Riassunto esame Diritto, prof. Alì, libro consigliato Manuale di Diritto amministrativo, Casetta

Capitolo II: Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l'assetto giuridico e l'insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Molte tra le norme di questo ordinamento sono costituite da prescrizioni costituzionali, ed è per questo che l'analisi deve muovere dalla costituzione, per il fatto che le sue prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto. La costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali assume il ruolo di modello principale.

Articoli della costituzione

Articolo 98, ai sensi di questo articolo l'amministrazione è direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti.

Articolo 5, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e della promozione delle autonomie locali, in grado di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.

Articolo 97, contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l'amministrazione al controllo politico del governo. Si parla quindi di amministrazione indipendente dal governo che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Quindi l'amministrazione è disciplinata dalla legge. Questo è un articolo centrale.

Articolo 95, l'analisi dei modelli di amministrazione derivanti dal disegno costituzionale fa notare come sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Difatti ai sensi dell’articolo 95, il governo insieme al parlamento esprime un indirizzo politico-amministrativo. Ma la Pubblica Amministrazione non può essere una semplice ramificazione del potere politico. Quindi l’articolo 95 dice cosa non è l’amministrazione. La Pubblica Amministrazione è concepita come qualcosa di tecnico disciplinata da leggi e norme specifiche. Questo principio si trova anche nel TU EELL.

In ogni caso il momento amministrativo non è totalmente estraneo al governo. Difatti quando il governo, espressione delle forze politiche di maggioranza, si ingerisce nell’amministrazione, vi introduce un elemento di politicità. Ma il nostro ordinamento introduce una tendenziale distinzione tra politica ed amministrazione, in occasione della disciplina dell’organizzazione del lavoro presso le PA (d.lgs. 29/1993 sostituito dal d.lgs. 165/2001). Tale disciplina delinea le attribuzioni della componente politica e di quella non politica. L’attuale normativa è orientata in senso garantista, mirando a escludere che la PA diventi un mero apparato subordinato agli organi politici, i quali, comunque, possono controllare ed indirizzare il livello più alto dell’amministrazione: la dirigenza. Difatti in alcuni casi sussiste uno stretto vincolo fiduciario tra organo politico e vertice dirigenziale, tale che gli incarichi cessano decorsi i 90 giorni dal voto sulla fiducia al nuovo esecutivo dando vita al fenomeno dello spoil system. In tale ipotesi la separazione tra politica ed amministrazione risulta attenuata.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione

Principio di responsabilità

Enunciato dall’articolo 28 della costituzione: "I funzionari ed i dipendenti dello stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende anche allo Stato e agli enti pubblici". Con il termine responsabilità il costituente si riferisce all'assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito. È un principio di immedesimazione organica. Infatti i soggetti della PA non operano in semplice rappresentanza dell’amministrazione ma si immedesimano con essa. Possono essere anche presi provvedimenti disciplinari. Secondo il principio di responsabilità amministrativa, il funzionario risponde in solido con l’amministrazione.

Principio di legalità

Enunciato dall’articolo 97 della costituzione. Secondo tale principio l’attività della PA deve essere disciplinata dalla legge. Su questo principio si basa la tutela giurisdizionale. Ha connotazioni che trascendono la mera legittimità. Si caratterizza per 3 accezioni:

• Legalità come non contraddittorietà, intesa come non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge. Questa accezione di legalità corrisponde all’idea di una PA che può fare ciò che non sia vietato dalla legge. Siffatta opinione è stata poi superata in virtù dell’elaborazione delle tesi sulla legalità formale e sostanziale.
• Legalità in senso formale, il principio di legalità richiede oltre alla contraddittorietà, anche che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Si tratta del principio di legalità inteso come conformità formale. La PA deve agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che le attribuisce il relativo potere, quindi la PA per agire ha bisogno di una norma giuridica che l’autorizzi ad agire.
• Legalità in senso sostanziale, esiste poi l’accezione di legalità intesa come conformità sostanziale. La PA deve agire non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa. La legge carica la PA di contenuti e modalità. La legge le attribuisce un potere e indica i contenuti che l’attività della PA deve avere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la costituzione prevede una riserva di legge (artt. 13, 23, 41, 51, 52), che è molto diversa dal principio di legalità. La riserva di legge riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una certa materia, delimita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo, la cui violazione comporta illegittimità costituzionale della norma stessa. Il principio di legalità attiene il rapporto tra legge ed attività complessiva della PA, la cui violazione determina l’illegittimità dell’azione amministrativa.

Il principio di legalità si risolve nella tipicità dei provvedimenti amministrativi: se la PA può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare i soli provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Tale principio è richiamato dall’articolo 1.1 L.241/91 ai sensi del quale "l’attività amministrativa persegue fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario". Inoltre il comma 3 chiarisce che il rispetto di tali principi va assicurato anche dai "soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative". Per quanto riguarda gli atti di natura non autoritativa il comma 2 stabilisce che "la PA agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente". Resta fermo il principio di legalità/tipicità per l’attività autoritativa. Ma il mancato rispetto di alcune regole dell’agire amministrativo può diventare irrilevante sotto il profilo dell’annullabilità dell’atto, dequotando il principio di legalità come si può desumere dalla lettura dell’articolo 21 octies comma 2 ai sensi del quale "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso, da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo, non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora la PA dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

La corte costituzionale ha elaborato il principio del Giusto Procedimento, avente la dignità di principio generale dell’ordinamento. Esprime l’esigenza che ci sia distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

Principio di imparzialità

Enunciato anch’esso dall’articolo 97 della costituzione, che sembra riferirlo esclusivamente all’organizzazione amministrativa. Ma dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non esclusivamente programmatica della norma costituzionale, che pone una riserva di legge. La portata dell’articolo è stata poi estesa non solo alla legge ma anche all’amministrazione. Infine in virtù di una interpretazione estensiva della locuzione "pubblici uffici" è stata affermata l’applicabilità diretta di tale principio così all’organizzazione, come all’attività amministrativa. Il principio di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Occorre però tener presente che l’amministrazione deve perseguire quegli interessi pubblici che la legge determina e definisce e pertanto l’amministrazione è parziale.

Imparzialità non significa dunque assenza di orientamento dell’amministrazione, ma impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialità. Applicazione specifica di tale principio è, ad esempio, la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono a servizio esclusivo della nazione (articolo 98 cost.) e non di interessi partigiani. Il principio di imparzialità impone il criterio del concorso pubblico per l’accesso ai pubblici uffici, in modo da evitare la formazione di una burocrazia politicizzata. Strettamente connesso all’imparzialità è il principio c.d. autolimite, cioè della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, che è rivolto ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa ed è disciplinato dall’articolo 12 L.241/90 e trova applicazione nelle ipotesi di erogazioni pubbliche senza corrispettivo quando i criteri e le modalità a cui attenersi non siano predeterminati dal legislatore. In sostanza il principio di imparzialità riguarda la decisione in se considerata piuttosto che l’attività complessiva dell’amministrazione. Difatti la parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni interessi coinvolti, mentre l’imparzialità si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte.

Principio di buon andamento

Enunciato anch’esso dall’articolo 97 della costituzione, che sembra riferirlo esclusivamente all’organizzazione amministrativa. Ma dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non esclusivamente programmatica della norma costituzionale, che pone una riserva di legge. La portata dell’articolo è stata poi estesa non solo alla legge ma anche all’amministrazione. Infine in virtù di una interpretazione estensiva della locuzione "pubblici uffici" è stata affermata l’applicabilità diretta di tale principio così all’organizzazione, come all’attività amministrativa. Tale principio impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti. Difatti il buon andamento si riferisce alla PA nel suo complesso, quindi non al funzionario, ma all’ente.

Criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza

Accanto ai principi tradizionali di buon andamento ed imparzialità, l’amministrazione si deve attenere anche ai criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza, i quali costituiscono la traduzione dei principi costituzionali, diventando i parametri giuridici dell’attività e della organizzazione amministrativa. Il criterio di efficienza riguarda il rapporto tra risultato dell’azione amministrativa e i mezzi impiegati per ottenere tale risultato. Il criterio di efficacia riguarda il rapporto tra il risultato ottenuto e gli obiettivi prefissati. I criteri di pubblicità e trasparenza sono riferiti all’attività amministrativa e all’organizzazione. Costituiscono applicazione del principio di imparzialità ed appaiono molto simili. Per differenziarli la L.241/90 quando richiama la pubblicità fa riferimento alle attività che l’amministrazione deve compiere per comunicare ai cittadini notizie, dati e atti (artt. 8, 21-bis, 26). Ad essi possono essere ricondotti molteplici istituti tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, l’istituzione delle URP, il responsabile del procedimento, e le attività di informazione e comunicazione delle amministrazioni.

Principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della PA

Principio di sindacabilità degli atti amministrativi, L’articolo 24.1 Cost. stabilisce che "tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi". L’articolo 113 Cost. dispone che "contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della PA nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa".

Tale disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della PA possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del Principio di Azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della PA e del Principio di Sindacabilità degli atti amministrativi. Occorre notare che secondo la Corte Costituzionale tale principio non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (leggi che hanno un contenuto puntuale e concreto alla stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato un canone di ragionevolezza. L’adozione di tali leggi determina l’impossibilità per il cittadino di ottenere tutela giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche soggettive davanti al giudice amministrativo o al giudice ordinario, potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla Corte Costituzionale, alla quale non è possibile direttamente ricorso da parte di soggetti privati lesi.

Principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici

Dall’esame dell’articolo 97 Cost. emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità postula l’esistenza di un soggetto parte, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore. Da ciò risulta evidente come la finalizzazione permei l’amministrazione nel suo complesso e si rifletta sulla sua soggettività e sui poteri ad essa riconosciuti ed attribuiti.

Principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza

Il principio di sussidiarietà significa che la funzione amministrativa deve essere esercitata dall’amministrazione più vicina ai soggetti che ne percepiscono gli effetti. Tale principio è stato previsto a livello comunitario in relazione ai rapporti tra Unione-Stati membri. Tale principio può essere inteso non solo in senso verticale (distribuzione delle competenze tra centro e periferia), ma anche in senso orizzontale, cioè nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società. Difatti è prevista la possibilità che gli Enti Locali svolgano le proprie funzioni attraverso le attività che possono essere esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali. Con la nuova formulazione dell’articolo 118 Cost. è stato costituzionalizzato il principio della sussidiarietà in senso verticale ("le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, Città metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza") e in senso orizzontale ("Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale sulla base del principio di sussidiarietà").

Capitolo III: L’organizzazione amministrativa: profili generali

I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione...