Diritto amministrativo - Articolo 23 bis legge 1034/1971

Processi amministrativi speciali e rito accelerato

Tra i processi amministrativi speciali si collocano anche quelli che si caratterizzano per la presenza di un rito accelerato, oggetto delle considerazioni che verranno svolte nel presente paragrafo. Processi che oggi sono disciplinati, prevalentemente e salvo normative ulteriormente speciali che valgano a caratterizzare ulteriormente taluni specifici giudizi, dall’art. 23-bis della legge TAR: disposizione che, si può dire, identifica ormai il modello di rito accelerato vigente, avendo riassunto in sé e sostituito le precedenti disposizioni dettate al medesimo fine nell’ultimo decennio del secolo scorso, ossia l’art. 31-bis della legge n. 109/1994 e l’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, come modificato dalla legge di conversione n. 135/1997.

Riconoscimento e contenuti del rito accelerato

È proprio dalla ricognizione del contenuto di tali ultime disposizioni, anzi, che occorre partire ai fini della comprensione dei contenuti del modello di rito accelerato di cui al citato art. 23-bis. Con l’art. 31-bis, del modello di rito accelerato di cui al citato art. 23-bis. Commi 2 e 3 della legge n. 109/1994, introdotto dall’art. 9 del d.l. n. 101/1995, era stato stabilito infatti che i ricorsi proposti avverso provvedimenti di esclusione da gare di appalto di lavori pubblici, laddove fosse stata accolta l’istanza di tutela cautelare, dovessero essere discussi nel merito entro novanta giorni dalla data dell’ordinanza di sospensione (comma 2); e che nei giudizi aventi ad oggetto procedure di affidamento di lavori pubblici, laddove fosse stata presentata istanza di tutela cautelare, la parte resistente poteva chiedere che la decisione potesse essere invece decisa nel merito con udienza di discussione da fissare entro un termine di novanta giorni dal deposito dell’istanza cautelare ovvero di sessanta giorni laddove la richiesta in tal senso fosse stata presentata solo nella camera di consiglio già fissata per la discussione dell’istanza cautelare.

Norme acceleratorie e giurisprudenza

Norme dal chiaro carattere acceleratorio dei tempi necessari per pervenire alla decisione definitiva del merito dei ricorsi in questione, cui si erano poi affiancate le disposizioni recate dall’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, come modificato dalla legge di conversione n. 135/1997, che avevano ulteriormente stabilito che, nei giudizi riguardanti provvedimenti relativi a procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di espropriazione ed occupazione delle aree ad esse destinate, “sono ridotti della metà” (comma 3) e che “tutti i termini processuali nel caso di concessione del provvedimento cautelare, l’udienza di discussione del merito entro sessanta giorni “della causa deve essere celebrata dalla data di adozione della relativa ordinanza. In virtù di tali disposizioni si era dunque introdotto, per la prima volta, nell’ordinamento processuale amministrativo un modello di rito speciale accelerato, destinato ad operare, con regole derogatorie della disciplina ordinaria, nei giudizi che si sono testé rammentati, relativo comunque a procedure di affidamento di lavori pubblici (comprese, come si è detto, le parallele procedure di espropriazione delle aree).

Legittimità costituzionale e interventi della Corte Costituzionale

La possibilità che, nel modo descritto, si fosse arrecato un vulnus al diritto di difesa giurisdizionale costituzionalmente giustificò, peraltro, la rimessione della questione di legittimità costituzionale delle disposizioni dettate, in particolare, dall’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, con riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost.; ma la Corte Costituzionale, con sentenza 10 novembre 1999, n. 427, ha ritenuto infondata la questione, sottolineando come, con “valutazione non arbitraria o irragionevole”, il legislatore abbia inteso delineare “un sistema derogatorio della disciplina processuale, finalizzato a realizzare precisi obiettivi di accelerazione della definizione delle controversie in materia di opere pubbliche o di pubblica utilità e di attività e procedure connesse”, ritenuto costituzionalmente legittimo in quanto “la diversità e peculiarità della materia giustifica la deroga al regime ordinario”, trattandosi di “attività e procedimenti amministrativi contrassegnati dalla rilevanza degli interessi incisi e dal coinvolgimento di posizioni individuali e collettive”.

