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Riassunto esame Diritto, prof. Alì, libro consigliato Manuale di Diritto amministrativo, Casetta

Riassunto per l'esame di Diritto Amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Amministrativo di Elio Casetta. Argomenti: ordinamento giuridico e amministrazione; principi costituzionali della PA; criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza;... Vedi di più

Esame di Diritto Amministrativo docente Prof. M. Alì

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La capacità giuridica è l’idoneità di un soggetto di essere titolare di situazioni giuridiche.

Anche un ente pubblico è dotato di capacità giuridica e quindi può impiegare gli strumenti del

diritto privato salvo diversa disposizione di legge.

La capacità di agire consiste nella idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di

cui il soggetto è titolare e si acquista con la maggiore età. Per quanto riguarda gli enti pubblici

è da ritenersi che la capacità di agire sia attribuita preposta all’organo che fa agire l’ente. Ma

si ritiene anche che l’ente abbia capacità di agire in virtù dell’immedesimazione organica. In

generale capacità giuridica e capacità di agire non sorgono contemporaneamente in quanto per

le persone fisiche la capacità di agire si acquista con la maggiore età. Però nel diritto

amministrativo, con riferimento alle persone fisiche, la capacità di agire è strettamente

connessa con la capacità giuridica, in quanto si dispone della seconda se si ha l’idoneità a

gestire le vicende delle situazioni giuridiche.

Interessi diffusi e interessi collettivi

Tradizionalmente si afferma che l’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto

alla pluralità degli altri interessi e qualificato cioè preso in considerazione da una norma che

lo protegge. Tale contrapposizione emerge con chiarezza nel caso degli interessi diffusi e a

quelli collettivi. Gli interessi diffusi appartengono ad una pluralità di soggetti e riguardano

beni non suscettibili di fruizione differenziata. Quindi il loro oggetto non è frazionabile.

Gli interessi collettivi sono interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato. Il nostro

ordinamento consente che ci siano soggetti che si fanno portatori di interessi diffusi.

Ma il nostro ordinamento giuridico contempla esclusivamente la presenza di un soggetto

preciso, non esistono soggetto nomadi. L’evoluzione giurisprudenziale che ha affrontato il

problema della tutela in assenza di una disciplina positiva del legislatore, è segnata da

tentativi di trasformazione degli interessi collettivi e diffusi in interessi differenziati e

quindi legittimi facenti capo a soggetti privati. Oggi tale problema è superato per quanto

riguarda le associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore.

Il riconoscimento della possibilità di partecipare al procedimento amministrativo per i

soggetti portatori di questi interessi è oggi generalizzato: l’articolo 9 L. 241/90 ai

<<portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati>> di intervenire nel

procedimento. Ma in realtà il termine interessi diffusi non appare corretto in quanto il

riferimento a associazioni e comitati richiama gli interessi collettivi.

I poteri Amministrativi

Modo tipico dell’agire amministrativo è il potere amministrativo che è una declinazione

specifica del concetto generale di potere giuridico ovvero quella potenzialità astratta

attribuita ad un soggetto (e preesistente rispetto al suo esercizio) di tenere un certo

comportamento all’interno di una previsione giuridica. Il potere amministrativo si configura

come una situazione giuridica che consente ad una Amministrazione di compiere determinati

atti produttivi di effetti giuridici al fine di curare alcuni interessi pubblici. Il potere

amministrativo è ciò in cui si sostanzia l’attività amministrativa caratterizzata dal fatto di

essere funzionalizzata (in quanto doverosa) e proceduralizzata (perché l’ Amministrazione si

dipana attraverso il procedimento amministrativo). Il potere amministrativo è caratterizzato

dal poter/dover fare. L’attività dell’ Amministrazione trova fondamento in almeno una norma.

La sua attività è disciplinata dal principio di legalità e quindi presenta questo limite. L’

Amministrazione è titolare di un potere amministrativo, ma dovendo soggiacere al principio di

legalità, l’ Amministrazione non può rinunciarvi, DEVE applicarlo. E’ quindi un potere

irrinunciabile, indefettibile, indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l’

Amministrazione sia dotata di imperatività, cioè il contenuto dispositivo dei suoi

provvedimenti non è frutto di negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che è atto dell’

Amministrazione. L’attività amministrativa si caratterizza quindi per la sua unilateralità.

I principali poteri amministrativi sono:

Potere Autorizzatorio, ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una

preesistente situazione di vantaggio. Il suo svolgimento comporta la previa verifica della

compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. L’uso del potere produce l’effetto

giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente consentendo l’esplicazione o

l’esercizio in una direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti. Esempio:

permesso di costruire. L’iniziativa è sempre ad istanza di parte. Il soggetto può cessare

l’attività intrapresa senza che l’amministrazione debba sostituirsi ad esso per garantire il

risultato finale. Dal ceppo delle autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure

specifiche:

Abilitazione, atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di

soggetti a svolgere una certa attività. Esempio: iscrizione ad un albo

Omologazione , rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza in una

cosa di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a fini di tutela preventiva o per

esigenza di uniformità dei modelli.

Nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da una amministrazione diversa da

quella procedente, con cui dichiara che, in relazione ad uno specifico interesse, non sussistono

ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Il nullaosta è necessario per la conclusione del

procedimento.

Dispensa, provvedimento espressione del potere che l’ordinamento riconosce all’

amministrazione consentendole di derogare all’osservanza di un divieto o obbligo. Esempio:

dispensa dal servizio militare.

Approvazione, provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto rilasciato, a seguito di una

valutazione di opportunità e convenienza dell’atto stesso.

Licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con l’autorizzazione. Provvedimento che

permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione della sua corrispondenza agli

interessi pubblici. Esempio: Licenza Commerciale.

Tutti i provvedimenti, ad esclusione della dispensa, a norma dell’articolo 19 della L.

241/90 possono essere sostituiti dalla Dichiarazione di inizio attività oppure a norma

dell’articolo 20 trattandosi di provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti ad

istanza di parte sono assoggettati alla disciplina del silenzio assenso. In virtù di ciò lo

spazio per le autorizzazioni pareva ridotto, ma però sempre l’articolo 20 prevede un

numero elevato di eccezioni alle quali l’ amministrazione deve provvedere espressamente,

comprimendo così l’istituto del silenzio assenso.

Potere Concessorio, potere il cui esercizio determina effetti favorevoli per i privati, a volte

accompagnati da imposizione di poteri. L’esercizio di tali poteri produce l’effetto di

attribuire al destinatario diritti di cui precedentemente non era titolare. In tale fattispecie

l’ amministrazione ha il potere di trasferire al privato la titolarità di una situazione giuridica

(mentre nell’autorizzazione la titolarità era originariamente del privato). Esempio:

concessione della cittadinanza. La concessione può essere traslativa (diritto trasmesso al

privato) o costitutiva (diritto totalmente nuovo).

Potere Ablatorio, incide negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, in quanto

impongono obblighi o sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato,

attribuendole di norma, ma non necessariamente all’ amministrazione.

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti reali:

Espropriazione, provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà in capo di

un soggetto detto espropriante, previa estinzione del diritto in capo ad un altro soggetto

detto espropriato al fine di consentire la realizzazione di un’opera pubblica o per motivi di

pubblico interesse e dietro versamento di un indennizzo (art. 42.3 Cost.) La disciplina

dell’espropriazione per pubblica utilità è contenuta nel TU di cui DPR 327/2001 modificato

dal DLGS 302/2002.

Occupazione Temporanea, di alcuni beni può essere disposta quando sia necessario per la

corretta esecuzione dei lavori prevedendo la relativa indennità.

Requisizioni, provvedimenti mediante i quali l’ amministrazione dispone della proprietà o

utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. Può essere in proprietà

(con effetti irreversibili) o in uso (temporaneo).

Confisca, provvedimento a carattere non espropriativo ma sanzionatorio ed è la misura

conseguente alla commissione di un illecito amministrativo

Sequestro, provvedimento di natura cautelare.

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti personali:

Ordini, impongono un comportamento ai destinatari. Si distinguono in comandi e divieti.

