Diritto amministrativo - Appunti intere lezioni

Discrezionalità del potere

Si ha discrezionalità laddove il potere non è vincolato ma lascia margini di decisioni alla PA. La discrezionalità viene definita come la valutazione comparativa dell’interesse secondario con l’interesse primario (presente in una concreta fattispecie) per poi decidere l’assetto degli interessi in gioco, cioè prevedere la prevalenza di un interesse sull’altro. Con discrezionalità del potere

Si intende la facoltà della pubblica amministrazione di poter effettuare una decisione ponderando un interesse pubblico (primario) con un interesse privato (secondario).

Tipi di discrezionalità:

Attività amministrativa:

L'attività amministrativa può essere definita anche come: insieme di atti e provvedimenti amministrativi, ai quali l'ordinamento attribuisce rilevanza giuridica, assunti da una pubblica amministrazione nell'esercizio delle funzioni che ad essa sono attribuite dalla legge. Ha carattere di doverosità, cioè il mancato rispetto comporta la responsabilità dell'organo tenuto a svolgere quel compito, cioè a realizzare la funzione. Il frutto dell'attività amministrativa sono gli atti e i provvedimenti. Dobbiamo distinguere tra i casi nei quali la pubblica amministrazione agisce esercitando un potere e i casi nei quali la pubblica amministrazione si comporta come un soggetto privato.

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1. ` per definire un elemento di una lista Ecco come potrebbe apparire il testo formattato:

   L'attività amministrativa può essere di natura autoritativa o di natura non autoritativa.

   Autorità: il potere di disciplinare interessi altrui anche senza il consenso dei titolari dell'interesse da disciplinare. Gli atti di natura autoritativa sono quegli atti compiuti dalla PA senza che sia il necessario consenso del destinatario.

   L'attività autoritativa può essere:

   1. Unilaterale: la PA incide unilateralmente sulle situazioni intersoggettive dei privati (espropriazione). Viene esercitato un potere ablatorio.
   2. Consensuale: accordi di cui all'art 11 (l 241/90). Nel caso degli accordi c'è esercizio del potere, ma questo potere non viene esercitato attraverso un atto o un provvedimento amministrativo ma attraverso un accordo, cioè un incontro tra due o più volontà. In tali atti consensuali l'amministrazione può utilizzare un doppio binario: la tradizionale linea autoritativa o la nuova linea autoritativa basata sul consenso delle parti interessate.
   convenzionale da cui il rimando all'art 10 della partecipazione del privato nel procedimento. "Tuttavia l'azione consensuale non può essere rapportata ad una situazione soggettiva che risponda alle caratteristiche proprie e tipiche dell'autonomia contrattuale, dato che l'Amministrazione non può "liberamente determinare il contenuto del contratto" (art.1322 c.c.) o dell'atto consensuale in genere; va invece riferita ad un potere di diversa consistenza (funzionalizzato, vincolato nel fine, disciplinato nella forma e indirizzato nella sostanza): il potere amministrativo." Scoca pag 182. Attività di natura non autoritativa: una prima interpretazione vede gli atti non autoritativi come atti autoritativi il cui consenso è stato dato preventivamente, come nei casi in cui un soggetto con un interesse legittimo pretensivo chiede qualcosa alla pubblica amministrazione dandole quindi preventivamente il consenso di esercitare il.

   Potere. Ovviamente questi atti di natura non autoritativa non devono ledere i diritti di terzi. Un'altra interpretazione parte dalla distinzione tra potere vincolato e potere discrezionale, secondo questa interpretazione quando il potere è vincolato è già la norma che esercita il potere e la pubblica amministrazione si limita ad attuare quanto già presente nella norma, in questi casi quindi la pubblica amministrazione potrebbe agire con moduli di diritto privato.

   Contratti (pubblici): nei casi dei contratti la PA si comporta come un soggetto privato: non c'è esercizio del potere. Si parla dell'attività di iure gestionis, cioè quell'attività di autogestione per curare meglio l'interesse pubblico. Il potere amministrativo verrà esercitato nella gara per trovare un soggetto idoneo. La PA non può sceglierlo in maniera arbitraria come invece fanno i privati ma deve fare un concorso ad

   Evidenza pubblica. Dacui la fondamentale differenza del soggetto PA nel contrarre, poiché esso non ha piena autonomia contrattuale, ma è limitata sotto il profilo della libertà di addivenire ad un contratto, della scelta dell'altro contraente, dell'individuazione delle condizioni generali.

   Legge 241/90 sul procedimento amministrativo

   Il procedimento amministrativo: serie di atti e attività funzionalizzati all'adozione di un provvedimento amministrativo (atto finale della sequenza procedimentale); ovvero il processo decisionale formalizzato nel quale le amministrazioni esercitano i poteri ad essa attribuiti dalla legge.

   I principi del procedimento amministrativo di cui all'articolo 1 legge 241/90 sono ispirati dai principi di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all'articolo 97 della Costituzione.

   Analizziamo la legge 241/90: procedimento amministrativo, struttura e funzione.

   Le fasi: la legge 241 non contiene un

   articolo che espressamente fa riferimento alle fasi; ma li deriviamo dalla lettura degli articoli 2 ,3. Tre fasi: di iniziativa, istruttoria e decisoria.

   L'articolo 2 prevede una fase di iniziativa, inoltre prende atto di una fase d'iniziativa che può essere diversa da quella d'ufficio.

   • Iniziativa: distinzione tra:
   1. Interesse legittimo pretensivo: è il privato che si attiva a sollecitare l'esercizio di potere: iniziativa a distanza di parte.
   2. Interesse legittimo oppositivo: la pubblica amministrazione che accerta una situazione o un bisogno ed emana un provvedimento con cui esercita il potere, iniziativa d'ufficio.

   L'articolo 3 in materia di motivazione del provvedimento prevede una fase decisoria motivata dalle risultanze della fase istruttoria.

   Istruttoria: rendere palese il fatto di realtà dal quale si ricava l'esigenza di curare l'interesse pubblico (Interesse primario). Il secondo obiettivo è di acquisire gli

   altri interessi pubblici o privati che sono presenti (interessi secondari).

   Il terzo obbiettivo è di accertare le caratteristiche del fatto (si rispettano tutte le norme, ci sono tutte gli elementi ecc.), poi si valuta la consistenza e il peso dei vari interessi coinvolti e la misura in cui questi interessi saranno o dovranno essere sacrificati o avvantaggiati. Si vanno poi ad interpretare in modo corretto le norme che disciplinano l'esercizio del potere rispetto al caso concreto. Se si tratta di attività discrezionale cioè se la legge dà la possibilità di decidere si fa una valutazione comparativa se invece la legge ha già previsto il potere e la scelta da effettuare è normata si va direttamente alla fase decisionale.

   Nella fase istruttoria l'organo competente (detto organo attivo) può acquisire il giudizio di un altro organo, di solito collegiale (detto organo consultivo), per decidere con cognizione di causa.

   L'atto con il

   non può essere vincolato dal parere espresso; VINCOLANTE, se l'organo attivo è tenuto a chiederlo e deve seguire il parere espresso. Il parere può essere espresso da un singolo individuo o da un gruppo di persone, come ad esempio una commissione o un consiglio.