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La legge 205 del 2000 ha in certo senso razionalizzato il regime procedurale del regolamento di competenza

affidando al t.a.r. nella sua collegialità un ruolo insostituibile che rende ormai obsoleta ogni discussione sul

deposito delle istanze di regolamento.

Circa le modalità che le parti (nel caso in cui si registri un’ adesione delle ricorrente al regolamento) sono

tenute ad osservare,una volta disposta la trasposizione del giudizio davanti al t.a.r. designato dell'istanza di

regolamento.

Dopo la riforma della 205, anche se questa prima fase dell'accordo sulla competenza è rimasta inalterata ed

ancora una volta affidata per molti aspetti alla prassi giurisprudenziale, sembra doveroso sotto il profilo

camerale parlare di un nuovo regolamento di competenza.

Va infatti evidenziata l'accentuazione del momento camerale del regolamento, dato che secondo il vecchio

ordinamento l'intervento della camera di consiglio era eventuale, essendo possibile che un accordo fra le parti

sulla competenza del t.a.r. raggiunto dopo la proposizione del regolamento escludesse l'intervento del

Consiglio di Stato e quindi la convocazione in camera di consiglio per la decisione.

Adesso ove il presidente del Tar non dovesse registrare un'accordo tra le parti circa il tribunale cui affidare il

ricorso, l'istanza di regolamento non verrebbe per il momento trasmessa al Consiglio di Stato, bensì affidata

allo stesso t.a.r. in sede collegiale.

Si ha quindi un nuovo incidente camerale volto a :

-selezionare le eccezioni di incompetenza territoriali,

-a ridurre gli interventi del Consiglio di Stato,

-ma anche a salvaguardare la potestà decisoria dello stesso t.a.r. adito, che rimane esposta ad un periodo di

sospensione salvo che per gli eventuali interventi cautelari.

10. La nuova disciplina

In base al nuovo quinto comma dell'art.31 legge t.a.r., questa sommaria delibazione affidata al collegio riunito

in camera di consiglio si traduce in un giudizio sulla non manifesta infondatezza (da consacrare con una

decisione semplificata)che prevede una sentenza succintamente motivata.

Una delibazione che ha le stesse caratteristiche del giudizio incidentale di costituzionalità che nel campo della

giustizia costituzionale serve a filtrare le domande rivolte alla Corte Costituzionale.

L'irricevibilità, l'inammissibilità, l'improcedibilità, in tale successione indicate, vengono prima del

infondatezza.

11. Il <<rigetto>> dell’istanza da parte del t.a.r.: le spese giudiziali

Nel caso in cui il Tar accolga l'istanza <<dispone che gli atti siano immediatamente… trasmessi al Consiglio

di Stato>>.

Ma qualora il t.a.r. rilevi la manifesta infondatezza del regolamento di competenza respinga l'istanza;

Conseguenze

 viene interdetto al proponente di pervenire all'organo giudicante cui la domanda di regolamento è

diretta,

 ma gli viene anche irrogata la sanzione della condanna alle <<spese di giudizio>>

Spese di giudizio sulle quali (anche se la legge nulla dispone) il Tar dovrebbe pronunciarsi secondo le normali

regole della soccombenza; a meno che il Consiglio di Stato non ritenga che spetti a questo provvedere sulle

spese medesime anche per la fase delibatoria svoltasi davanti al Tar.

In realtà si trattava di conciliare la regola dettata dalla legge, che non lascia margine di discrezionalità al

Consiglio in caso di rigetto dell'istanza di regolamento, con le regole fondamentali di stampo

civilprocessualistico secondo cui le spese seguono sempre la soccombenza anche in caso di accoglimento

si

dell'istanza. tratta però di una soluzione che può ritenersi superata in quanto non va trascurato il fatto che

all'esame del Consiglio di Stato dovrebbero pervenire soltanto domande di regolamento già filtrate dal t.a.r. e

cioè da questo ritenute non manifestamente infondate.

12. Il regolamento di competenza e la domanda cautelare

Si è fatta questione se nel corso di un giudizio nel quale sia stata proposta una domanda di misura cautelare

l'eventuale proposizione di un'istanza di regolamento di competenza sia ostativa alla delibazione della

domanda cautelare. La risposta è negativa. La statuizione su richieste urgenti non si preclude nel caso in cui si

è fatto domanda di regolamento preventivo di giurisdizione; sicché è possibile comunque chiedere l'esame di

una domanda cautelare (di qualsiasi domanda cautelare e non solamente di quella di sospensione del

provvedimento impugnato). Questo in ragione della perdurante potestà della tribunale di pronunciarsi

sull'istanza cautelare. Infatti l'unica preclusione alla proposizione del ricorso per regolamento di competenza

va riferita al passaggio in decisione del merito della controversia e non già della semplice istanza cautelare (la

quale non è preclusa dal regolamento di competenza, né preclude la proposizione di quest'ultimo).

Al di fuori della disputa giurisprudenziale rimane tuttavia insoluto il problema− che si pone quando il t.a.r.

investito della domanda cautelare risulti palesemente incompetente dal punto di vista territoriale −della

innaturale scissione fra fase cautelare e fase di merito che verrebbero affidate ai giudici diversi.

13. L’impugnazione della pronuncia del t.a.r. : profili problematici

Un'eventualità non prevista dal riformatore della L.205 è quella della possibile impugnazione della decisione

in forma semplificata emessa in camera di consiglio dal t.a.r. a conclusione della sommaria delibazione delle

regolamento di competenza.

<<L'appello nel processo amministrativo è generalmente previsto contro ogni provvedimento avente natura

decisoria ed anche delle ordinanze cautelari, non si vede quindi il motivo per cui dovrebbe negarsi l’

appellabilità delle ordinanze delle sentenze che pronunciano in primo grado la manifesta infondatezza

l'appello

dell'istanza di regolamento di competenza>>. contro la decisione semplificata di manifesta

infondatezza della domanda di intervento è quindi soggetta ad appello.

Rimane tuttavia da precisare la natura di questa impugnazione o meglio l'oggetto. Dato che essa è rivolta

contro la pronuncia di manifesta infondatezza, è su questa che dovrebbe vertere l'appello e cioè solo su questo

profilo dovrebbe svolgersi l'esame del giudice di secondo grado al fine di accertare se la stessa meriti di essere

inoltrata all'autorità cui la medesima domanda è rivolta.

Ove ritenesse infondato l'appello, il Consiglio di Stato potrebbe contestualmente passare all'esame del merito

dell'istanza di regolamento decidendo in uno dei due possibili modi:

- rigettando la domanda, che a questo punto risulterebbe non manifestamente infondata ma pur

tuttavia infondata;

- in caso di accoglimento della domanda di regolamento, si imporrebbe la condanna alle spese

del ricorrente pur nel silenzio della legge .

14. L’appello al C.G.A. per la Regione siciliana

A proposito del possibile appello contro la decisione semplificata del primo giudice sono di diversa

configurazione i rapporti tra t.a.r. e Consiglio di Stato.

In particolare ci si riferisce al caso in cui il t.a.r. interessato dall'istanza di regolamento sia il C.G.A. siciliano;

dato che giudice d'appello naturale ed esclusivo sarebbe anche in questo caso non il Consiglio di Stato ma il

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. Il C.G.A. si comporterebbe in tal caso come

per un qualsiasi appello: la sua decisione dovrebbe condizionare l'inoltro della domanda di regolamento al

Consiglio di Stato.

15. La probabile inammissibilità dell’appello

In merito sorge un dubbio conclusivo: capire se è davvero necessario ammettere l'appello al C.G.A. , o

piuttosto data la speciale funzione di mero filtro svolta dal t.a.r. in occasione delle domande di intervento, è

più logico ritenere che una siffatta impugnazione potrebbe essere esclusa senza con ciò violare la garanzia del

doppio grado di giurisdizione.

Appunto per questo certa dottrina ritiene che si sarebbe potuto stabilire, analogamente a quanto disposto per

il regolamento preventivo di giurisdizione, che la manifesta infondatezza dell'istanza fosse pronunciata dal

t.a.r. con ordinanza della quale sarebbe stato opportuno sancire expressis verbis l'inoppugnabilità.

16. Il giudizio davanti al Consiglio di Stato

Con la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato si avvia concretamente la fase incisoria del regolamento di

competenza.

Al Consiglio di Stato non spetta alcun accertamento pregiudiziale, poiché <<spetta al giudice competente a

decidere la controversia nel merito e non al giudice della competenza territoriale (ossia al Consiglio di Stato

in sede di regolamento della competenza) di pronunciarsi sulla legittimazione delle parti giudizio>>.

Non ci sono momenti istruttori particolari da considerare dato che il legislatore ha inteso imprimere al

procedimento di regolamento di competenza il carattere della celerità; esso non consente pause e ritardi a fini

acquisitivi.

L’art. 31 dispone:

-le parti, cui sia stato notificato il ricorso per regolamento di competenza, possono depositare nella segreteria

del Consiglio di Stato memorie e documenti entro i 20 giorni successivi alla trasmissione degli atti al

Consiglio stesso che avviene a cura della segreteria del t.a.r. (la quale ovviamente deve dare avviso alle parti

dell'avvenuta trasmissione).

- prevede per la decisione sul regolamento di competenza, il rito camerale (sempre per rispondere alle note

esigenze di speditezza).

Ne consegue la non necessità della domanda di fissazione dell'udienza.

La seduta camerale ha luogo nella prima udienza utile successiva alla scadenza del termine assegnato per il

deposito di documenti e memorie, senza necessità di comunicazione dell'udienza fissata, a meno che l'udienza

utile non venga fissata in data diversa da quella indicata dalla legge (come avviene per l'incidente cautelare).

All'udienza camerale vengono sentiti i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta.

La decisione viene emessa al termine della seduta camerale: al riguardo la legge non stabilisce alcun termine.

Nel caso di rigetto della domanda di regolamento, il Consiglio di Stato condanna alle spese colui che ha

presentato l'istanza.

La legge non dispone altrettanto per il caso di accoglimento dell'istanza, ma si è ritenuto in giurisprudenza che

Poiché

la disposizione in esame lascia intendere la possibilità di disporre sulla compensazione delle spese.

la statuizione definisce in modo definitivo e incontestabile un autonomo aspetto della lite, il giudice della

competenza è comunque tenuto ad adottare le opportune decisioni in ordine alla ripartizione delle spese di lite

relativa a quella fase, anche in caso di accoglimento del ricorso.

La decisione del Consiglio di Stato non è soggetta ad impugnazione alcuna. Va esclusa la revocazione, in

quanto l'eventuale erroneità della pronuncia del Consiglio di Stato sulla competenza territoriale dei t.a.r., non

giustifica la deroga al principio dell'immodificabilità della decisione, dato che un simile errore concerne

soltanto una regola processuale derogabile e non è quindi suscettibile di pregiudicare le situazioni sostanziali

dedotte in giudizio.

17. Le fasi successive alla decisione del Consiglio di Stato

La definizione del giudizio sul regolamento di competenza davanti al Consiglio di Stato apre una fase

ulteriore costituita, a seconda del contenuto della pronuncia:

-o dalla riapertura del giudizio sospeso davanti al Tar originariamente adito

-ovvero dalla rinnovazione del giudizio davanti al nuovo t.a.r. designato dal Consiglio.

Per quest'ultimo caso la legge espressamente dispone stabilendo che il ricorrente originario può riproporre il

suo ricorso al Tar territorialmente competente entro 30 giorni dalla notifica della decisione del Consiglio di

Stato. Si tratta di un atto che non si limita ad un'istanza di fissazione d'udienza, ma che ha il contenuto di un

rinnovo della domanda sostanziale a suo tempo contenuta nell'impugnativa originaria (atto da notificare alle

controparti).

Nulla dispone la legge circa il caso di rigetto della domanda di regolamento. Si ritiene che il giudizio

prosegue innanzi al Tar originariamente adito, senza che occorra la presentazione di una nuova domanda di

fissazione dell'udienza, dato che al Tar vengono restituiti tutti gli atti del giudizio a suo tempo trasmessi al

Consiglio di Stato.

CAPITOLO VIII: L’ISTRUTTORIA

Secondo alcuni il giudizio amministrativo non presenta, a differenza del giudizio civile,una fase istruttoria

con

distinta da quella di cognizione la conseguenza che non è previsto un giudice istruttore al quale venga

affidato il compito di raccogliere le prove.

Secondo altri (Gallo), anche nel processo amministrativo vi è un'attività istruttoria; non potrebbe essere

diversamente in quanto l'accertamento della realtà di fatto è un presupposto indispensabile per qualunque

sentenza.

La soluzione forse più aderente alla realtà del processo amministrativo è quella che considera la fase

istruttoria del processo solamente “eventuale”, ossia formalmente inesistente ma a volte necessaria.

Altri ancora contrastano l'opinione di chi considera il processo ad istruttoria solo eventuale, perché il giudice

può talvolta decidere sulla base del solo provvedimento impugnato e non ha la necessità di compiere indagini

particolare per acquisire ulteriori elementi; ma l'acquisizione del provvedimento impugnato e la cognizione di

quindi

esso sono profili inerenti l'istruttoria è necessario fare un discorso diverso, ossia prendere in

considerazione l'eventualità in cui il giudice amministrativo non ravvisi la necessità di assumere mezzi

istruttori ulteriormente a quegli elementi di fatto già introdotti dalle parti con ulteriori mezzi di prova.

In ogni caso sul piano formale dell'attuale struttura del processo amministrativo non esiste una vera e propria

fase istruttoria.

2. Le competenze in materia istruttoria: i poteri monocratici

La normativa vigente prevede una doppia competenza istruttoria nelle giudizio amministrativo, ripartita tra :

al

- il presidente dell'ufficio giudiziario quale solo con una legge Tar vengono assegnati limitati compiti

istruttori ufficiosi, che

- ed il collegio giudicante prima del 1971 godeva dell'esclusiva dei poteri istruttori.

Prima che venissero istituiti i Tar, vigeva il principio che limitava il potere presidenziale alla fase del processo

antecedente alla discussione del ricorso <<all'udienza di discussione subentra la competenza del

collegio>>.

Quindi il collegio non poteva deliberare se non in udienza, <<prima di quest'ultima la competenza ad

assumere mezzi istruttori è del solo presidente>>.