Potere Sanzionatorio, potere il cui esercizio produce effetti sfavorevoli in capo ai

destinatari costituito dalle sanzioni, le cui caratteristiche sono che:

la sanzione ha carattere affittivo

la sanzione è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto

Nella vigente legislazione come non è definito il concetto di sanzione, non è definito

neppure quello di sanzione amministrativa, le quali non hanno un contenuto peculiare ma si

possono individuare in modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni

penali o civili. Si può quindi definire sanzione amministrativa la misura affittiva non

consistente in pena criminale o sanzione amministrativa, irrogata nell’esercizio di potestà

amministrative come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in

violazione di una norma o procedimento amministrativo. Il procedimento prende avvio

dall’accertamento e dalla contestazione della violazione, prevede la possibilità per

l’interessato di difendersi e si conclude con l’irrogazione della sanzione. I provvedimenti

sanzionatori sono necessariamente recettivi (articolo 21-bis L. 241/90).

Potere di Ordinanza, esercitatile nelle situazioni di necessità ed urgenza, è caratterizzato

dal fatto che la legge non predetermina il contenuto in cui il potere può concretarsi oppure

consente all’amministrazione di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse

da quelle previste in via ordinaria. Il potere di ordinanza il cui esercizio da luogo alla

emanazione delle ordinanze di necessità ed urgenza, sembra non rispettare il principio di

tipicità dei poteri amministrativi che, in applicazione del principio di legalità, impone la previa

individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. Ma

d’altra parte tali ordinanze sono previste per far pronte a situazioni che non possono essere

risolte rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri. Le ordinanze di

necessità ed urgenza sono atti di alcune amministrazioni che si caratterizzano per

presupposti e contenuto di ampia latitudine, difficilmente circoscrivibile. Possono essere

emesse dal sindaco, dall’autorità di sanità o dall’autorità di pubblica sicurezza. Sono

provvedimenti anomali nel panorama amministrativo, in quanto organi monocratici o non eletti

democraticamente hanno un potere che sfugge al controllo se non ex-post e questo

rappresenta un’anomalia nel panorama amministrativo. Per questo motivo la Corte

Costituzionale ha sottolineato la necessità del pieno rispetto dei principi costituzionali,

fissando alcuni limiti come la necessità di una adeguata motivazione e efficacia limitata nel

tempo. Trattandosi di poteri eccezionali devono essere usati nei limiti stabiliti dalla legge e

devono ancor più rispettare il principio di legalità. Le ordinanze vanno distinte dai

provvedimenti d’urgenza atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto

dell’urgenza, ma che sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Esempio: requisizione in

uso.

Potere di Programmazione e Pianificazione, complesso di atti attraverso i quali

l’amministrazione individua le misure coordinate per intervenire in un dato settore.

Generalmente i piani hanno natura normativa e/o di atti a contenuto generale, quindi non

costituiscono esercizio di poteri aventi una autonoma fisionomia. La legge caratterizza i

procedimenti di programmazione e pianificazione sotto il profilo procedimentale: gli articoli

13 e 24 della L. 241/90 affermano che a tali procedimenti non si applicano la partecipazione e

il diritto di accesso

Potere di Imposizione di Vincoli, al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano

par t i col ar i car at t er i st i ch e st or i ch e, ar t i st i ch e … .ecc.. l a l egge at t r i bui sce

all’amministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo, che

generalmente è imposto mediante piano attraverso il quale si produce una riduzione delle

facoltà spettanti ai proprietari. Si tratta dell’imposizione di obblighi di fare o di non fare.

Tale vincolo può essere assoluto (se impedisce di utilizzare il bene) o relativo. L’apposizione

del vincolo è un’azione conseguente all’accertamento della nel bene di preesistenti caratteri

definiti in generale dalla legge: ciò spiega perché non esiste per i privati la possibilità di

ottenere un indennizzo.

Potere di Controllo, ricorre nei rapporti tra amministrazione e privati. Si hanno difatti

esempi di atti che vengono rilasciati a seguito dell’esito positivo di un controllo sull’attività

da essi svolta. Il controllo presuppone l’avvenuta instaurazione di una particolare relazione tra

amministrazione e privato che può sorgere a seguito di un atto autorizzatorio o di

dichiarazione di inizio attività del privato.

Poteri strumentali e poteri dichiarativi

L’ amministrazione nell’esercizio del suo potere, pone in essere atti che pur essendo puntuali e

concreti non sono atti provvedimentali (dotati di efficacia sul piano dell’ordinamento

generale), ma strumentali ad altri poteri, come pareri, proposte definiti atti dichiarativi.

L’efficacia dichiarativa incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola,

specificandone il contenuto o affievolendola impedendo così la realizzazione della situazione in

una certa direzione: è il caso della cancellazione di alcuni beni dagli elenchi dei beni pubblici.

Alcuni atti dichiarativi detti di certazione hanno la funzione di attribuire certezza legale ad

un dato. Essi sono tipici e nominati e corrispondono ad un’importante funzione pubblica, quella

di produrre certezza e di stabilizzare rapporti sociali. Tale certezza può essere messa in

circolazione attraverso i certificati che sono atti con cui si riproduce una certezza. Il

certificato rappresenta quindi un documento tipico rilasciato da un’ amministrazione. Presenta

caratteri dell’atto pubblico, in quanto rilasciato da pubblico ufficiale. Negli ultimi anni ha

rivestito importanza l’istituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che è un atto del

privato capace di sostituire una certificazione pubblica producendo lo stesso effetto

giuridico. La mancata violazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei

doveri d’ufficio. Tuttavia non è consentito che certificati medici, sanitari o di conformità o

di marchi e brevetti siano sostituiti da altro documento. Il controllo sulle dichiarazioni

sostitutive deve avvenire a campione o quanto sussistono ragionevoli dubbi sulla loro

veridicità. Viene effettuato consultando direttamente gli archivi dell’ amministrazione

certificante o richiedendo la conferma scritta di quanto dichiarato con le risultanze dei

registri. Le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate anche nei rapporti tra privati.

Poteri relativi ad atti amministrativi generali

Esistono atti amministrativi generali capaci di produrre effetti nei confronti di una

generalità di soggetti, titolari di quei rapporti, anche se risultano privi di forza precettiva.

Esempio: bandi di concorso. Tali atti sono sottratti alla disciplina della partecipazione

procedimentale e del diritto di accesso. Inoltre gli atti generali come quelli normativi non

necessitano di motivazione. Particolare categoria di atti amministrativi generali è costituita

dalle autorizzazioni generali conosciute dalla normativa sulla liberalizzazione dei servizi.

L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito

Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta

autonoma dell’amministrazione, la produzione di vicende giuridiche in ordine al situazioni

soggettive dei privati. L’ amministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento

dell’interesse pubblico, che costituisce la ragione dell’attribuzione del potere. L’

amministrazione potrebbe quindi essere lasciata libera di scegliere le modalità di azione

ritenute più consone nei singoli casi. Altre volte l’ amministrazione fissa in anticipo alcuni

criteri a cui si atterrà nell’esercizio in concreto del potere. Molto spesso le modalità di azione

sono individuate in via generale e astratta mediante norme giuridiche. Per questo è possibile

suddivide l’azione dell’ amministrazione in :

Vincolata, la cui azione è predeterminata e riduce gli spazi di scelta dell’amministrazione.

Richiama tutte le ipotesi in cui l’ amministrazione non sceglie, deve farlo perché glielo impone

una norma.

Discrezionale, attività rilevante dell’ amministrazione che deve rispettare il principio di

legalità, i cui aspetti sono:

Vincolo funzionalizzato allo scopo

Scelta dell’ amministrazione

Il fine o lo scopo si caratterizza per l’astrattezza, la generalità,

l’evanescenza. E’ un fine generico che sembra impalpabile, mentre altre volte

è un fine composito. Quindi il fine pubblico è un elemento che conferisce alla

amministrazione la possibilità di scelta e quindi di discrezionalità. Il fine

pubblico non è altro che l’interesse primario dell’ amministrazione. Se si ha

un interesse pubblico e la norma finisce lì, l’ amministrazione ha un potere di

scelta notevole, che sarà riversato in un atto amministrativo con il quale

designerà qualcosa passando da un interesse pubblico astratto ad uno

concreto. Quest’ultimo passaggio avviene attraverso il corretto esercizio

della funzione amministrativa, che non sarà la migliore soluzione possibile

della situazione in questione, ma avverrà utilizzando il potere discrezionale.

