Diritto amministrativo

L'amministrazione e il diritto amministrativo

L'amministrazione non è composta solo da soggetti; essa dispone anche di mezzi, di facoltà che può esercitare e di beni. Tutte le proprietà della PA non sono però state acquistate seguendo le stesse regole e gli stessi comportamenti che un privato normalmente segue per effettuare la stessa azione di acquistare un bene.

Nel caso della PA, le procedure contrattuali sono regolate da una legge specifica e da procedure particolari, mentre nel caso di soggetti privati i contratti di compravendita sono regolati dal Codice civile.

Ci sono quindi degli Stati che sono retti dal diritto amministrativo (droit administratif), dove alle amministrazioni si applicano regole diverse (dettate dal diritto amministrativo) da quelle che regolano i rapporti fra privati dettate dal diritto privato.

Nel mondo, ci sono invece degli Stati (come il Regno Unito) in cui le amministrazioni sono regolate dal diritto privato, dal diritto comune; il diritto comune è, appunto,

comune e vale tanto per i soggetti privati quanto per i soggetti pubblici (rule of law). © Lisa Bonetti – 2Diritto amministrativo – Prof.ssa Antonella Perini

Può esistere un'amministrazione senza un diritto amministrativo? Questa domanda, che viene naturale porsi, è invece frutto di un falso mito che nasce dalla contrapposizione tra giuristi inglesi (rule of law) e giuristi di area continentale (droit administratif).

Albert Dicey, professore di diritto costituzionale inglese, durante un convegno a Parigi nel 1875 nega l'esistenza del diritto amministrativo in Inghilterra: "non ne sappiamo nulla e non vogliamo saperne nulla". Tuttavia, già nel 1902 Dicey riconosce che esistono due sistemi: uno regolato prevalentemente dal diritto amministrativo (Francia e Europa continentale) e uno regolato prevalentemente dal diritto comune (Regno Unito). Prevalentemente però non significa integralmente: quindi, Dicey ammette che in una certa

misuraanche in Inghilterra esiste un diritto amministrativo. In quel periodo, infatti, anche nel Regno Unito stavanonascendo le prime strutture di carattere amministrativo (inspectorates) con il compito di controllare eispezionare le fabbriche a tutela del lavoro minorile e con il potere di emanare sanzioni; questi compiti equesti poteri sono tipici proprio delle amministrazioni regolate dal diritto amministrativo. Perché Dicey aveva precedentemente criticato così tanto il diritto amministrativo? La sua critica parte dadue aspetti: - il fatto che il diritto amministrativo sia caratterizzato dall'esistenza di regole speciali, le qualivengono arbitrariamente determinate dalla PA e sono regole che riguardano i rapporti tra PA e privati → la PA si dà un'autoregolazione e ciò apre la porta all'arbitrio nei confronti dei privati - il fatto che siano presenti giudici speciali a cui sono attribuite le controversie tra privati e PA.

PA, andando ad escludere il giudice ordinario.

A causa dell'aspetto riguardante la legislazione e le regole delle PA e quello riguardante la presenza di giudici speciali, per Dicey il diritto amministrativo è il mondo del sopruso e dell'arbitrio e perciò egli non ne voleva avere niente a che fare.

Secondo Dicey, la rule of law garantisce, secondo Dicey:

• l'esclusione della prerogativa della discrezionalità (= l'amministrazione ha un margine di scelta nel campo previsto dalla legge) che può condurre all'arbitrio;
• l'uguaglianza di fronte alla legge e sottopone anche i funzionari pubblici al rispetto della legge ordinaria e alla giurisdizione ordinaria;
• l'estensione dei principi elaborati dalle Corti e dal Parlamento ai funzionari pubblici e alla Corona.

Tutto ciò però è una forzatura ideologica, perché anche in Inghilterra ci sono delle autorità (inspectorates) che svolgono

funzioni pubbliche con poteri derogatori rispetto a quelli di diritto comune (tutela del lavoro minorile, ispezioni nelle fabbriche e irrogazione di sanzioni)

Qual è la posizione della dottrina italiana rispetto a questo argomento?

Lo studio delle garanzie e del sindacato giurisdizionale sui rapporti con gli organi dello Stato in Inghilterra non è un qualcosa di a sé stante, ma è una parte degli argomenti di diritto pubblico, e in particolare si colloca nell'area di diritto comune. (Enrico Presutti, Istituzioni di diritto amministrativo italiano, 1904)

Lo sviluppo di un diritto amministrativo a sé stante è del tutto recente. (Santi Romano, Corso di diritto amministrativo, 1930)

© Lisa Bonetti – 3Diritto amministrativo – Prof.ssa Antonella Perini

L'espressione diritto amministrativo è in uso solamente dal 1800. La prima cattedra di diritto amministrativo in Italia fu istituita all'Università di Parma nel

1814 e il titolare fu Giandomenico Romagnosi. La cattedra venne poi abrogata nel 1816 a causa della Restaurazione portata dal Congresso di Vienna. (Cino Vitta, Diritto amministrativo, 1933)