Dopo le innovazioni introdotte dal legislatore riformista del 2000 viene consentito l'esercizio in forma

monocratica della funzione giurisdizionale.

Così in sede di disciplina della fase introduttiva del giudizio amministrativo, il nuovo co.6 dell'art.21 legge

t.a.r. Stabilisce che, ove l'amministrazione (ma anche il ricorrente e le altre parti) non provveda

all'adempimento esibitorio posto a suo carico, il presidente ovvero un magistrato da lui delegato ordina

(anche su istanza di parte) l'esibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni. A

proposito sarebbe stato bene raccordare questa nuova disposizione con non quelle che da ormai oltre 10 anni

li conoscono e garantiscono il diritto di accesso e cioè l'acquisizione della documentazione indispensabile;

con la conseguenza che l'onere probatorio gravante sulle ricorrente andava forse rivisto alla luce. Delle nuove

possibilità accordate all'interessato dal diritto di accesso. Il che non è invece accaduto.

Sin dall'istituzione dei t.a.r. si è voluto assicurare, ben prima che il ricorso venga avviato sentenza, che l’

istruttoria risulti completa in modo da evitare ulteriori interventi in funzione istruttoria adottati dopo il

passaggio in decisione del ricorso.

Così la legge Tar, allo scopo di garantire l'effettiva realizzazione del disegno istruttorio descritto nell'articolo

21, ha dotato il presidente del t.a.r. del potere-dovere di controllare l’eseguito adempimento degli oneri

esibitori posti a carico delle parti e di intervenire in caso di inosservanza o di incompletezza soprattutto nei

confronti dell'amministrazione inadempiente;tutto ciò al fine di assicurare al giudizio il provvedimento

impugnato e gli altri documenti ritenuti necessari ai fini decisori.

La legge ha poi dotato il presidente di ulteriori poteri istruttori, di imprecisato contenuto, e sono quelli che

l'articolo 23 definisce <<incombenti istruttori>>. dovrebbe trattarsi di una sorta di istruttoria finale, la cui

esigenza sorga alla vigilia dell'udienza di discussione, finalizzata al completamento dell'istruttoria stessa. Il

che comporterebbe che dovrebbe essere già scaduto il termine ultimo assegnato alle parti per la produzione di

documenti e memorie e che quindi presidente dovrebbe aver preso visione dell'intero materiale sino a quel

momento acquisito; e valutare se occorra ulteriormente integrarlo. In realtà il presidente ha un ristrettissimo

spazio di tempo per esercitare concretamente questo potere istruttorio. per questo motivo si ritiene che i

predetti poteri istruttori possono essere delegati ad un giudice del t.a.r. e possono anche essere esercitati

durante tutta la durata della pendenza del giudizio.

Allo scopo di allineare i due gradi del giudizio amministrativo, estendendo a quello di secondo grado la

previsione di cui al co.5 dell'art. 23 legge t.a.r. (che disciplina la fase della fissazione dell'udienza di

trattazione), l'art.1 co.2 della legge n.205/2000 ha modificato l'ultimo comma dell'art. 44 t.u. n.1054/1924.

Si trattava dell'articolo che prevedeva le forme di disposizione dei mezzi istruttori da parte del Consiglio di

Stato: e cioè a mezzo di ordinanza ,o di decisione della sezione (in caso di contrasto tra le parti), ovvero anche

a mezzo di decreto del presidente della sezione <<secondo le norme stabilite dal regolamento>>.

Adesso il nuovo art.44 allinea il giudizio di secondo grado a quello dei t.a.r., assegnando al presidente o ad un

magistrato delegato (oltre che al collegio mediante ordinanza) <<La decisione sui mezzi istruttori>>.

3. I poteri collegiali

L'esercizio del potere istruttorio presidenziale o comunque monocratico avviene sulla base di un giudizio

previsionale di un componente del collegio giudicante delle eventuali esigenze istruttorie, non va ignorato che

ogni autorità giudicante nel momento in cui è chiamato a decidere, ha il diritto e il dovere di verificare la

completezza del quadro istruttorio sulla quale dovrà fondare il proprio convincimento.

Da qui l'ovvia possibilità che anche se sia stata posta in essere una ricca attività istruttoria, è possibile che alla

E

fine di quest'ultima il collegio giudicante non sia soddisfatto. poiché questa esigenza non può essere

avvertita prima che il collegio si riunisca per decidere, è all'udienza di trattazione (pubblica o camerale) che

ciò avviene.

Perciò la misura istruttoria diventa di competenza del collegio e provvede con ordinanza se l'integrazione

istruttoria sia stata richiesta concordemente dalle parti ovvero con una sentenza interlocutoria-istruttoria in

caso di disaccordo; fissando in ogni caso la nuova udienza.

4. I singoli mezzi istruttori

I mezzi di prova tradizionalmente ammessi davanti al giudice generale di legittimità erano quelli previsti

dall'articolo 44 t.u. sul Consiglio di Stato così come integrato dalla legge 205 del 2000:

a. Essendo il giudizio amministrativo fondato essenzialmente su prove documentali, il più diffuso

mezzo istruttorio è quello della c.d. richiesta di nuovi documenti che il giudice amministrativo può

rivolgere sia all'amministrazione resistente sia ad altra amministrazione non interessata e non presente

nel giudizio in corso. Esso concerne appunto l'acquisizione di nuova documentazione.

La larga diffusione di questo mezzo istruttorio è legata soprattutto al fatto che, poiché è l'iter formativo del

provvedimento amministrativo è sempre più formalizzato e documentato in ogni sua fase procedimentale, vi è

spesso la necessità di coglierne le tracce nella documentazione procedimentale. Proprio per questo motivo si

assegna notevole rilievo agli atti ed ai documenti sulla base dei quali il provvedimento impugnato è stato

emanato.

Anche il giudice amministrativo, quando richiede chiarimenti in sedi istruttorie, pretende che questi

chiarimenti siano documentati.

Solitamente l'acquisizione documentale disposta a carico dell'amministrazione resistente viene eseguita senza

difficoltà. Ove l'amministrazione interpellata non esegua l'ordine, il giudice può considerare provate le

affermazioni delle ricorrente: art.116 c.p.c. recepito dalla giurisprudenza amministrativa.

Se l'amministrazione interpellata non è quella resistente e non fornisce i documenti richiesti, il giudice

provvede sulla base degli elementi documentali già in atti.

b) caratteristica è la richiesta di chiarimenti che pone delicati problemi di imparzialità e correttezza

all'amministrazione interpellata ossia quella resistente. Infatti il discorso si fa più complesso quando a dover

essere forniti non sono semplici documenti, ma anche documenti che comportano una serie di valutazioni da

effettuare da parte dell'amministrazione.

In dottrina si distinguono in tre sotto specie i chiarimenti che possono formare oggetto della relativa richiesta:

possono

-semplici essere forniti mediante considerazioni e riferimenti di tipo neutro a fatti o ad altri

documenti. a

-documenti conforto dei chiarimenti forniti vengono allegati, su richiesta dello stesso giudice o

spontaneamente, ulteriori documenti.

si

-tecnici soliti fornire al giudice spiegazioni di carattere tecnico o mediante opportune relazione.

Caratteristico è il fatto che la richiesta di chiarimenti possa essere rivolta solamente all'amministrazione,

ancorché resistente. Il motivo è che, sperequativamente, alla parte privata non si presta alcuna fiducia di

obiettivi.

c) le nuove verificazioni possono essere disposte nei confronti della stessa amministrazione parti in causa.

Non si tratta della consulenza tecnica dato che alla verificazione può essere chiamata solo l'amministrazione,

la quale vi proceda a mezzo di propri funzionari e dipendenti, senza interventi estranei.

Possono consistere in accertamenti indiretti: ispezioni di archivi, esame di carte e documenti, visita di

luoghi, apprezzamento tecnico di opere e costruzioni, assunzione di informazioni presso uffici pubblici e

presso privati; il tutto da tradurre in apposita relazione.

La verificazione si distingue dalla consulenza tecnica perché << è volta all'acclaramento dei fatti senza

possibilità di effettuare valutazioni>>.

A queste operazioni hanno diritto di partecipare le altre parti, quindi vanno eseguite in contraddittorio nel

rispetto delle regole proprie del processo civile.

d) Adesso l'art. 44 include tra i mezzi istruttori anche la consulenza tecnica d'ufficio: è questa la vera

innovazione in materia istruttoria introdotta dalla legge di riforma.

Poiché la legge non lo esclude, è opinione corrente che la consulenza tecnica d'ufficio sia ammessa in tutti i

casi in cui giudice amministrativo ha giurisdizione.

Poiché la legge nulla dispone, è da ritenere che le regole che disciplinano la consulenza tecnica siano quelle

dettate per l'uguale mezzo istruttorio previsto dal codice di rito ordinario.

Quindi non si tratta di un vero e proprio mezzo di prova ma di uno strumento conoscitivo del quale il giudice

si avvale utilizzando le conoscenze tecniche dell'esperto che assume la veste di suo ausiliario.

Poiché il c.t.u. (consulente tecnico d'ufficio) al quale si affida questo mezzo istruttorio è sempre un soggetto

estraneo alle parti del giudizio, la consulenza tecnica va tenuta distinta dalla verificazione (la quale invece

viene sistematicamente eseguita dalla stessa amministrazione resistente).

e) nei casi di giurisdizione di merito,i poteri istruttori del giudice amministrativo sono estesi ad altri strumenti

infatti l'art. 44 t.u. dispone che <<nei giudizi di merito il Consiglio di Stato può,inoltre, ordinare qualunque

altro mezzo istruttorio, nei modi determinati dal regolamento di procedura>>.

Com’è noto il regolamento al t.u. del 1924 non venne mai emanato.

Applicando però l'art.27 reg. proc. 1907, abbiamo che <<il giudice amministrativo può assumere testimoni,

eseguire ispezioni, ordinare perizie e fare tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta della

verità, coi poteri attribuiti al magistrato dal codice di procedura civile>>: perizie, ispezioni, prova

testimoniale.

Sono tuttavia esclusi il giuramento e l’ interrogatorio formale, trattandosi di prove legali che si sottraggono al

libero convincimento del giudice che è tenuto a rispettarne i risultati.

f) nei casi di giurisdizione esclusiva si aveva prima un quadro istruttorio identico a quello predisposto per il

giudizio di legittimità; il che aveva suscitato aspre polemiche anche in termini di legittimità costituzionale

tanto che la Corte Costituzionale nella notissima sent.146 del 1987 in materia di contenzioso del pubblico

impiego, aveva confermato l'esigenza di una perequazione probatoria rispetto alle corrispondenti materie di

competenza del giudice ordinario; in particolare per l'ammissione della prova per testi (prova testimoniale).

La legge 205 del 2000 ha sostanzialmente parificato sotto il profilo dei mezzi istruttori, tutte le materie

attinenti a diritti soggettivi tanto se di competenza dell'autorità giudiziaria ordinaria che spettanti al giudice

amministrativo. Quindi sono ammessi tutti i mezzi istruttori previsti dal codice delle rito civile con la solita

eccezione dei mezzi di prova legale.

5. Il problema dell’accertamento tecnico preventivo

In giurisprudenza risulta adottato, sulla falsariga dell'art.699 c.p.c., un provvedimento monocratico con il

quale è stato disposto un accertamento tecnico in ordine allo stato dei luoghi ed alla consistenza dei beni

mobili ed immobili di un impianto del quale era stata disposta la demolizione, con un provvedimento contro il

quale era stato proposto e pendeva un ricorso con richiesta di annullamento e di risarcimento.

È degli rilevare con sorpresa come quel decreto presidenziale non si sia fatto carico di risolvere particolari

problemi di applicabilità di disposizioni riguardanti il codice proc. civ..L'uso dello strumento monocratico, in

luogo di quello collegiale sarebbe probabilmente imputabile a particolari condizioni di urgenza.

La dottrina successiva si è occupata della questione. Viene ammessa <<la possibilità di utilizzazione nel

processo amministrativo anche dell'accertamento tecnico preventivo, in ragione dell'assimilazione del mezzo

alla consulenza tecnica d'ufficio e dell’ ampia latitudine oggi riconosciuta al potere cautelare del giudice

Le

amministrativo>>. varie tesi riferibili a questo, sembrano non considerare che l'accertamento tecnico in

parola è preventivo, sicchè dovrebbe trovare applicazione fuori (o comunque prima) del giudizio

amministrativo. Il tutto senza un sicuro supporto di diritto positivo.

CAP. IX : LA SENTENZA

Il giudice amministrativo può emettere vari tipi di pronunce che assumono denominazioni diverse, ciascuna

corrispondente a specifiche tipologie.

I provvedimenti decisori del giudice possono avere la forma di:

-decreto (essenzialmente adoperata per indicare provvedimenti di natura monocratica, prima abbastanza rari

nell'ambito della giustizia amministrativa, ma assai frequenti dopo la riforma introdotta dalla legge

n.205/2000

-ordinanza

-sentenza o decisione.

L'ordinanza, soprattutto nella sua tradizionale espressione collegiale, è un tipo di pronuncia molto diffusa sin

dall'istituzione della giurisdizione amministrativa. Essa è utilizzata in molte occasioni durante lo svolgimento

del giudizio amministrativo:

dove

-nella fase cautelare l'ordinanza svolge un ruolo determinante,

-nella fase propriamente decisoria come strumento indispensabile per l'acquisizione di ulteriori elementi

istruttori in assenza di contrasto tra le parti.

La sentenza è adesso la forma tipica della pronuncia che decide e definisce il ricorso. L'espressione è stata

introdotta dalla legge t.a.r., mentre la normativa precedente relativa al giudizio davanti al Consiglio di Stato,

privilegiava l’ espressione <<decisione>> (tuttora adoperata per indicare le pronuncia del giudice

amministrativo di appello).

2. I vari tipi di sentenze del giudice amministrativo

Prima distinzione fra le sentenze:

-sentenza definitive che definiscono integralmente il giudizio

che

-sentenze non definitive definiscono soltanto alcuni dei profili contenziosi prospettati dal ricorrente e

dal resistente. Fra queste vanno annoverate quelle cc.dd. interlocutorie, caratterizzate dalla loro funzione

strumentale (sempre ai fini delle sentenze definitive) in termini o di integrazione degli elementi istruttori

ovvero di integrazione del contraddittorio.

