Diritto amministrativo - Articolo 23 bis legge 1034/1971

23-bis della legge n. 1034/1971, introdotto dall’art. 4 della legge

2. L’art.

n. 205/2000.

Tra i processi amministrativi speciali si collocano anche quelli che si caratterizzano

per la presenza di un rito accelerato, oggetto delle considerazioni che verranno svolte

nel presente paragrafo. Processi che oggi sono disciplinati, prevalentemente e salvo

normative ulteriormente speciali che valgano a caratterizzare ulteriormente taluni

specifici giudizi , dall’art. 23-bis della legge TAR: disposizione che, si può dire,

identifica ormai il modello di rito accelerato vigente, avendo riassunto in sé e

sostituito le precedenti disposizioni dettate al medesimo fine nell’ultimo decennio del

secolo scorso, ossia l’art. 31-bis della legge n. 109/1994 e l’art. 19 del decreto legge

n. 67/1997, come modificato dalla legge di conversione n. 135/1997.

E’ proprio dalla ricognizione del contenuto di tali ultime disposizioni, anzi, che

della ragion d’essere stessa

occorre partire ai fini della comprensione dei contenuti e

Con l’art. 31-bis,

del modello di rito accelerato di cui al citato art. 23-bis. commi 2 e

3 della legge n. 109/1994, introdotto dall’art. 9 del d.l. n. 101/1995, era stato stabilito

infatti che i ricorsi proposti avverso provvedimenti di esclusione da gare di appalto di

lavori pubblici, laddove fosse stata accolta l’istanza di tutela cautelare, dovessero

dell’ordinanza di

essere discussi nel merito entro novanta giorni dalla data

sospensione (comma 2); e che nei giudizi aventi ad oggetto procedure di affidamento

di lavori pubblici, laddove fosse stata presentata istanza di tutela cautelare, la parti

resistenti potevano chiedere che la decisione potesse essere invece decisa nel merito

con udienza di discussione da fissare entro un termine di novanta giorni dal deposito

dell’istanza cautelare ovvero di sessanta giorni laddove la richiesta in tal senso fosse

stata presentata solo nella camera di consiglio già fissata per la discussione

dell’istanza cautelare. Norme dal chiaro carattere acceleratorio dei tempi necessari

per pervenire alla decisione definitiva del merito dei ricorsi in questione, cui si erano

poi affiancate le disposizioni recate dall’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, come

modificato dalla legge di conversione n. 135/1997, che avevano ulteriormente

stabilito che, nei giudizi riguardanti provvedimenti relativi a procedure di

aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità,

ivi comprese le procedure di espropriazione ed occupazione delle aree ad esse

destinate, “ sono ridotti della metà “ (comma 3) e che “

tutti i termini processuali nel

caso di concessione del provvedimento cautelare, l’udienza di discussione del merito

entro sessanta giorni “

della causa deve essere celebrata dalla data di adozione della

relativa ordinanza .

In virtù di tali disposizioni si era dunque introdotto, per la prima volta,

nell’ordinamento processuale amministrativo un modello di rito speciale accelerato,

destinato ad operare, con regole derogatorie della disciplina ordinaria, nei giudizi che

si sono testé rammentati, relativo comunque a procedure di affidamento di lavori

pubblici (comprese, come si è detto, le parallele procedure di espropriazione delle

aree). La possibilità che, nel modo descritto, si fosse arrecato un vulnus al diritto di

difesa giurisdizionale costituzionalmente giustificò, peraltro, la rimessione della

questione di legittimità costituzionale delle disposizioni dettate, in particolare,

dall’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, con riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113

Cost.; ma la Corte Costituzionale, con sentenza 10 novembre 1999, n. 427, ha

ritenuto infondata la questione, sottolineando come, con “valutazione non arbitraria

od irragionevole”, il legislatore abbia inteso delineare “un sistema derogatorio della

disciplina processuale, finalizzato a realizzare precisi obiettivi di accelerazione della

definizione delle controversie in materia di opere pubbliche o di pubblica utilità e di

attività e procedure connesse”, ritenuto costituzionalmente legittimo in quanto “la

diversità e peculiarità della materia giustifica la deroga al regime ordinario”,

trattandosi di “attività e procedimenti amministrativi contrassegnati dalla rilevanza

individuali e collettive”.

