Diritto amministrativo - Atti e ricorsi

DIRITTO AMMINISTRATIVO 2

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CAP. I

DISTINZIONE TRA DIRITTI SOGGETTIVI E INTERESSI LEGITTIMI

Dove il potere della P.A. è vincolato si parlerà di diritti soggettivi, la PA non ha potere discrezionale, non

può discrezionalmente lederti un diritto si andrà dal GO. Dove avremo un potere svincolato e avremo un

potere discrezionale della PA si parlerà di interessi legittimo, il diritto soggettivo che il privato vanta ab

origine verrà affievolito ad interesse legittimo.valuterà il GA..

 La ripartizione di competenza fra l'autorità giudiziaria ordinaria e la giurisdizione

amministrativa è basata, nel nostro ordinamento, sulla distinzione tra interessi legittimi e

diritti soggettivi.

 La l.2248/1865 all.E (legge abolitiva del contenzioso amministrativo) ha devoluto, infatti,

all'autorità giudiziaria ordinaria le "materie in cui si faccia questione di un diritto civile o

politico", riservando invece alle autorità amministrative la giurisdizione nelle restanti

materie (dal 1889 tale competenza è poi passata al Consiglio di Stato).

 La riserva di giurisdizione che affida la tutela degli interessi legittimi al GA si può dire

completa dal 1971, da quando c’è stata l’istituzione dei TAR, prima era solo del Consiglio

di Stato L.5992 del 1889, legge Crispi (ora è organo di appello)

1. Il diritto soggettivo. (lesione di un dir.sogg. G.O. ad attribuire a questo L.1865 n°2248 all.E)

Nella storia delle teorie sul diritto soggettivo possiamo evidenziare tre principali tentativi di definizione :

a) in una prima fase prevalse l’opinione che configurava il diritto soggettivo come potestà di volere (o

signoria della volontà). A questa teoria, elaborata soprattutto dal tedesco Windscheid, si obiettò che il

potere della volontà, oltre a non sussistere per i soggetti giuridicamente incapaci, non sussiste nei diritti di

credito, ove non si riscontra una signoria nè in ordine ad un bene nè in ordine alla persona del debitore.

b) successivamente si passò alla definizione di diritto come interesse giuridicamente protetto (Jhering).

Anche tale definizione appare però troppo ampia.

c) successivamente ha avuto largo seguito la c.d. teoria combinatoria, che raffigura il diritto soggettivo

come un potere concesso ad una volontà di agire per il soddisfacimento di un interesse. Anche per tale

teoria valgono peraltro le critiche mosse alle due teorie precedenti.

Secondo i più recenti indirizzi dottrinali il diritto soggettivo è considerato come quella situazione

giuridica soggettiva attiva e di vantaggio che l’ordinamento conferisce ad un soggetto riconoscendogli

Le

determinate utilità in ordine ad un bene nonché la tutela degli interessi afferenti al bene stesso.

quattro fondamentali facoltà attribuite dal diritto soggettivo sono: quella di godimento (tipica

dei diritti reali), di pretesa (tipica dei dd. di credito), di disposizione (tipica dei dd.

potestativi), di scelta (tipica dei dd. fondamentali).

1. L’aspettativa legittima.

L’aspettativa è una situazione giuridica attiva preliminare, nel senso che anticipa un’altra situazione giuridica

soggettiva attiva (es.un diritto soggettivo) e strumentale, in quanto direttamente finalizzata alla nuova

situazione giuridica.

Essa non è una mera « speranza », ma una situazione di attesa del soggetto cui l’ordinamento attribuisce una

certa rilevanza giuridica. Tale rilevanza giuridica può derivare o da una norma positiva che la conferisce o

dai principi generali dell’azione amministrativa, come il principio di imparzialità di cui all’art.97

Costituzione. -2 -

1. L’interesse legittimo.G.A. L.5992 1889 L.Crispi)

la legge Crispi fa una cosa importantissima, introduce la IV sezione del Consiglio di Stato introducendo un

doppia giurisdizione, questa introduce il giudice Amm.vo investito della tutela degli interessi legittimi.

Prima di questo gli interessi legittimi erano privi di tutela giurisdizionale.