L'esistenza del diritto amministrativo è subordinata a due condizioni: che l'attività amministrativa sia regolata da norme giuridiche esteriormente obbligatorie e che tali norme siano distinte da quelle per soggetti privati. Per il diritto amministrativo è necessario che l'amministrazione sia soggetta a determinate regole giuridiche e in alcuni ordinamenti queste regole sono quelle che normano tutti i cittadini. (Guido Zanobini, Corso di diritto amministrativo, 1936)

Nel corso del tempo il diritto amministrativo ha subito un'EVOLUZIONE. Il diritto amministrativo è diventato una branca del diritto che disciplina la PA e i suoi rapporti con i privati. Fanno parte del diritto amministrativo le disposizioni sui ministeri, degli enti pubblici, delle sovvenzioni.

pubbliche ai privati, dei servizi pubblici erogati alla collettività, elettricità, gas, norme sulle autorizzazioni di polizia. Gli esempi appena menzionati riguardano il diritto amministrativo generale. Alla disciplina generale si affiancano anche altre più specifiche, come una parte del diritto dell'ambiente, il diritto sanitario, il diritto urbanistico, il diritto amministrativo della legislazione scolastica, il diritto della contabilità degli enti pubblici, etc.

Quando pensiamo al diritto non dobbiamo pensare solamente alle leggi che troviamo nelle Gazzetta ufficiale. Infatti, bisogna pensare al diritto anche come un insieme di varie istituzioni e a come queste istituzioni si comportano, alle consuetudini, alla prassi, ai protocolli (che non hanno valore normativo, ma sono comunque regole), e anche a come le norme vengono interpretate sia dalle amministrazioni (che le applicano) sia da un giudice. Pensare al diritto amministrativo e collegarlo solamente

alle leggi che troviamo nella Gazzettaufficiale è fuorviante perchè in questo modo è come se dicessimo che il diritto amministrativo sia solo il diritto sull'amministrazione (le leggi che la riguardano e che la regolano), e non anche il diritto dell'amministrazione (ciò che viene posto in essere dall'amministrazione). Quindi, dire che lo studio giuridico dell'amministrazione sia solamente lo studio della legge amministrativa è un'affermazione riduttiva perchè in questo modo non vengono prese in considerazione tutte quelle norme, prassi e consuetudini di cui si ha parlato sopra.➔ Se si dimenticano alcuni aspetti della PA come la "potenza legiferatrice della burocrazia", si tralasciano le circolari, le prassi, le interpretazioni amministrative, l'uso dei tempi fatto dagli apparati si corre il rischio si far valere di più le paper rules che le real rules, cioè di far valere di più il

diritto cartaceo del diritto vivente e di guardare solamente a ciò che l'amministrazione dovrebbe fare e non anche a quel che l'amministrazione realmente fa.

Il diritto amministrativo NASCE nell'Ottocento, con la nascita degli Stati nazionali ottocenteschi caratterizzati dall'affermazione della separazione tra il sovrano e l'apparato che serve il sovrano (governo e amministrazione). Infatti, nello stato patrimoniale, il sovrano era titolare di tutto; successivamente, si cominciò a distinguere il patrimonio dello Stato da quello del sovrano e nacquero i primi apparati burocratici per risolvere il problema fiscale (apparato fiscale) e dell'esercito (apparato militare), e in un secondo momento, con gli Stati ottocenteschi, si sviluppò anche l'apparato amministrativo. Lo Statuto Albertino del 1848 sanciva infatti una distinzione tra l'amministrazione,

il governo, il parlamento e il re. Tutto questo fecesì che potessero nascere le amministrazioni e gli apparati amministrativi. Oltre alla condizione necessaria della presenza di uno Stato, non esiste una data precisa della nascita del diritto amministrativo. Si preferisce quindi parlare di una serie di eventi che, tutti insieme, hanno fatto sì che potesse nascere e svilupparsi il diritto amministrativo:

• l'affermazione del principio della separazione dei poteri → il potere esecutivo al governo e dal governo all'apparato amministrativo
• il principio di legalità = l'amministrazione è soggetta alla legge
• i cittadini possono far valere diritti e interessi nei confronti della PA davanti ad un giudice

Il diritto amministrativo nasce con due caratteristiche speciali: come diritto statale perché è ancorato allo Stato; come diritto speciale perché è un complesso di norme diverso dalle norme chedisciplinare i rapporti tra i cittadini: la PA dispone di poteri ulteriori rispetto a quelli dei privati ed è sottoposta ad un sistema di regole diverse; presenza di un giudice specializzato nei rapporti fra privati e PA (i giudizi che riguardano privati e PA si svolgono nei Tribunali amministrativi regionali in primo grado, che sono uno per regione, e in appello nel Consiglio di Stato). È ancora un diritto esclusivamente statale? Negli ultimi 60/65 anni, ci sono stati degli eventi che hanno portato a mutamenti del diritto amministrativo per quanto riguarda il suo carattere statale (apertura verso l'esterno, verso la dimensione europea e la dimensione internazionale, e apertura interna, verso la dimensione regionale → diritto multi-livello). I limiti alla competenza legislativa regionale sono civili, penali e di giustizia perché queste materie devono essere uniformi su tutto il territorio nazionale; dunque alle regioni rimane prevalentemente una competenza.amministrativa.
• Il grosso del diritto internazionale è diritto privato, ma ora anche il diritto internazionale ha iniziato a fondersi di più con il diritto amministrativo. Sul piano internazionale, il diritto a