Diritto Amministrativo - Appunti

Diritto amministrativo 19/12/2019

Diritto privato

Diritto privato, cioè i rapporti giuridici che vengono regolati sulla base del Codice Civile, è una materia in cui tutti i soggetti dell'ordinamento sono messi su un piano di assoluta parità. Ad esempio, la compravendita tra privati (io vendo la macchina ad un altro) ogni tipo di accordo e decisione è rimessa all'autonomia delle parti, purché ci si muova entro i limiti delle regole del Codice Civile.

Diritto amministrativo

Non esiste di fatto un Codice Amministrativo: il Diritto Amministrativo segue leggi e principi. È la disciplina speciale delle Pubbliche Amministrazioni che cura i pubblici interessi. Dunque regola come si sviluppa la relazione tra il cittadino e la Pubblica Amministrazione.

Il diritto sanitario fa parte del diritto amministrativo ed è un diritto soggettivo fondamentale sancito dall'Art. 32 della Costituzione.

La pubblica amministrazione (p.a.) deve trovarsi in una condizione di superiorità rispetto al cittadino, non di parità: questo perché l'interesse della collettività deve prevalere sull'interesse del singolo (es.: decreto di esproprio, l'autorità pubblica per motivi di pubblico interesse può togliere un bene) tenendo però conto di numerosi aspetti.

La p.a. non è una persona fisica, ma una persona giuridica: un'entità astratta per ricondurre gli effetti e i rapporti giuridici a persone che fisiche non sono. La Pubblica Amministrazione è un soggetto pubblico dotato di una sua amministrazione.

Suddivisione del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo può suddividersi, in pillole, in:

• Organizzazione
• Attività
• Giustizia amministrativa

Organizzazione amministrativa

La Pubblica Amministrazione, chiamata per legge a curare i pubblici interessi, si deve strutturare attraverso i suoi uffici, in organi, che possono avere o meno un peso giuridico. Gli organi sono abilitati a manifestare all'esterno la volontà della P.A. La P.A. ha poi un'autonomia organizzativa per raggiungere quegli scopi che la legge le assegna.

Rapporto organico

In caso di azioni omissive o che recano comunque un danno, nel Diritto Privato vale il rapporto di rappresentanza dove abbiamo un rappresentante e un rappresentato. Gli atti posti in essere dal rappresentante, in questo tipo di rapporto, sono imputabili al rappresentante, mentre solo gli effetti della condotta ricadono nella sfera giuridica del rappresentato (es. nipote che ritira i soldi della nonna e se li gioca).

Nel caso delle p.a. questo è poco applicabile, motivo per cui parliamo di rapporto organico. Rapporto organico: tra la p.a. e il proprio dipendente intercorre questo tipo di rapporto, non di rappresentanza. Il pubblico dipendente può agire in maniera tale che tutto ciò che viene compiuto - dunque non solo i risultati della propria azione, ma anche gli atti - venga imputato alla p.a., in virtù del rapporto organico. È un meccanismo che è stato inserito a garanzia dei terzi. Gli effetti della condotta di un pubblico dipendente non sta lì in nome proprio ma agisce per conto di una p.a.

Enti pubblici

Il tronco su cui si vanno ad innestare i vari organi è proprio l'ente. Stabilire se un ente è pubblico o privato è un'operazione complessa, per cui attraverso l'esatta identificazione della natura del soggetto che agisce, stabiliamo se applicare una disciplina piuttosto che un'altra (diritto pubblico o privato). Non vale dunque che questo persegua il pubblico interesse. Un ente può definirsi come pubblico solo in presenza di una legge istitutiva che lo definisca tale: nello stabilire le caratteristiche e l'istituzione di quell'ente, o espressamente o in via interpretativa, l'unico criterio è se è positivo.

Attività amministrativa

Nell'ambito del personale che lavora all'interno della p.a., che va sotto la formula di pubblico impiego, bisogna tener presente che ad oggi, con la trasformazione delle Leggi Bassanini ('97-'98), si è affermata una linea di tendenza in cui la regola eccellente stabiliva di assegnare ai politici il compito di individuare gli obiettivi, di formulare i programmi e stabilire le cose da fare a sostegno del programma, e veniva individuato nel personale dipendente quel soggetto al quale affidare la concreta gestione.

Ad esempio, realizzare un'opera pubblica (ospedale, scuola, strada): si predispone un programma delle opere pubbliche ecc... il metodo di gara, i soggetti e le modalità di realizzazione e tutti gli altri strumentali affinché quell'opera possa essere realizzata è responsabilità del Dirigente.