Non avendosi una norma positiva che definisca l’interesse giuridico, nonostante sia riconosciuto dalla

Costituzione (103, 113,24) varie sono le definizioni che sono state proposte dalla dottrina :

a) teoria dell’interesse occasionalmente o indirettamente protetto. Solo quando l’interesse legittimo

coincide con quello pubblico sarà tutelabile. Secondo tale dottrina (maggioritaria nei primi decenni del

secolo), mentre il diritto soggettivo è un interesse riconosciuto dall’ordinamento come esclusivamente

proprio del suo titolare e protetto in modo immediato e diretto, l’interesse legittimo è quell’interesse

giuridico coincidente e comunque strettamente connesso con l’interesse pubblico e protetto

dall’ordinamento solo attraverso la tutela giuridica di quest’ultimo.

Due critiche mosse a questa:

- se lo consideriamo protetto solo con quello pubblico, diciamo che non è prevista una tutela perché le

norme pubbliche non lo contemplano.

- Non è detto che interesse pubblico e privato coincidano sempre, tantè vero che ci può essere un atto

illegittimo per il privato ma opportuno per la PA.

Nell’ambito di tale teoria si distinguono talvolta, all’interno del genus degli interessi legittimi, gli interessi

occasionalmente protetti (quelli di cui si è detto) dai diritti affievoliti (vale a dire dei diritti soggettivi che,

qualora si vengano a trovare in contrasto con un interesse pubblico, degraderebbero a interessi legittimi).

TEORIE PROCESSUALISTICHE

Sono teorie che interpretano l’interesse legittimo in chiave processuale e si fondano sulla tesi della

differenza tra norme di azione e norme di relazione.

b) Teoria delle norme di azione e delle norme di relazione. Secondo tale teoria le norme che disciplinano la

PA. si dividerebbero in 2 categorie : le norme d’azione e le norme di relazione.

- Le prime regolano semplicemente l’azione della P.A., con riferimento diretto all’interesse pubblico;

- le seconde regolano invece i rapporti della P.A. con i cittadini.

- Nel violare una norma d’azione la P.A. compie un atto che non lede alcun diritto soggettivo, ma solo

interessi legittimi, dando vita ad un atto invalido ; quando invece viola una norma di relazione, la P.A.

lede un diritto soggettivo, dando vita ad un atto illecito.

- CRITICA: l’interesse legittimo ha solo importanza processuale, solo nel momento in cui ci sia un atto

amm.vo lesivo, quindi l’interesse legittimo sorge solo nel processo, quando c’è un atto che lo lede.

TEORIE SOSTANZIALISTICHE:

attribuiscono una dimensione sostanziale, è l’interesse alla tutela di un bene della vita, riconosciuta

dall’ordinamento al privato, che si sostanzia in una serie di poteri che influiscono sull’azione amm.va.

L’interesse legittimo nasce nel momento in cui il potere amm.vo viene esercitato ed è l’interesse affinché

l’azione sia conforme alla legge

c) Teoria secondo la quale l’interesse legittimo consiste nel diritto potestativo di provocare l’annullamento

di un atto amministrativo illegittimo (e acquista dunque rilievo giuridico solo in conseguenza della sua

lesione operata dalla P.A.).

d) Teoria secondo la quale l’interesse legittimo consiste nella pretesa alla legittimità degli atti

amministrativi : se la P.A. deve astenersi dall’emettere provvedimenti illegittimi ed il cittadino può

ottenere dal giudice la rimozione dei provvedimenti emessi in violazione di tale divieto, tale possibilità è

l’espressione processuale di una pretesa tutelata a che la P.A. emetta provvedimenti legittimi. Tale tesi

non coglie però il carattere individuale dell’interesse fatto valere nel processo amministrativo.

TEORIA PIU’ RECENTE: (Virga)

 l’interesse legittimo sostanzialmente è uguale al diritto soggettivo, la tutela riconosciuta ad un

soggetto si sostanzia in una serie di facoltà mirate al controllo del potere amm.vo per la realizzazione

dell’interesse.

 La

E’ necessario che il potere della PA nei confronti del soggetto abbia carattere discrezionale.

pretesa alla legittimità della azione amministrativa non viene riconosciuta a chiunque

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quisque de populo, sibbene a colui che si trovi in una posizione differenziata, la quale trae

origine da una posizione di diritto privato o di diritto pubblico.

 Si distingue dal punto di vista della forma perché le differenze sarebbero nel grado di protezione: il

diritto soggettivo è protetto sempre e comunque, l’interesse legittimo è protetto solo quando si attiva

l’azione amm.va (solo se mi iscrivo al concorso).

 Ha però una protezione ampia se consideriamo che il titolare ha potere di intervento nel

procedimento, potere di attivarlo, di proporre ricorsi amministrativi.

 Si è visto che la pretesa alla legittimità dell’atto amministrativo viene riconosciuta solo a

quei soggetti che si trovino in una posizione legittimante

 Le principali posizioni legittimanti sono: le subordinazione speciale, la partecipazione ad

una selezione o ad una gara, la presentazione di una istanza tendente ad ottenere un atto

ampliativo, il ritiro o la modificazione di un precedente atto ampliativo, l’affievolimento di

un diritto soggettivo.

 A proposito dei diritti affievoliti è da rilevare come l’affievolimento consista nella

degradazione che il diritto soggettivo subisce per effetto del potere riconosciuto alla

amministrazione di limitarlo, ovvero di estinguerlo. Il diritto soggettivo privato degrada ad

interesse legittimo allorchè viene assoggettato al potere ablativo o vincolativo

dell’amministrazione (ad esempio: il diritto di proprietà nel procedimento espropriativo, lo

jus aedificandi nella concessione edilizia).

 Gli interessi legittimi si possono anche distinguere in

 oppositivi (tendenti alla eliminazione dell’atto divenuto lesivo),

 ed in pretensivi (tendenti alla emanazione di un atto ampliativo). Alcuni diritti fondamentali

costituzionalmente garantiti sono infatti soggetti ad un regime di autorizzazione o di

iscrizione in speciali ruoli o albi, come nei casi del diritto di impresa e del diritto di attività

professionale.

 Altra tipologia di interessi legittimi è quella degli interessi legittimi procedimentali, che

sono gli interessi all’osservanza di quelle regole procedimentali che la PA deve seguire (è

l’unico per cui non è ancora stata dichiarata la risarcibilità.

 Infine vanno ricordati gli interessi legittimi partecipativi, che si estrinsecano nella pretesa

del cittadino di partecipare al procedimento amministrativo, sempre che egli abbia un

interesse qualificato a tale partecipazione per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.

Passaggi del percorso della tutela risarcitoria: RISARCIBILITA’

 I fase: contrarietà assoluta della giurisprudenza

- motivi di qs. Chiusura si basavano sia su argomenti di carattere formale:

nel ns ordinamento non esiste un unico giudice dotato al contempo di giurisdizione e del potere di

condannare al risarcimento del danno- (il GO poteva condannare al risarcimento ma non per gli

I.L., il GA non poteva in ogni caso, quindi se avevo lesione di interesse legittimo(concessione

negata ingiustamente) potevo andare dal GA e chiedere l’annullamento dell’atto amm.vo (non il

risarcimento) ma non potevo chiedere al GO il risarcimento perché questo non conosceva

dell’interesse legittimo. Basandosi la nostra giurisdizione sulla “causa pretendi” ossia sulla

situazione che faccio valere (diritto sogg. GO ;int.legitt.GA) il GO doveva dichiarare il difetto di

giurisdizione. Il problema era questo, non vi era il giudice che potesse fare, per l’interesse

legittimo, sia il riconoscimento dell’illegittimità sia la condanna al risarcimento dell’eventuale

danno.

- Sia su argomenti di carattere sostanziale:

si affermava che il danno ingiusto 2043C.C. era da identificare esclusivamente nel danno lesivo

del diritto soggettivo.

Altre argomentazioni che spingevano verso l’irrisarcibilità erano:l’art.28 Cost. limita la

responsabilità dei funzionari e dei dipendenti statali e pubblici alle sole ipotesi di violazione di

diritti, termine ritenuto evocativo dei soli diritti soggettivi perfetti.

Altra argomentazione: non poco ha pesato il timore di una proliferazione di domande risarcitorie

in capo alla PA. -4 -

 II fase:della ammissione giurisprudenziale limitata ai soli diritti illegittimamente affievoliti(quei

diritti che nello scontro con il potere amm.vo vengono declassati a diritti affievoliti, come

l’espropriazione per pubblica utilità, si declassa il diritto di proprietà)

La giurisprudenza iniziò a tutelare queste posizioni intermedie che presentavano contatti con i

diriti soggettivi, continuando a negarla per i diritti condizionati.

 III fase:caratterizzata da spinte normative di matrice comunitaria, prima limitatamente agli

appalti (art 13 L142/92 che in materia di appalti pubblici ha previsto espressamente la risarcibilità

del danno lesivo di un interesse legittimo. Il risarcimento andava chiesto al GO dopo aver ottenuto

l’annullamento dell’atto lesivo dal GA) poi di carattere più generale (D.Lvo 80/98 art.35 che

prevede il risarcimento del danno nelle materie di giurisdizione esclusiva del GA, cioè servizi

pubblici, edilizia, urbanistica) quindi nelle materie di giurisdizione esclusiva il GA conosce anche

diritti soggettivi potendo anche disporre il risarcimento.