Le sentenze che definiscono il giudizio vanno a loro volta distinte a seconda che la definizione si dipesa dalla

risoluzione di questioni procedurali in senso ampio ovvero dalla risoluzione delle questioni sostanziali

prospettate dalle parti.

-Sentenze di rito o processuali. Quando il giudice amministrativo si astiene dal prendere in esame la

sostanza del ricorso perché vi osta una ragione di ordine propriamente processuale relativa ai presupposti.

L'insussistenza di uno dei presupposti processuali preclude l'esame del merito del ricorso, che viene così

definitivamente a concludersi per effetto della risoluzione di uno profilo processuale assolutamente

assordante. Si hanno quindi sentenze di rito in tutti i casi in cui non è consentito a causa di certe

sopravvenienze, affrontare il merito del ricorso, a partire dalla stessa desistenza del soggetto che l'aveva

proposto:

-rinunzia,

-prevenzione,

-decadenza,

-cessazione della materia del contendere,

-improcedibilità per carenza sopravvenuta di interesse.

Anche a causa della tardività della proposizione del ricorso esso non potrà più essere esaminato nel merito e

dichiarato così irricevibile.

-Sentenze di merito. Esse hanno il pregio di affrontare e di risolvere in termini definitivi, la

sostanza della questione dibattuta in giudizio, ossia la fondatezza delle pretese fatte valere dal

ricorrente ma contrastate dai esistenti.

- Sentenze di rigetto. In questo caso il giudice amministrativo rigetta il ricorso. Il rigetto

presuppone l'esame di tutti motivi di ricorso e che gli stessi siano stati ritenuti infondati. La

giurisprudenza maggioritaria propende per escludere che sulle sentenze di rigetto si formi una

giudicato sostanziale per il fatto che le sentenze di questo tipo non dispongono veri effetti

modificativi o innovativi rispetto al precedente assetto dei rapporti sostanziali. In senso

opposto, la dottrina è dell'avviso che la sentenza di rigetto si limita a procedere ad un

accertamento giudiziale delle situazioni di fatto e di diritto e che su questo accertamento ben

può fermarsi giudicato; quanto meno nel senso che l'amministrazione non possa intervenire in

autotutela per un vizio ritenuto insussistente dalla sentenza di rigetto.

- Sentenze di accoglimento. Il loro contenuto è descritto dalla stessa legge t.a.r. e varia a

seconda del motivo di accoglimento. Tenendo presente i tipici vizi sui quali si basa la

giurisdizione generale di legittimità: la

Se il giudice amministrativo ritiene sussistente il vizio di incompetenza sentenza annulla l'atto impugnato

e rimette l'affare all'autorità competente; la

Se si ritengono fondati i vizi di eccesso di potere o violazione di legge sentenza annulla il provvedimento

impugnato.

Negli speciali casi di giurisdizione estesa al merito, il t.a.r. può anche riformare l'atto o sostituirlo, salvi gli

ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa. ( Naturalmente sempre che l'accoglimento riguardi

proprio un vizio di merito e non un vizio di legittimità).

- Sentenze di condanna. Dopo le novità introdotte dalla legge t.a.r.,una sentenza di

accoglimento può contenere una condanna al pagamento di una somma di denaro <<in

materia relativa a diritti attribuiti alla sua competenza esclusiva e di merito>>. Dopo l'entrata

in vigore delle nuove regole dettate dal decreto n.80/1998, come novellato dalla legge

n.205/2000, la sentenza di condanna può essere emessa a titolo di risarcimento del danno

anche nella forma della reintegrazione in forma specifica.

3. Le sentenze succintamente motivate: premesse

Secondo quanto dispone l'art.111 co.6 Cost. <<tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati>>,

tale regola sarebbe assoluta e non ammetterebbe deroghe di alcun genere; nella prassi giudiziale si sono

progressivamente ideata delle occasioni nelle quali tale disposizione può essere assolta con non minore

vigore.

La legge di riforma del 2000 ha cercato di dare un assetto organico alla materia istituzionalizzando una

tipologia di sentenze caratterizzate da una particolare <<struttura redazionale>>. La legge 205 non fornisce

un’ indicazione terminologica unitaria: decisioni in forma semplificata, sentenza succintamente motivata... In

ogni caso la caratteristica costante di tutte queste pronunce e che nascono in camera di consiglio.

4. le caratteristiche

Il percorso è delineato dai nuovi commi dell'art. 26 legge t.a.r..

Si ha la configurazione di questo nuovo strumento decisorio come strumento di applicazione generale e non

più riservato a speciali materie tassativamente indicate.

Si tratta di un modulo ordinario da affiancare a quello ordinario in senso tecnico rappresentato dalla sentenza

originata da una pubblica udienza.

La <<sentenza succintamente motivata>> o <<decisione in forma semplificata>> (denominazioni

entrambe usate dall'art.26) riguarda adesso un po' tutti i giudizi, essendo la sua applicazione prevista senza

limitazione.

La formula utilizzata fa ritenere che sia un modulo decisorio obbligato: <<nel caso in cui ravvisino…, il

tribunale amministrativo regionale ed il Consiglio di Stato decidono con una sentenza succintamente

motivata>>.

I presupposti sono chiaramente indicati: la manifesta infondatezza ovvero la manifesta irricevibilità,

inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, occasioni nelle quali una sentenza ordinaria

risulterebbe sprecona in termini di tempo per la sua redazione. La previsione di questo tipo di sentenza risulta

dettata dalla realistica considerazione che spesso i motivi di ritardo nella definizione dei giudizi

amministrativi si annidano proprio nella fase di stesura della sentenza.

Il presupposto fondamentale per un legittimo uso dello speciale strumento decisorio è rappresentato dalla

ricorrenza di queste oggettive condizioni che risultino assolutamente manifeste, ossia <<di facile

percepibilità, tale da non comportare l'esame di problematiche complesse>>.

La legge di riforma indica adesso anche la forma che la motivazione del assumere, i termini, i riferimenti:

- ad un punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo: mero reso conto del fatto, riferimenti all'atteggiamento

processuale delle parti, riassunto dei motivi di ricorso (comunque desumibili dagli atti di causa).

-ad una precedente conforme. Anche se non appare chiara la natura del <<precedente>>che dovrebbe

bastare come supporto motivazionale di una decisione in forma semplificata. Naturalmente non è prescritto

che il precedente conforme provenga dalla stessa autorità giurisdizionale né che sia stato formato presso un

giudice di pari grado di grado superiore, ben potendo essere utilizzata una pronuncia di una magistratura di

minor livello.

5. La sede di assunzione delle sentenze succintamente motivate

L'art. 26 dispone che la decisione in forma semplificata è assunta nel rispetto della completezza del

contraddittorio, nella camera di consiglio fissata per l'esame dell'istanza cautelare ovvero fissata d'ufficio a

seguito dell'esame istruttorio previsto dall'art.44 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato>>.

Va precisato che perché possa considerarsi regolarmente formato il contraddittorio, occorre sempre che la

stessa udienza camerale risulti fissata nel rispetto delle regole.

La linea giurisprudenziale tracciata dal Consiglio di Stato afferma che ai fini della completezza del

contraddittorio, la decisione in forma semplificata, in sede di esame della domanda incidentale di sospensione

dell'atto impugnato, richiede la rituale notifica del ricorso ed il rispetto dei termini per la discussione

sull'istanza incidentale. L'udienza di discussione dell'incidente cautelare deve avere fissata dopo il decorso di

prevedendo

10 giorni liberi dalla notifica del ricorso tale intervallo, garantisce il diritto di difesa.

Nel caso in cui l'esame dell'istanza di sospensione dell'atto impugnato non venga fissato per la camera di

consiglio che accede alla prima udienza pubblica successiva al deposto del ricorso, viene meno la condizione

In

obiettiva di conoscibilità ancorata alla previsione legale. tal caso non è consentito l'utilizzo dello

strumento della sentenza succintamente motivata con il conseguente dovere per il giudice di appello di

annullare con rinvio al t.a.r.

Le sentenze brevi non <<camerali>>. Secondo recente giurisprudenza, ricorrendone presupposti, alla sentenza

in forma semplificata può addivenirsi anche in udienza pubblica, perché :

 la novella ex legge 205 del 2000 sulla sentenza succintamente motivata concerne modi di definizione

nelle merito della controversia;

 termini e la procedura previsti per la pronuncia in udienza pubblica sono di più efficace garanzia per i

diritti di difesa e per l'integrità del contraddittorio, rispetto alla disciplina delle udienze camerali;

 è sentenza, ancorché succintamente motivata, è comunque idonea a definire un giudizio <<a cognitio

plena>>, non essendovi alcuna reciproca interdipendenza tra semplificazione della motivazione è

sommaria età della cognizione;

 la semplificazione della motivazione, purché riesca ad esprimere il contenuto essenziale della

decisione, strumento di garanzia della ragionevole durata del processo, ai sensi dell'articolo 111 co.2

Cost.

SEZIONE II

IL RITO ABBREVIATO

1. I giudizi abbreviati

Una disposizione del tutto nuova ha introdotto nel corpo della legge t.a.r. un art. 23bis, collocandolo al

seguito di quell'art. 23 che si occupa dello svolgimento del giudizio di primo grado davanti al t.a.r..

Il legislatore riformista ha proceduto ad un'elencazione, articolata in sette lettere, di una vera e propria serie di

controversie caratterizzate da un oggetto del tutto particolare che richiede tempi di definizione

certamente più brevi di quei tempi tecnici ordinari.

In forza della legge 205 si ha un allargamento della sfera di utilizzo di questo nuovo tipo di pronunce

definitive, con una configurazione ben più precisa e garantista rispetto a quella, a dire il vero poco rispettosa

delle esigenze sostanziali di difesa, delineata dalla legge n.135/1997.

Dal combinato disposto degli articoli 23 bis è 26 legge t.a.r., come oggi novellati, si evince un chiaro quadro

processuale articolato in due fasi che vengono prospettate come alternative.

2. Le materie <<speciali>>: premesse

Le materie speciali di cui si occupa l'art. 23 bis sono caratterizzate dal coinvolgimento di speciali interessi,

particolarmente delicati e complessi, le cui controversie in precedenza erano state contrassegnate dal

frequente ricorso alle domande cautelari ottenute le quali i ricorrenti si rendevano spesso promotori di

iniziative dilatorie che allungano i tempi di conclusione dei relativi giudizi. Gli interessi coinvolti in questi

tipi di contenente molte volte trascendono le dimensioni propriamente individuali a causa della cospicua età

dei profili economici, o per la loro appartenenza a settori sensibili di vasta rilevanza o legati all'esercizio di

libertà democratiche.

3. I casi

L'elencazione di cui al primo comma dell'art.23 bis comprende:

- Incarichi di progettazione i provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione

e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse.

i

- Procedura di aggiudicazione provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed

esecuzione di opere pubbliche di pubblica utilità, ivi compresi bandi di gara è gli atti di esclusione dei

concorrenti, nonché quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle

predette opere; i

-Servizi pubblici provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di

servizi pubblici e forniture ivi compresi bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti.

i

-Autorities provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti.

i

- Privatizzazioni società, dimissioni provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di

dimissione (equivalente a alienazione di beni mobili o immobili, ho alienazione di diritti) di imprese o beni

pubblici, nonché quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni

ai sensi dell'art. 22 della legge n.142/1990.

i

-Nomine politiche non provvedimenti di nomina, adottati previa deliberazione del consiglio dei ministri

senza la legge n. 400/1988. i

-Scioglimento consigli elettivi provvedimenti di scioglimento degli enti locali e quelli connessi

concernenti la formazione e il funzionamento degli organi.

4. La procedura accellerata: dimezzamento dei termini processuali

Il legislatore del 2000 nell’intento di assicurare a queste controversie un percorso processuale privilegiato

(soprattutto per ovviare al ritardo con il quale il sistema forniva la sua risposta alla domanda di giustizia), ha

proceduto seguendo precisi metodi acceleratori sin dal momento della stessa apertura della procedura.

Una prima disposizione è quella dettata dal co.2 dell'art.23 bis: <<i termini processuali previsti sono ridotti

alla metà salvo quelli per la proposizione del ricorso>>.

Il dimezzamento dei termini processuali è espressamente escluso per il termine per ricorrere, essendosi

ritenuto che un termine di appena 30 giorni per impugnare il provvedimento amministrativo in materia così

delicata e importante, fosse troppo breve al punto di ledere il diritto di difesa;

ragioni queste non acquisibili per il deposito del ricorso: infatti una volta che l'iniziativa processuale sia stata

notificata, riprendono vigore le esigenze di accelerazione, con conseguente ripristino della regola del

dimezzamento di tutti i termini processuali, ivi compresi quelli per il deposito del ricorso notificato.

Il carattere eccezionale della disposizione sul dimezzamento dei termini esclude qualsiasi applicazione

analogica all'esercizio dell'azione di risarcimento del danno nelle speciali materie cui si riferisce.

Analoghe motivazioni hanno spinto la giurisprudenza ritenere non dimezzato anche il termine per la

notificazione del ricorso incidentale. È prevalsa la considerazione che l'impugnazione incidentale rappresenta

pur sempre un ricorso e quindi gode dello stesso regime ordinario delle ricorso principale. Il termine per

proporre ricorso incidentale non dimezzabile.

Quanto ai motivi aggiunti, per accertare se si tratta di motivi aggiunti tradizionali ovvero dei nuovi di cui alla

legge 205. trattandosi

Per i motivi aggiunti tradizionali di censure mosse contro il provvedimento originariamente

impugnato si applica il dimezzamento dei termini per la loro proposizione.

trattandosi

Per i motivi aggiunti nuovi di impugnazione per la prima volta proposta contro provvedimenti

nuovi, non può trovare applicazione la disposizione di cui al secondo comma dell'art.23 bis legge t.a.r.,

trattandosi pur sempre di un termine per ricorrere.

5. La trattazione dei ricorsi: davanti al t.a.r.

Il terzo comma dell'art.23 bis detta le disposizioni più propriamente destinate a realizzare gli intenti

acceleratori perseguiti dalla riforma.

