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Diritto amministrativo

Appunti di diritto amministrativo basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Gullo dell’università degli Studi di Palermo - Unipa, facoltà di giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. A. Gullo

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volta che tali condizioni siano ritenute esistenti, la P.A. dovrà agire nel modo

stabilito dalla legge.

A volte, la P.A. dispone anche di una discrezionalità mista

Dalla discrezionalità occorre tenere il c.d. merito amministrativo. Mentre, infatti, la

discrezionalità implica una facoltà di scelta( non definitiva) libera dovendo esplicarsi

entro i limiti delle norme giuridiche di buona amministrazione( rispetto dell’interesse

pubblico, causa del potere, dei principi di logica, imparzialità ed esatta e completa

informazione) il merito, invece, consente all’amministrazione una maggiore libertà

nella scelta, non già nel senso che essa debba ritenersi assolutamente libera bensì nel

senso che la scelta stessa deve avvenire nel rispetto delle norme non giuridiche di

buona amministrazione e cioè di norme extra-giuridiche di opportunità e convenienza

amministrativa. La violazione di una norma che regola il merito, essendo violazione

di una norma non giuridica, non è di regola sindacabile dal giudice amministrativo,

tranne in casi tassativi di giurisdizione estesa al merito.

I principi

Il principio di legalità afferma la corrispondenza dell’attività amministrativa alle

prescrizioni di legge. In particolarità, “ il principio di legalità esprime l’esigenza che

l’amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso, nella sua accezione più

lata, è applicabile non solo all’amministrazione, bensì a qualsivoglia potere

pubblico”.

Il principio di imparzialità( art. 3 Cost) afferma l’obbligo per la P.A. di svolgere la

propria attività nel pieno rispetto della giustizia. Più precisamente si fa riferimento

all’esigenza che l’amministrazione si comporti nei confronti di tutti i soggetti

destinatari dell’azione amministrativa senza discriminazione arbitrarie .

L’imparzialità va intesa come l’equidistanza tra i soggetti pubblici o privati che

vengono a contatto con la P.A.; ma deve intendersi come capacità del responsabile del

procedimento nell’espletamento delle proprie funzioni, di raggiungere un grado di

astrazione tale da far prevalere l’interesse pubblico solo se necessario e dopo una

attenta ponderazione delle posizioni e dei valori di cui si fanno portatori coloro che si

trovino in potenziale conflitto con la P.A. agente.

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano

assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione( art. 97 comma 2

Cost.)

In particolare: 3

- intende garantire l’indipendenza e la neutralità della P.A., da influenze politiche sia

sotto il profilo attivo sia sotto quello passivo;

- si indirizza immediatamente e programmaticamente al legislatore, dettando i

principi fondamentali che devono ispirare la legislazione e mediamente e

precettivamente alla P.A. sulle quali grava il dovere di provvedere alla cura dei

pubblici bisogni.

Il principio di ragionevolezza costituisce un criterio in cui confluiscono i principi di

eguaglianza e imparzialità e di buon andamento. In forza di tale principio l’azione

amministrativa deve adeguarsi ad un canone di razionalità operativa tale da evitare

decisioni arbitrarie ed irrazionali

La legge di riforma costituzionale 20-04-2012 ha introdotto il principio

dell’equilibrio di bilanci. Infatti, dispone che le pubbliche amministrazioni assicurano

l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico in coerenza con

l’ordinamento dell’U.E.

L’art. 1 l.241/1990 individua una serie di principi e criteri direttivi che devono

improntare l’azione amministrativa:

- legalità: l’attività amministrativa deve perseguire i fini dettati dalla legge, essa deve

essere intesa in senso sostanziale;

- giusto procedimento: garantendo il diritto di partecipazione degli interessati

consacra la dialettica tra interessi pubblici e privati, tendendo alla composizione di

eventuali contrasti;

- semplificazione: in base alla quale, il legislatore ha introdotto alcuni istituti diretti a

snellire e rendere più celere l’azione amministrativa( silenzio assenso).

I criteri fondamentali che possiamo individuare nella legge 241/1990 sono:

economicità, imparzialità e pubblica trasparenza.

Il principio di non aggravamento del procedimento amministrativo: secondo tale

principio la pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per

straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.

L’obbligo di conclusione esplicita del procedimento: secondo tale principio la P.A. ha

il dovere di concludere il procedimento con l’adozione di un provvedimento finale

espresso, sia quando il procedimento consegua ad istanza, sia quando debba essere

iniziato d’ufficio. 4

L’obbligo generale di motivazione del provvedimento amministrativo: secondo tale

principio tale obbligo richiede l’esposizione esplicita del percorso argomentativo che

ha portato alla decisione, evidenziando lo stresso collegamento esistente tra il

procedimento ed il provvedimento.

