Diritto amministrativo - Appunti intere lezioni

Diritto amministrativo

Nozione pubblica amministrazione

Il diritto amministrativo disciplina l’esercizio e l’organizzazione del potere nella pubblica amministrazione. Non esiste una definizione unitaria del concetto di pubblica amministrazione, la si può solo descrivere attingendo da alcune norme che chiariscono: indici di riconoscimento, indici sintomatici, caratteri essenziali o che ne tentano una elencazione, e ci permettono di individuare se un soggetto è pubblica amministrazione o meno. Il legislatore non ha voluto dare una definizione chiara e vincolata, per non precludere ulteriori definizioni e le evoluzioni future del concetto di pubblica amministrazione.

Obiettivo PA

L'obiettivo della pubblica amministrazione è la cura dell'interesse pubblico, significa che agisce per perseguire l'interesse della collettività, il c.d. interesse alieno, cioè non l'interesse della pubblica amministrazione stessa ma l'interesse degli altri. Per curare l'interesse della collettività si agisce attraverso uno strumento, ovvero con una situazione giuridica che si chiama potere. Il potere agisce in via unilaterale senza il consenso del soggetto destinatario del potere.

Che cosa è la pubblica amministrazione

In senso verticale: secondo il sistema capovolto dettato dalla modifica del titolo V: comune, provincia, comunità montana, regione, stato. In senso orizzontale: sono le camere di commercio, università, le autorità indipendente eccetera; anche un privato per certi aspetti viene considerato pubblica amministrazione (in quanto soggetto alle discipline del diritto pubblico). Per esempio, un concessionario di un pubblico servizio.

Gli indici di riconoscimento derivano da una serie di norme che si applicano esclusivamente alle Pubbliche Amministrazioni, di cui art. 97 Cost. (in materia di assunzione), art. 100 Cost. e lg 20/94 (in materia di controllo finanziario economico e responsabilità amministrativo-contabile), d.lgs 163/06 (in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e lg 241/90 (legge sul procedimento amministrativo).

Abbiamo individuato tutta una serie di norme ad esclusiva applicabilità ai soggetti che "sono" pubblica amministrazione, che si riconoscono in quelle norme. Ulteriori indici, quelli sintomatici, descrivono le caratteristiche oggettive, sintomatiche della loro condizione di pubblica amministrazione, aspetti come:

• La costituzione, ad opera esclusiva della legge (come "unica fonte costitutiva"). Nei fatti accade però che un ente può essere costituito per la volontà di un altro ente.
• Il finanziamento che deriva interamente da un'altra Pubblica Amministrazione.
• Nomina dei rappresentanti e dirigenti, da altre Pubbliche Amministrazioni (regioni, province, università).
• Possono essere sottoposti a controllo dalle Pubbliche Amministrazioni che li hanno istituiti.
• Obbligo per gli enti creatori di un altro ente, di assumersene piena copertura finanziaria sulle spese di gestione.

I caratteri essenziali di ogni soggetto pubblica amministrazione sono l'autodichia, l'autotutela (che costituiscono tratti distintivi rispetto ad un soggetto privato), l'autonomia e l'autogoverno.

• Autodichia è la titolarità di una funzione pubblica che si traduce nella cura di un determinato interesse pubblico.
• Autotutela, che può essere esecutiva o decisoria, è la capacità di farsi giustizia da sé. Esempio: La PA decide di espropriare un terreno per un fine pubblico, sarà la stessa PA ad emanare il provvedimento esecutivo di esproprio. L'autotutela decisoria è il ripensamento o la riconsiderazione del potere.
• Autonomia può essere di vari tipi: statuaria, di regolamentarsi, organizzativa, finanziaria, contabile.
• Autogoverno: la capacità di auto-amministrarsi.

Leggi che definiscono la pubblica amministrazione

Ci sono leggi che danno una definizione di PA ma solo per una determinata materia (sono leggi di settore), inoltre vi sono leggi che provano una elencazione dei soggetti che sono pubblica amministrazione:

• Decreto legislativo 165/01 art. 1 co. 2, specifica quali PA sono soggette alle norme in materia di assunzione e rapporto di lavoro con i dipendenti.
• Articolo 241/90: in materia di accesso ai documenti art. 22 co.1 lettera "e" ci dà una definizione di che cosa si intende di PA ai fini dell’obbligo della stessa di soddisfare l’accesso agli organi amministrativi.
• Legge 20/94: in materia di controllo della PA e della responsabilità amministrativo-contabile, vengono indicati i soggetti posti al controllo della corte dei conti. Non vengono specificate però le PA poste a controllo. Ci sono tuttavia una serie di sentenze del giudice ordinario, di quello amministrativo e della corte dei conti, i quali sono andati a dare una loro definizione di PA finalizzata a giustificare il controllo e l’azione di responsabilità.
• Lg 196/09: legge sulla finanza pubblica prevede gli obblighi di tipo finanziario che sono imposti a tutte le PA; quindi rispettare una serie di regole per quanto riguarda la rendicontazione, l’utilizzo di risorse, i controlli, l’invio dei dati, al fine di avere un bilancio consolidato, che è il bilancio che riporta i bilanci di tutte le PA al fine di capire qual è il livello di indebitamento, l’ammontare complessivo delle entrate, delle spese per poi inviare i dati all’UE al fine di controllare che vengano rispettati i parametri imposti.
• La ricognizione delle PA viene fatta dall’ISTAT che emana un elenco che contiene l’indicazione delle PA. Vengono prese in considerazione: la presidenza del consiglio dei ministri e i ministeri, gli organi costituzionali, a rilievo costituzionale, le agenzie fiscali, enti di regolazione dell’attività economica, enti produttori di servizi economici, autorità amministrative indipendenti, enti a struttura associativa, enti produttori di servizi assistenziali, culturali, enti e istituzioni di ricerca, musei, istituti e stazioni locali per la ricerca, istituzioni locali, agenzie, altre amm locali, enti nazionali di assistenza sociale... sono tutti enti considerati PA ai fini della finanza pubblica.
• Dlgs 163/06: codice dei contratti pubblici stazioni appaltanti. È intervenuto il legislatore e la giurisprudenza comunitaria che hanno elaborato la nozione di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica considerati amministrazioni appaltanti.

Fonti del diritto amministrativo

Abbiamo essenzialmente tre tipi di fonti produttive del diritto amministrativo:

• Principi: previsti all'articolo 97 della Costituzione, che sono fondanti e specificati nella legge 241/90.
• Giurisprudenza: il diritto amministrativo è quindi essenzialmente di forma pretoria cioè di forma giurisprudenziale. Il diritto amministrativo è composto sia da norme che da principi, questi principi sono stati elevati a dignità di sistema dalla giurisprudenza e poi anche dalla dottrina. In pratica il diritto amministrativo è un sistema di norme e di principi creato dalla giurisprudenza. Il diritto amministrativo è sì un diritto consacrato in norme, ma la consacrazione avviene il più delle volte quando i tribunali hanno già affermato una serie di principi e una serie di regole, è solo in un secondo momento quindi che il legislatore prevede delle norme.
• Normativa: esiste una gerarchia di fonti che subisce un’influenza importante da parte dell’UE. Da un lato abbiamo il diritto nazionale e dall'altro il diritto europeo: una volta era difficile far coesistere le due normative. Oggi la sfera dominante è quella dell’UE, al cui interno ci sono i vari diritti nazionali.

In Italia la prima fonte normativa è la Costituzione e la prima norma che riguarda la PA in modo diretto è all’art. 97 della costituzione al co.1, attuale co.2, si prevede:

• Il principio di legalità
• Il principio di imparzialità
• Il principio del buon andamento

Questi tre principi sono fondanti della legge 241/90, poi ci sono altri articoli costituzionali riferiti alla PA:

• L’art 95 in materia di presidenza del consiglio dei ministri e dei ministri il quale aveva già previsto la distinzione tra organo politico e PA;
• L'art 98 prevede che i pubblici impiegati sono a servizio esclusivo della nazione: cioè parla del comportamento che il singolo deve mantenere e il fatto che la PA debba perseguire l’interesse pubblico.

Norme costituzionali che disciplinano il diritto organizzativo in determinati settori

Articolo 5 e articolo 114 in materia di organizzazione in generale.

Articolo 81 in materia di attività finanziaria e di bilancio relativamente all’autonomia finanziaria degli enti substatali.

Art 117 in materia di attività legislativa a livello statale e a livello regionale. Si individua anche la ripartizione delle materie statali e regionali. Viene giustificata, inoltre, la sfera dell’UE che prevale su quella nazionale, di cui all'art 11 prevede che l’Italia possa limitare la propria sovranità aderendo a organizzazioni che promuovono la pace (imposto dall’ONU).