La trattazione dei ricorsi avviene secondo due distinti percorsi processuali.

non

Il primo percorso processuale è esclusivo delle rito abbreviato disciplinato dall'art. 23 bis, essendo

utilizzabile per qualsiasi tipo di materia trattata. Si dispone che a parte la speciale modalità di trattazione

appositamente predisposto per queste controversie, rimane salva l'applicazione dell'art.26 co.4. Ne consegue

che se ravvisa la manifesta infondatezza, irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza, il

giudice amministrativo decide con sentenza succintamente motivata, sulla scorta di un punto di fatto o di

diritto ritenuto risolutivo o di un conforme precedente.

Il secondo percorso processuale è caratteristico e tipico delle speciali controversie in questione. Occorre

che il t.a.r. che si è riunito in camera di consiglio perché <<chiamato a pronunciarsi sulla domanda

cautelare>>; ciò realizza un momento di concentrazione processuale di due fasi altrimenti separate, ossia

quella cautelare e quella decisoria. Ricorrendo queste condizioni, è necessario che siano presenti altri due

presupposti perché si possa mettere in moto lo speciale meccanismo accelleratorio della definizione del

giudizio:

a. che << il ricorso evidenzi l’ illegittimità dell'atto impugnato>>. È certamente ovvio che ,perché

possa essere accolto, ogni ricorso deve risultare fondato agli occhi del giudice. Ma la formula

legislativa qui in esame sta a significare cosa diversa. L'illegittimità dell'atto censurato del

ricorrente deve essere evidente, non solamente sussistente. Questa evidenza e questa illegittimità

deve risultare non a conclusione di approfondite indagini supportate da complesse istruttorie, ma

apparire <<ad un primo esame>>; balzare in un certo senso agli occhi del giudice;

b. La sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile. Qui non si tratta più soltanto del già noto

“grave motivo”, dei “danni gravi ed irreparabili”, cioè del tradizionale periculum in mora e fumus

boni iuris che dava fondamento ad una domanda di sospensione dell'esecuzione del

provvedimento impugnato. Sembra necessario qualcosa di più: il pregiudizio deve sussistere.

Anche questa sussistenza deve essere rilevabile ictu oculi .

Ricorrendo questi due elementi che dovrebbero subito portare all'accoglimento della domanda cautelare, il

t.a.r. che è chiamato a deliberare in camera di consiglio, fissa con ordinanza datata di discussione nel merito

alla prima udienza successiva al termine di 30 giorni dalla data di deposito dell'ordinanza. L'ordinanza di

fissazione dell'udienza anticipata non è appellabile, ancorché contenga un implicito rigetto della domanda

cautelare.

Infatti anche se siano stati contenuti i termini per il deposito dei documenti e degli atti difensivi prima dello

svolgimento dell'udienza pubblica di trattazione,una volta che in detta udienza la causa venga assunta in

decisione, le fasi ulteriori (a parte il deposito-pubblicazione del dispositivo), sono destinate a svolgersi

secondo i tempi ordinari.

6. …davanti al Consiglio di Stato

La seconda parte del terzo comma dell'articolo 23 bis in esame è previsto il caso che il t.a.r. non disponga

questa fissazione sollecita dell'udienza di trattazione.

Curiosamente la legge non prevede espressamente l'appellabilità della pronuncia del Tar, quindi non fissa

alcuno speciale termine massimo per la proposizione dell'appello; come non indica alcuna modalità di

svolgimento della fase di appello ovviamente. Ma si tratta di una mera omissione lessicale dato che si prevede

un potere di riforma dell'ordinanza del Tar da parte del Consiglio di Stato.

7. Le misure cautelari

Il momento cautelare nei giudizi abbreviati ha una disciplina davvero singolare.

Si è già visto che in questi giudizi abbreviati ove è chiamato a pronunciarsi in seduta camerale su istanza

cautelare il t.a.r. , esso può in un certo senso scavalcare la fase cautelare ed avviare direttamente il giudizio

verso la sua definizione nel merito (a parte la solita applicabilità dell'istituto della sentenza succintamente

motivata). Nessuna pronuncia, quindi, propriamente riguardante la richiesta di misura cautelare ( anche se

possa essere accertata la sussistenza dei consueti presupposti per la concessione di questa misura): un

atteggiamento del legislatore che ha indotto a sospettare una sorta di passo indietro in materia di tutela

cautelare.

Si vede quindi come il in questa materia, il t.a.r. ha la possibilità a seconda dei casi

-o di decidere definitivamente sul ricorso già in sede camerale

-ovvero di riservare la propria sentenza ad un’ udienza pubblica da fissare con carattere di assoluta urgenza,

ove non ritenga sussistente il pregiudizio grave ed irreparabile posto a base della domanda cautelare.

In tal caso saranno rispettati naturalmente i tempi tecnici delle rito ordinario.

Non si può fare a meno di rivelare come, a fronte del profilo accelleratorio del rito abbreviato previsto in

questi speciali casi, quello propriamente cautelare appaia del tutto stravolto: addirittura un'inversione di

tendenza che non si concilia con l'evoluzione a tutto campo riservata in generale alle misure cautelari.

Il quinto comma dell'articolo 23 bis stabilisce che t.a.r. o Consiglio di Stato possono disporre le opportune

misure cautelari, ma solo quando si sia anche di fronte ad un caso di estrema gravità ed urgenza; ben più del

solito pregiudizio grave ed irreparabile. Occorre cioè anche un'urgenza tanto estrema ed impellente da non

consentire di attendere la vicina udienza di merito.

Occorre oltretutto che t.a.r. e Consiglio di Stato siano in grado, di enunciare in ordinanza <<i profili che ad

un sommario esame inducono ad una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso>>.

Conclusivamente, l’ invocata tutela cautelare si ferma alla fissazione dell'udienza di discussione e proprio a

questi limitati fini sono accertati i due presupposti un tempo necessari ma anche sufficiente a supportare una

sospensiva.

8. La pronuncia

il giudice amministrativo alla facoltà a seconda dei casi

-o di decidere definitivamente il ricorso già in sede camerale

-ovvero di riservare ai propri sentenza ad un'udienza pubblica da fissare con carattere di assoluta urgenza.

L'ordinanza collegiale (e non più presidenziale) di fissazione dell'udienza di merito può svincolarsi dal potere

dispositivo delle parti, in quanto non è prescritta la previa presentazione dell'istanza di fissazione d'udienza.

I nuovi termini sono assai contenuti. La discussione del ricorso deve essere fissata alla prima udienza

successiva al termine di 30 giorni dalla data di deposito dell'ordinanza.

Una novità è rappresentata dalla previsione che nei giudizi speciali ove il Consiglio di Stato conceda al

ricorrente una misura cautelare già negatagli dal t.a.r., venga comunicata l'ordinanza del giudice di secondo

grado a quest'ultimo onde consentirgli di fissare con <<priorità>> l'udienza di trattazione del merito; più

precisamente con un termine dilatorio di 30 giorni che decorre in tal caso <<dalla data di ricevimento

dell'ordinanza da parte della segreteria del Tar che ne dà avviso alle parti>>.

in ogni caso di fissazione urgente della discussione del merito ente in vista di questa, le parti possono

depositare documenti entro 15 giorni dal deposito o dalle ricevimento dell'ordinanza.

Le ordinanze camerali di cui al paragrafo precedente, oltre a fissare la trattazione del merito, possono anche

contenere in caso di estrema gravità ed urgenza le opportune misure cautelari enunciando i profili che, ad un

sommario esame, inducono ad una ragionevole probabilità sul buon resto del ricorso.

Per il resto lo svolgimento dell'udienza pubblica si svolge secondo le regole proprie del giudizio ordinario

(eccezion fatta per la fissazione di termini contenuti per l'approntamento delle difese integrative).

Espletata l'udienza, la causa viene assunta in decisione, alla quale il collegio perviene secondo le abitudini

dello stesso collegio.

Il rito abbreviato camerale può essere legittimamente adoperato soltanto se la lite possa essere integralmente

risolta nella sua immediatezza; altrimenti il giudice non può adoperare questo rito per altre decisioni.

L'unica differenza di regime riguarda i tempi, molto ridotti, entro il quale deve essere decisa la causa e

pubblicato (mediante il solito deposito in segreteria) il dispositivo della sentenza: sette giorni dopo la data

dell'udienza. Ma il mancato rispetto di questo termine ordinario, non costituiscono motivo di nullità della

sentenza.

Il legislatore ha ritenuto sufficiente confermare le stesse modalità e lo stesso termine già sperimentati in base

alla precedente speciale normativa del settore delle opere pubbliche; termine ritenuto sufficiente per la

gestazione di una pronuncia ritenuta già al momento del passaggio in decisione del ricorso di agevole

assunzione da parte del collegio. Infatti rimane in vita la corrispondente norma già contenuta nella legge 135

del 1997.

Non è da escludere che la sentenza possa anche avere contenuto istruttorio o solamente parziale; il che

anche

andrebbe a vanificare ogni intento accelleratorio perché la legge tace circa la ripresa del giudizio

dopo l'assunzione del mezzo istruttorio o per l'emissione della sentenza definitiva. Verosimilmente riprendono

vigore le regole ordinarie

è bene ricordare la duplicità delle possibili soluzioni incisorie prospettate dal terzo comma dell'articolo 23 bis:

1.strumento della sentenza succintamente motivata né effetti speciali gruppi di ricorsi.

2.processo accelerato riguardo la procedura che si può seguire nella camera di consiglio convocata per

deliberare la domanda cautelare

Quale che sia la procedura decisoria adottata del giudice amministrativo questa si conclude con una sentenza,

succintamente motivata nel primo caso, normalmente motivata nel secondo caso.

Se questo è il differenziato quadro decisorio proprio dei riti abbreviati ex art.23 bis,unitaria e quindi

che

incoerente sempre la disciplina normativa di cui al sesto comma sembra accomunare i due tipi di

pronunce possibili nell'unica soluzione procedurale della pubblicazione-deposito delle dispositivo della

sentenza entro sette giorni dall'effettuazione dell'udienza. Infatti si dispone il deposito delle dispositivo della

sentenza <<nei giudizi di cui alla co.1>>, cioè per tutti ricorsi di cui al settenario tipologico ivi indicato, quale

che sia il tipo di percorso decisorio seguito dal giudice.

v. pag.220

Si ricordi che in ordine al termine massimo di deposito della motivazione della sentenza, rimesso alla solerzia

ed alla buona volontà dell'estensore.

9. Il giudizio di appello avverso le sentenze

L'articolo 23 bis oltre a dettare indiscriminatamente le disposizioni procedurali per il giudizio di t.a.r. e per il

Consiglio di Stato, detta altre prescrizioni specificatamente destinate alla disciplina del giudizio di appello.

L'intento accelleratorio in materia è perseguito dal legislatore anche in fase di appello, fase in cui dato il

rilievo e la natura degli interessi in contesa, difficilmente trovano un assetto definitivo al termine del solo

primo grado di giudizio.

L'ultimo comma dell'art. 23 disse recita che <<Le disposizioni del presente articolo si applicano anche davanti

al Consiglio di Stato, in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata>>.

L’appellabilità del solo dispositivo

L'intento sollecitatorio proprio delle disposizioni relative a questi sette gruppi di ricorsi si manifesta nella

stessa previsione della possibilità di proporre appello avverso il solo dispositivo entro il termine di 30 giorni

dalla pubblicazione-deposito dello stesso.

Trattasi di un rimedio che la legge consente di esperire via anticipata onde consentire alla parte interessata di

chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell'esecuzione della sentenza del Tar, quindi a fini cautelari ,

salva la formulazione dei motivi da proporre entro i termini di legge (30 giorni dalla notifica della sentenza o

120 giorni dalla comunicazione della pubblicazione-deposito della sentenza).

Si tratta per entrambi, degli stessi termini indicati nella prima parte del comma considerato per l'appello

ordinario avverso la sentenza intera salva la (ingiustificata) diversa decorrenza del termine c.d. lungo dei 120

giorni, essendo considerata come dies a quo la pubblicazione-deposito della sentenza stessa.

La mancata proposizione dell'appello avverso il dispositivo non preclude la formulazione della richiesta di

sospensione dell'esecuzione della sentenza contestualmente all'appello contro la sentenza completa.

Le pronunce appellabili

L'appello è ordinariamente proponibile solo avverso sentenze (o ordinanze) che appaiono complete in ogni

loro parte. In particolare è necessario che siano complete di motivazione, unico elemento che consentirebbe

alla parte di decidere ponderatamente sulla opportunità di appellarla: calcolandone la probabilità di ottenere

una seconda pronuncia di segno diverso, individuando le eventuali lacune o errori, etc…

Per l'esercizio della facoltà impugnatoria finalizzata alla sospensione non è previsto alcun particolare

presupposto oltre ai requisiti consueti propri di ogni istanza cautelare (fumus e periculum). La proposizione

dei motivi <<riservati>> all'atto dell'impugnazione, se proposta a solo dispositivo pubblicato, deve avvenire

entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza o entro 120 giorni dalla comunicazione della pubblicazione

della sentenza.

Per le modalità di notifica del ricorso valgono le regole ordinarie.

Quanto al deposito successivo presso la segreteria, nulla disponendo sul punto la legge, si deve ritenere

applicabile la generale dimidiazione di cui al secondo comma dell'articolo 23 bis, trattandosi di termine

sicuramente processuale: 15 giorni.

10. …la sentenza di appello

Quanto alla fase di merito del giudizio di secondo grado, rimane da stabilire se il Consiglio di Stato, in quanto

giudice di appello è chiamato a pronunciarsi in ordine ad una sentenza succintamente motivata, possa

ossia

avvalersi degli stessi poteri del t.a.r. emettere anch’ egli una decisione di uguale tipo, articolata in

due momenti della pubblicazione del solo dispositivo e del deposito della sentenza completa di motivazione.