Quando parliamo di p.a. non si ha un'idea precisa come quando parliamo di persone fisiche. La p.a. è frutto di una fictio iuris. Le viene tuttavia attribuito un potere capace di incidere sulla nostra situazione soggettiva, pur non essendo un soggetto fisicamente apprezzabile. È capace però di emanare atti che producono effetti su di noi, a prescindere dal nostro consenso.

Differenza con il diritto privato

(Differenza con il Diritto Privato, laddove o c'è consenso o non si fa nulla). Perché questo potere particolarmente penetrante ed efficace possa funzionare ed essere concretamente finalizzato al perseguimento di pubblici interessi, il diritto amministrativo ha ideato un corpus di principi per comprenderne l'attività e le sue modalità.

Strumenti della p.a.

Come agisce la p.a.? Di quali strumenti si avvale?

• Atto amministrativo
• Provvedimento amministrativo

La volontà della p.a. non è una volontà psichica, ma una volontà procedimentalizzata. Tranne nell'ipotesi dell'organo monocratico, la volontà si esprime tramite provvedimenti amministrativi che sono il frutto di un procedimento amministrativo nel corso del quale il potere viene esercitato quanto più correttamente e serve a dettare le regole su come viene esercitato il potere e a renderne chiare e trasparenti le modalità.

Potere discrezionale: è di esclusiva pertinenza della p.a., cioè nessuno potrà esprimersi nel merito sul tipo di scelta discrezionale fatta dalla p.a. (voglio costruire un'opera pubblica? Sono tutte scelte legittime che rientrano nel potere decisionale di quel determinato ente. L'unico controllo possibile è un controllo di legittimità su come il potere è stato esercitato, ma nessun organo potrà mai dire "non dovevi costruire quell'opera pubblica anziché un'altra").

La p.a., che è il terminale del potere esecutivo, non è del tutto libera nell'esercizio del suo potere discrezionale. Spada di Damocle è infatti il perseguimento concreto del pubblico interesse. Il potere discrezionale è infatti un potere funzionalizzato, esercitato dunque solo per funzioni di pubblico interesse, altrimenti è stato illegittimamente utilizzato.

Dunque ogni volta bisognerà verificare se quel potere è stato concretamente attribuito da una legge o un atto avente forza di legge, dunque tramite un principio di legalità. Si parte sempre da una legge dalla quale si ricava la competenza dell'organo ad esercitare il potere discrezionale: dunque ogni organo che esercita il potere deve dimostrare di essere competente all'esercizio di quel potere in virtù di una legge che gli attribuisce tale facoltà, altrimenti si dice che questo agisce in carenza assoluta di potere.

Diritto soggettivo e interesse legittimo

Quando ci muoviamo all'interno del Diritto Privato, ciò che spetta ad una persona, cioè il suo diritto nei confronti di una cosa, è tutto stabilito dai Codici. Ciò che io esercito è un vero e proprio diritto soggettivo, ovvero il diritto di esigere una prestazione dalla controparte perché è il Codice che disciplina quella prestazione. Se la controparte non ottempera a quanto stabilito dal Codice io posso andare dal Giudice che si sostituisce alla parte inadempiente. Il diritto soggettivo è un diritto pieno.

Quando di fronte abbiamo una p.a., tranne qualche eccezione, non esistono diritti nei suoi confronti: il massimo che possono ottenere è di far valere, davanti al giudice, l'interesse della legittimità dell'azione amministrativa (interesse legittimo).

Es. nel Diritto Privato, il trasferimento della proprietà si attua solo quando, tra le due parti si raggiunge un accordo in sede contrattuale, altrimenti ognuno rimane proprietario dei suoi beni (uno della casa, l'altro dei soldi). Un decreto di espropriazione emanato da una p.a., per essere annullato, deve necessariamente essere impugnato davanti ad un Giudice e ne deve essere provata l'illegittimità. Interesse legittimo: è una posizione diversa per cui un privato non può chiedere alla p.a. il diritto all'autorizzazione, perché la p.a. rilascerà l'autorizzazione solo e nei limiti in cui, nel rispetto delle norme, potrà essere perseguito un pubblico interesse. Era un interesse alla mera legittimità, occasionalmente e indirettamente protetto.

Fonti del diritto amministrativo

Perché la p.a. funzioni e perché si possa parlare di Diritto Amministrativo dobbiamo definirne le regole e i principi.

• Costituzione
• Leggi ordinarie dello Stato o atti aventi forza di legge (che il Parlamento approva in doppia lettura)
• Direttive comunitarie: usate per trattare materie generali. Si individua un obiettivo da raggiungere e viene assegnato un termine (solitamente 5-7 anni) entro cui ciascun Paese deve raggiungerlo, ma con la propria autonomia. Il recepimento viene confermato con un atto interno da parte del paese entro scadenza.