Modello di rito speciale accelerato

Si tratta insomma, ha ritenuto la Corte costituzionale, di procedimenti di particolare rilievo, particolarmente esposti al rischio che la durata del processo ridondi in danno per gli interessi pubblici che si intendono perseguire attraverso l’emanazione di provvedimenti impugnati (oltre che per quelli privati coinvolti), in relazione alle quali il legislatore ha ragionevolmente ritenuto di dettare una speciale normativa processuale “idonea ad accelerare i processi amministrativi relativi alle indicate materie, spesso contrassegnati, in passato, da una eccessiva durata di fatto degli effetti dei provvedimenti cautelari, laddove il processo poteva essere tempestivamente definito con sentenza”. Sicché si può dire che, prima ancora che ai singoli strumenti processuali prescelti per conseguire il fine (fissazione rapida e privilegiata dell’udienza di discussione del merito, dimezzamento dei termini processuali, possibilità di definizione del giudizio con sentenza in occasione della camera di consiglio fissata per la sospensiva), è la ratio acceleratoria stessa perseguita dal legislatore che ha ottenuto, nella decisione indicata, il convinto avallo della Corte costituzionale.

Estensione del rito speciale accelerato

Non meraviglia dunque che, a questo punto e su queste basi, il legislatore abbia ritenuto di delineare un vero e proprio modello di rito speciale accelerato, da estendere anche oltre l’ambito oggettivo delle controversie in materia di appalti di lavori pubblici cui era stato fino a quel momento applicato, ad altri casi nei quali potesse ragionevolmente riscontrarsi la presenza della medesima ratio iuris, l’essere cioè di fronte ad “attività e procedimenti amministrativi contrassegnati dalla rilevanza degli interessi incisi e dal coinvolgimento di posizioni individuali e collettive”. Viene introdotto così dall’art. 4 della legge n. 205/2000, nel corpo della legge n. 1034/1971 sui TAR, l’art. 23-bis, – com’è noto – che assoggetta al rito accelerato in questione un ambito oggettivo di controversie assai più ampio di quello, relativamente ristretto, che era stato precedentemente interessato dalle disposizioni processuali speciali, risultando questo ora esteso, oltre a quelli di lavori, anche agli appalti di servizi e forniture, ai provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti, ai provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o dismissione di imprese o beni pubblici, a quello relativi alla costituzione, modificazione o estinzione di società, aziende o istituzioni per la gestione di servizi pubblici locali, ai provvedimenti di nomina adottati previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, ai provvedimenti di scioglimento degli enti locali ed a quelli concernenti la formazione ed il funzionamento degli organi.

Giurisprudenza e interpretazione

Tutte materie nelle quali evidentemente il legislatore ha riconosciuto la presenza di ragioni di particolare urgenza della definizione dei giudizi amministrativi eventualmente pendenti, in considerazione della delicatezza e rilevanza degli interessi pubblici e privati, sociali ed individuali, che ne sono coinvolti, alle quali sono state poi aggiunte anche altre ipotesi previste da talune leggi speciali successive, cui è stata espressamente estesa l’applicabilità del rito delineato dalla disposizione di cui al 23-bis: sì che, in esito alla descritta evoluzione, si può dire che al rito speciale previsto per le opere pubbliche si sia ormai sostituito un più generale modello di rito speciale accelerato operante per i c.d. settori sensibili. Quanto alla più precisa delimitazione dell’ambito oggettivo delle controversie soggette al rito speciale in questione, si può dire che la giurisprudenza amministrativa non abbia incontrato, fino a questo momento, particolari difficoltà.

Effetti dell'art. 23-bis

L’art. 23-bis, in primo luogo, aveva avuto infatti l’effetto di risolvere, con una più precisa formulazione letterale della norma speciale, taluni problemi esegetici che erano sorti con riferimento alla previgente disposizione di cui all’art. 19 del d.l. n. 67/1997. Questa si riferiva letteralmente, infatti, ai giudizi riguardanti “provvedimenti relativi a procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di espropriazione ed occupazione delle aree ad esse destinate”: sicché si era posto il problema se le norme acceleratorie fossero applicabili anche alle impugnazioni dei bandi di gara, ad esempio, che di per sé potrebbero ritenersi estranei alle procedure in questione, di cui piuttosto costituiscono la disciplina (ed al più danno avvio); ovvero ai provvedimenti di esclusione, che pure si era rilevato che, in effetti, concludono per chi li impugna il procedimento in questione.