In dottrina si afferma:

 la piena autonomia delle due fasi processuali, e ritenendosi che la scelta delle modalità decisorie

operata dal t.a.r. non può condizionare la successiva scelta del giudice di appello.

 oltretutto se in sede di esame della sentenza del Tar, dovesse giudicare insussistenti le condizioni

necessarie per una pronuncia succintamente motivata, il Consiglio di Stato non è certamente tenuto a

rimettere la decisione ai primi giudici; anzi dovrà pronunciarsi sulla sentenza appellata con una

sentenza ordinaria, non comportando l'operato del giudice di primo grado un vizio di natura

processuale tale da richiedere un annullamento con rinvio (il quale è previsto solo per errori

procedurali lesive del diritto di difesa.

11. La sospensione dei termini per ferie estive

I tempi contenuti che il legislatore ha assegnato ai giudizi riguardanti i sette gruppi di controversie indicate

nel primo comma dell'art.23 bis non dovrebbero lasciare spazio a qualsiasi incidente che possa ritardare la

definizione dei giudizi stessi.

La sospensione del decorso dei termini processuali durante i 46 giorni di ferie estive degli avvocati, mal si

concilia con le esigenze di celerità proprie di questo contenzioso.

Se n'è occupata la giurisprudenza che, dopo aver considerato la natura e la funzione del termine e dei connessi

istituti, ha concluso per la piena compatibilità. SEZIONE III

ALTRI MODI DI ESTINZIONE DEL GIUDIZIO

CAP. 1 : LA RINUNCIA

L'interesse a ricorrere deve sussistere al momento della proposizione del ricorso, deve permanere per tutta la

durata del giudizio sino al momento della decisione e deve addirittura essere mantenuto in sede di appello

anche se il ricorrente ha superato favorevolmente i giudizi di primo grado.

Il processo amministrativo resta nella disponibilità della parte che lo ha attivato, senza che il giudice adito

abbia alcuna possibilità di deciderlo nel merito ove la parte attrice, prima che il ricorso rientri in delibazione

nel merito, dichiari di rinunciarvi o di non avere più alcun interesse alla pronuncia di annullamento degli atti

gravati.

L'interesse a ricorrere può venir meno anche per volontà esclusiva del ricorrente, il quale autonomamente può

decidere di desistere dal intrapresa giudiziale, senza chiedere l'assenso di alcuno e senza dover dare conto dei

motivi che l'abbia indotto a rinunciare.

La legge t.a.r. tace sulla rinuncia al ricorso e per questo ha preferito richiamare le norme di procedura dinanzi

alle sezioni giurisdizionali della Consiglio di Stato.

L'art.46 reg. proc. dispone testualmente che <<in qualunque stadio della controversia si può rinunciare al

ricorso>> (seguono le modalità).

Correlata a questa disposizione del diritto processuale amministrativo vi è quella, propria della procedura

civile, di cui all'articolo 306 c.p.c.

2. I caratteri della dichiarazione della rinuncia

La rinuncia al ricorso è atto personale delle ricorrente, al quale non può sostituirsi il difensore in forza del

mandato speciale a suo tempo ricevuto per la proposizione del ricorso.

In giurisprudenza si ritiene che l'interessato può in qualunque stadio del giudizio limitare il thema

decidendum. Ma ciò può avvenire con le forme prescritte dalla legge per la rinuncia al ricorso, e non con una

semplice dichiarazione del suo difensore. Il tutto è in contrasto con quanto sostiene un altro orientamento

giurisprudenziale il quale afferma che spetta al prudente apprezzamento del difensore la scelta dell'uno o

sicchè

dell'altro motivo di impugnazione lo stesso difensore è abilitato alla rinunzia anche senza mandato.

3. I contenuti della dichiarazione di rinuncia

La dichiarazione di rinuncia non ha un contenuto obbligato ne sono richieste formule rituali. È sufficiente e

necessario che rivesta le forme tipiche essenziali descritte nell'art.46 reg. proc., senza le quali l'atto non

avrebbe efficacia processuale.

L'importante è che la rinuncia si sostanzi in una dichiarazione dall'univoco significato intesa a provocare

l'estinzione del giudizio già promosso.

La rinuncia è considerata actus legitimus, in quanto tale ad essa non si appongono termini o condizioni, salvo

per quanto riguarda la compensazione delle spese giudiziali ma questo quando si registri l'adesione della

controparte (la rinuncia è frutto di accordi in questo caso).

È senz'altro esclusa la configurabilità di una rinuncia tacita o implicita o presunta.

La rinuncia consiste in una dichiarazione espressa rivolta alle altre parti ed al giudice, con la quale si

manifesta inequivocabilmente la volontà di non continuare il processo instaurato. Essa priverà di rilevanza

giuridica gli atti processuali già esperiti e farà venir meno il potere-dovere del giudice di pronunciare con

sentenza sul merito della controversia.

Secondo Anelli sono irrilevanti gli eventuali vizi della volontà che, a differenza dei negozi giuridici di diritto

sostanziale, non valgono ad inficiare gli atti processuali di parte.

4. Le due forme di rinuncia : dichiarazione scritta

Una delle due possibili forme di rinunzia previste dall'art.46 reg. proc.è la <<dichiarazione sottoscritta dalla

parte o dall'avvocato, munito di mandato speciale… notificata alla controparte… e depositata nella

segreteria>>.

A proposito della notificazione, non si registra concordia in dottrina ed in giurisprudenza

La notifica rappresenta lo strumento più sicuro per portare l'atto a conoscenza delle controparti. Soluzione

alternativa alla notificazione prospettata dalla giurisprudenza è la controfirma della dichiarazione di rinuncia

da parte degli intimati.

Pacificamente viene assegnato alla notificazione una funzione meramente informativa, essenzialmente utile al

giudice per stabilire con precisione fino a quel momento esatto si sia stata posta in essere , da parte degli

intimati, l'attività difensiva processualmente rilevante ai fini della quantificazione delle spese da porre a

carico del rinunciante.

La dichiarazione di rinuncia va notificata alle controparti presso i rispettivi procuratori costituiti e nel

domicilio eletto.

In caso di mancata costituzione in giudizio dell'amministrazione e dei controinteressati, la notificazione va

effettuata presso i domicili reali ossia nelle stesse forme osservate per la notificazione del ricorso.

5. …dichiarazione orale

Seconda forma di rinunzia:<<dichiarazione verbale, di cui è steso processo… fatta oralmente all'udienza>>.

Poiché in udienza gli interessi delle parti, in questo caso del ricorrente, possono essere curati solo ed

esclusivamente dal difensore, mentre il ricorrente non è abilitato a parteciparvi ma solo ad assistere, la

dichiarazione in parola dovrebbe essere resa soltanto dal difensore medesimo come descritto da questa

disposizione. Il difensore sarà munito di mandato speciale, da depositare in udienza come supporto

legittimante della richiesta di rinuncia che viene consacrata nel verbale.

La dichiarazione orale viene resa dal procuratore se munito di mandato ad hoc e trascritta nel verbale di

udienza.

La prassi ha suggerito che la dichiarazione possa essere resa dal difensore anche se non munito del prescritto

mandato speciale, in ques caso però solo se sia presente personalmente anche il ricorrente, il quale viene

ammesso a sottoscrivere il verbale di udienza nel quale è stata trascritta la dichiarazione di rinunzia a cura del

segretario di udienza. A tanto non sarebbe abilitato invece il rinunciante, il quale non può fare a meno di

farsi assistere dal suo difensore come prescrive l'art.41 del t.u. n.1054/1924, con disposizione relativa al

giudizio davanti al Consiglio di Stato, ma enunciativa di una regola di portata generale e quindi valide anche

presso i t.a.r.

6. I limiti temporali della rinuncia

Per individuare il momento ultimo in cui può essere resa la dichiarazione di rinuncia è sufficiente rifarsi al

cioè

testo normativo. Si può rinunciare al ricorso <<in qualunque stadio della controversia>> la rinuncia è

consentita durante l'intero arco del giudizio, a partire dal momento in cui si è perfezionato il rapporto

processuale davanti al giudice amministrativo, sino al momento del passaggio in decisione del ricorso.

Affinché la rinuncia provochi l'estinzione del giudizio, occorre pur sempre una formale pronuncia del giudice:

pertanto <<fino a quando tale accertamento giudiziale non è compiuto, è consentito al ricorrente di revocare

l'atto di rinuncia>>.

Naturalmente, ove, dopo l'udienza pubblica di discussione la causa passi in decisione ma non venga conclusa

con sentenza definitiva, venendo emessa una pronuncia interlocutoria, si riaprirà il processo e quindi anche

quell'arco di tempo utilizzabile per una nuova dichiarazione di rinunzia.

7. L’accettazione della rinuncia

Nel processo amministrativo non assume particolare rilievo la distinzione (di notevole portata invece nel

ossia ossia

processo civile) tra la rinuncia al processo gli atti processuali, e la rinunzia all'azione la

rinuncia al ricorso davanti al giudice amministrativo.

Nel processo civile:

l'art.306 c.p.c. condiziona gli effetti estintivi del processo della rinuncia agli atti del giudizio all'accettazione

delle altre parti costituite che potrebbero avere interesse alla prosecuzione; l'articolo 310 invece precisa che

in ogni caso l'estinzione del processo non estingue l'azioneciò sta a significare che le altre parti costituite

potrebbero avere interesse a proseguire il processo sulla base degli atti ai quali l'attore dichiara di voler

rinunciare.

altra cosa è la rinuncia che l'attore faccia all'azione esercitata, ossia alla pretesa fatta valere in giudizio. Ad

una rinuncia del genere, il convenuto non ha titolo per opporsi, sicché non ne è richiesta ai fini della validità

di questo tipo di rinuncia, alcuna sua accettazione.

Nel processo amministrativo:

una distinzione del genere non ha rilevanza alcuna poiché la rinuncia alle ricorso è da considerare come una

ciò

vera e propria rinuncia all'azione. significa che può non considerarsi l'accettazione della rinuncia al

ricorso da parte degli intimati, i quali sono certi di ottenere il rimborso delle spese sostenute per la

costituzione in giudizio.

8. Le regole procedurali

Mentre il reg. proc. del 1907 parlava genericamente di <<udienza>> nella quale svolgere le operazioni di

rinuncia al ricorso, l'art.27 legge t.a.r. prevede espressamente il procedimento camerale per <<dare atto della

rinuncia al corso>>.

Per determinare il rito da seguire è bene tenere distinte le due forme di rinunzia appena descritte.

Il rito camerale (secondo l'articolo 27 legge t.a.r. non ancora novellata) poteva essere eseguito in presenza

della rinuncia scritta, ed in quanto non fosse stata ancora fissata l'udienza di discussione. In questo caso

l'udienza pubblica andava privilegiata anche per la delibazione della dichiarazione di rinunzia rispetto alle rito

camerale pur legislativamente prescritto.

9. La riforma del 2000

Come per la prevenzione, la cessazione della materia del contendere e la sopravvenuta carenza di interesse,

anche per la rinuncia si riconosce che la stessa camera di consiglio rappresenta una sorta di eccesso

procedurale sproporzionato per una definizione meramente formalistica e rituale del giudizio stesso. Con la

legge 205 si è quindi pensato di evitare inutili sprechi processuali, dichiarando superflua, almeno in linea

tendenziale, la stessa camera di consiglio.

(Provvedimento monocratico.) Il primo comma dell'art.9, integrando il testo dell'art.26 legge t.a.r., stabilisce

oggi che la rinunzia al ricorso venga <<pronunciata>> con decreto del presidente della sezione competente

ovvero da un magistrato da questi delegato.

il decreto monocratico in questione pur non avendo la forma della sentenza va anche il suo motivato, allo

scopo di evidenziare l'assistenza dei necessari presupposti di legge di fatto per la validità della rinuncia.

Una pronuncia accessoria che il decreto dovrà contenere è quella relativa alla cancellazione del ricorso dal

ruolo ordinario.

10. Il regime delle spese giudiziali

Queste sono per legge (art. 46 reg. proc) a carico delle rinunciante. Rientrando il diritto al rimborso delle

spese giudiziali sostenute nella disponibilità delle parti intimate, queste possono anche convenire con il

ricorrente rinunciante per la compensazione delle spese stesse. Un' accordo del genere è molto frequente nella

pratica giudiziale perché spesso la soluzione della compensazione delle spese può apparire conveniente al

ricorrente, il quale potrebbe così essere magari invogliato a rinunciare, quando la rinuncia risponde al

contempo agli interessi delle parti intimate.

Fuori di queste ipotesi, ed in mancanza di una norma che espressamente lo consenta, al giudice

amministrativo è interdetta una pronuncia di compensazione per ragioni di equità; anche se ciò va contro

l'imperiosità dell'espressione usata in materia dal legislatore nella disposizione :<<il rinunzia deve pagare le

spese>>.

Per le spese si intendono sempre quelle relative agli atti di procedura compiuti.

11. L’opposizione al decreto monocratico

Il provvedimento monocratico che dichiara l'intervenuta rinuncia viene, dopo il deposito presso la segreteria,

comunicata da quest'ultima alle parti costituite, le quali hanno la facoltà di proporre entro 60 giorni da detta

comunicazione, <<opposizione al collegio con atto notificato a tutte le altre parti da depositare entro 10

giorni dall'ultima notifica>>.

Sull’ opposizione il t.a.r. decide entro 30 giorni successivi al deposito.

La sede nella quale viene esaminata e decisa l'opposizione al decreto è la camera di consiglio.

In caso di accoglimento dell'opposizione il Tar dispone la reiscrizione nel ruolo ordinario del ricorso che

era stato cancellato a seguito del decreto monocratico opposto.

In caso di rigetto la nuova legge per snellire la stessa fase camerale ha previsto come deterrente la sicura

condanna dell'opponente soccombente al pagamento delle spese giudiziali.

Il t.a.r. si pronuncia dunque con ordinanza (e non più con sentenza), che può essere impugnata davanti al

Consiglio di Stato con appello da notificare entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione, da parte della

segreteria, dell'avvenuto deposito.

Tanto il decreto monocratico, quanto ( in caso di opposizione al collegio) la decisione del Tar costituiscono

titolo esecutivo per la condanna alle spese in essa contenuta.

12. Gli effetti formali e sostanziali della rinuncia

Gli effetti sostanziali e processuali della dichiarazione di rinuncia sono gli effetti comuni a tutti i fenomeni di

estinzione del giudizio.