Articolo 118 in matera di attività amministrativa, relativamente alle funzioni amministrative svolte o attribuite agli enti locali: comune e provincia, che sono più vicini alla comunità.

Articolo 23 e articolo 53 in materia di attività finanziaria relativamente al procacciamento di risorse necessarie al perseguimento dei fini pubblici. Rendicontata attraverso regole di finanza pubblica ma alimentata attraverso le entrate da imposizione fiscale, di cui art 23 ("nessuna prestazione personale e patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge principio di legalità") e art 53 (tutti devono concorrere alle spese pubbliche in base alle loro capacità contributiva: principio di capacità contributiva).

Articolo 2 (principio di solidarietà) e articolo 3 (principio di uguaglianza) sono linee di condotta per l’attuazione dei principi dell’art 97: la PA deve agire in modo imparziale e secondo il buon andamento. Questi due principi si applicano non solo alle leggi quindi ma anche ai provvedimenti amministrativi, questo significa che forniscono un limite per l’esercizio della PA, ovvero un criterio per l’esercizio corretto della PA.

Articolo 28 in materia di responsabilità della PA: i funzionari dipendenti dello stato sono responsabili secondo leggi penali, civili e amministrative.

In materia di giustizia (tutela del privato nei confronti della PA)

Articolo 24 in materia di diritti e interessi legittimi.

Articolo 101 i giudici sono soggetti soltanto alla legge. Come per il giudice esiste il principio di riserva di legge, per l’amministrazione esiste il principio di riserva di amministrazione: solo l’amministrazione può decidere per l’interesse pubblico. Nessun altro soggetto può decidere al posto della PA.

Diritto dell'Unione Europea – Trattati principali

T.u.e Trattato sull’UE: introduce le regole sostanziali

T.f.u.e Trattato sul funzionamento dell’UE: introduce le regole procedurali.

Carta dei diritti fondamentali dell’UE.

Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

C.g.e Corte di Giustizia Europea

T.g.e Tribunale di Giustizia Europea

L'unione europea è un sistema di soft law, dopo, però, se non si adempie agli obblighi comunitari, scattano le sanzioni (attraverso regolamenti e direttive). Il diritto dell’UE ha preso spunto dagli ordinamenti dei Paesi membri, quali la Germania (diritto sostanziale), Francia (giustizia, procedurale), Italia (rapporti fra diritto nazionale e europeo) e Regno Unito (privato e libertà).

Principi diritto amministrativo

Principi del diritto amministrativo: generali, dell'organizzazione amministrativa, dell'azione amministrativa, del procedimento amministrativo e sull'attività contrattuale

• Legalità (porre in essere un provvedimento legittimo e un comportamento lecito, uso adeguato del potere, garanzia del privato e pieno rispetto della legge) Art 97 Cost. l. 241/90
• Imparzialità (riferita all’organizzazione; p. es. concorso, bando di gara, quindi non c'è conflitto di interessi delle parti in gioco e non c'è distinzione fra i soggetti presenti, prevista inoltre l' evidenza pubblica). Art 97 Cost. e l. 241/90
• Buon andamento (l’azione deve svolgersi nel miglior modo per la cura dell’interesse pubblico senza ledere il soggetto privato, buona amministrazione e sana gestione finanziaria, principio delle 3E, efficacia, efficienza ed economicità) Art 97 Cost. e l. 241/90.
• Pubblicità e trasparenza, di cui al capo V l.241/90 rubricato "accesso ai documenti amministrativi" art 22 co.1.
• Merito (solo i migliori dovrebbero lavorare nella pubblica amministrazione, concorso). Art 97 Cost. Dlgs 165/01
• Legittimo affidamento (leale cooperazione).
• Responsabilità (sia verso la pubblica amministrazione, che verso il soggetto privato). Art 28 Cost.
• Giustiziabilità (accessione al giudice). Art 100,103,113 Cost. applicati alla PA.

Per quanto riguarda l'organizzazione amministrativa: autonomia, sussidiarietà, adeguatezza, differenziazione (frazionare l’attività fra più soggetti, selezionando il più adeguato a svolgere un determinato compito), unità dell'azione amministrativa, continuità azione amministrativa.

L'azione amministrativa:

• Nominatività (la pubblica amministrazione emana decreti secondo legge).
• Ragionevolezza (ratio).
• Proporzionalità (equa).
• Precauzione (tutela della sicurezza pubblica e dell'ambiente).
• Sviluppo sostenibile (non usare troppo le risorse naturali).
• Pianificazione (programmare e pianificare l’uso delle risorse).