 IV fase: demolizione del dogma dell’irrisarcibilità dell’IL grazie alla sentenza 500/99 C.C. sez.U.

che stabilisce che sussiste la giurisdizione del GO anche per le controversie in tema di risarcimento

del danno a tutela di una posizione di interesse legittimo. Al GA rimangono le materie di

giurisdizione esclusiva al GO viene attribuito il potere di risarcimento degli interessi legittimi altri.

Viene meno quindi la pregiudiziale amm.va, posso rivolgermi direttamente al GO per la tutela

risarcitoria. Questo aveva però disatteso il criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla causa

pretendi introducendo il “petitum”cioè stabiliva che il giudice verrà scelto sulla base di ciò che

verrà chiesto (petitum) perché se chiedo risarcimento vado dal GO, annullamento dal GA (quindi il

potere di conoscere di interessi legittimi era attribuito anche al GO, potere negato dalla

L.2248/1865) con la conseguenza che le due sentenza possano anche configgere tra loro.

 V fase: L.205/2000 art.7 riforma del processo amm.vo

Ha cercato di risolvere questi due problemi: l’elusione della “causa pretendi” e la possibilità di

conflitto di giudicati.

Ha attribuito al GA il compito di assicurare tutela risarcitoria non solo nelle materie di

giurisdizione esclusiva come ha fatto il D.lvo 80/98 ma anche nella generale giurisdizione di

legittimità. Di fatto ha spostato la competenza, nel caso di interessi legittimi, dal GO al GA.

8. Gli interessi collettivi.

 Gli interessi legittimi possono avere anche carattere ultraindividuale, nel qual caso vengono distinti

in interessi collettivi e interessi diffusi.

 Il problema degli interessi ultraindividuali acquista una particolare rilevanza nell’odierno c.d. Stato

sociale, nel quale sono presi in particolare considerazione gli interessi che trascendono la mera sfera

del singolo individuo. Nello Stato liberal-borghese, infatti, l’interesse collettivo era considerato

come una somma di interessi individuali.

 Con l’avvento della Repubblica, l’art.2 Costituzione ("la Repubblica riconosce e garantisce i diritti

inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità")

ha affermato una concezione pluralistica che vede nelle comunità intermedie il mezzo per porre dei

limiti agli eccessi autoritari dello Stato.

Per interessi collettivi si intendono quindi quegli interessi pertinenti ad una pluralità di soggetti, i quali

costituiscono una categoria o un gruppo omogeneo, organizzato allo scopo di realizzare i fini

« corporativi » della categoria o del gruppo di cui trattasi.

9. Gli interessi diffusi.

 Dagli interessi collettivi vanno distinti gli interessi diffusi i quali, pur essendo anch’essi

superindividuali, se ne distinguono tuttavia perché pertengono ad una pluralità indeterminata di

soggetti non costituente una categoria o un gruppo omogeneo.(non fanno capo ad un gruppo

organizzato, come la tutela della qualità della vita.)

PROBLEMA DELLA GIURISDIZIONALITA’: -5 -

 Il problema era se potessero essere fatti valere giudizialmente in un sistema come il nostro

prettamente individualistico.

 Fino al 1986 (introduzione del Min.Ambiente) si discuteva, proprio in virtù del carattere adespota

(privo di padrone) di tali interessi, i quali venivano tendenzialmente esclusi.

 Prima dell’86 la giurisprudenza aveva ammesso la tutela degli interessi collettivi che presentavano

determinati caratteri( ass.ambientali a carattere nazionale presenti in almeno 5 regioni)Nel 1986

poi venne attribuito al Ministro dell’ambiente il potere di individuare le associazioni tutelabili.

 Recentemente la giurisprudenza ha ammesso la tutela giurisdizionale di interessi diffusi e collettivi,

l’ha fatto facendo sfumare la differenza tra le due categorie.

 Vi è anche una tutela procidementale ossia un potere di intervenire nel procedimento(L.241/90)in

capo ai portatori di interessi diffusi e collettivi.

 Ci si chiede in particolare se dette entità abbiano la legittimazione ad agire in giudizio per la tutela

degli interessi diffusi. La tesi negativa trova il suo fondamento nell’interpretazione letterale

dell’art.26 T.U. delle leggi del Consiglio di Stato, nel quale si fa riferimento espressamente

all’interesse di individui o di enti morali giuridici.

 Secondo l’autore, tutta