L'effetto principale della pronuncia va individuato nell'improcedibilità e quindi nell'estinzione del giudizio

che viene dichiarata dal giudice con una pronuncia in rito.

Ne consegue l’ inoppugnabilità (una volta che la rinuncia sia stata già dichiarata) del provvedimento che

aveva formato oggetto del ricorso al quale si è rinunciato e la consolidazione dei supposti vizi di legittimità

denunciati.

L'estinzione del rapporto processuale e della relativa controversia tra le parti del giudizio preclude ogni

possibilità di intervento in qualsiasi possibile forma (né ad adiuvandum, né ad opponendum), in quanto non ci

sono più quelle posizioni di interessi contrapposte che danno adito all’ adesione del terzo interventore.

13. La rinuncia nel giudizio di appello

Le nuove disposizioni dettate dall'articolo 26 non hanno considerato l'ipotesi in cui i vari casi di estinzione del

processo amministrativo si verifichino nel corso del giudizio di appello.

Ma sono molti i casi nei quali le disposizioni sul processo amministrativo vengano ritenute indifferentemente

applicabili ad entrambi i gradi del giudizio.

Si ritiene che la riforma in senso monocratico introdotta dalla legge 205 in materia di pronuncia su queste

cause di estinzione del giudizio riguardi anche il giudizio di appello.

di recente però la giurisprudenza ha ritenuto in una situazione analoga che <<La pronuncia di prevenzione nel

giudizio innanzi al Consiglio di Stato è ancora riservata al collegio>>, non essendo perciò applicabile la

disposizione del nuovo ultimo comma articolo 26 legge t.a.r. (<<il giudizio di appello procede secondo le

regole ordinarie, ridotti alla metà tutti termini processuali>>). Insomma certa di giurisprudenza continua a

rivendicare la struttura collegiale, facendo rimanere salve solo le opzioni monocratiche espressamente

consentite dalla legge.

Dato che il giudizio amministrativo può svolgersi in due gradi, può porsi un problema di rinuncia pure per il

giudizio davanti al Consiglio di Stato.

Ma per il giudizio di appello non possono valere gli stessi principi già esaminati per il giudizio di primo

grado, soprattutto perché va considerata una situazione: non si tratta semplicemente della rinuncia all'appello

perché, accanto a questo ricorso, in un certo senso il ricorso di primo grado è ancora sospeso in attesa della

decisione di secondo grado; perciò assieme a quella dell'appellante già ricorrente va considerata la posizione

solamente sospesa (perché non irrevocabilmente definita) dell’appellato già ricorrente in primo grado.

Se la rinuncia al ricorso in appello comporta l'estinzione del relativo giudizio di impugnazione , occorre

distinguere a seconda che l'appello sia stato proposto:

1. dall'amministrazione resistente

2. dai controinteressati risultati soccombenti nel giudizio di primo grado

3. dal ricorrente originario che si era visto respingere il ricorso dai primi giudici.

1. c'è una ricorso (d'appello) ed un ricorrente-appellante, il quale rinunzia all'impugnazione. La rinuncia

viene ad identificarsi come un atto di abbandono della posizione difensiva assunta in primo grado ed

anche delle ragioni di impugnazione fatta valere contro la sentenza del Tar; quindi provocando

l’estinzione del giudizio di impugnazione determina l'irrevocabilità della sentenza stessa ed il suo

passaggio in giudicato.

2. dovendosi considerare il giudizio di appello come una sorta di prosecuzione di quello di primo grado

la rinuncia al ricorso in appello equivale, ad una rinuncia al ricorso di primo grado , anche se non

va ignorato la sentenza del Tar nel frattempo intervenuta, sulla quale le rinuncia dell'appellante incide

determinandone il passaggio in giudicato.

3. /4. La giurisprudenza è ormai concorde sull'ammissibilità e sugli effetti di una rinuncia del ricorrente

originario vittorioso in primo grado. La sua rinuncia si atteggia come una rinuncia agli effetti pur

favorevoli della sentenza del Tar; rinuncia del quale il giudice di appello non può che prendere atto,

essendo gli preclusa qualsiasi indagine sulle ragioni che l'hanno indotto alla rinuncia (che potrebbero

essere frutto di interessi accomodanti tra le parti private).

La decisione del Consiglio di Stato nel caso considerato è una pronuncia di annullamento senza rinvio, in

applicazione dell'art.34 legge t.a.r.. Ovviamente si tratta di una soluzione alquanto scontata considerando il

fatto che non avrebbe senso rimettere al giudice di primo grado gli atti della controversia ormai risolta con la

rinuncia del suo promotore. CAP. II

LA PERENZIONE

Il processo amministrativo non si conclude necessariamente con una sentenza, di merito o di rito che sia.

Accadimenti di varia natura possono comportare l'estinzione prima del giudizio.

Uno dei principi dominanti del processo amministrativo è costituito dall'esigenza di un impulso di parte, senza

il quale il giudizio si estinguerebbe.

Un concreto stimolo all'attivismo processuale delle parti è rappresentato dalla sempre incombente minaccia

della perenzione .

La perenzione nel processo amministrativo, prima che fossero istituiti Tar, soggiaceva ad alcune regole:

l'inattività delle parti protratta per un certo periodo (due anni per il Consiglio di Stato,un anno per la Corte dei

Conti) comportava l'estinzione del giudizio su semplice rilevazione d'ufficio con una decisione in rito, salvo

che il decorso del termine non fosse interrotto dall'iniziativa di una delle parti.

Le fonti normative dell'istituto, prima dell’ avvento della riforma del 1971, erano costituite:

prevedeva

- art.40 del t.u. sul Consiglio di Stato del 1924 l'effetto sanzionatorio nella perenzione

ed

-art.45 del reg. proc. del 1907 è la la rilevabilità d'ufficio della perenzione con la compensazione totale

delle spese di giudizio.

Dopo le innovazioni introdotte in materia dalla legge t.a.r. del 1971 e successivamente dopo la riforma della

legge 205 non vi è stata una piena razionalizzazione del processo amministrativo.

art.

La domanda di iscrizione dell'udienza. 23 co.1 legge t.a.r. dispone che la discussione del ricorso deve

essere richiesta dal ricorrente ovvero dall'amministrazione o da altra parte costituita con apposita istanza da

presentarsi entro il termine massimo di due anni dal deposito del ricorso. L'istanza di fissazione

dell'udienza deve essere rinnovata dalle parti o dall'amministrazione dopo l'esecuzione dell'istruttoria (art. 23

co.6).

L'art. 25 precisa che i ricorsi si considerano abbandonati se nel corso di due anni non sia compiuto alcun atto

di procedura.

Se ne deduce che l'inosservanza di queste due distinte prescrizioni comportano due ipotesi di perenzione:

-mancata presentazione della domanda di fissazione d'udienza

-mancato compimento di alcun atto di procedura.

Le due ipotesi hanno uguale termine: biennale.

In verità bisogna stabilire se i due commi dell'art.23 rappresentino uno caso di perenzione od altro; infatti è

possibile che allo stesso accadimento processuale possano attribuirsi conseguenze giuridiche differenti a

seconda che si tratti di materia in giudizio di primo grado o in giudizio di appello.

Nulla esclude che si tratti di un caso di decadenza, comminata dalla legge per l'inosservanza del termine

prescritto per il compimento di un atto di procedura che il legislatore ha ritenuto necessario.

Conclusivamente si può dire che le forme di perenzione distinte nei commi 1 e 6 dell'art.23 costituiscono

semplicemente una decadenza che può essere evitata solo dalla presentazione della domanda di fissazione

dell'udienza, non essendo ammessi alcun altro tipo di atto equipollente che valga ad impedire l'irrogazione

della sanzione stessa.

2. La rinnovazione dell’istanza di fissazione d’udienza

Art. 23 co. 6 legge t.a.r. <<l'istanza di fissazione d'udienza deve essere rinnovata dalle parti o

dall'amministrazione dopo l'esecuzione dell'istruttoria>> sorgono alle riguardo diversi interrogativi.

Prima di accertare in quale precisa evenienza istruttoria sorda l'onere di rinnovazione della domanda di

fissazione d'udienza, occorre stabilire se si tratti di un adempimento sottoposta alla sanzione della perenzione

e, se possa essere sostituita da una diversa attività processuale.

3. La fissazione dell’udienza e l’attività istruttoria

Molto discussa in giurisprudenza è la questione relativa al significato da attribuire all'espressione adoperata

nel sesto comma dell'art.23, il quale dispone che la fissazione d'udienza deve avvenire <<dopo l'esecuzione

dell'istruttoria>>.

In considerazione del fatto che la legge t.a.r. attribuisce poteri istruttori tanto al presidente che al collegio,

bisogna rilevare che mentre l'uno esercita detti poteri fuori e prima dell'udienza, i provvedimenti istruttori

collegiali (ordinanze o sentenze) vengono adottati dal t.a.r. a conclusione di un'udienza pubblica.

4. La decorrenza del termine

I vari dubbi interpretativi registrati nella giurisprudenza, sono stati risolti dal contributo chiarificatorio offerto

dall'Adunanza Plenaria ed il formarsi di un ormai consolidato indirizzo.

Il Consiglio di Stato richiamando la disposizione contenuta nell'art.35 reg. proc., che analogamente a quanto

dispone l'art.23 impone alle parti l'onere di chiedere la fissazione dell'udienza dopo l'adempimento

dell'istruttoria ordinata dal giudice ha ribadito che la norma in questione <<va interpretata nel senso che il

termine di perenzione prende a decorrere non dalla scadenza del termine assegnato per l'espletamento

dell'istruttoria, ma dalla ricezione dell'avviso di segreteria circa l'avvenuta esecuzione dell'istruttoria; solo in

tal caso sorge l'onere di attivarsi per chiedere la fissazione dell'udienza e conseguentemente, assume

significato l’ inerzia delle parti in quanto non più giustificata da adempimenti posti a carico dell'ufficio.

5. L’interruzione della perenzione

A parte il prescritto imprescindibile adempimento della domanda di fissazione d'udienza da presentare entro

due anni dal deposito del ricorso ed eventualmente da rinnovare in caso di istruttoria,

anche nel giudizio di t.a.r. trova applicazione l'istituto della perenzione, destinato ad operare una volta che,

presentata o ripresentata l'istanza, questa abbia esaurito il suo ruolo con una conseguente attivazione

dell'onere di impulso processuale.

Bisogna individuare le caratteristiche che deve presentare il c.d. atto di procedura per essere idoneo ad

interrompere il decorso del termine di perenzione.

De iure condito e secondo il più aggiornato orientamento della giurisprudenza <<La perenzione delle ricorso

giurisdizionale amministrativo non può essere impedita che da un'attività processuale qualificata; quindi da

atti di procedura che facciano carico alle parti>>. Ovviamente nessun dubbio riguardo agli atti fondamentali

del giudizio amministrativo già espressamente annoverati tra le facoltà procedimentali delle parti:

-ricorso,

- controricorso,

-ricorso incidentale,

-memoria del ricorrente di resistenza al ricorso incidentale,

-memoria difensiva.

Sono tutti atti tipici espressivi della volontà di coltivare il giudizio. Quindi la presentazione di uno qualsiasi di

questi atti è di sicuro interruttiva del decorso del termine di perenzione.

È stata invece affermata l'inidoneità ai fini interruttivi di <<atti pressoché simbolici di procedura, privi di

contenuto istruttorio, puramente ripetitivi di ragioni o circostanze già esposti e che quindi nulla aggiungono di

probatorio al processo instaurato, compiuti con l'unico evidente scopo di interrompere il corso della

perenzione; più specificatamente di atti non provenienti dalle parti e comunque non significativi ai fini della

prova del perdurante interesse al giudizio, ovvero di atti dei quali non risulti legalmente provato il

compimento.

Si è pure ritenuto che non si verifichi la perenzione se, davanti al Tar, il controinteressato abbia presentato

domanda di fissazione d'udienza entro il biennio dalla sua costituzione in giudizio, anche se successivamente

alla scadenza del biennio dal deposito del ricorso una conclusione questa alla quale si è pervenuti

considerando la necessità di dare anche al controinteressato lo stesso termine biennale accordato al ricorrente.

6. La perenzione ed il giudizio cautelare

Contorni particolari presenta il problema delle reciproche interferenze tra giudizio principale e giudizio

incidentale cautelare con riferimento al decorso del termine di perenzione.

L'istanza cautelare, se vale ad investire il giudice amministrativo del dovere di provvedere su di essa secondo

il rito camerale, non incide sul giudizio di cognizione che è subordinato all'impulso di parte: <<per impedire

la perenzione del ricorso la parte ha sempre l’ onere di avvalersi dello strumento processuale per il caso

ossia

previsto dalla legge compiere uno qualsiasi degli atti di procedura suscettibile di interrompere il

decorso di due anni dall'ultimo atto da cui potrebbe essere calcolata l'inattività delle parti>>.

È quindi abbastanza corrente l'affermazione che il decorso del termine di perenzione non viene impedito dalla

pendenza di un'istanza di sospensione dell'efficacia del provvedimento impugnato.

La fase cautelare introdotta nel giudizio di impugnazione, non impedisce il decorso del termine di perenzione

a meno che nel giudizio principale si sia avuto medio tempore un atto di procedura non attinente alla fase

cautelare in quanto tale idoneo ad interrompere l'operatività dell'istituto.

È irrilevante, sempre ai fini interruttivi della perenzione, che la fase cautelare si concluda con un

provvedimento favorevole o sfavorevole per l'interessato.

7. La sospensione per ferie estive

Il decorso del periodo di perenzione rimane sospeso durante il periodo di sospensione dei termini processuali

per le ferie estive; sicché il termine biennale di perenzione va aumentato di 92 giorni.

Un'ipotesi particolare di sospensione del decorso dei predetti termini è costituito dalla sospensione per eventi

sismici o altre calamità naturali disposta con apposita ordinanza ministeriale.

8. Le pronunce dichiarative della perenzione: il decreto monocratico

L'art. 45 del reg. proc. del 1907 comporta che la perenzione opera di diritto e può essere rilevata d'ufficio.

la

Prima della riforma del 2000 procedura per il suo accertamento e la relativa pronuncia si aveva con la

celebrazione del rito camerale (o eventuale udienza pubblica), con una pronuncia in rito puramente

dichiarativa. si

Con la riforma delle 2000 è radicalmente modificato l'assetto normativo dell'istituto per far fronte a mere

esigenze di semplificazione.

