Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. Apicella, libro consigliato Sistema di Giustizia Amministrativa, Saitta

Parte Prima

L’ORDINAMENTO

CAP.1 : LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA IN ITALIA

2. Le origini del sistema: la L.a.c

Il Regno d'Italia nasce formalmente ex lege nel 1861 e appena quattro anni dopo si registra l'emanazione della

prima legge intesa a disciplinare la tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica

amministrazione.

La c.d. L.a.c. del 20 marzo 1865 ,n 2248- Alleg.E spazza via i tribunali speciali del contenzioso

amministrativo e sceglie la soluzione della devoluzione al solo giudice ordinario di tutte le controversie

concernenti diritti soggettivi sia politici- pubblici che civili -privati. L'unicità del nuovo sistema

giurisdizionale avrebbe dovuto offrire le migliori garanzie ai nuovi cittadini italiani;si era pensato di attuare

un ordinamento che fosse rispettoso del principio della separazione dei poteri stabilendo precisi limiti ai

poteri decisori del giudice ordinario nei giudizi in cui fosse parte la pubblica amministrazione (limiti destinata

a durare per 140 anni dopo).

Ma subito ci si accorse dei limiti di tale sistema;

○ Rimanevano fuori infatti tutte le controversie che avessero ad oggetto non i diritti civili e politici di cui si

diceva prima, ma altri imprecisati <<affari non compresi>> in quell'espressione: le questioni concernenti

interessi legittimi lesi dall'azione amministrativa rimanevano orfane di tutela giurisdizionale non essendoci

altro giudice.

○ Inadatta anche la decisione del legislatore del 1865 di affidare la trattazione di questi affari alla stessa

amministrazione, di fronte alla quale il cittadino reclamante poteva contare su un minimo di garanzie (una

sorta di mini-contraddittorio, decisioni motivate).

○ Alla stessa amministrazione era affidato anche il compito di rendere effettiva tutela giudiziale davanti al

giudice ordinario, mediante sentenze di tipo dichiarativo.

○ Era compito della stessa amministrazione attivarsi per conformarsi al giudicato dal tribunale civile, con

effetti circoscritti al caso deciso, spettando solamente ad essa la rimozione dal mondo giuridico del proprio

provvedimento dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato.

oggetto di tutela solamente i diritti soggettivi e non anche gli interessi legittimi; deserto di strumenti

urgeva

coercitivi per costringere l'amministrazione a conformarsi al giudicato dal giudice ordinario quindi

porre rimedio al vuoto normativo.

3.(Segue)La legge Crispi del 1889 (n.5992)

Solo grazie alla suddetta legge si è posto rimedio al problema.

Il problema era di ordine pregiudiziale: creare una nuova struttura giudiziale alla quale indirizzare le

domande di tutela di interessi legittimi da affiancare al giudice ordinario ed alla quale poter chiedere una

statuizione che costringesse l'amministrazione ad ottemperare.

Nel 1889 è stata istituita, in via aggiuntiva alle sezioni consultive già operanti,una quarta sezione del

Consiglio di Stato (già operante nel regno di Sardegna dal 1831), alla quale affidare questi nuovi compiti. Da

qui la previsione di una giurisdizione di legittimità affidata al nuovo organo, con specifica indicazione dei tre

vizi di legittimità:

-contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante

-vertente su interessi di individui o di enti morali giuridici, quando i ricorsi non siano di competenza

dell'autorità giudiziaria, né si tratta di materia spettante alla giurisdizione od alle attribuzioni contenziose di

corpi o colegi speciali.

Venivano esclusi e lo saranno ancora dopo sino ad oggi gli atti politici.

Nell'articolo 7 della legge si stabiliva il principio di alternatività con il << ricorso al Re in sede amministrativa

>>, e tutte e quattro le sezioni erano chiamate ad esprimere parere per la decisione del ricorso straordinario.

Si stabiliva anche che <<quando la legge non prevedeva altrimenti il ricorso alla sezione quarta non è

ammesso se non contro il provvedimento definitivo>>.

Non si trattava di giurisdizione generale dato che i ricorsi ammessi riguardavano solo le ipotesi speciali

indicate tassativamente.

Nonostante l'espressa indicazione dei tre tipici vizi di legittimità non si trattava forse di una vera e propria

giurisdizione di legittimità poiché un articolo disponeva che <<la sezione quarta del Consiglio di Stato decide

pronunciando anche in merito>>.

Veniva così risolta la duplice problematica insorta dopo la L.a.c.

Permarranno i dubbi anche dopo la legge Crispi, dato che non si è certi che si trattasse di una vera e propria

giurisdizione: si trattava in fondo di una quarta sezione aggiuntiva di un organo esclusivamente consultivo. E

questa incertezza ha trovato riscontro nell'uso di una terminologia neutra che non consentiva propensioni

verso la natura giurisdizionale dell'organo che si andava a creare. Da qui l'uso di espressioni propriamente

amministrative: consigliere e non giudice, controdeduzioni e non eccezioni, seduta e non udienza, decisione e

non sentenza, segreteria e non cancelleria, evitato l'uso dell'espressione “giudicato”.

Il sistema funzionò bene nonostante questo dubbio di fondo, portato avanti anche dalla giurisprudenza della

Cassazione che ritenne ammissibili i ricorsi contro le pronunce della quarta sezione: implicitamente

riconosceva a quest'ultima una natura giurisdizionale.

4. (Segue): dalla Legge Giolitti del 1907 ai tt.uu. del 1924.

L'equivoco fu risolto distinguendo il ruolo delle sezioni <<giurisdizionali>> da quello delle tre sezioni

<<consultive>>, sia prevedendo espressamente la possibilità del ricorso alla Corte di Cassazione per conflitto

di giurisdizione.

Il progetto di riforma legislativa del 1907 venne completato con l'emanazione di un regolamento di

procedura n.642/1907 tuttora vigente; un regolamento che tuttavia era stato modellato su un testo normativo

diverso da quelli oggi vigenti.

Il successivo evento legislativo di rilievo accade nel 1923, anno in cui si ebbe l’istituzione della giurisdizione

esclusiva e dell'attribuzione al giudice amministrativo del potere di conoscere incidenter tantum anche di

profili attinenti ai diritti soggettivi.

Il 1924 presenta due importanti testi legislativi.

Il T.U. n.1058 , dettava norme sulla Giunta Provinciale Amministrativa, istituita sin dal 1890 con funzioni di

controllo sulle deliberazioni degli organi collegiali di province e comuni e di istituzioni pubbliche di

assistenza, ma abilitato a svolgere funzioni giurisdizionali e dotata anche di un’ apposito regolamento di

procedura. La sua composizione (prefetto, funzionari e laici) è poi divenuta non compatibile con i parametri

della Costituzione del 1948.

Il T.U. n.1054 ancora oggi vigente anche se non ancor dotato di un nuovo regolamento di procedura. Esso ha

assemblato alcune disposizioni previgenti sul Consiglio di Stato, ma ha soprattutto introdotto una serie di

nuove regole tuttora valide grazie a qualche compromesso giurisprudenziale.

A quest 'ultimo testo normativo non è seguito- durante il periodo fascista e sino all'entrata in vigore della

nuova Costituzione- nessun’ altra disposizione legislativa di rilievo. Del resto durante questo periodo le

funzioni delle giurisdizioni amministrative ordinarie avevano semplicemente conservato un ruolo di prestigio

e di una qualche autonomia dal potere politico, nonostante insomma non avessero brillato per alcun merito

particolare l'Assemblea Costituente volle salvarle dalla soppressione o dalla revisione pur previste per altre

autorità giurisdizionali speciali.

5. La Costituzione ed i tre decreti del 1948

I più importanti postulati affermati all'interno delle nuove disposizioni costituzionali in materia di giustizia

amministrativa sono:

-pari dignità ai fini del riconoscimento del diritto di difesa di diritti soggettivi e interessi legittimi (art.24);

-conferma di Consiglio di Stato e Corte dei Conti nel ruolo originario di organi consultivi e di controllo

(art.100);

- affermazione del principio di unicità della giurisdizione (art.102) e conferma anche delle attribuzioni

giurisdizionali del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti e degli altri imprecisati organi di giustizia

amministrativa (art.103);

-conferma dell'impugnabilità per motivi di giurisdizione davanti alla Corte di Cassazione delle decisioni dei

due predetti organi giurisdizionali (art.111);

-enunciazione del principio della generale impugnabilità di tutti gli atti della pubblica amministrazione

(art.113).

Fuori dal Titolo III è sancita quella che sarebbe poi diventata la disposizione più innovativa in materia:

l'istituzione di organi di giustizia amministrativa di primo grado presso ogni capoluogo di regione; la presenza

di un rappresentante del Consiglio di Stato della Corte dei Conti in seno ai giudici della Corte Costituzionale

articolo (art.135).

Significativi interventi legislativi in materia si hanno con i tre decreti del 1948:

- n.648, con l'istituzione di una VI sezione del Consiglio di Stato;

- n.654, con la istituzione di due sezioni (con funzioni rispettivamente consultiva e giurisdizionale) del

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana;

- n.655, con l'istituzione di due sezioni (una di controllo, l'altra con funzione giurisdizionale di primo grado)

della Corte dei Conti per la Regione siciliana.

6. Dalla legge t.a.r. alla riforma del 2000

Duplice in intervento legislativo nel 1971:

-d.P.R. n.1197 di semplificazione degli ricorsi amministrativi, con numerose novità;

-legge n.1034 di istituzione dei tribunali amministrativi regionali presso ogni capoluogo di regione con la

previsione, realizzata successivamente, di sezioni staccate in sede diversa per le regioni Lombardia, Emilia-

Romagna, Lazio, Abruzzi, Campania, Puglia, Calabria e Sicilia.

Vengono dettate solo sporadiche disposizioni procedurali, mentre per il resto si richiama il vecchio

regolamento del 1907. Tra le novità più importanti vi è il potere riconosciuto ai t.a.r. di emettere sentenze di

condanna dell'amministrazione al pagamento di somme di denaro di cui risulti debitrice nei casi di

giurisdizione esclusiva e di merito.

Il successivo decreto delegato n. 29 del 1993, dispone la privatizzazione di quasi tutte le forme di pubblico

impiego, ne deferisce una giurisdizione al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro;

Il decreto delegato n.80 del 1998 (che in parte ha integrato il decreto del 1993) ha dato una svolta all'intero

assetto della giustizia amministrativa:

 Da un lato attribuendo al giudice amministrativo interi blocchi di materie di giurisdizione esclusiva e

ammettendo tutti i mezzi istruttori noti al codice di rito civile;

 Dall'altro abilitando il giudice amministrativo esclusivo ad emettere sentenze di condanna risarcitorie.

Venivano sollevati dubbi di costituzionalità per eccesso di delega rispetto ai margini tracciati dalla legge di

delegazione n. 59 del 1977; così il legislatore in occasione della riforma del processo amministrativo

disposto con legge 205 del 2000 era corso ai ripari convertendo il decreto 80 incriminato in legge con

qualche modifica (così da togliere qualsiasi dubbio sull'accusa di eccesso di delega). Ovviamente la portata

innovativa di questo decreto convertito non si limita a quanto detto.

Un'ultima importante avvenimento è costituito dalla sentenza Corte Costituzionale n. 204 del 2004: una

pronuncia di tipo manipolativo con la quale il giudice delle leggi è finito col sostanzialmente ridimensionare

l’ ampiezza della giurisdizione esclusiva affidata al giudice amministrativo con il decreto 80 cit. Tutto ciò

sulla base di una interpretazione restrittiva dell'art.103 Cost.

Da questa sentenza le giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici e di urbanistica-edilizia ne risultò

significativamente ridisegnata, escludendola in tutti i casi in cui non si sia in presenza dell'esercizio di poteri

autoritativi della pubblica amministrazione.

Di contro è rimasta salva dalle censure di illegittimità costituzionale la previsione legislativa che prevedeva l’

estensione della giurisdizione amministrativa ai giudizi risarcitori per lesione di interessi legittimi.

Molte sono state le dispute sulla portata di questa sentenza; la dottrina più recente sembra essere giunta ad una

conclusione alquanto fatalistica e pragmatica, ossia prendendo atto di questa nuova realtà e sperando che dopo

un periodo di intense innovazioni legislative l'assetto della giurisdizione amministrativa possa raggiungere

una maggiore stabilità.

CAP.II : LE ATTRIBUZIONI DEL GIUDICE ORDINARIO

di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo nelle controversie riguardanti le

pubbliche amministrazioni sono rimaste quelle dettate oltre un secolo fa. I limiti alla potestà cognito odia e

derisoria dell'autorità giudiziaria ordina sono rimasti quelli risalenti addirittura alla cosiddetta legge

sull'abolizione del contenzioso amministrativo del 1865(lL.a.c.).

2. I poteri cognitori e decisori e relativi limiti ex legge 1865

L'esercizio del potere del giudice ordinario, in materia di controversie concernenti diritti soggettivi nei giudizi

in cui sia parte una P.A., non trovava e non trova ostacoli nella presenza di un formale provvedimento

dell'autorità amministrativa negli atti dell'amministrazione dello Stato o di altra P.A. (art.2 L.a.c.).

A stabilire si trattasse di una linea di demarcazione (del potere del giud.ord.) rispetto alla funzione

amministrativa era il fatto che la L.a.c. riservava proprio all'amministrazione la tutela giustiziale in materia di

interessi legittimi.

L'articolo seguente parla espressamente di limitazioni e afferma che <<i tribunali si limiteranno a conoscere

degli effetti dell'atto in relazione all'oggetto del giudizio;… l'atto amministrativo non potrà essere revocato né

modificato (naturalmente pur dopo che vi sia stata accertata è dichiarata l'illegittimità).

A completamento del divieto di cui sopra è della conferma della riserva di amministrazione insita nel divieto

stesso, si stabilisce che la revoca o la modifica dell'atto pur dichiarato illegittimo sono appunto riservate alle

competenti autorità amministrative.

In considerazione di queste limitazioni dei suoi poteri il giudice ordinario nonostante si trovi di fronte ad un

provvedimento sfavorevolmente giudicato, questi deve rispettare l'intangibilità di un provvedimento. Il

successivo articolo della L.a.c. dispone una soluzione strumentale all'esercizio dei poteri del giudice. Questo

strumento è rappresentato dal potere-dovere del giudice: nel momento in cui abbia accertato l'illegittimità del

provvedimento amministrativo egli deve bloccarne immediatamente l'ulteriore la valenza antigiuridica e

lesiva, se non altro ai fini decisori. Quindi se atti amministrativi non siano conformi alle leggi, significa

ovviamente che il giudice non solo non è tenuto ad applicarli ma è tenuto a disapplicarli.

L'istituto della disapplicazione si sostanza in una facoltà di carattere processuale, nel senso che viene

consentito al giudice ordinario di decidere la controversia portata alla sua cognizione non tenendo conto delle

statuizioni illegittime contenute nel provvedimento amministrativo. Il giudice ordinario, sia nelle controversie

di natura civile sia in quelle di natura penale, decide "come se" il provvedimento illegittimo (concessione,

l'autorizzazione) non esistesse: tanquam non esset.

Alla disapplicazione il giudice ordinario può procedere in due casi:

1) quando il comportamento illecito dell'amministrazione sia stato posto in essere, in esecuzione di un

provvedimento illegittimo, direttamente dall'amministrazione;

2) quando il comportamento illecito sia opera del privato, che abbia però agito vantando come titolo

legittimante un provvedimento dell'amministrazione ritenuto illegittimo.

In entrambi i casi il giudice una volta accertata l'illegittimità del provvedimento per poter accogliere la

domanda giudiziale non può non di supplicarlo ossia decidere prescindendo da esso.

3. Le azioni proponibili davanti al giudice ordinario

È necessario partire dalla tradizionale tripartizione delle possibili pronunce del giudice ordinario per accertare

quali tipi di sentenze possono essere emesse da quest'ultimo.

Sentenze di condanna: a tutela soprattutto dai diritti di credito. In linea di principio sono ritenuti ammissibili,

a condizione però che si specifichi il tipo di prestazione che viene imposto con una pronuncia, dato che non

tutte le possibili prestazioni possono essere ingiunte dal giudice ad un'amministrazione (in osservanza alle

regole di riserva in favore di questa).

Nessun problema per le sentenze di condanna al pagamento di una somma di denaro, trattandosi di un bene

assolutamente fungibile. Problema a parte è l'eventuale previsione di un’ esecuzione forzata: non tutto il

denaro del pubblica amministrazione è aggredibile da un'azione esecutiva.

Le sentenze di condanna al pagamento di una somma di denaro può essere emessa a qualsiasi titolo in seguito

alla notissima sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Risultano invece interdette al giudice ordinario (salvo quanto si dirà a proposito delle azioni possessorie) le

sentenze di condanna ad un dare, ad un facere o ad un non facere. Questa distinzione tuttavia non è pacifica

in dottrina.

Sentenze dichiarative: dovrebbero costituire la forma tipica delle sentenze del giudice ordinario nei

confronti dell'attività, in piena aderenza allo schema normativo che risulta caratterizzato da un rigido rispetto

delle prerogative riservate all'amministrazione.

Sentenze di accertamento: si limitano a fare chiarezza su un punto di fatto o di diritto controverso o

comunque incerto, per riconoscere o contestare una pretesa. Esse infatti non impongono coattivamente

prestazioni ne annullano alcun atto amministrativo, né si sostituiscono all