Se il merito delle scelte spetta all’ amministrazione, allora ad essa sola

spettano le competenze legate a quella materia. Il corretto esercizio

dell’attività amministrativa consiste nel corretto uso delle norme

amministrative. L’ amministrazione per realizzare l’interesse pubblico

astratto si deve misurare con tutti gli altri interessi che si frappongono nel

suo cammino. Quindi l’ amministrazione deve fare una comparazione degli

interessi preesistenti e una loro selezione. L’azione amministrativa non si

afferma mai sulla neutralizzazione degli interessi altrui ma per il principio

della salvaguardia di questi interessi. Però l’attività discrezionale dell’

amministrazione è spesso censurata cioè annullata dal giudice, non perché fa

una reprimenda sull’azione amministrativa, ma perché si rimprovera all’

amministrazione di non aver seguito un corretto e coerente iter decisionale,

è quindi un giudizio di legittimità e non di merito. Il potere discrezionale di

traduce quindi in una rappresentazione degli interessi, una selezione e quindi

una loro ponderazione. I meri interessi privi di dignità giuridica non vengono

presi in considerazione, poiché l’attività amministrativa ha bisogno di

comparare interessi rilevanti. Il principio generale è quello di legalità a cui

seguono:

Ragionevolezza, l’azione della PA deve rispondere ad un canone di

ragionevolezza che significa coerenza, congruenza. E’ un principio sommo,

continuo. Implica un canone di congruenza e coerenza.

Imparzialità, presenza di un’attività amministrativa che deve essere

equidistante, quindi non devono indulgere in interessi a scapito degli altri.

La discrezionalità non è quindi esercitata in osservanza di norme predefinite.

Le regole che presiedono allo svolgimento della discrezionalità si evincono in

occasione della rilevazione della loro violazione, che da luogo a eccesso di

potere e si riassumono nel principio di logicità-congruità. Questo significa che

la scelta dell’ amministrazione deve risultare logica e congrua tenendo conto

dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della

misura del sacrificio ad essi arrecato. Da ciò si desume che l’essenza della

discrezionalità risiede nella ponderazione comparativa dei vari interessi

secondari in ordine all’interesse pubblico al fine di assumere la

determinazione concreta. Il merito amministrativo (insieme di soluzioni

compatibili con il principio di congruità) è normalmente sottratto al sindacato

del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dell’

amministrazione, la quale preferirà quella ritenuta più opportuna. Il merito

non è sindacabile in quanto la scelta libera dell’amministrazione è effettuata

tra soluzioni tutte ragionevoli. Quindi il merito costituisce la sfera di attività

riservata all’ amministrazione.

Questo tipo di discrezionalità c.d. pura va distinta dalla discrezionalità

tecnica o potere tecnico discrezionale.

Il potere tecnico discrezionale richiama il concetto di assenza di scelta. Si

verifica in quelle ipotesi in cui l’agire della amministrazione è conseguente ad

un sapere tecnico-scientifico che non è il sapere tecnico-giuridico.

Circostanza in cui l’ amministrazione agisce sulla base di un responso tecnico.

E’ un’attività che si svolge in assenza di ponderazione degli interessi. L’

amministrazione agisce quindi sulla base di un accertamento tecnico-

scientifico. Il comportamento nasce da una conoscenza che la vincola

(acclaramento di una realtà secondo saperi che non riguardano materie

giuridiche). Esempio: beni storici-artistici. La vicenda si caratterizza per

l’assenza di scelta. L’ amministrazione deve conformarsi al responso tecnico-

scientifico. Non può ponderare gli interessi. L’ amministrazione ha la signoria

sulla materia chiamata ad operare perché la giurisdizione ha sempre

sostenuto che la discrezionalità tecnica è equiparata al merito come il potere

discrezionale e quindi è possibile solo un giudizio di legittimità. Se è

comprensibile che non esista parere giurisdizionale sul migliore assetto degli

interessi (perché spetta alla linea politica), è invece discutibile che ciò venga

applicato a saperi tecnico-scientifici che non sempre sono in possesso delle

amministrazioni. Questo per la garanzia del cittadino. Infatti ultimamente la

giurisprudenza in alcuni casi chiede l’attendibilità del percorso logico seguito,

vuole quindi valutare le carte. Richiede la serietà della motivazione.

Le Fonti del diritto

Il Diritto Amministrativo è un diritto tributario del diritto costituzionale. Le

fonti del diritto riguardano il diritto pubblico, ma anche il diritto

amministrativo perché è un diritto caratterizzato dalla presenza del principio

di legalità dell’azione amministrativa, principio che impone nella sua minore

intensità che l’azione del pubblico potere non contraddica nessuna norma, e

nella sua eccezione estesa che il potere pubblico agisca legittimato da una

norma. Le Fonti del diritto sono tutti quegli atti e fatti idonei a produrre

norme giuridiche. Elemento che connota il Diritto Amministrativo è lo studio

delle fonti secondarie.

Le fonti del diritto possono essere suddivise in base a due criteri:

Criterio Gerarchico, Una fonte giuridica è gerarchicamente sovraordinata se

i suoi precetti prevalgono su quelli di altre fonti. (Esempio: costituzione con

altre fonti)

Criterio di Competenza, I rapporti tra le fonti risentono dell’organo che

emana la fonte stessa. Le fonti riflettono la dignità giuridica dell’organo che

emana.

Tali criteri sono ripresi dal Diritto Amministrativo, ma si guarda più alle fonti

secondarie. Il Diritto Amministrativo studia i rapporti tra amministrazioni o

tra amministrazioni e cittadini, ed è caratterizzato dalla presenza di una

funzione. L’amministrazione soggiace alle norme primarie e secondarie del

diritto pubblico. C’è enorme differenza tra:

Norma Giuridica, atto generale e astratto

Atto Amministrativo, atto puntuale e preciso con valenza soggettiva limitata.

E’ un precetto che non è ripetibile.

Ma tra norme giuridiche secondarie e atti amministrativi esiste una certa

confusione. Esempio: Piani Regolatori Generali atti che hanno natura mista in

quanto possiedono natura normativa in ordine alle statuizioni contenute nelle

c.d. norme di attuazione, mentre sono atti amministrativi generali per quanto

riguarda le indicazioni attinenti alle localizzazioni e zonizzazioni.

Norme prodotte dalle fonti comunitarie

Tra tali fonti spiccano:

Regolamenti Comunitari, atti di portata generale, obbligatori e direttamente

applicabili nei rapporti verticali tra amministrazione e cittadini. Secondo la

Corte Costituzionale deve essere applicato dal giudice interno anche

disapplicando la legge nazionale incompatibile, quindi la norma regolamentare

comunitaria finisce per essere parametro di legittimità dell’atto

amministrativo.

Direttive Comunitarie, vincolanti per gli stati membri in ordine al risultato da

raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla

forma e ai mezzi per conseguire quel risultato.

In entrambi i casi organi comunitari producono norme direttamente

applicabili.

Il regime dell’atto amministrativo conforme ad una fonte interna

disapplicabile in quanto in contrasto con la disciplina comunitaria sarà la nullità

se la norma è attributiva del potere, mentre sarà di annullabilità se la norma

nazionale è una semplice norma di azione.

Fonti soggettivamente amministrative: i regolamenti

Esistono fonti secondarie che sono atti soggettivamente amministrativi. Si

tratta dei regolamenti, che possono essere:

Governativi, sono fonti secondarie, disciplinate dalla Legge 400/88 e vengono

adottati dal governo previo parere non vincolante del consiglio di stato,

emanati dal Presidente della Repubblica, sottoposti a visto e registrazione

della Corte dei Conti e pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale. I regolamenti

governativi possono essere:

Esecutivi, sono atti che specificano la legge.

Attuativi e Integrativi, sono atti che sviluppano e integrano la legge.

Organizzativi, disciplinano il funzionamento delle amministrazioni.

Delegati, rappresentano una tipologia ricorrente nel panorama italiano in

quanto sono un modo per snellire il lavoro parlamentare. Esiste su di essi un

controllo di legittimità ex post effettuato dalla Corte dei Conti. E’ delegato

perché consente l’abrogazione di una norma anche di carattere primario.

Questo perché la legge ha investito il governo del potere di adottare un

regolamento su una certa materia. Ed è quindi la fonte primaria (la legge) che

delega al governo il potere di predisporre il regolamento, la vera fonte che

abroga. E’ molto importante nel nostro paese per l’attuazione di direttive

comunitarie. Il governo annualmente emana la legge comunitaria e consente

l’adeguamento tempestivo del nostro ordinamento a quello comunitario,

affidandolo a regolamenti delegati. La normativa comunitaria passa per via

governativa e non parlamentare facendo sorgere non pochi problemi di

controllo.

Indipendenti, incidono su materie non disciplinate dalla legge.