L’uso della telematica nell’azione amministrativa: le P.A. hanno il dovere di

incentivare l’uso della telematica( informatizzazione dell’azione amministrativa).

La trasparenza è intesa come l’accessibilità totale anche con lo strumento della

pubblicazione sui siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni delle informazioni

concernenti ogni aspetto dell’organizzazione e dell’azione delle pubbliche

amministrazioni allo scopo di favorire norme diffuse di controllo del rispetto dei

principi di buon andamento e imparzialità.

Le espressioni più significative di tale principio sono:

- l’accesso ai documenti amministrativi;

- l’obbligo di motivazione dei provvedimenti;

- gli istituti della partecipazione al procedimento amministrativo.

La l. 190/2012 ha elevato il principio di trasparenza al livello essenziale della

prestazione da garantire su tutto il territorio nazionale.

Il successivo d.lgs 14/3/2013 ha poi raccolto in un unico testo le numerose fattispecie

di informazioni che le pubbliche amministrazioni hanno l’obbligo di fornire ai

cittadini, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle

funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche che consentono ai cittadini

di effettuare un controllo democratico sull’operato della P.A.

I punti salienti riguardano:

- la ridefinizione del bilanciamento tra le contrapposte esigenze di conoscenza e

pubblicità;

- l’istituto dell’accesso civico;

- la particolare attenzione rivolta alla qualità delle informazioni;

- pubblicazione dei dati e delle informazioni, oggetto di pubblicazione obbligatoria,

in formato di tipo aperto, nonché la specificazione degli obblighi di pubblicazione ad

oggetto i dati concernenti i redditi e la condizione patrimoniale dei titolari degli

organi politici. 5

Accanto ai menzionati principi vi sono quelli di derivazione europeistica. Fra i

principi europei rilevano:

- principio di certezza del diritto;

- principio del legittimo affidamento;

- principio di proporzionalità;

- principio del giusto procedimento;

- principio di buona amministrazione.

L’atto amministrativo è qualsiasi manifestazione di volontà, di conoscenza e di

giudizio, posto in essere da un’autorità amministrativa nell’esercizio di una funzione

amministrativa per un caso concreto e per destinatari determinati o determinabili.

Attraverso gli atti amministravi la P.A. agisce in vista del perseguimento e della cura

degli interessi pubblici concreti stabiliti in sede di indirizzo politico. Tra gli atti

amministrativi vi sono i provvedimenti amministrativi, i quali si differenziano dagli

atti, in quanto la P.A. , nel raggiungimento dei suoi fini, agisce di solito attraverso una

serie di atti concatenati e collegati tra loro, finalizzati alla emanazione del

provvedimento conclusivo del procedimento che, a sua volta, manifesta all’esterno la

volontà dell’amministrazione pubblica ed è suscettibile di incidere unilateralmente

sulla sfera giuridica soggettiva dei privati nonché di essere portato ad esecuzione

contro la volontà di questi.

Gli atti si caratterizzano perché sono strumentali e preparatori al provvedimento

finale.

Essi possono essere classificati in base alla natura, elemento psichico, risultato e

discrezionalità.

I provvedimenti sono atti consistenti in manifestazioni di volontà, mediante i quali la

P.A., nell’esercizio della propria potestà d’imperio, unilateralmente e concretamente

costituisce, modifica o estingue una situazione giuridica per realizzare un particolare

interesse pubblico affidato istituzionalmente alla sua cura.

Essi presentano caratteri ulteriori rispetto agli altri atti amministrativi:

- tipici e nominativi: rispettivamente tipicità, nel senso cche provvedimenti

amministrativi sono solo quelli previsti dall’ordinamento, e nominatività nel senso

che a ciascun interesse pubblico particolare da realizzare è preordinato un tipo di atto

definito e disciplinato dalla legge; 6

- autoritativi: in quanto producono unilateralmente i loro effetti anche contro la

volontà del destinatario.

La nozione di autoritarietà si traduce in:

- esecutività e inoppugnabilità.

- esecutori: accanto all’autoritarietà e all’esecutività, i provvedimenti comportano

obblighi per i destinatari e sono dotati anche di una particolare efficacia, qualificata

come esecutorietà , consistente nella possibilità concessa alla P.A. di dare immediata

e diretta esecuzione dell’atto amministrativo senza previa pronunzia giurisdizionale.

L’atto amministrativo si compone delle seguenti parti:

- intestazione;

- preambolo;

- motivazione;

- dispositivo;

luogo e data di emanazione;

- sottoscrizione.