degli interessi incisi e dal coinvolgimento di posizioni

– –

Si tratta insomma ha ritenuto la Corte costituzionale di procedimenti di

particolare rilievo, particolarmente esposte al rischio che la durata del processo

ridondi in danno per gli interessi pubblici che si intendono perseguire attraverso

l’emanazione di provvedimenti impugnati (oltre che per quelli privati coinvolti), in

relazione alle quali il legislatore ha ragionevolmente ritenuto di dettare una speciale

normativa processuale “idonea ad accelerare i processi amministrativi relativi alle

indicate materie, spesso contrassegnati, in passato, da una eccessiva durata di fatto

degli effetti dei provvedimenti cautelari, laddove il processo poteva essere

tempestivamente definito con sentenza” .Sicché si può dire che, prima ancora che ai

singoli strumenti processuali prescelti per conseguire il fine (fissazione rapida e

privilegiata dell’udienza di discussione del merito, dimezzamento dei termini

processuali, possibilità di definizione del giudizio con sentenza in occasione della

camera di consiglio fissata per la sospensiva), è la ratio acceleratoria stessa

perseguita dal legislatore che ha ottenuto, nella decisione indicata, il convinto avallo

della Corte costituzionale.Non meraviglia dunque che, a questo punto e su queste

basi, il legislatore abbia ritenuto di delineare un vero e proprio modello di rito

speciale accelerato, da estendere anche oltre l’ambito oggettivo delle controversie in

materia di appalti di lavori pubblici cui era stato fino a quel momento applicato, ad

altri casi nei quali potesse ragionevolmente riscontrarsi la presenza della medesima

ratio iuris, l’essere cioè di fronte ad “attività e procedimenti amministrativi

contrassegnati dalla rilevanza degli interessi incisi e dal coinvolgimento di posizioni

individuali e collettive”. Viene introdotto così dall’art. 4 della legge n. 205/2000, nel

corpo della legge n. 1034/1971 sui TAR, l’art. 23-bis, – com’è noto –

che assoggetta

al rito accelerato in questione un ambito oggettivo di controversie assai più ampio di

quello, relativamente ristretto, che era stato precedentemente interessato dalle

disposizioni processuali speciali, risultando questo ora esteso, oltre a quelli di lavori,

anche agli appalti di servizi e forniture, ai provvedimenti delle autorità

amministrative indipendenti, ai provvedimenti relativi alle procedure di

privatizzazione o dismissione di imprese o beni pubblici, a quello relativi alla

costituzione, modificazione o estinzione di società, aziende o istituzioni per la

gestione di servizi pubblici locali, ai provvedimenti di nomina adottati previa

deliberazione del Consiglio dei Ministri, ai provvedimenti di scioglimento degli enti

locali ed a quelli concernenti la formazione ed il funzionamento degli organi.

– –

Tutte materie nelle quali evidentemente il legislatore ha riconosciuto la presenza

di ragioni di particolare urgenza della definizione dei giudizi amministrativi

eventualmente pendenti, in considerazione della delicatezza e rilevanza degli

interessi pubblici e privati, sociali ed individuali, che ne sono coinvolti, alle quali

sono state poi aggiunte anche altre ipotesi previste da talune leggi speciali

successive, cui è stata espressamente estesa l’applicabilità del rito delineato dalla

disposizione di cui al 23-bis : sì che, in esito alla descritta evoluzione, si può dire che

al rito speciale previsto per le opere pubbliche si sia ormai sostituito un più generale

modello di rito speciale accelerato operante per i c.d. settori sensibili .

alla più precisa delimitazione dell’ambito oggettivo delle controversie

Quanto

soggette al rito speciale in questione, si può dire che la giurisprudenza

amministrativa non abbia incontrato, fino a questo momento, particolari difficoltà.

23-bis, in primo luogo, aveva avuto infatti l’effetto di risolvere, con una più

L’art.

precisa formulazione letterale della norma speciale, taluni problemi esegetici che

disposizione di cui all’art. 19 del d.l. n.

erano sorti con riferimento alla previgente

67/1997. Questa si riferiva letteralmente, infatti, ai giudizi riguardanti

“provvedimenti relativi a procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di

opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di espropriazione ed

occupazione delle aree ad esse destinate”: sicché si era posto il problema se le norme

acceleratorie fossero applicabili anche alle impugnazioni dei bandi di gara, ad

esempio, che di per sé potrebbero ritenersi estranei alle procedure in questione, di cui

piuttosto costituiscono la disciplina (ed al più danno avvio); ovvero ai provvedimenti

di esclusione, che pure si era rilevato che, in effetti, concludono per chi li impugna il

procedimento in questione . E così via: questioni tutte cui l’art. 23-bis ha dato

espressamente (come nel caso dei bandi, che si dice chiaramente che sono compresi

nel novero dei provvedimenti assoggettati alla disciplina speciale) od implicitamente

risposta, avallando a sua volta le posizioni alle quali era comunque giunta la

giurisprudenza amministrativa .

Né in sede di applicazione della norma speciale in questione pare che siano emersi

nuovi dubbi interpretativi di consistente rilievo. Si è rapidamente chiarito che,

nonostante l’imprecisa dizione letterale della norma, la quale di per sé si riferisce agli

affidamenti di servizi pubblici, la disciplina processuale di cui all’art. 23-bis viene in

rilievo non solo per le concessioni di pubblici servizi, ma anche per le procedure

di servizi, “dato

finalizzate alla stipula di contratti di appalto pubblico che la ratio

acceleratoria si pone in modo identico per tutte le tipologie di gare, sì da rendere

sfuggente la giustificazione del diverso trattamento riservato agli appalti di servizi

rispetto a quelli di opere e di forniture, così come agli affidamenti di pubblici

servizi”. l’espressione

Piuttosto, si è affermato come occorresse interpretare

affidamento di servizi pubblici come riferita non solo a quegli affidamenti che

conseguono ad una procedura di concorsuale in senso stretto bensì, più in generale,

con riguardo a tutti i provvedimenti che incidono sull’assegnazione del servizio

pubblico, quali ad esempio quelli riguardanti la titolarità di farmacie ovvero i

dinieghi opposti avverso richieste di prosecuzione dell’autorizzazione all’esecuzione

di pubblici servizi . Giurisprudenza commentata in dottrina, essendosi ritenuta tale

“pienamente

conclusione convincente anche perché segna, opportunamente, un

tendenziale coincidenza tra l’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 33 del D.

n. 80/1998 ed il rito speciale”

Lgs. .

riguardo all’individuazione dei casi di applicabilità dell’art.

Nessun problema 23-bis,

lettera d), in relazione ai quali si è piuttosto opportunamente precisato che

l’operatività della norma speciale “va circoscritta alle sole vertenze nelle quali è in

contestazione l’esercizio delle funzioni che incidono sui settori alla cui vigilanza o

regolazione gli organismi in questione sono istituzionalmente preposti e sui

delicatissimi interesse negli stessi coinvolti; pertanto, essa non si applica alle

controversie concernenti la ordinaria gestione del proprio personale, che altrimenti,

finirebbe col fruire di un non ragionevole privilegio non accordato ad altre categorie

di pubblici dipendenti “.

Né pare che, in giurisprudenza, particolari problemi interpretativi si siano posti con

riferimento ai casi di cui alle lettere e) ed f) dell’art. 23-bis : sicché qualche specifica

considerazione può essere dedicata, piuttosto, alle conclusioni raggiunte dalla stessa

giurisprudenza con riferimento ai provvedimenti che, rispetto a quelli soggetti al rito

accelerato, si pongano quali provvedimenti di secondo grado e/o risultino ad essi

giuridicamente e processualmente connessi.

Con riguardo alla prima problematica, infatti, dando seguito a quanto già aveva

chiarito l’adunanza plenaria n. 1/2001 , la giurisprudenza si è mantenuta ferma nel

ribadire come la ratio ispiratrice del rito accelerato vada riconosciuta non solo con

riferimento ai provvedimenti che direttamente dispongono l’aggiudicazione o

esecuzione di appalti pubblici bensì anche, più in generale, con riguardo ai

“provvedimenti che, comunque, intervengono nella fase di aggiudicazione o che

comunque riguardano l’esecuzione dell’appalto, tra i quali vanno ricompresi anche i

o revocano aggiudicazioni”

provvedimenti che annullano ; mentre con riferimento

all’ipotesi di impugnazione di atti connessi, si è considerata prevalente l’esigenza di

garantire la possibilità di “ realizzare il simultaneus processus che anche ha ispirato

la riforma del processo amministrativo, con conseguente applicabilità del rito

nell’impugnazione un provvedimento

accelerato laddove sia comunque coinvolto

rito speciale, “allo

soggetto a tale scopo di non veder svanire la possibilità di ottenere

indicate dall’art. 23 bis”.

una rapida definizione della lite, secondo le cadenze

Posizioni in tal senso fissate, in giurisprudenza, a partire dalla decisione Cons. Stato,

1605 , fondate sul rilievo che “

sez. VI, 27 marzo 2003, n. il sistema processuale

e distinte da quello civile “, che “il

amministrativo presenta caratteristiche autonome

fatto che siano contestualmente impugnati altri atti connessi non modifica né

sminuisce la rilevanza degli interessi legati al provvedimento soggetto al rito

speciale, che giustificano per sé soli l’applicazione del rito accelerato” e che

“l'oggetto del processo amministrativo si è, invero, ormai definitivamente spostato

dall’atto impugnato al rapporto controverso “, con la conseguenza che “ le esigenze

acceleratorie poste alla base del rito speci