Anteriormente alla riforma del 2000, ogni ricorso al giudice amministrativo doveva essere definito con una

sentenza, non bastando la cd. cancellazione dal ruolo del ricorso.

Per definire un giudizio in maniera diversa dalla sentenza di merito sono previste soluzioni legate a vari

accadimenti (verificatisi all'interno o all'esterno del giudizio) che rendono inutile o impossibile l'emanazione

di una sentenza idonea a risolvere la questione prospettata con il ricorso introduttivo, ma che tuttavia

comportano la formulazione di una pronuncia che determini la definizione sul piano formale del relativo

ossia

giudizio di una sentenza comunemente definita <<processuale>>.

La decisione di rinunciare ad un ricorso già proposto, è personale, purché formalmente esternata e comunicata

alle controparti nei modi e tempi di legge;

In considerazione di tutte le evenienze che possono intervenire nel corso della pendenza di un giudizio

amministrativo, il legislatore con legge t.a.r. aveva predisposto un percorso privilegiato che valesse a definire

sollecitamente il giudizio, pur sempre rispettando la regola formale dell'esigenza di una sentenza meramente

processuale: ha previsto la semplice via della camera di consiglio (e non l'udienza pubblica), salvo lasciando

tuttavia alle parti la facoltà di preferire il rito ordinario.

Ma con una riforma del processo amministrativo ci si rese conto che lo strumento della camera di consiglio

rappresentava un lusso per una definizione meramente formalistica e rituale del giudizio in mancanza di una

seria ragione per affrontare anche il merito; così con la legge 205 si considerò la stessa camera di consiglio

superflua.

La legge 205 nell'intento di semplificare al massimo le regole procedurali relative alle varie ipotesi di

estinzione del giudizio amministrativo, ha previsto una procedura assai sbrigativa.

L'art. 9 della legge 205 integrando il testo dell'art. 26 legge t.a.r., stabilisce oggi che la rinunzia, cessazione

della materia del contendere e perenzione vengono pronunciate con decreto del presidente della sezione

componente ovvero da un magistrato da questi delegato.

Il decreto monocratico in questione pur non avendo la forma della sentenza e venendo emesso senza la fase

dell’ audizione delle parti che ne avessero fatto richiesta, sarà anch'esso motivato, ma al solo scopo di

evidenziare la sussistenza dei necessari presupposti di legge e di fatto.

Una pronuncia accessoria che il decreto dovrà contenere è quella della cancellazione del ricorso dal ruolo

ordinario.

Il provvedimento, dopo il deposito presso la segreteria, viene comunicato da quest'ultima alle parti costituite.

9. … la pronuncia sulle spese giudiziali

Il decreto monocratico che pronuncia la perenzione dichiara necessariamente la compensazione tra le parti

delle spese di giudizio, in conformità di quanto disposto dall'art. 45 reg. proc. secondo il quale <<nel caso di

perenzione ciascuna delle parti sopporta le proprie spese delle giudizio perento>>.

Ne consegue che non può trovare accoglimento un'eventuale domanda di condanna alle spese del ricorrente

formulata dall'amministrazione resistente.

La compensazione delle spese giudiziali appare l'ineluttabile conseguenza della presunzione di abbandono del

giudizio riferita a tutte le parti, ciascuna delle quali avrebbe potuto (se avesse avuto interesse alla

prosecuzione del giudizio sino alla pronuncia finale) adeguatamente e tempestivamente attivarsi nei vari modi

possibili.

10. … l’ordinanza a seguito di opposizione

Ricevuta la comunicazione dell'avvenuto deposito del provvedimento monocratico, ciascuna delle parti ha la

facoltà di proporre, entro 60 giorni da detta comunicazione, <<opposizione al collegio con atto notificato a

tutte le altre parti, da depositare entro 10 giorni dall'ultima notifica>>.

Si tratta di termini ristrettissimi concessi alla parte interessata, dovendo questa entro predetti 10 giorni,

provvedere tanto alla notifica che al deposito dell'atto di opposizione.

La legittimazione processuale del difensore dovrebbe risultare da un nuovo mandato speciale.

La sede di trattazione dell'opposizione è quella camerale, nella quale vanno sentite le parti che ne facciano

richiesta.

sull'opposizione il decide entro 30 giorni successivi al deposito,.

In caso di accoglimento dell'opposizione il t.a.r. dispone la reiscrizione nel ruolo ordinario del ricorso

erroneamente dichiarato perento.

In caso di rigetto con disposizione ispirata al fine di ottenere un ulteriore alleggerimento del carico di

giudizi presso la camera di consiglio, la nuova legge ha previsto e prescritto la condanna dell'opponente

soccombente al pagamento delle spese giudiziali.

Nulla di si dice per il regime delle spese in caso di accoglimento dell'opposizione; si applicherà quindi la

regola della soccombenza.

11. …la decisione a seguito di appello avverso l'ordinanza

La pronuncia camerale del t.a.r. (ordinanza) può essere impugnata a sua volta davanti al Consiglio di Stato

con un ricorso in appello, aprendosi così un'ulteriore fase di riesame del provvedimento burocratico.

12. Gli effetti della perenzione

Poiché l'estinzione del giudizio opera ipso iure, anche se è pur sempre necessaria una pronuncia che ne dia

al

atto, eventuali successive domande di fissazione di udienza non valgono fine di evitare gli effetti di una

perenzione ormai maturata.

Anche se la dichiarazione di perenzione produce l'estinzione del giudizio, rimane impregiudicata la possibilità

di proporre un nuovo ricorso qualora si verta in tema di diritti soggettivi e non siano decorsi i termini

prescrizionali utili per riaprire il contenzioso.

L'estinzione del giudizio costituisce un mero effetto processuale, quindi la dichiarazione di perenzione non

influisce sulla situazione giuridica sostanziale fatta valere in giudizio.

Questo poiché solo la cosa giudicata in senso sostanziale attraverso sentenza di merito è in grado di produrre

l'effetto sia costitutivo (di rendere definitive le posizioni controverse), sia preclusivo (di impedire ogni

possibilità di modifica dell'assetto di interessi) impresso dalla sentenza divenuta giudicato.

Il che non avviene nel caso di una pronuncia di perenzione sul ricorso, la quale non costituisce una decisione

di merito bensì un provvedimento estintivo del giudizio che ha inciso soltanto sul rapporto processuale tra le

parti in causa.

13. La perenzione nel giudizio di appello

L'applicazione della perenzione appare molto problematica nelle giudizio di appello, soprattutto a causa di

una univoca di disciplina normativa.

Per il giudizio di secondo grado trovano applicazione le sole disposizioni contenute nell'art. 40 t.u.

n.1054/1924 e nell'art. 45 reg. proc. del 1907.

Si ha quindi un insieme organico di disposizioni legislative.

Le parti hanno l'onere della presentazione della domanda di fissazione d'udienza, entro un termine (due anni)

decorrente non più da un momento ben precisato (ossia il deposito del ricorso), bensì dal compimento di uno

qualsiasi degli atti di procedura riconosciuti idonei ad interrompere il periodo perenzione.

Entrambi valgono ad interrompere la prescrizione, con la sola differenza che se si vuole ottenere la trattazione

del ricorso occorre presentare la relativa domanda di fissazione che non ammette equipollenti.

Il fondamento unitario dell'istituto quanto meno davanti al Consiglio di Stato, è sempre una presunzione di

abbandono del giudizio e comunque una sorta di sanzione per questa lunga inerzia.

14. L'annullamento con rinvio in appello

Il Consiglio di Stato, investito di una ricorso in appello avverso una sentenza del t.a.r. che abbia dichiarato la

perenzione del giudizio, ove accolga l'impugnazione, dovrà disporre l'annullamento della sentenza stessa con

la rimessione del ricorso all'esame del giudice di primo grado.

Si tratta infatti di un vizio di procedura che comporta l'annullamento con rinvio da parte del giudice di

infatti

appello, non essendo consentito ritenere esaurito un grado di giurisdizione di merito essendosi il

giudice di primo grado erroneamente rifiutato di pronunciarsi nel merito, non può privarsi nessuna delle parti

di una giustizia amministrativa articolata in due livelli.

15. La c.d. perenzione ultradecennale

Un'importante innovazione è stata introdotto in materia di perenzione dall'art. 9 co. sesto della legge 205 del

2000 intitolato <<Decisioni in forma semplificata e perenzioni dei ricorsi ultradecennali>>.

È proprio riguardo a questi ultimi che si registra un ulteriore tentativo di alleggerire il carico del contenzioso

arretrato.

Si prevede che dopo il decorso di 10 anni dalla data di deposito dei ricorsi, la segreteria (del t.a.r. o del

Consiglio di Stato o della corte dei conti) notifichi alle parti costituite un <<apposito avviso in virtù del quale

è fatto onere alle parti ricorrenti di presentare nuova istanza di fissazione d'udienza entro sei mesi dalla data di

notifica dell'avviso medesimo>>; in mancanza i ricorsi vengono dichiarati perenti con le stesse modalità

descritte precedentemente.

La giurisprudenza ha ritenuto indeclinabile la previa notificazione dello speciale avviso alle parti ricorrenti, in

quanto l'omessa notificazione dell’ avviso e la conseguente omessa presentazione della domanda di fissazione

d'udienza comportano che il giudice adito è carente di potere a decidere il ricorso, che deve essere reiscritto

nel ruolo per l’espletamento degli adempimenti previsti dall'art. 9 della legge 205, a nulla rilevando che nel

frattempo l'udienza sia stata già fissata d'ufficio.

È da dire che si parla impropriamente di perenzione, mentre sarebbe stato più corretto concepire l'ipotesi

come figura di decadenza, trattandosi di una sorta di sanzione connessa al mancato adempimento di un onere

processuale espressamente statuito dalla legge. Quel che rileva infatti non è tanto il decorso di oltre un

decennio dalla data del deposito quanto la mancata presentazione di una nuova domanda di fissazione entro i

serve

sei mesi assegnati a far data dalla comunicazione della segreteria a dare conferma del perdurante

interesse alla decisione.

Va sottolineato che mentre l'avviso della pendenza ultradecennale va notificato alle parti costituite, la nuova

istanza di fissazione deve essere sottoscritta dalle parti.

CAP. III

LA CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE

Le legislazione precedente, la legge età dedica due distinte disposizioni alla cessazione della materia del

contendere. È un istituto di larghissima applicazione giurisprudenziale che in passato era confuso con il

fenomeno di estinzione del giudizio, cioè la sopravvenuta carenza di interesse.

Le due disposizioni che parlano di cessazione della materia del contendere sono:

-art. 23 co. 7 legge t.a.r. <<se entro il termine per la fissazione dell'udienza l'amministrazione annulla o

riforma l'atto impugnato in modo conforme all'istanza del ricorrente, il tribunale amministrativo regionale da

atto della cessata materia del contendere e provvede sulle spese>>

-art. 27 n.2 legge t.a.r. <<si segue il procedimento in camera di consiglio:…2) per i ricorsi per i quali tutte

le parti concordemente richiedano che sia dichiarata là cessazione della materia del contendere>>.

Il venir meno dell'interesse priva la domanda del ricorrente del necessario presupposto legittimante e della

sua finalità che è quella di ottenere, attraverso una pronuncia del giudice amministrativo, un risultato

vantaggioso variamente configurabile a seconda del tipo di giudizio promosso. Se invece non farebbe

conseguire al ricorrente alcuna utilità a causa di un fatto sopravvenuto, la sentenza di merito appare inutile;

così una pronuncia di rito, accertata e consacrata questa sopravvenienza, disporrà sul piano formale la

necessaria estinzione del giudizio.

La giurisprudenza ha ritenuto opportuno un distinguo sulla natura di questo fatto sopravvenuto: l'origine della

figura derivata della sopravvenuta carenza di interesse si rinviene proprio in questa pregiudiziale esigenza

discriminata dice tra due eventi i quali hanno caratteristiche e conseguenze diverse.

2. I presupposti: prima ipotesi

Come disposto dall'art. 23 legge t.a.r., la CMC si verifica in seguito a ben precisate evenienze formali:

l'annullamento dell'atto impugnato o riforma dell'atto stesso.

Si tratta, quanto meno per l'annullamento d'ufficio, di un tipico intervento provvedimenti tale

dell'amministrazione, esercitato in autotutela in presenza di ben precisate condizioni (vizio di legittimità e

interesse pubblico concreto e specifico alla rimozione dell'atto) e nel rispetto delle competenze assegnate alle

autorità legittimate all'annullamento:

- la stessa autorità emanante,

- l'autorità gerarchicamente superiore se abilitata dalla legge,

- l'autorità governativa.

È altrettanto tipica dell'annullamento la retroattività nel senso che, trattandosi di un atto viziato

dall'origine, esso va eliminato dal mondo giuridico sin dal momento della sua adozione assieme a tutti gli

effetti che da esso sono derivati.

Se questi effetti hanno una valenza lesiva della sfera giuridico-patrimoniale di un soggetto, questi con il suo

ricorso tende all'annullamento sul piano formale del provvedimento che quegli effetti ha prodotto , sul

piano sostanziale alla eliminazione di questi ultimi.

Il ricorso apre con l'amministrazione emanante una contesa in cui l'oggetto del contendere è rappresentato dal

provvedimento, che costituisce la fonte di quel pregiudizio che ha indotto l'interessato a reagire contro il

provvedimento stesso. Ovviamente se quel provvedimento non fosse stato emanato, non si sarebbe verificata

alcuna lesione di diritti o interessi e non si sarebbe avuta alcuna ragione per l'instaurazione di un giudizio

tendente ad eliminare quell'atto. Eliminato l'atto, la contesa ha termine.

Per intervento dell'autorità emanante o di altre autorità legittimate, il provvedimento impugnato viene rimosso

con l'eliminazione ex tunc degli effetti pregiudizievoli che aveva prodotto sul piano sostanziale e sul piano

formale. Si ha l'eliminazione dal mondo giuridico del provvedimento intorno al quale ed a causa del quale si

era aperta la contesa giudiziale.