La motivazione del provvedimento amministrativo è lo strumento attraverso il quale

la P.A. amministrazione esterna i presupposti fattuali e le ragioni giuridiche che

hanno portato alla emanazione di un dato provvedimento.

Per struttura di motivazione si parla di presupposti di fatto e ragioni di diritto. Per

presupposti di fatto si intendono gli elementi e i dati fattuali acquisiti durante

l’istruttoria e che sono stati oggetti di valutazione da parte della P.A.; invece, le

ragioni giuridiche comprendono le argomentazioni condotte sul piano del diritto, cioè

le norme che sono state considerate applicabili nella fattispecie concreta all’esame

dell’amministrazione procedente.

La ratio della motivazione va individuata nella esigenza di garantire agli interessati la

ricostruzione dell’iter logico seguito dall’amministrazione.

In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui

fare ricorso. La mancanza di motivazione deve essere considerata quale violazione di

legge, in caso di motivazione perplessa si può parlare di eccesso di potere. 7

I requisiti di legittimità sono quelli richiesti dalla legge affinchè l’atto sia esistente e

valido. Essi sono:

1) i requisiti inerenti all’agente:

- la compatibilità, cioè la mancanza di una di quelle cause che possono importate

astensione o ricusazione;

- la legittimazione, esistenza di una investitura dalla legge;

- la competenza a emanare l’atto.

2) i requisiti inerenti all’oggetto: sono quei requisiti la cui mancanza non determina

l’inesistenza dell’atto, ma solo la sua invalidità.

3) requisiti inerenti alla forma: in questo concetto rientrano anche le condizioni di

tempo e di luogo e le modalità prescritte per il suo compimento.

4) i requisiti inerenti al contenuto: conformità dell’atto ai precetti legislativi previsti.

I requisiti d’efficacia sono le condizioni richieste affinchè l’atto già perfetto diventi

efficace. Si distinguono:

- requisiti d’esecutività: l’atto già perfetto può essere portato ad esecuzione;

- requisiti di obbligatorietà: l’atto già perfetto ed esecutivo diventa obbligatorio nei

confronti dei destinatari. È richiesto solo per gli atti recettizi.

Per efficacia di un atto amministrativo si intende l’attitudine dell’atto a produrre

effetti. L’atto amministrativo diviene produttivo di effetti, a seguito del positivo

completamento della fase di integrazione dell’efficacia.

Gli effetti dell’atto possono essere:

- costitutivi;

- dichiarativi;

- ampliativi, se favorevoli per il destinatario;

- restrittivi, se sfavorevoli.

Per gli atti non recettizi, gli effetti si producono dal momento stesso in cui l’atto sia

posto in essere. Per gli atti recettizi, tali effetti decorrono solo dalle comunicazioni. 8

Ai sensi dell’art. 21 quater l.241/1990 i provvedimenti amministrativi efficaci sono

eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal

provvedimento medesimo. Si rilevano:

- la proroga: il provvedimento con cui la P.A. differisce ad un momento successivo,

rispetto a quello previsto dall’atto, il termine di scadenza dell’atto stesso. Essa per

produrre effetti deve intervenire prima della scadenza e va adottata con le modalità

richieste per l’atto da prorogare. È un atto innovativo rispetto a quello da prorogare;

- la sospensione: è un provvedimento di secondo grado con cui si sospende

l’esecuzione di un precedente provvedimento. Essa può essere disposta solo per gravi

ragioni e per il tempo necessario. Il termine della sospensione indicato nell’atto può

essere prorogato o differito una sola volta.

Le cause di cessazione dell’efficacia possono essere:

1) Fatti naturali: scadenza del termine, verificarsi della condizione risolutiva, la

morte dell’interessato.

2) Atti del destinatario: rinunzia da parte del soggetto, la quale deve essere

accettata dalla P.A.

3) Atti della P.A.: quali atti di controllo successivo con esito negativo, atti di ritiro

e pronuncia di decadenza

Il problema della qualificazione giuridica del silenzio della P.A. ha una notevole

importanza. La l 241/1990 ha sancito l’obbligo generale della P.A. di concludere il

procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, determinando

l’illegittimità dei comportamenti omissivi e delle inerzie della P.A. ed attribuendo

al privato un vero e proprio diritto alla conclusione del procedimento.