Ministeriali e Interministeriali, adottati con Decreti Ministeriali o

Interministeriali. Non possono dettare norme contrarie ai regolamenti

governativi, devono trovare fondamento in una legge che conferisce

espressamente il potere al ministro.

Enti Locali, L’autonomia regolamentare è oggi riconosciuta agli enti locali. La

legge detta i principi fondamentali dell’organizzazione dell’ente, mentre tale

disegno è arricchito dal regolamento ente locale.

Le altre fonti secondarie sono:

Decreto Ministeriale, potestà normativa che appartiene al singolo ministro.

Sono sottostanti ai regolamenti governativi.

Direttiva Ministeriale, espressione di un rapporto interdirettivo ed

interorganico. Un soggetto emana un atto indicando al soggetto destinatario o

le modalità oppure le finalità, ma il destinatario può disattendere l’atto

motivandolo

Statuti degli Enti Locali, non sempre hanno chiara connotazione giuridica. Gli

statuti regionali sono fonti primarie. Comuni e Province adottano un proprio

statuto, che ha un oggetto molto ampio. L’autonomia normativa è una scelta di

libertà. Autonomia di indirizzo politico, normativa, finanziaria, organizzativa e

di bilancio. Lo statuto ha comunque una sua valenza perché enuncia principi

che vincolano l’ente.

Circolari Amministrative, non sono atti normativi anche se la loro conoscenza

è necessaria alla sopravvivenza degli uffici. Sono fondamentali perché la loro

efficacia si proietta all’esterno dell’ufficio. Non è nemmeno un atto

amministrativo. Le circolari possono essere:

Interpretative, in presenza di normativa oscura offrono interpretazione.

Informative, portano a conoscenza degli uffici una certa cosa.

Normative, se un organo sovraordinato impone di tenere un certo

comportamento.

Infine importante è anche la Prassi che è un insieme di comportamenti tenuti

nell’utilizzo quotidiano dei comportamenti della PA. Non è un atto normativo

ma può essere invocata per mancanza di coerenza che si traduce in censura

dell’attività amministrativa della PA. La violazione della coerenza può essere

sintomo di cattivo esercizio della funzione amministrativa.

Capitolo VI: Il procedimento amministrativo

Introduzione

Il provvedimento è l’atto amministrativo che, efficace sul piano dell’ordinamento generale,

produce effetti in ordine alle situazioni giuridiche di terzi soggetti. L’emanazione del

provvedimento finale è preceduta dal procedimento amministrativo che è un insieme di atti,

fatti e attività tra loro connesse che concorrono all’emanazione del provvedimento. I casi di

provvedimenti emanati senza un procedimento amministrativo sono pochissimi: esempio atti di

urgenza. Il procedimento amministrativo, quindi rappresenta la forma esteriore attraverso la

quale si dispiega l’azione amministrative e quindi la sua funzione.

Molti ordinamenti stranieri hanno provveduto da tempo ha disciplinare il procedimento

amministrativo. In Austria nel 1925 era stata emanata una disciplina complessa attraverso

ben 5 leggi, che concepiscono l’attività dell’amministrazione similare a quella svolta dal

giudice che deve decidere una controversia. La Germania ha una legge del 1976 che ha

suscitato vivo interesse nella nostra dottrina ed è stata fonte di ispirazione per il nostro

legislatore nell’elaborazione della Legge 241/1990. In proposito va ricordato l’obbligo generale

di motivazione, il diritto per i privati di essere sentiti, l’accesso ai documenti e i contratti di

diritto pubblico. La Spagna ha una legge del 1992 che disciplina in particolare i profili di

responsabilità della PA e dei funzionari. In Inghilterra dove si nega l’esistenza di un diritto

amministrativo in senso proprio manca una disciplina generale sul procedimento

amministrativo, ma le corti inglesi riconoscono principi procedimentali importanti.

L’importanza del diritto comunitario in materia procedimentale deriva dal fatto che le norme

di origine comunitaria condizionano l’azione dell’Amministrazione in quanto i principi

comunitari sono in grado di produrre influenze sull’ordinamento nazionale e sono richiamati

dall’articolo 1. Il potere amministrativo si esercita mediante il procedimento amministrativo.

Il potere amministrativo appartiene alla funzione e quindi studiamo un procedimento

amministrativo che rappresenta una serie coordinata e collegata di atti e di fatti tendenti al

conseguimento di un interesse pubblico. L’azione amministrativa è quindi procedimentalizzata

(in quanto deve sempre soggiacere al principio di legalità) e globalmente rilevante. Alla base

del procedimento amministrativo c’è il principio del giusto procedimento, cioè colui che è

coinvolto o interessato dal procedimento deve essere informato e poter partecipare. La

presenza del privato è necessaria non solo perché si vuole che sia informato ma anche perché

il privato contribuisce con la sua azione all’individuazione dell’interesse pubblico. Il principio

del giusto procedimento implica un obbligo a carico dell’amministrazione cioè quello di

procedere e di concludere il procedimento con un provvedimento espresso. La legge 241/1991

non contiene una disciplina completa ed esaustiva del procedimento, limitandosi a specificare

alcuni principi e a disciplinare gli istituti più importanti, ma si occupa anche di aspetti che

riguardano indirettamente il procedimento come il diritto di accesso.

Principi

L’articolo 1.1 afferma che <<l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge

ed è retta da criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza secondo le modalità

previste dalla L. 241 e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché

dai principi dell’ordinamento comunitario>>. I principi che si evincono dalla lettura di questo

articolo sono pertanto:

Principio di legalità

Criterio di economicità, è il rapporto tra obiettivi realizzati e mezzi impiegati. Si traduce

nell’esigenza del non aggravamento del procedimento se non per straordinarie e motivate

esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria (1.2). Quindi devono essere ritenuti

illegittimi gli atti superflui.

Criterio di efficacia, è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime

l’esigenza che l’amministrazione miri al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità

ad essa affidate.

Criterio di pubblicità e trasparenza, rispondono al Criterio di conoscibilità dell’attività

amministrativa, la quale appunto deve essere conoscibile dall’interessato. E’ un carattere che

r appr esent a conseguenza di r et t a del l a nat ur a pubbl i ca del l ’ am m i ni st r azi one.

L’amministrazione essendo preordinata alla soddisfazione di interessi pubblici, richiede la

trasparenza dell’amministrazione agli occhi del pubblico. Applicazione concreta di tale

principio è costituita dal diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Principi dell’ordinamento comunitario, il nostro ordinamento rispetta il principio di

prevalenza del diritto comunitario rispetto a quello nazionale. Rappresenta una norma mobile

in attesa dello sviluppo del diritto comunitario. Il diritto comunitario ha esportato in italia i

principi di:

Proporzionalità, l’azione amministrativa deve salvaguardare l’interesse privato

Legittimo Affidamento, il cittadino che in buona fede è indotto a credere al comportamento

dell’amministrazione e in virtù di quel comportamento è indotto a comportarsi in un certo

modo, se l’ amministrazione fa un cambiamento repentino il cittadino ha diritto alla tutela

giurisdizionale. Indica concreta e ragionevole speranza concretizzate in aspettativa.

Precauzione, l’ amministrazione in presenza di pericolo diretto e concreto può impedire

l’esercizio di una certa attività.

L’articolo 1 non richiama il concetto di efficienza che compare all’articolo 3-bis dove si

afferma che per conseguire un’efficienza maggiore le amministrazioni incentivano l’uso della

telematica.

Un ulteriore principio è quello dell’azione in via provvedimentale enunciato dall’articolo 2 ai

sensi del quale l’ amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento mediante

l’adozione di un provvedimento espresso. Tale regola soffre di importanti eccezioni inerenti

l’ipotesi di silenzio-assemso disciplinate dall’articolo 20.

Le fasi del procedimento

Le fasi del procedimento sono:

Fase Preparatoria o istruttoria, formata da atti che assolvono una funzione preparatoria

rispetto all’emanazione del provvedimento finale.

Fase Decisoria o deliberativa, viene emanato l’atto con efficacia costitutiva

Fase Integrativa dell’efficacia, fase di chiusura del procedimento, che è eventuale, in

quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la conseguenza che comunque il provvedimento

produrrà la sua efficacia dopo la fase decisoria.

Tra i due estremi del procedimento, trovano posto gli atti endoprocedimentali che sono

destinati a produrre effetti rilevanti nell’ambito del procedimento. Sono atti (pareri,

osservazioni, memorie) che generano l’impulso alla progressione del procedimento e

contribuiscono a condizionare la scelta discrezionale finale.

