliti (quei diritti che nello scontro con il potere amm.vo vengono declassati a diritti affievoliti, come l’espropriazione per pubblica utilità, si declassa il diritto di proprietà) La giurisprudenza iniziò a tutelare queste posizioni intermedie che presentavano contatti con i diritti soggettivi, continuando a negarla per i diritti condizionati.
• III fase: Caratterizzata da spinte normative di matrice comunitaria, prima limitatamente agli appalti (art 13 L142/92 che in materia di appalti pubblici ha previsto espressamente la risarcibilità del danno lesivo di un interesse legittimo. Il risarcimento andava chiesto al GO dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo dal GA) poi di carattere più generale (D.Lvo 80/98 art.35 che prevede il risarcimento del danno nelle materie di giurisdizione esclusiva del GA, cioè servizi pubblici, edilizia, urbanistica) quindi nelle materie di giurisdizione esclusiva il GA conosce anche diritti soggettivi potendo anche disporre il risarcimento.
• IV fase: Demolizione del dogma dell’irrisarcibilità dell’IL grazie alla sentenza 500/99 C.C. sez. U. che stabilisce che sussiste la giurisdizione del GO anche per le controversie in tema di risarcimento del danno a tutela di una posizione di interesse legittimo. Al GA rimangono le materie di giurisdizione esclusiva al GO viene attribuito il potere di risarcimento degli interessi legittimi altri. Viene meno quindi la pregiudiziale amm.va, posso rivolgermi direttamente al GO per la tutela risarcitoria. Questo aveva però disatteso il criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla causa pretendi introducendo il “petitum” cioè stabiliva che il giudice verrà scelto sulla base di ciò che verrà chiesto (petitum) perché se chiedo risarcimento vado dal GO, annullamento dal GA (quindi il potere di conoscere di interessi legittimi era attribuito anche al GO, potere negato dalla L.2248/1865) con la conseguenza che le due sentenza possano anche configgere tra loro.
• V fase: L.205/2000 art.7 riforma del processo amm.vo Ha cercato di risolvere questi due problemi: l’elusione della “causa pretendi” e la possibilità di conflitto di giudicati. Ha attribuito al GA il compito di assicurare tutela risarcitoria non solo nelle materie di giurisdizione esclusiva come ha fatto il D.lvo 80/98 ma anche nella generale giurisdizione di legittimità. Di fatto ha spostato la competenza, nel caso di interessi legittimi, dal GO al GA.

Gli interessi collettivi

• Gli interessi legittimi possono avere anche carattere ultraindividuale, nel qual caso vengono distinti in interessi collettivi e interessi diffusi.
• Il problema degli interessi ultraindividuali acquista una particolare rilevanza nell’odierno c.d. Stato sociale, nel quale sono presi in particolare considerazione gli interessi che trascendono la mera sfera del singolo individuo. Nello Stato liberal-borghese, infatti, l’interesse collettivo era considerato come una somma di interessi individuali.
• Con l’avvento della Repubblica, l’art.2 Costituzione ("la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità") ha affermato una concezione pluralistica che vede nelle comunità intermedie il mezzo per porre dei limiti agli eccessi autoritari dello Stato.

Per interessi collettivi si intendono quindi quegli interessi pertinenti ad una pluralità di soggetti, i quali costituiscono una categoria o un gruppo omogeneo, organizzato allo scopo di realizzare i fini «corporativi» della categoria o del gruppo di cui trattasi.

Gli interessi diffusi

• Dagli interessi collettivi vanno distinti gli interessi diffusi i quali, pur essendo anch’essi superindividuali, se ne distinguono tuttavia perché pertengono ad una pluralità indeterminata di soggetti non costituente una categoria o un gruppo omogeneo (non fanno capo ad un gruppo organizzato, come la tutela della qualità della vita).

Problema della giurisdizionalità

• Il problema era se potessero essere fatti valere giudizialmente in un sistema come il nostro prettamente individualistico.
• Fino al 1986 (introduzione del Min. Ambiente) si discuteva, proprio in virtù del carattere adespota (privo di padrone) di tali interessi, i quali venivano tendenzialmente esclusi.
• Prima dell’86 la giurisprudenza aveva ammesso la tutela degli interessi collettivi che presentavano determinati caratteri (ass. ambientali a carattere nazionale presenti in almeno 5 regioni). Nel 1986 poi venne attribuito al Ministro dell’ambiente il potere di individuare le associazioni tutelabili.
• Recentemente la giurisprudenza ha ammesso la tutela giurisdizionale di interessi diffusi e collettivi, l’ha fatto facendo sfumare la differenza tra le due categorie.
• Vi è anche una tutela procedimentale ossia un potere di intervenire nel procedimento (L.241/90) in capo ai portatori di interessi diffusi e collettivi.
• Ci si chiede in particolare se dette entità abbiano la legittimazione ad agire in giudizio per la tutela degli interessi diffusi. La tesi negativa trova il suo fondamento nell’interpretazione letterale dell’art.26 T.U. delle leggi del Consiglio di Stato, nel quale si fa riferimento espressamente all’interesse di individui o di enti morali giuridici.