Chiarimenti giurisprudenziali

Questioni tutte cui l’art. 23-bis ha dato espressamente (come nel caso dei bandi, che si dice chiaramente che sono compresi nel novero dei provvedimenti assoggettati alla disciplina speciale) o implicitamente risposta, avallando a sua volta le posizioni alle quali era comunque giunta la giurisprudenza amministrativa. Né in sede di applicazione della norma speciale in questione pare che siano emersi nuovi dubbi interpretativi di consistente rilievo. Si è rapidamente chiarito che, nonostante l’imprecisa dizione letterale della norma, la quale di per sé si riferisce agli affidamenti di servizi pubblici, la disciplina processuale di cui all’art. 23-bis viene in rilievo non solo per le concessioni di pubblici servizi, ma anche per le procedure finalizzate alla stipula di contratti di appalto pubblico dato che la ratio acceleratoria si pone in modo identico per tutte le tipologie di gare, sì da rendere sfuggente la giustificazione del diverso trattamento riservato agli appalti di servizi rispetto a quelli di opere e di forniture, così come agli affidamenti di pubblici servizi.

Interpretazione dell'affidamento di servizi pubblici

Piuttosto, si è affermato come occorresse interpretare l’espressione affidamento di servizi pubblici come riferita non solo a quegli affidamenti che conseguono ad una procedura di concorsuale in senso stretto bensì, più in generale, con riguardo a tutti i provvedimenti che incidono sull’assegnazione del servizio pubblico, quali ad esempio quelli riguardanti la titolarità di farmacie ovvero i dinieghi opposti avverso richieste di prosecuzione dell’autorizzazione all’esecuzione di pubblici servizi. Giurisprudenza commentata in dottrina, essendosi ritenuta tale conclusione convincente anche perché segna, opportunamente, un tendenziale coincidenza tra l’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 33 del D.lgs. n. 80/1998 ed il rito speciale. Nessun problema 23-bis, lettera d), in relazione ai quali si è piuttosto opportunamente precisato che l’operatività della norma speciale “va circoscritta alle sole vertenze nelle quali è in contestazione l’esercizio delle funzioni che incidono sui settori alla cui vigilanza o regolazione gli organismi in questione sono istituzionalmente preposti e sui delicatissimi interessi negli stessi coinvolti; pertanto, essa non si applica alle controversie concernenti la ordinaria gestione del proprio personale, che altrimenti, finirebbe col fruire di un non ragionevole privilegio non accordato ad altre categorie di pubblici dipendenti”.

Interpretazioni giurisprudenziali su lettere e) ed f)

Né pare che, in giurisprudenza, particolari problemi interpretativi si siano posti con riferimento ai casi di cui alle lettere e) ed f) dell’art. 23-bis: sicché qualche specifica considerazione può essere dedicata, piuttosto, alle conclusioni raggiunte dalla stessa giurisprudenza con riferimento ai provvedimenti che, rispetto a quelli soggetti al rito accelerato, si pongano quali provvedimenti di secondo grado e/o risultino ad essi giuridicamente e processualmente connessi. Con riguardo alla prima problematica, infatti, dando seguito a quanto già aveva chiarito l’adunanza plenaria n. 1/2001, la giurisprudenza si è mantenuta ferma nel ribadire come la ratio ispiratrice del rito accelerato vada riconosciuta non solo con riferimento ai provvedimenti che direttamente dispongono l’aggiudicazione o esecuzione di appalti pubblici bensì anche, più in generale, con riguardo ai “provvedimenti che, comunque, intervengono nella fase di aggiudicazione o che comunque riguardano l’esecuzione dell’appalto, tra i quali vanno ricompresi anche io provvedimenti che annullano o revocano aggiudicazioni”.

Giurisprudenza su atti connessi

Mentre con riferimento all’ipotesi di impugnazione di atti connessi, si è considerata prevalente l’esigenza di garantire la possibilità di “realizzare il simultaneus processus che anche ha ispirato la riforma del processo amministrativo, con conseguente applicabilità del rito accelerato laddove sia comunque coinvolto un provvedimento soggetto al rito speciale, allo scopo di non veder svanire la possibilità di ottenere una rapida definizione della lite, secondo le cadenze indicate dall’art. 23 bis”. Posizioni in tal senso fissate, in giurisprudenza, a partire dalla decisione Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2003, n. 1605, fondate sul rilievo che “il sistema processuale amministrativo presenta caratteristiche autonome e distinte da quello civile”, che “il fatto che siano contestualmente impugnati altri atti connessi non modifica né sminuisce la rilevanza degli interessi legati al provvedimento soggetto al rito speciale, che giustificano per sé soli l’applicazione del rito accelerato” e che “l'oggetto del processo amministrativo si è, invero, ormai definitivamente spostato dall’atto impugnato al rapporto controverso”, con la conseguenza che “le esigenze acceleratorie poste alla base del rito speciale”.