La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante poiché l’illegittimità

di uno di questi atti del procedimento determina in via derivata l’illegittimità del

provvedimento finale, salvo che operi l’articolo 21-octies.

Rapporti tra procedimenti amministrativi

Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti. Esistono i

subprocedimenti nei quali il rapporto deriva dal fatto che alcuni procedimenti costituiscono

una fase del procedimento principale. Oppure si ha una Connessione funzionale quando l’atto

di conclusivo di un procedimento autonomo influenza l’esercizio del potere che si svolge nel

corso di un altro procedimento. La connessione più importante è la Presupposizione che si ha

quando al fine di esercitare un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da

presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che

costituisce l’oggetto del successivo provvedere (Esempio: Dichiarazione di Pubblica Utilità

rispetto all’emanazione del decreto di esproprio). In alcune ipotesi, il nesso tra i vari

procedimenti non è di presupposizione ma di Consecuzione in quanto i vari procedimenti

corrono in parallelo.

L’iniziativa

Il procedimento si apre con l’iniziativa, che ai sensi dell’articolo 2 può essere:

Ad istanza di parte, se l’avvio è sollecitato da un soggetto giuridico privato. Una volta

sollecitata l’avvio del procedimento, l’amministrazione può decidere anche di non avviarlo. Ma

una volta che l’ha avviato deve concluderlo.

D’ufficio

Una volta che l’ amministrazione ha iniziato il procedimento, ai sensi dell’articolo 2 ha il

dovere di concluderlo entro un determinato termine che decorre dall’inizio d’ufficio del

procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte. La

conclusione deve avvenire mediante l’adozione di un provvedimento espresso, entro 90 giorni.

In realtà per le amministrazioni statali può essere diversamente disposto da regolamento. Ma

l’articolo 20 ammette delle deroghe consentendo la possibilità che il procedimento sia

concluso non con provvedimento ma con silenzio-assenso, che può essere impedito

esclusivamente emanando un provvedimento di diniego. Quindi, in sostanza, l’

amministrazione ha il dovere di provvedere in modo espresso solo se intende rifiutare il

provvedimento richiesto dal privato, potendo altrimenti restare inerte. L’articolo 20 prevede

un ulteriore strumento per evitare il formarsi del silenzio-assenso, la conferenza di servizi.

Tale articolo inoltre riduce fortemente il campo di applicazione del silenzio-assenso

prevedendo una serie di eccezioni per quanto riguarda <<gli atti e i procedimenti riguardanti il

patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e

l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, i casi in cui la normativa comunitaria impone

l’adozione di provvedimenti formali, i casi in cui la legge qualifica il silenzio

dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché gli atti e procedimenti individuati da

uno o più decreti dal Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della

Funzione Pubblica, di concerto con i ministri competenti>>. In tali ipotesi decorso inutilmente

il termine senza che l’amministrazione abbia emanato il provvedimento si forma il silenzio-

inadempimento che non produce effetti uguali a quelli di un provvedimento. Il cittadino può

fare ricorso avverso il silenzio, preordinato comunque ad ottenere un provvedimento espresso.

L’ amministrazione non decade dal potere di agire, ma il ritardo può causare una

responsabilità per lesione di interessi meritevoli di tutela. Tale ricorso avverso il silenzio può

essere proposto anche senza necessità di diffida all’ amministrazione inadempiente e non

oltre un anno dalla scadenza dei termini procedimentali. Tale ritardo può anche comportare

l’ipotesi di illecito disciplinare per il dipendente. L’interessato decorsi 60 giorni dalla

presentazione dell’istanza (quindi per procedimenti ad istanza di parte) deve presentare

diffida all’ amministrazione e all’impiegato, a mezzo ufficiale giudiziario. Decorsi 30 giorni

dalla diffida, può presentare l’azione volta ad ottenere il risarcimento. I termini possono

essere interrotti o sospesi. L’articolo 10-bis stabilisce che, con riferimento ai procedimenti

ad istanza di parte, l’ amministrazione comunica agli istanti i motivi che ostano l’accoglimento

della domanda. Questa comunicazione interrompe i termini che iniziano nuovamente a

decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o scaduti 10 giorni dal ricevimento

della comunicazione attribuito agli istanti per presentare per iscritto le loro osservazioni.

Tale disciplina non si applica alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia

previdenziale e assistenziale. Con riferimento alla sospensione, l’articolo 2.4 dispone che, nei

casi in cui leggi o regolamenti prevedono per l’adozione di un provvedimento l’acquisizione di

valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini sono sospesi fino all’acquisizione delle

valutazioni tecniche per un periodo massimo non superiore a 90 giorni. I termini possono

essere sospesi una sola volta.

Il responsabile del procedimento

E’ una figura che svolge importanti compiti per quanto riguarda l’avvio del procedimento e lo

svolgimento di esso nel suo complesso. A norma dell’articolo 4 le amministrazione sono tenute

a individuare per ciascun tipo di procedimento, l’unità organizzativa responsabile

dell’istruttoria, di ogni adempimento procedimentale e dell’adozione del provvedimento finale.

A ciò seguirò l’individuazione del responsabile del procedimento, persona fisica che agirà in

concreto. A norma dell’articolo 5 il dirigente dell’unità organizzativa assegna a se o ad altri

addetti la responsabilità dell’istruttoria, degli adempimenti procedimentali e dell’adozione

del provvedimento finale. Fino a quando tale assegnazione non viene effettuata, si considera

responsabile il funzionario preposto all’unità organizzativa. Le funzioni del responsabile sono:

Guida del procedimento

Coordinatore dell’istruttoria

Organo di impulso

Egli rappresenta il punto di riferimento, sia per i privati che per l’ amministrazione. La

presenza della figura del responsabile è volta a superare l’impersonalità degli uffici. I compiti

del responsabile sono indicati dall’articolo 6 e può:

Comunica l’avvio del procedimento

Chiede dichiarazioni o rettifiche di dichiarazioni.

Ha compiti di impulso del procedimento: propone l’indizione della conferenza di servizi di

rilievo istruttorio, e se ne ha la competenza emana l’atto finale e lo trasmette all’organo

competente per l’adozione altrimenti emana egli stesso il provvedimento. L’organo competente

per l’adozione del provvedimento se diverso dal responsabile, non può discostarsi dalle

risultanze dell’istruttoria se non indicando la motivazione nel provvedimento finale.

Comunica i motivi ostativi all’accoglimento prima della formale adozione di un provvedimento

Comunicazione di avvio del procedimento

A norma dell’articolo 7 l’avvio del procedimento deve essere comunicato dal responsabile del

procedimento al:

Soggetto sul quale ricadono gli effetti del provvedimento finale (titolare di interesse

legittimo pretensivo o oppositivo)

Soggetti che per legge devono intervenirvi (in genere enti pubblici)

Soggetti individuati o facilmente individuabili quando il provvedimento finale può recare loro

pregiudizio (c.d. cointrointeressati sostanziali) Esempio: proprietario di un fondo vicino a

quello il cui proprietario ha chiesto un permesso edilizio.

Tale comunicazione deve essere fatta dal responsabile del procedimento amministrativo

mediante comunicazione personale oppure in altra forma quando per il numero dei destinatari

la comunicazione personale risulti troppo gravosa. La legge non stabilisce entro quale termine

effettuare tale comunicazione, ma è da ritenersi che vada effettuata senza ritardo ed entro

un termine ragionevole.

Ai sensi dell’articolo 8 la comunicazione deve contenere i seguenti elementi:

L’amministrazione competente

L’oggetto del procedimento

L’ufficio e la persona responsabile del procedimento

La data entro la quale deve concludersi e i rimedi esperibili in caso di inerzia

Nei procedimenti ad iniziativa di parte la data di presentazione dell’istanza

L’ufficio in cui si può prendere visione degli atti

L’articolo 13 esclude il dovere di comunicazione nei confronti dell’attività della PA diretta

all’emanazione di

atti normativi

atti amministrativi generali

pianificazione e programmazione

procedimenti tributari

Inoltre la giurisprudenza ha escluso la comunicazione nelle ipotesi di attività vincolata sul

presupposto che la partecipazione sia necessaria e fruttuosa solo quando è possibile

effettuare una scelta discrezionale, quindi ritenendo che per certi provvedimenti non sia utile

il contraddittorio.

La mancanza della comunicazione di avvio del procedimento comporta generalmente

l’illegittimità che può essere fatta valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la

comunicazione è prevista. A questo esiste però un’eccezione. Infatti ai sensi dell’articolo 21-

octies <<il provvedimento non è annullabile per mancata comunicazione di avvio del

procedimento se l’amministrazione dimostra in giudizio che il contenuto del provvedimento

non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato>>

Fase Istruttoria

L’attività istruttoria è la fase centrale del procedimento volta all’accertamento dei fatti e

dei presupposti del procedimento ed all’acquisizione e valutazione degli interessi implicati

dall’esercizio del potere. Tale fase è condotta dal responsabile del procedimento. I dati di

fatto rilevanti possono essere rappresentati da terzi attraverso la partecipazione e possono

essere documenti, certificazioni….. Gli interessi invece vengono introdotti nel procedimento

attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, l’acquisizione delle determinazioni di

altri soggetti pubblici, l’indizione della conferenza di servizi e la partecipazione

procedimentale.

Gli interessi rilevanti cioè quelli che l’amministrazione valuta nell’esercizio della propria

attività discrezionale, ponderandoli con quello principale fissato per legge, sono acquisiti nel

procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente o a seguito dell’iniziativa

dei soggetti titolari di tali interessi.

Uno degli strumenti previsti dalla Legge 241/90 per introdurre nel procedimento interessi

pubblici e privati è costituito dalla partecipazione. Ai sensi dell’articolo 22 possono

partecipare al procedimento:

i soggetti nei confronti dei quali ricadono gli effetti del provvedimento finale e che abbiano

un interesse diretto, concreto e attuale.

i soggetti che per legge devono intervenire

i soggetti individuati o individuabili che possono subire un pregiudizio dal provvedimento

i portatori di interessi pubblici o privati

i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni, in realtà la legge parla

impropriamente di interessi diffusi, in quanto quando tali interessi sono fatti valere da

associazioni essi sono in realtà interessi collettivi.

Ai sensi dell’articolo 13 le norme sulla partecipazione non si applicano a:

atti normativi

atti amministrativi generali

pianificazione e programmazione

procedimenti tributari

La partecipazione consiste nel diritto di prendere visione degli atti e nella presentazione di

memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha il dovere di valutare. Si tratta quindi

di una partecipazione essenzialmente documentale. la partecipazione è importante anche in

presenza di attività vincolata, in quanto non sarà utilizzata dall’amministrazione per

l’introduzione degli interessi che non possono essere comparati con quelli pubblici poiché la

scelta è già stata effettuata a monte dalla legge, ma come ausilio per meglio individuare la

sussistenza di fatti e presupposti che confluiranno nel provvedimento finale. Con l’istituto

dell’accesso si riconosce al cittadino una situazione di diritto alla conoscenza degli atti che lo

riguardano. E’ un principio generale, che sembrerebbe soggettivo, ma in realtà esso non è

immediatamente esercitatile, in quanto può essere:

posposto

a volte vietato

effettuato attraverso una determinata procedura

compresso

E’ un istituto previsto anche a livello comunitario, che si collega alla trasparenza e

all’imparzialità e riguarda i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e

sociali, così mirando a estendere la disciplina a tutte le amministrazioni pubbliche.

L’accesso può essere formale o informale.

Ai sensi dell’articolo 24 il diritto di accesso è negato per:

documenti coperti dal segreto di stato

procedimenti tributari

atti normativi, atti amministrativi generali, pianificazione e programmazione

procedimenti selettivi

documenti amministrativi contenenti informazioni psico-attitudinali

Da notare è il caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari l’accesso è consentito

nei limiti in cui sia strettamente indispensabile.

Ai sensi dell’ articolo 24 nel caso in cui l’amministrazione non si pronunci sulla richiesta di

accesso, dispone che trascorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta questa si intende

respinta. In tale caso il richiedente può chiedere di riesaminare la determinazione negativa

nel termine di 30 giorni al difensore civico o alla Commissione di Acceso ai Documenti

Amministrativi (CADA). Scaduto tale termine il ricorso è respinto.

Infine, sulla falsariga dell’ordinamento francese la Legge 241/90 istituisce presso la

Presidenza del Consiglio dei Ministri una Commissione per l’accesso ai documenti che vigila

affinché venga attuato il principio di piena conoscibilità dell’azione amministrativa.

Affinché i fatti diventino rilevanti nel procedimento occorre che essi siano accertati

dall’amministrazione procedente o da altra amministrazione. In tal caso si parla di pareri e

valutazioni tecniche. La PA si avvale quindi dell’apporto tecnico delle altre amministrazioni.

Ai sensi dell’ articolo 16 gli organi consultivi devono rendere i pareri ad essi

obbligatoriamente richiesti entro il termine di 45 giorni dal ricevimento della richiesta. In

caso di inerzia l’amministrazione procedente ha la facoltà di procedere indipendentemente

dall’acquisizione del parere. Unica eccezione è rappresentata dai pareri rilasciati da

amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute del

cittadino, per i quali tali disposizioni non si applicano.

I pareri possono essere:

Facoltativi, quando il parere è frutto di attività consultiva non tutte le leggi dicono che il

parere deve obbligatoriamente essere richiesto e quindi si ha un parere facoltativo. Ma se

l’amministrazione lo richiede, una volta che il parere è acquisito all’istruttoria, essa può

disattenderlo motivandolo. Se così non fa gli interessati possono impugnare l’atto per eccesso

di potere.

Obbligatori, in alcune ipotesi la legge obbliga l’amministrazione ad acquisire un parere. In tal

caso l’amministrazione deve avvalersi dell’operato tecnico di un’amministrazione. Se ciò non

accade si ha una violazione del principio di legalità. In tale fattispecie la Legge 241/90

prevede un principio di semplificazione amministrativa. Infatti se entro il termine stabilito

l’amministrazione procedente non ottiene il parere, ne può fare a meno tranne nel caso in cui

sia un parere rilasciato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica,

territoriale e della salute del cittadino. Tale deroga incontra un limite nel caso in cui sia

intervenuta la valutazione di impatto ambientale.

Vincolanti, il parere in alcuni casi oltre che obbligatorio è anche vincolante e questo fa

riferimento anche al contenuto in quanto l’amministrazione deve obbligatoriamente seguirlo.

Si dice che è un falso parere perché nella sostanza è un provvedimento

Ai sensi dell’articolo 17 nel caso di inerzia di valutazioni tecniche necessarie da parte di

organi o enti, entro 90 giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento

deve richiedere tali valutazioni ad altri organi dell’amministrazione, ad enti pubblici o ad

istituti universitari. La norma prevede una deroga costituita da valutazione richieste ad

amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute del

cittadino. Però ai sensi dell’ articolo 14-ter tali deroghe, nel caso in cui sia intervenuta la

valutazione di impatto ambientale, si applicano solo alle amministrazioni preposte alla

tutela della salute del cittadino, del patrimonio storico-artistico e della pubblica incolumità

Fase Integrativa dell’efficacia

L’efficacia del provvedimento conclusivo è subordinata al compimento di alcune operazioni, al

verificarsi di determinati fatti o all’emanazione di ulteriori atti.

I provvedimenti amministrativi sono atti giuridici. Con riferimento ad essi si può parlare di:

Perfezione, situazione in cui un provvedimento è perfettamente corrispondente al modello

legale astratto, ma non produce effetti perché non è ancora intervenuto il controllo

Efficacia, il provvedimento è perfetto e produce effetti cioè modificazioni nella sfera

giuridica altrui. Essa può essere sospesa per gravi ragioni o per il tempo necessario,

dall’organo che l’ha emanato o da altro organo previsto dalla legge.

Validità, cioè conformità al paradigma normativo dell’atto e dell’attività amministrativa

posta in essere al fine della sua adozione.

Il provvedimento può essere quindi perfetto ma non efficace. Ai sensi dell’articolo 21-quater

i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia

diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento stesso. La fase integrativa

dell’efficacia riguarda:

Forme di pubblicità, riguarda gli atti recettivi cioè quegli atti che sono efficaci solo quando

sono conosciuti dal destinatario. Si tratta di atti normativi e provvedimenti limitativi della

sfera giuridica dei privati. Tali atti devono essere comunicati personalmente al destinatario o

qualora il numero dei destinatari sia troppo alto l’amministrazione provvede a forme di

pubblicità.