Il procedimento amministrativo e attività contrattuale:

• Tempestività (articolo 2 e 2 bis legge 241/90).
• Motivazione (articolo 3).
• Semplificazione (di cui al capo VI legge 241/90 in particolare: "silenzio-assenso" articolo 19 e la "segnalazione certificata di inizio attività: scia" articolo 20).
• Contraddittorio (principio di giustiziabilità e giusto processo). Il contradditorio mitiga la forza del potere; articolo 111 Cost.).
• Equilibrio economico e finanziario (rispetto delle 3e, corretto uso delle risorse).

Norme costituzionali rilevanti per la pubblica amministrazione

Esse sono: principi fondamentali: solidarietà (art 2), uguaglianza (art 3); poi, art.: 98 (in materia di impiegati pubblici a servizio esclusivo della nazione, comportamento e strutture per perseguire l'interesse pubblico); 5 (autonomia degli enti); 114 (sistema piramidale rovesciato); 81, 119 (bilancio, rendicontazione, contabilità); 117 (legislatore diviso in statale e regionale); 11 (sovranità limitata aderendo organizzazioni internazionali); 118 (funzioni amministrative svolte/attribuite agli enti locali); 23, 53 (materia fiscale); art 28 (responsabilità pubblica amm); art 24, 101, 103, 111, 125 (giustizia). Si veda risposta alla seconda domanda per ulteriore specificazione.

Relazioni organizzative

Le relazioni organizzative sono strutture di raccordo che costituiscono rapporti giuridici (caratterizzati da situazioni giuridiche soggettive correlate e contrapposte). Le strutture organizzative sono titolari di tali rapporti. Queste relazioni sono costanti nelle strutture dotate di personalità giuridica, invece non sono costanti nelle strutture senza personalità giuridica. Le relazioni organizzative sono di vario tipo:

• Intersoggettivo: rapporto tra due enti; può essere: orizzontale o verticale. Possono essere:
  • di autonomia (limitata consistenza delle relazioni organizzative);
  • di dipendenza (forte consistenza delle relazioni organizzative);
  • equiordinate: relazione di reciproca indifferenza.
• Interorganico: i rapporti fra gli organi all'interno di un ente. I rapporti interorganici si regolano con una serie di criteri:
  • Gerarchia: ad oggi, la gerarchia comprende il rapporto fra organi e uffici e tra dirigenti e subordinati e si concretizza con una situazione di subordinazione, con un potere di direzione (che si manifesta tramite ordini, circolari, istruzioni). La gerarchia è una formula organizzativa che dispone: la potestà di sovra-ordinazione (indirizzo, programmazione e controllo), la potestà d’ordine (sostiene la condotta da adottare attraverso ordini, circolari e istruzioni) ed il potere di vigilanza che si concretizza con: il potere di riforma degli atti emanati dall’ufficio inferiore, il potere di sostituzione (dell’organo incompetente), di avocazione (fare il compito non svolto), di annullamento d’ufficio (annullamento di atti). Questi poteri possono esistere anche nei rapporti intersoggettivi orizzontali. Nelle amministrazioni (al di fuori di quelle militari) non esiste più il rapporto di gerarchia ma c’è quello di direzione che presuppone un potere di maggiore discrezionalità nell’assumere decisioni; però, a differenza del rapporto organizzativo gerarchico, questo potere è vincolato nel realizzare una serie di obiettivi.
  • Direzione: riguarda il rapporto tra uffici della medesima struttura. L’ufficio più importante emana direttive attraverso le quali indica gli scopi da perseguire, stabilisce priorità e concede molta discrezionalità all’ufficio inferiore incaricato di raggiungere gli obiettivi fissati. Se nella gerarchia il potere è vincolato, nella direzione il potere è discrezionale. La direzione è un rapporto di sovra-ordinazione che possiede il potere di indirizzo, cioè si fissano gli obiettivi da perseguire da un ufficio, il quale ha un ampio margine di discrezione su come raggiungere tali obbiettivi.
  • Coordinamento: assicura coerenza e organicità all’attività amministrativa attraverso un coordinatore, che coordina appunto, i vari organi ed emana le disposizioni più idonee per realizzare un disegno unitario, che una determinata struttura si prefigge.
  • Controllo: garantisce il...