Regolamenti comunitari: disciplina concreta che è immediatamente efficace, non ha bisogno di atto di recepimento interno. Se vi è un atto interno contrario, questo diventa illegittimo. Delibere e regolamenti comunitari sono quasi a livello delle fonti primarie, anche se non riconosciute ufficialmente.

Fonti secondarie

• Decreti legge, che vengono adottati per urgenza o necessità dal Consiglio dei Ministri, decadono dopo 60 giorni se non vengono convertiti in legge.
• Bandi: leggi speciali della procedura concorsuale.

Procedimento amministrativo

Con procedimento amministrativo si intende una concatenazione di atti tra loro collegati volti all'emanazione di un provvedimento amministrativo. Quali sono le modalità seguite dalla p.a. per arrivare alla decisione/delibera amministrativa.

Fasi del procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo si divide in quattro fasi:

• Iniziativa: come parte l'azione amministrativa. Per poter arrivare al provvedimento, rispetto al quale si potranno misurare gli effetti dello stesso, si devono attuare diversi procedimenti amministrativi che possono iniziare mediante due modalità:

• Iniziativa di parte: Ad esempio, costruire una casa: serve anzitutto il "permesso di costruire", atto rilasciato dalla p.a.; in questo caso la concatenazione inizia da un cittadino privato che presenta alla p.a. tutta la documentazione necessaria per iniziare l'iter per la costruzione della casa, che culmina con il provvedimento finale.
• Iniziativa d'ufficio: P.a. si attiva autonomamente e, d'ufficio, avvia un procedimento amministrativo.

• Istruttoria: l'ufficio tecnico verifica la conformità dei documenti e del progetto presentato. In questa fase è bene raccogliere quanto più notizie possibili, poiché tanto più completa è l'istruttoria tanto più dettagliato sarà l'insieme dei dati su cui la p.a. è chiamata a decidere. È inoltre il modo con cui vengono ricostruiti i fatti (in caso di giudizio del TAR) posti alla base della decisione. È nella sede istruttoria che si mettono insieme tutti i presupposti sui quali poi la p.a. è chiamata a decidere.
• Decisoria: sulla base del materiale raccolto la p.a. è dunque chiamata ad adottare quello che sarà il provvedimento amministrativo. Da una buona istruttoria si creano le premesse per una buona decisione.
• Integrativa dell'efficacia: una volta conclusa la fase III, il provvedimento è pronto e può dunque produrre effetti, quando viene pubblicato (Gazzetta Ufficiale, Albo Pretorio ecc...). La IV fase avviene per quei procedimenti che richiedono il nullaosta.

Potere discrezionale

Per volere dell'Ordinamento, la p.a. esercita un potere discrezionale. Con questo non si intende fare riferimento alla nozione di libertà, perché di fatto tutte le attività della p.a. devono essere comunque ricondotte all'obbligo di perseguire il pubblico interesse.

Come si svolge concretamente l'esercizio del potere discrezionale nella normale attività della p.a.? L'esercizio dell'attività discrezionale consiste nella ponderazione comparativa di tutti gli interessi in gioco.

Perché in realtà prima di emanare il provvedimento finale, la p.a. deve valutare da un lato quali sono le esigenze dell'interesse pubblico e dall'altro valutare quali sono le posizioni di tutti gli interessi privati. Es. il comune deve costruire un braccio di autostrada che agevola il traffico, espropriando però un terreno ad un altro lotto con un resort dove lavorano 35 dipendenti.

È qui che entra in gioco la valutazione comparativa di tutti gli interessi in gioco. Dunque di fronte all'interesse primario, cioè realizzare l'opera pubblica (autostrada), l'interesse privato/secondario soccombe. Quando la p.a. emana un provvedimento che impone un sacrificio, lo fa per ridurre al minimo il pregiudizio.

Caso limite, molto frequente, è che a fronte di un interesse primario così come desunto dalle norme della p.a., si manifesta un interesse secondario in grado di far recedere il provvedimento. Obbligo di motivazione: dalla quale devono emergere tutti i motivi che hanno spinto la p.a. a decidere una linea piuttosto che un'altra. Attività tecnico-discrezionale: frutto di scelte adottate sulla base di pareri tecnici. Es. ho un bene immobile e la sovrintendenza me lo vincola perché lo ritiene di interesse storico.

Fonti normative

Legge 7 Agosto 1990, n° 241:

Norme sul procedimento amministrativo

Art. 1 (Principi generali dell'attività amministrativa)

• L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario.