Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Capitolo I: L’amministrazione e il suo diritto

“Amministrazione” non è di per sé un concetto giuridico.

Il termine, lessicalmente inteso, indica la cura in concreto di interessi. Essa è riferibile, dunque, ad un qualsiasi soggetto

che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che soggetto stesso si propone di perseguire.

L’amministrazione è regolata da norme giuridiche ed è volta alla soddisfazione di interessi pubblici (amministrazione in

senso oggettivo), questa è collegata alla nozione di amministrazione in senso soggettivo in quanto è amministrativa

l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi

dei soggetti pubblici, ciò equivale a dire organizzazione amministrativa.

Il numero degli enti pubblici è mutevole nel tempo: di conseguenza, l’ambito dalla pubblica amministrazione tende, nei vari

momenti storici, ad estendersi o a contrarsi. Inoltre anche all’interno della stessa amministrazione si verificano mutamenti

di grande rilievo.

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nelle

attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento.

La scienza del diritto amministrativo dei nostri giorni deve confrontarsi con alcuni dati: in primo luogo non esiste soltanto il

potere statale, ma sussistono anche altri poteri. Essi devono però rapportarsi sempre ad un ordinamento generale dunque

il loro studio giuridico permane nell’ambito del diritto di un medesimo ordinamento generale. In secondo luogo diritto

amministrativo è sempre più spesso diritto prodotto dalle fonti comunitarie.

Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’unione europea cui è affidato il

compito di svolgere attività sostanzialmente amministrative e di emanare atti amministrativi. Nell’ambito del diritto

comunitario di estremo rilievo è il principio di sussidiarietà. Esso presenta in realtà due facce. Una garantista a favore del

decentramento e dei poteri locali ai quali sono riservate le competenze salvo che non siano in grado di assicurare la

realizzazione degli obiettivi che devono perseguire. L’altra che viceversa può agevolare processi di accertamento a favore

del livello di governo superiore.

La presenza dell’amministrazione comunitaria determina un mutamento del ruolo delle amministrazioni nazionali, le quali

sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria. Ciò determina

una complicazione del procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle

amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i

cittadini, situazione che crea altresì dubbi e incertezze in ordine al giudice al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga

leso dell’azione procedimentale.

Si deve distinguere tra esecuzioni in via indiretta che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri, ed

esecuzione in via diretta caratterizzata da funzioni svolte direttamente dalla comunità, il che determina un conseguente

aumento delle dimensioni organizzative dell’apparato amministrativo che ad essa fa capo. La commissione si avvale così

oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e sviluppati spesso in maniera non organica, anche a motivo

dell’assenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno sviluppo più

omogeneo. Capitolo II: Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si

riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Molte tra le norme di questo ordinamento sono costituite da prescrizioni

costituzionale, ed è per questo che l’analisi deve muovere dalla costituzione, per il fatto che le sue prescrizioni prevalgono

sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto. La costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III

della parte seconda. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione nessuno dei quali

assume il ruolo di modello principale.

Art. 98 , ai sensi di questo articolo l’amministrazione è direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi

 impiegati sono posti.

Art. 5 , caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e della promozione delle autonomie locali, in grado

 di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.

Art. 97 , contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del governo. Si parla

 quindi di amministrazione indipendente dal governo che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Quindi

l’amministrazione è disciplinata dalla legge. Questo è un articolo centrale. L’articolo pone limiti anche al legislatore, il

quale può incidere sull’amministrazione dettando regole per la disciplina della sua organizzazione. Gli organi politici

possono controllare indirizzare il livello più alto dell’amministrazione -la dirigenza- solo utilizzando gli strumenti di cui

al decreto legislativo 165/2001, in particolare: prefissione degli obiettivi e verifica dei risultati.

Art. 95

, L’analisi dei modelli di amministrazione derivanti dal disegno costituzionale fa notare come sia costantemente

 presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Difatti ai sensi dell’articolo 95, il governo

insieme al parlamento esprime un indirizzo politico-amministrativo. Ma la Pubblica Amministrazione non può essere

una semplice ramificazione del potere politico. Quindi l’articolo 95 dice cosa non è l’amministrazione. La Pubblica