Cessa quindi la materia del contendere,

Cessa la ragione che aveva legittimato il soggetto interessato a ricorrere,

Cessa il giudizio;

Cessa sul piano sostanziale del merito, mentre rimane soltanto una mera esigenza processualistica di definirlo

comunque con una pronuncia, che ovviamente ha solo una valenza di rito.

3. … seconda ipotesi

Sempre ipotizzata dal legislatore nell'articolo 23.

Accanto all'annullamento d'ufficio, la legge prevede anche la riforma del provvedimento impugnato

ossia un intervento dell'autorità emanante che lascia in vita il provvedimento nella sua configurazione

generale, ma ne modifica il contenuto sostituendone una parte.

Va rilevato che questa duplicità di ipotesi appare modellata sulla duplicità di forme della giurisdizione

amministrativa in cui:

-l'annullamento è la tipica espressione del potere decisorio del giudice generale di legittimità,

-mentre nei casi di c.d. giurisdizione di merito, il giudice amministrativo può pervenire anche alla riforma.

Naturalmente non basta una qualsiasi riforma o modifica, occorrendo che questo avvenga in modo conforme

all'istanza del ricorrente; un'espressione questa che riguarda soltanto la riforma e non anche l'annullamento

(dato che l'annullamento d'ufficio ha già per definizione la delineata efficacia ex tunc).

Si tratta anche in questo caso di un intervento correttivo o modificativo al quale l'amministrazione conferisce

portata retroattiva.

4. I termini

La formulazione dell'articolo 23 assegna effetto cessativo della materia del contendere all'annullamento ed

alla riforma intervenuti <<entro il termine per la fissazione dell'udienza>>.

Interpretando letteralmente la disposizione in esame, essa determina l'irrilevanza della sopravvenienza

dell'atto di autotutela rispetto all'adozione del provvedimento presidenziale di fissazione dell'udienza di

smentendo

discussione, con ciò l'enunciato generale secondo il quale l'interesse al ricorso deve persistere

sino al momento della decisione; decisione che stando alla disposizione dovrebbe ignorare il particolare della

rimozione o della modifica dell'atto impugnato con effetti ex tunc.

Ma la dottrina affrontando il problema ha rilevato che la disposizione va interpretata con riferimento ai lavori

preparatori della legge: l'indicazione del termine di fissazione dell'udienza va letta nel senso di dare peso alla

data in cui la causa, venuta all'udienza, passa in decisione. V.272

5. La cessazione della materia del contendere nei giudizi non impugnatori

Quanto detto sin qui non riguarda tutta la gamma dei giudizi amministrativi.

Le espressioni adoperate dal legislatore del 1971 per definire l'istituto della CMC si riferiscono ad un

fenomeno di successione di atti nel tempo; o meglio quell’ arco temporale che inizia con la notificazione del

ricorso e culmina nella sentenza.

Abbiamo quindi un primo atto che lesivo della posizione giuridica rende reattivo il destinatario che lo

impugna, il quale ne chiede la rimozione degli effetti con un secondo atto che annulla o riforma il

provvedimento impugnato. È evidente che il riferimento dell'articolo 23 va ad un giudizio amministrativo di

tipo impugnatorio, appunto attizio.

Due profili problematici, nel caso non si contenta in ordine ad un atto amministrativo formale:

1. Caso di un ricorso proposto avverso un silenzio-rigetto riguarda la mancata decisione esplicita di

un ricorso proposto in via amministrativa. Se interviene una decisione esplicita di accoglimento cessa

la contesa promossa contro il silenzio-rigetto. qui

2. caso di un ricorso contro un silenzio-rifiuto non si tratta dell'impugnazione di un

provvedimento proprio perché un provvedimento manca; anzi è appunto perché manca questo

provvedimento che l'insoddisfatto titolare dell'interesse estensivo insorge rivolgendosi al Tar contro

l'esplicazione di un'azione che non è certo impugnatorio ha in senso tecnico e quindi non può essere

finalizzata all'annullamento di alcun atto. Sicché al giudice amministrativo non si può che chiedere

l'accertamento e la dichiarazione dell'obbligo dell'amministrazione inerte di provvedere.

È chiaro che può configurarsi, in un giudizio del genere,un fenomeno di cessazione della materia del

contendere in quanto l'atto sopravvenuto, colmando il vuoto costituito dall'inerzia dell'amministrazione

interpellata e venendo incontro alla domanda dell'interessato, corrisponda in tutto e per tutto all'atto

richiesto ( ossia <<conforme all'istanza del ricorrente>>art. 23 co.7).

6. La sostituzione del provvedimento impugnato

Può anche accadere che, nel corso del giudizio di impugnazione di un provvedimento, l'amministrazione

adotti, a seguito di una nuova valutazione un secondo provvedimento, sostitutivo di quello impugnato ma

ugualmente non satisfattivo degli interessi del ricorrente. Proprio in quanto il nuovo atto prende il posto di

quello precedente, si dovrebbe avere un'ipotesi di cessazione della materia del contendere. Ma in realtà

rimarrebbero pur sempre operanti gli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento impugnato, sicché la

materia del contendere permarebbe; mentre per gli effetti lesivi ulteriori prodotti dalla nuova determinazione

dell'autorità sorgerebbe nel interessato l'onere di una seconda impugnazione (quindi l'instaurazione di un

secondo autonomo contenzioso avente per oggetto i nuovi effetti, oppure un ricorso per motivi aggiunti), in

mancanza della quale si avrebbe un caso di sopravvenuta carenza di interesse.

7. La pronuncia dichiarativa della cessazione della materia del contendere

Come per la perenzione, prima del 2000 ogni ricorso al giudice amministrativo non poteva essere definito se

non con una sentenza. Ma avvenimenti di varia natura accaduti durante la pendenza del giudizio potevano

consentire di definirlo attraverso la più semplice via della camera di consiglio, salva lasciando tuttavia alle

parti la facoltà di preferire il rito ordinario.

In occasione della riforma del processo amministrativo si riconobbe l'inutile spreco processuale della camera

di consiglio che veniva utilizzata per una semplice ridefinizione formalistica e rituale del giudizio stesso. Così

la legge 205 ha previsto, integrando l'art.26 legge t.a.r.,che la cessazione della materia del contendere venga

pronunciata con un decreto del presidente della sezione competente ovvero da un magistrato da questi

delegato.

Il decreto monocratico in questione, pur non avendo la forma tipica della sentenza, sarà brevemente

motivato al solo scopo di evidenziare la sussistenza dei presupposti necessari di fatto e di diritto. Una

pronuncia accessoria che il decreto dovrà contenere e quella della cancellazione del ricorso dal ruolo

ordinario.

Dopo il deposito presso la segreteria, il provvedimento viene comunicato da quest'ultima alle parti costituite,

le quali hanno la facoltà di proporre entro 60 giorni da detta comunicazione, opposizione al collegio con atto

notificato a tutte le altre parti da depositare entro 10 giorni dall'ultima notifica. Sull'opposizione il Tar decide

entro 30 giorni successivi al deposito.

La sede nella quale viene esaminata e decisa l'opposizione e la camera di consiglio, anche se la norma può

considerarsi superflua dato che è la riforma non ha toccato il successivo articolo 27 legge t.a.r. il quale

dispone che <<si segue il procedimento in camera di consiglio perde i giudizi per i quali si debba soltanto

dichiarare la perenzione>>.

Per quanto riguarda il provvedimento monocratico dichiarativo dell'improcedibilità del ricorso per CMC e

quindi dell'estinzione del giudizio, si può dire che a tale pronuncia il giudice amministrativo può prevenire

anche d'ufficio, ossia prescindendo da una richiesta delle parti, ed anche in caso di dissenso e in qualunque

Stato è grado del giudizio.

La riforma introdotta dalla legge 205 con l'imprevista svolta in senso monocratico, ha sconvolto il congegno

processuale previsto per l'accertamento della dichiarazione della CMC.

Quella sorta di alternativa tra la camera di consiglio ed udienza pubblica di discussione, adesso, pur con la

sopravvivenza dell'art.27 legge t.a.r., si era trasformata nel duplice congegno del percorso monocratico, per la

dichiarazione della intervenuta CMC, e della camera di consiglio, nella quale può essere proposta

l'opposizione al decreto presidenziale. Quindi al di là delle apparenze, le finalità di alleggerimento del carico

dei ruoli giudiziari perseguite dal legislatore del 2000 potrebbero svanire nella previsione della possibilità di

ben quattro distinti stadi processuali: decreto monocratico, fase camerale di opposizione al collegio, eventuale

trasferimento in pubblica udienza, appello.

8. La cessazione della materie del contendere nel giudizio di appello

Una causa di cessazione della materia del contendere può anche arrivare in grado di appello. In tal caso, sia

che questo sia stato proposto dall'originario ricorrente (che si sia visto respingere dal Tar del suo ricorso), sia

che questo sia stato proposto dai resistenti: occorre sempre una decisione del Consiglio di Stato che annulli la

sentenza del Tar che abbia pronunciato nel merito.

9. Il regime delle spese giudiziali

La CMC è legata ad un evento esterno al giudizio in corso, che impedendo al giudice amministrativo di

esaminare il merito e di pronunciarsi su di esso, non può offrire indicazioni univoche in termini di

soccombenza.

È tuttavia emerso che sia per il giudizio impugnatorio che per quello non impugnatorio, la causa estintiva del

giudizio è pur sempre riferibile all'amministrazione emanante. Dalla accertata riferibilità dell'evento

all'autorità che ha emanato il provvedimento impugnato (nuovo provvedimento nei giudizi di tipo

impugnatorio, provvedimento esplicito nei casi di giudizio contro silenzi della P.A.) non può non derivare una

corrispondente responsabilità per l'intero accaduto. Una confessione di responsabilità che addossa le spese di

lite all'amministrazione che con il suo comportamento ha costretto il ricorrente a reagire.

La giurisprudenza però non vieta la compensanzione, dato che l'atto sopravvenuto che ha fatto cessare la

materia del contendere potrebbe essere originato da ragioni di pubblico interesse non equivalenti a quelle

private da cui è mosso il ricorrente. CAP. IV

LA SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE

Il legislatore del 1971 codificando l'istituto della cessazione della materia del contendere, ha ignorato la

complementare figura della sopravvenuta carenza di interesse che, creata in giurisprudenza, ha finito con

l'assumere un ruolo importante.

Si tratta in ogni caso di un'autonoma forma di estinzione del giudizio. Infatti la giurisprudenza, con una

casistica abbondantissima ha registrato la continua frequenza nella prassi giudiziaria di una multiforme

gamma di ipotesi di venir meno, durante il processo giudiziale, dell'interesse che gli aveva dato l’avvio; si

tratta di ipotesi non riconducibili sotto l'unica ufficiale etichetta formale della cessazione della materia del

contendere. Da qui l'esigenza di una precisa distinzione per giustificarne l'autonomia ed il diverso regime

giuridico che caratterizza la sopravvenuta carenza di interesse rispetto alla tradizionale cessazione della

materia contendere.

2. La sopravvenuta carenza di interesse e la cessazione della materia del

contendere: differenze

In comune hanno il fondamento giuridico nel principio generale secondo il quale non basta che l'interesse

a ricorrere supporti in termini di legittimazione l'azione giudiziale al momento della proposizione del ricorso,

occorrendo invece che esso persista per tutto l'arco del giudizio sino al momento del passaggio di decisione,

con la conseguenza che là sopravvenuta carenza determina il improcedibilità della domanda, precludendo una

pronuncia sul merito della pretesa vantata.

Perché si verifichi l’ improcedibilità del ricorso giurisdizionale per sopravvenuta carenza di interesse occorre

il sopraggiungere nel corso del giudizio di una situazione che renda certa l'inutilità dell'eventuale sentenza di

accoglimento. La sopravvenuta carenza deriva da un mutamento della situazione di fatto e di diritto che sia

suscettibile di trasformare radicalmente la fisionomia e di contenuti essenziali del rapporto controverso;

sicché sarebbe inutile una pronuncia del giudice a dito sulla fondatezza delle ricorso.

1) Alcune differenze riguardano il fattore legittimante delle ricorso lesione concretamente partita

dall'interessato e prospettiva di uno concreto vantaggio traibile da una pronuncia di accoglimento del ricorso:

-la cessazione della materia del contendere è spesso collegata al venir meno degli effetti lesivi del

provvedimento impugnato;

-la sopravvenuta carenza di interesse legata all'impossibilità di conseguire un risultato utile dalla pronuncia di

accoglimento.

2) Altra differenza netta tra le due figure:

-la carenza sopravvenuta di interesse incide su un mero presupposto processuale; la

-la CMC elimina addirittura la ragione stessa del giudizio (v. art.23 co.7 legge t.a.r. CMC viene

dichiarata nel momento in cui l'intervento provvedimentale si verifichi <<in modo conforme all'istanza del

ricorrente>>).

 Sorgono dubbi sulla prosecuzione del giudizio, o comunque sull'oggetto della contesa (/della materia

del contendere) quando, alla caducazione del provvedimento impugnato provvede la stessa

amministrazione emanante. Non è chiaro infatti come potrebbe proseguirsi il giudizio.

 Se invece pur restando il provvedimento impugnato giuridicamente intatto , per non essere intervenuto

alcun fatto teso ad incidere su di esso, il ricorrente non ha più ragione di lagnarsi del provvedimento

stesso in quanto questo non produce più alcuna lesione. Si è di fronte ad una situazione che non può

non essere tenuta distinta dalla CMC: infatti non è propriamente cessata la materia del contendere, ma

è cessato invece l'interesse a soddisfare la pretesa del ricorrente, appunto perché detta soddisfazione è

stata ottenuta per una ragione qualsiasi.

3) A differenza della CMC., che si verifica solo quando si ha la piena soddisfazione dell'interesse sostanziale

dedotto in giudizio,


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Sistema di Giustizia Amministrativa, Saitta. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: le origini del sistema: la L.a.c, dalla Legge Giolitti del 1907 ai tt.uu. del 1924, la Costituzione e i tre decreti del 1948, dalla legge t.a.r. alla riforma del 2000.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Magna Graecia - Unicz o del prof Apicella Ennio Antonio.

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