Atti di adesione dei privati

Atti di controllo, si ha :

Controllo preventivo, l’efficacia dell’atto è sospesa in attesa dell’esito del controllo

Controllo successivo, che non impedisce l’efficacia del provvedimento, ma funziona da

condizione risolutiva se a seguito di esso venga pronunciato l’annullamento.

Capitolo VII: La conclusione del procedimento amministrativo: il provvedimento e gli

accordi amministrativi

Fase Decisoria o Deliberativa

L’amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione. La fase decisoria o

deliberativa può essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico

organo (che può essere monocratico o collegiale), da un fatto (il silenzio) o da un accordo. Il

procedimento amministrativo serve all’amministrazione per avere una migliore

rappresentazione degli interessi che essa si trova a limitare. Con riferimento alla fase

decisoria, che preclude alla conclusione del procedimento, si osserva che la decisione

conclusiva o provvedimento, fissa gli interessi pubblici nel caso concreto.

Le Decisioni possono essere:

Monostrutturata, la decisione è opera di una sola amministrazione ed è quindi espressione

della volontà di un solo organo monocratico (sindaco). Sono le più semplici.

Pluristrutturata, l’interesse pubblico va a incidere altri interessi, spesso privati. Non si può

far finta di non sapere che esistono altri interessi in gioco. E’ una decisione articolata in una

pluralità di atti e procedimenti, perché i portatori di interesse sono più di uno. La decisione

viene assunta ed imputata ad un organo collegiale.

Si distinguono:

Concerto, istituto che si riscontra nelle relazioni tra organi dello stesso ente, è quindi un

rapporto interorganico. L’autorità concertante presenta all’autorità concertata (che si trova

in posizione di parità rispetto alla prima) una proposta per la soluzione del provvedimento. Tra

gli organi ci deve essere accordo.

Intesa, di norma raggiunta da enti differenti (Stato e Regione) ai quali si imputa l’effetto.

Come per il concerto, un’amministrazione deve chiedere l’intesa ad un'altra autorità, il cui

consenso condiziona l’atto finale. Alle volte tra due procedimenti amministrativi si instaura un

rapporto di presupposizione quando alla decisione finale concorrono almeno 2 procedimenti e 1

di essi si pone temporalmente prima quindi l’altro procedimento non si conclude sino a che non

si è concluso il primo. (esempio: dichiarazione di pubblica utilità rispetto all’emanazione del

decreto di esproprio).

Conferenza di servizi, è disciplinata dall’articolo 14 e seguenti. E’ nata attorno agli anni

87-88 per problemi in materia ambientale. E’ volta a snellire e velocizzare il procedimento

amministrativo. Ha avuto radicali modifiche perché non funzionava e per la modifica del titolo

V. Ha una duplice natura in quanto può essere:

Istruttoria, è una conferenza convocata per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più

procedimenti connessi. Su richiesta di una qualsiasi amministrazione coinvolta, viene indetta

da una delle amministrazioni che curano l’interesse pubblico prevalente.

Decisoria, viene convocata nei casi in cui sia necessario acquisire intese, concerti o assensi

comunque denominati da altre amministrazioni ed è:

Obbligatoria quando avendo formalmente richiesto questi atti, l’amministrazione non li

ottenga entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta da parte dell’amministrazione

competente.

Facoltativa quando nello stesso termine sia intervenuto il dissenso di una o più

amministrazioni.

L’indizione della conferenza spetta al responsabile del procedimento. La conferenza è

volta all’accordo tra amministrazione e non da luogo ad organo collegiale. Il provvedimento

finale conforme alla determinazione conclusiva della conferenza sostituisce ogni

autorizzazione o atto di consenso di competenza alle amministrazioni partecipanti o

invitate a parteciparvi ma risultate assenti. Ma in caso di dissenso espresso da un

soggetto convocato alla conferenza, sulla base delle risultanze della conferenza,

l’amministrazione procedente adotta una determinazione conclusiva di procedimento alla

quale può conformarsi il provvedimento finale. La conferenza quindi tende all’accordo solo

in prima battuta. Bisogna però considerare che ai sensi dell’articolo 20 l’indizione della

conferenza di servizi preclude la formazione del silenzio-assenso.

La prima riunione è convocata entro 15 giorni o in caso di particolare complessità

dell’istruttoria entro 30 giorni dalla data di indizione. La relativa convocazione deve

pervenire alle amministrazioni almeno 5 giorni prima della riunione. Le amministrazioni

stabiliscono il termine per l’adozione della decisione conclusiva e comunque non superiore a

90 giorni. Ogni amministrazione vi partecipa con 1 rappresentante legittimato ad

esprimere in modo vincolato la sua volontà. Nel corso della conferenza possono essere

richiesti per una sola volta chiarimenti o documentazione che devono essere forniti entro

30 giorni, in caso contrario si procede all’esame del provvedimento. In caso di inerzia cioè

mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione dei lavori, l’amministrazione

procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento tenendo

conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede. Non è quindi escluso che

l’amministrazione procedente segua la posizione minoritaria se la ritiene più convincente.

Tale disciplina si applica anche in caso di dissenso. A tale meccanismo è però prevista una

deroga nei casi di dissensi manifestato da amministrazioni preposte alla tutela

ambientale, paesaggistica, territoriale, patrimonio artistico-culturale o alla tutela della

salute e della pubblica incolumità. In tal caso la decisione è rimessa:

al Consiglio dei Ministri

alla Conferenza Permanente o

alla Conferenza Unificata

La decisione deve essere assunta da tali organi entro 30 giorni, salvo che, valutata la

complessità dell’istruttoria non si decida di prorogare il termine per un periodo non

superiore a 60 giorni.

Silenzio, rappresenta l’inerzia dell’amministrazione. Il silenzio può essere silenzio-assenso

equivalente all’emanazione di un provvedimento favorevole e silenzio-diniego espressamente

previsto dalla legge ed equivalente ad un provvedimento di rifiuto. L’ipotesi di silenzio-

assenso costituisce la regola del nostro ordinamento per i procedimenti ad istanza di parte,

anche se esistono alcune eccezioni. L’articolo 20 dispone che fatta salva l’applicazione della

DIA di cui all’ articolo 19 nei procedimenti ad istanza di parte il silenzio dell’amministrazione

equivale a provvedimento di accoglimento. Sono però previste importanti eccezioni in ordine

alle quali l’inerzia corrisponde a silenzio-inadempimento. Tale deroga opera nei procedimenti

riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica

sicurezza, l’immigrazione, la salute, la pubblica incolumità, i casi in cui la normativa

comunitaria impone l’adozione di provvedimenti formali, i casi in cui la legge qualifica il

silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza e i procedimenti individuati con

Decreto dal Presidente del Consiglio. Al fine di evitare la formazione del silenzio

l’amministrazione può:

Provvedere espressamente

Comunicare all’interessato il provvedimento di diniego nei termini previsti (mai superiori a 90

giorni). L’ articolo 20 dispone che nei procedimenti ad istanza di parte, prima dell’adozione di

un provvedimento negativo, bisogna tempestivamente comunicare agli istanti i motivi che

ostano all’accoglimento dell’istanza. Tale comunicazione interrompe i termini di conclusione del

procedimento che cominciano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle

osservazioni o in mancanza dalla scadenza del termine di 10 giorni assegnato per la

presentazione delle osservazioni.

L’amministrazione può indire entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza una conferenza di

servizi

Ma a seguito della formazione del silenzio-assenso l’amministrazione non può più

provvedere tardivamente in modo espresso.

Il silenzio-inadempimento si applica alle eccezione del silenzio-assenso e della DIA e

riguarda le ipotesi in cui l’amministrazione sulla quale grava l’obbligo di emanare un atto

amministrativo a seguito di istanza, ometta di provvedere. Una volta trascorso il termine

fissato per la conclusione del procedimento, il silenzio può ritenersi formato. Da tale

momento, senza necessità di ulteriore diffida, il privato può proporre un ricorso

giurisdizionale, con il quale il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un

termine non superiore a 30 giorni. Tale ricorso può essere presentato non oltre un anno

dalla scadenza dei termini.