Amministrazione è concepita come qualcosa di tecnico disciplinata da leggi e norme specifiche. Questo principio si

trova anche nel TU EELL. 1

In ogni caso il momento amministrativo non è totalmente estraneo al governo. Difatti quando il governo, espressione delle

forze politiche di maggioranza, si ingerisce nell’amministrazione, vi introduce un elemento di politicità. Ma il nostro

ordinamento introduce una tendenziale distinzione tra politica ed amministrazione, in occasione della disciplina

dell’organizzazione del lavoro presso le PA (d.lgs. 29/1993 sostituito dal d.lgs. 165/2001). Tale disciplina delinea le

attribuzioni della componente politica e di quella non politica. L’attuale normativa è orientata in senso garantista, mirando

ad escludere che la PA diventi un mero apparato subordinato agli organi politici, i quali, comunque, possono controllare

ed indirizzare il livello più alto dell’amministrazione: la dirigenza. Difatti in alcuni casi sussiste uno stretto vincolo fiduciario

tra organo politico e vertice dirigenziale, tale che gli incarichi cessano decorsi i 90 giorni dal voto sulla fiducia al nuovo

esecutivo dando vita al fenomeno dello spoil system. In tale ipotesi la separazione tra politica ed amministrazione risulta

attenuata.

I principi costituzionali della PA sono:

Principio di Responsabilità, enunciato dall’art. 28 della costituzione “I funzionari ed i dipendenti dello stato e degli enti

pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione di

diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende anche allo Stato e agli enti pubblici”. Con il termine responsabilità il

costituente si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito. E’ un principio di immedesimazione

organica. Infatti i soggetti della PA non operano in semplice rappresentanza dell’amministrazione ma si immedesimano con

essa. Possono essere anche presi provvedimenti disciplinari. Secondo il principio di responsabilità amministrativa, il

funzionario risponde in solido con l’amministrazione.

Principio di Legalità, trova riconoscimento parziale all’art. 1 della legge 241 che al co 1 recita: l’attività amministrativa

persegue i fini determinati dalla legge.

- Risale storicamente all’idea che l’azione amministrativa non deve mai andare contro la legge (art 4 disposizioni

preliminari codice civile, articolo cinque legge 2248/1865).

- L’azione amministrativa è possibile soltanto nel rispetto dei limiti che la legge impone all’amministrazione (senso

formale).

È enunciato dall’art. 97 della costituzione. Secondo tale principio l’attività della PA deve essere disciplinata dalla legge. Il

principio di legalità si ricollega chiaramente all’idea della legge quale espressione della volontà generale, che si pone alla

base di tutte le manifestazioni pubbliche dell’ordinamento e quindi risponde all’immagine dell’amministrazione esecutrice

della legge.

Si caratterizza per 3 accezioni:

1. Legalità come non contraddittorietà, intesa come non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge.

Questa accezione di legalità corrisponde all’idea di una PA che può fare ciò che non sia vietato dalla legge.

Siffatta opinione è stata poi superata in virtù dell’elaborazione delle tesi sulla legalità formale e sostanziale.

2. Legalità in senso formale , il principio di legalità richiede oltre alla contraddittorietà, anche che l’azione

amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Si tratta del principio di legalità inteso come conformità

formale. La PA deve agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che le attribuisce il relativo potere, quindi

la PA per agire ha bisogno di una norma giuridica che l’autorizzi ad agire. L’amministrazione non ha poteri atipici

o innominati.

3. Legalità in senso sostanziale , quando c’è una norma che attribuisce un potere, quel potere deve rispettare tutte le

norme che ne disciplinano l’esercizio. L’amministrazione deve fare i conti con norme regolative e attributive

dell’uso del potere. Ci sono norme che regolano come l’amministrazione deve regolare il potere. Il principio di

legalità non è previsto in costituzione, era così anche prima della costituzione del 1948 e il fondamento positivo di

questo principio si trova nell’art. 5 della legge 2248/ 1865 e nell’articolo 4 delle disposizioni preliminari del codice

civile, è una legge del 1889 che ha previsto il giudice amministrativo. Nel testo della costituzione si possono

trovare norme da cui desumere questo principio: art. 24 (tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri

diritti e interessi), art. 113 (contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela

giurisdizionale dei diritti e degli interessi di fronte al giudice amministrativo).

L’amministrazione quindi agisce non solo entro i limiti di legge ma in conformità della disciplina sostanziale posta

dalla legge stessa, la quale incide anche sulla modalità di esercizio dell’azione. Questa concezione si ricava dalle

ipotesi in cui la costituzione prevede una riserva di legge (artt. 13,23,41,51,52), che è molto diversa dal principio

di legalità. La riserva di legge riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la

disciplina legislativa di una certa materia, delimita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo, la cui

violazione comporta illegittimità costituzionale della norma stessa. Il principio di legalità attiene il rapporto tra

legge ed attività complessiva della PA, la cui violazione determina l’illegittimità dell’azione amministrativa.

Il principio di legalità in senso sostanziale ripropone la difficoltà di contemperare due esigenze diverse: da un lato quella di

garantire e di tutelari privati, che richiede una disciplina legislativa che penetri all’interno della sfera del potere

amministrativo, dall’altro quella di lasciare spazi adeguati d’azione all’amministrazione, evitando rischi di un’eccessiva

vincolatezza della sua attività che, troppo rigida, diverrebbe incapace di adattarsi alle diverse situazioni concrete, finendo

con il danneggiare il cittadino stesso. La legge comunque non potrebbe sempre prevedere tutto. Pertanto, uno spazio di

valutazione per l’amministrazione deve sempre pur esistere. Si tratta di coniugare questo spazio con il principio di legalità.

Ciò impone di comprendere in quale mondo un’amministrazione che effetto scelte rese possibili proprio dall’incompleta

disciplina posta dalla legge in via generale e astratta possa dirsi ancora assoggettata alla legge. La possibilità

dell’amministrazione di agire in assenza di disposizioni legislative sussiste solo nell’ambito dell’esercizio del potere: infatti,

l’attribuzione dei poteri che possono condizionare i diritti dei privati è sempre effettuata dalla legge.

Il principio di legalità si risolve nella tipicità dei provvedimenti amministrativi: se la PA può esercitare i soli poteri autoritativa

attribuiti dalla legge, essa può emanare i soli provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Tale principio è

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richiamato dall’articolo 1.1 L.241/91 ai sensi del quale “l’attività amministrativa persegue fini determinati dalla legge ed è

retta da criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle

altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”. Inoltre il comma

3 chiarisce che il rispetto di tali principi va assicurato anche dai “soggetti privati preposti all’esercizio di attività

amministrative”. Per quanto riguarda gli atti di natura non autoritativa il comma 2 stabilisce che “la PA agisce secondo le

norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”. Resta fermo il principio di legalità/tipicità per l’attività

autoritativa. Ma il mancato rispetto di alcune regole dell’agire amministrativo può diventare irrilevante sotto il profilo

dell’annullabilità dell’atto, dequotando il principio di legalità come si può desumere dalla lettura dell’articolo 21 octies

comma 2 ai sensi del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla

forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe

potuto essere diverso, da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo, non è comunque annullabile per

mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora la PA dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento,

non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

La corte costituzionale ha elaborato il principio del Giusto Procedimento, avente la dignità di principio generale

dell’ordinamento. Esprime l’esigenza che ci sia distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto

con atto alla stregua della disciplina astratta.

-L’amministrazione si imbatte in due tipi di norme giuridiche. Una dottrina dovuta a Guiciardi inventa la distinzione tra

norme di di relazione (che attribuiscono il potere fin dove l’amministra ione può arrivare per non entrare nella sfera dei

privati) sono norme attributive del potere, e norme di azione. Se si viola una norma di relazione l’atto è illecito in quanto

esercita un potere che non le era stato attribuito e si inserisce nella sfera del privato ledendo un diritto, con dovere di

risarcirlo. Se si viola una norma di azione non vi è un atto illecito in quanto il potere è stato attribuito, però il

provvedimento è leggi di uno e chi ha una lesione ha diritto ad ottenere l’annullamento dell’atto con effetto retroattivo. Per

far valere una violazione della norma di azione bisogna far vedere di aver subito un pregiudizio.

Bisogna stabilire un collegamento tra:

- Diritto soggettivo – norma di relazione: attribuisce il potere

- Interesse legittimo – norma di azione: regola potere

Articolo 101 co. 2 Costit.: soggezione del giudice alla legge, l’amministrazione non deve violare la legge, sennò il giudice

deve darle torto.

Ci sono però due aspetti per i quali il potere vincolato:

1. Competenza: specificazione dell’organo o dell’ente che può esercitare il potere,

2. Scopo-finalità di pubblico interesse: l’obiettivo si desume sempre dall’ordinamento.

Principio di Imparzialità, enunciato anch’esso dall’articolo 97 della costituzione che pone espressamente due principi

relativi all’amministrazione: il principio del buon andamento dell’amministrazione e il principio di imparzialità. Comune ad

entrambi è il problema teorico del loro campo di applicazione: la norma infatti di sembra riferirlo esclusivamente

all’organizzazione amministrativa. Ma dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non

esclusivamente programmatica della norma costituzionale, che pone una riserva di legge. La portata dell’articolo è stata

poi estesa non solo alla legge ma anche all’amministrazione. Infine in virtù di una interpretazione estensiva della

locuzione “pubblici uffici” è stata affermata l’applicabilità diretta di tale principio così all’organizzazione, come all’attività

amministrativa.

Il principio di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti

dal