Denuncia di Inizio Attività (DIA), Tale istituto è disciplinato dall’articolo 19 e prevede un

meccanismo di sostituzione di una serie di provvedimenti con una dichiarazione a cui segue una

comunicazione dell’interessato. Riguarda quindi procedimenti ad istanza di parte. Anche per le

DIA sono previste importanti eccezioni analoghe a quelle previste per il silenzio-assenso, con

la conseguenza che dove non opera il meccanismo sostitutivo della DIA non trova applicazione

neppure il silenzio-assenso, richiedendo un provvedimento espresso. L’attività oggetto della

DIA può essere iniziata decorsi 30 giorni dalla data di presentazione della dichiarazione

all’amministrazione competente. Contestualmente all’inizio dell’attività l’interessato ne da

comunicazione all’amministrazione, la quale in caso di accertata carenza, nel termine di 30

giorni dal ricevimento della comunicazione, adotta un provvedimento di divieto di prosecuzione

dell’attività, salvo che l’interessato non provveda a sanare la situazione entro un termine

fissato dall’amministrazione non inferiore a 30 giorni. Quindi il ruolo dell’amministrazione è di

controllo successivo, in un momento in cui l’attività già si svolge lecitamente.

Atto e Provvedimento Amministrativo

L’atto amministrativo è una qualsiasi manifestazione di volontà proveniente da

una PA nell’esercizio di una potestà amministrativa. Da esso si differenzia il

provvedimento, che è l’atto con cui si conclude il procedimento

amministrativo. E’ emanato dall’organo competente e se collegiale si tratta di

atto collegiale il quale ha gli stessi caratteri del provvedimento emanato da

un organo monocratico, e se ne differenzia solo perché è preceduto da un

procedimento più complesso, in cui gli interessi rilevanti non sono

rappresentati dalla partecipazione ma introdotti dai componenti il collegio

all’atto della decisione. Solo il provvedimento, quale risultato dell’esercizio del

potere amministrativo attribuito alla PA, è dotato di effetti sul piano

dell’ordinamento generale. Gli atti amministrativi quali pareri, proposte,

valutazioni tecniche etc…, hanno una funzione strumentale e accessoria

rispetto ai provvedimenti.

Poiché il provvedimento ripete gli stessi caratteri del potere, esso è tipico e

nominato e i suoi effetti non sono retroattivi. Il provvedimento è composto

da:

Intestazione, che indica l’autorità emanante

Preambolo, in cui sono enunciate le circostanze di fatto e di diritto

Motivazione, che indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del

provvedere

Dispositivo, che rappresenta la parte precettiva del provvedimento

Componente fondamentale del provvedimento è la volontà, intesa come

volontà procedimentale, che è oggettivata cioè risultante dal procedimento

nel suo complesso. La legge assegna il provvedimento ad una figura

soggettiva, che in genere è una persona giuridica, un ente pubblico. Il

provvedimento è un atto di disposizione inerente l’interesse pubblico che

l’amministrazione DEVE perseguire, correlandosi con l’incisione delle altrui

situazioni soggettive. Da qui discende il carattere autoritativa cioè

l’imperatività, che si riscontra quando l’attività amministrativa può disciplinare

gli altrui interessi anche senza il consenso di chi ne riceve gli effetti, che è

elemento essenziale del provvedimento. Dato che il provvedimento riflette i

medesimi caratteri del potere amministrativo, esso è:

Unilaterale, il provvedimento è caratterizzato dal perseguimento unilaterale

di interessi pubblici.

Tipico, la possibilità per la PA di produrre in un caso puntuale e concreto una

vicenda giuridica presuppone che il legislatore abbia ritenuto prevalente

l’interesse pubblico rispetto a quello privato, attribuendo il potere

all’amministrazione, descrivendo gli elementi in cui si articola e individuando

l’effetto prodotto sulla situazione giuridica del destinatario dell’atto. Quindi

la tipicità consiste nell’esigenza di una preventiva definizione del tipo di

vicenda giuridica prodotta dall’esercizio del potere.

Nominativo, la PA, per conseguire gli effetti tipici, ricorre a schemi

individuati dalla legge.

La distinzione tra nominatività e tipicità si comprende con chiarezza se si

pensa alle ordinanze di necessità ed urgenza, che sono atti nominati (in

quanto previsti dall’ordinamento), ma i cui effetti non sono predefiniti dalla

legge e quindi non sono completamente tipizzati.

In genere l’ordinamento appresta due tipi di limiti a garanzia dei privati:

la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte

dall’amministrazione (tipicità)

la predeterminazione degli elementi del potere che può essere esercitato

per conseguire quegli effetti (nominatività).

Nullità

Le conseguenze che l’ordinamento prevede se il provvedimento è difforme

dal paradigma normativo variano a seconda se:

il provvedimento è emanato in violazione delle norme attributive del potere

allora è nullo

il provvedimento è difforme dalle norme di azione che disciplinano l’esercizio

del potere, allora è annullabile

La dottrina amministrativistica riconduce nullità e illegittimità nella categoria

dell’invalidità, che consiste nella difformità dell’atto dalla normativa che lo

disciplina.

Ai sensi dell’articolo 21-septies è nullo il provvedimento amministrativo che

manca dei seguenti elementi essenziali:

Soggetto, il potere è conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalità

giuridica.

Contenuto, il potere consiste nella possibilità di produrre una determinata

vicenda giuridica: questo è il contenuto dispositivo del potere.

Oggetto, del potere e del provvedimento, è il termine passivo della vicenda

che si verrà a produrre a seguito dell’azione amministrativa. Esso deve

essere lecito, possibile, determinato o determinabile.

Finalità, il potere e il provvedimento sono caratterizzati dalla preordinazione

alla cura dell’interesse pubblico che è il risultato della ponderazione di

interessi diversi.

Forma, principio generale della libertà delle forme, in quanto non c’è

preferenza tra forma scritta e non scritta. Anche se in molti casi c’è la

forma scritta.

Motivazione, elemento di carattere generale, obbligatorio. L’amministrazione

quando adotta un provvedimento deve rendere dotto il destinatario del

percorso logico seguito per arrivare alla conclusione del procedimento. Ha

intento conoscitivo, deve svolgere una funzione di garanzia (cioè la possibilità

dell’interessato di agire in fase giurisdizionale), svolge funzione di

trasparenza (in quanto rende edotto l’interessato del percorso logico

impiegato per arrivare al provvedimento). Questo dovere è stato introdotto

dall’articolo 3, il quale richiama a titolo esemplificativo l’organizzazione

amministrativa, lo svolgimento dei concorsi e il personale. Dall’obbligo sono

esclusi gli atti normativi, gli atti a carattere generale (come piani e

programmi). Ma tali eccezioni vanno prese con il beneficio di inventario in

quanto le leggi di settore prevedono l’obbligo di motivazione. L’applicazione

della giurisprudenza tende a limitare l’obbligo della motivazione per l’attività

vincolata dell’amministrazione.

L’articolo 21-septies si occupa della nullità, ai sensi del quale un

provvedimento è nullo per:

mancanza degli elementi essenziali

difetto assoluto di attribuzione, si ha quando viene violata una norma

delimitativa del potere e quindi si ha carenza di potere che può essere:

in astratto, il potere non appartiene a quell’amministrazione (non ha la

competenza in materia). Esempio: atto emanato da un’autorità diversa da

quella avente il potere.

in concreto, il potere non manca totalmente, in quanto le norme attributive

del potere sono state osservate. In questo caso non sono state rispettate

norme ulteriori o aggiuntive. Esempio: decreto di espropriazione emanato

dopo la scadenza del termine fissato dalla legge nella dichiarazione di

pubblica utilità.

violazione o elusione del giudicato

negli altri casi espressamente previsti dalla legge

Illegittimità

Un atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformità di quelle di

azione è illegittimo e quindi annullabile. E’ una patologia meno grave di invalidità rispetto alla

nullità. L’atto annullabile produce effetti come un atto legittimo, ma tali effetti sono precari

in quanto l’ordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli, contestualmente

all’atto. Inoltre l’atto illegittimo è annullabile da parte della stessa amministrazione in via di

autotutela. L’illegittimità può essere:

Originaria, l’illegittimità si determina in riferimento alla normativa in vigore al momento

della perfezione dell’atto.

Sopravvenuta, l’illegittimità si determina in riferimento alla normativa sopravvenuta

successivamente all’emanazione del provvedimento.

Derivata, l’annullamento di un atto che costituisce presupposto di altro atto da luogo a

illegittimità derivata.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Amministrativo di Elio Casetta. Argomenti: ordinamento giuridico e amministrazione; principi costituzionali della PA; criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza; l’organizzazione amministrativa: profili generali; l’organizzazione degli enti pubblici; situazioni giuridiche soggettive; il procedimento amministrativo; la conclusione del procedimento amministrativo: il provvedimento e gli accordi amministrativi; obbligazioni della PA e diritto comune.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Alì Michele.

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