Le figure sono le seguenti:

- silenzio assenso: in caso il silenzio ha valore di accoglimento di un’istanza:

- silenzio rigetto: quando la legge conferisce all’inerzia della P.A. il significato di

un diniego di accoglimento dell’istanza o ricorso. L’ipotesi più importante è

prevista dall’art. 6 della legge sui ricorsi amministrativi, secondo il quale, trascorsi

90 giorni dalla presentazione di un ricorso gerarchico senza che la P.A. abbia

deciso, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti;

- silenzio devolutivo: quando il silenzio di una P.A. comporta l’attribuzione della

competenza ad altra autorità. L’art. 17 l 241/1990 ha previsto in via generale e 9

salve eccezioni specifiche, che in caso di mancata tempestiva pronuncia da parte

dell’organo chiamato a partecipare al procedimento per esprimere valutazioni di

carattere tecnico, l’autorità procedente è legittimata a rivolgersi ad altro organo di

pari competenza;

- silenzio inadempimento: riguarda le ipotesi in cui la P.A. di fronte alla richiesta

di un provvedimento da parte del privato, abbia omesso di provvedere entro i

termini previsti dalla legge e questa abbia omesso di provvedere entro i termini

previsti dalla legge e questo non contenga alcuna indicazione sul valore da

attribuire al silenzio. Alla scadenza di questo termine è possibile proporre ricorso

giurisdizionale. L’azione si svolge secondo il rito speciale.

L’autorizzazione può essere definita come quel provvedimento mediante il quale

la P.A. , nell’esercizio di un’attività discrezionale in funzione preventiva,

provvede alla rimozione di un limite legale che si frappone all’esercizio di

un’attività inerente ad un diritto soggettivo o ad una potestà pubblica. Tali

situazioni giuridiche devono precedentemente far capo al soggetto.

Elementi costitutivi della fattispecie sono:

- esistenza di un limite legale all’esercizio di una attività inerente ad un diritto

soggettivo o ad altro potere;

- apprezzamento discrezionale della P.A., in funzione preventiva;

- rimozione del limite legale.

Le autorizzazioni hanno carattere personale e come tali sono trasmissibili senza il

consenso della P.A. In alcuni casi, la legge ammette alla rappresentanza deve

avere i requisiti necessari richiesti per ottenere l’autorizzazione. Le autorizzazioni

sono sempre concesse con la clausola “ salvi i diritti dei terzi” per cui esse non

possono essere invocate per elude o diminuire la responsabilità civile o penale in

cui il soggetto autorizzato incorra eventualmente nell’esercizio dell’attività.

Esse sono:

- espresse o tacite: espressa quado è rilasciata con un provvedimento ad hoc; tacita

quando si veda l’esempio in materia di riunione pubblica;

- modali e non modali: modali sono quelle per le quali, per ragioni di pubblico

interesse è consentito all’autorità amministrativa di inserire nel provvedimento

permissivo, prescrizioni limitative o modali; non modali quando il cui contenuto è

10

predisposto dalla legge e non sono pertanto suscettibili di limitazioni. La P.A. ha

solo la facoltà di emanarle o meno;

- personali e reali: si parla di:

- autorizzazioni personali quando l’apprezzamento discrezionale della P.A. concerne

requisiti inerenti la persona del soggetto autorizzato;

- autorizzazioni reali: quando l’accertamento verte su requisiti concernenti una res.

Tale è il caso della carte di circolazione di un autoveicolo.

Figure analoghe all’autorizzazione:

- abilitazione: le abilitazioni sono atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento

dell’idoneità tecnica di soggetti a svolgere una certa attività. La differenza fra

abilitazioni e autorizzazione attiene solo al diverso tipo di discrezionalità cui deve

ricorrere la P.A., nell’emanarli: discrezionalità amministrativa nel caso di

autorizzazioni, discrezionalità tecnica nel caso di abilitazioni. Sono esempi di

abilitazione la patente di guida;

- approvazione: è un provvedimento permissivo in quanto consente l’esercizio di

determinati diritti o facoltà con i quali la P.A. rende efficaci ed eseguibili atti giudici

già compiuti e perfetti. Differisce dall’autorizzazione in senso tecnico, in quanto,

mentre l’autorizzazione deve necessariamente intervenire prima del compimento

dell’attività o dell’atto cui si riferisce, gli atti di approvazione, invece, intervengono

sempre dopo; quindi, l’autorizzazione condiziona la legittimità dell’atto,

l’approvazione ne condiziona solo l’operatività. L’approvazione costituisce

generalmente un atto di controllo e trova larga applicazione nei rapporti tra Stato e

persone giuridiche pubbliche;

- nulla-osta: è un atto emanato da una seconda amministrazione diversa dalla

precedente, con cui si dichiara che in relazione ad un particolare interesse non

sussistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale, quindi, il nulla-osta attiene

a rapporti tra amministrazioni diverse. Il diniego del nulla-osta costituisce fatto

impeditivo della conclusione del procedimento. L’assenso dell’amministrazione che

lo rilascia riguarda la sua compatibilità con l’interesse da essa curato;

- licenza: provvedimenti permessivi in quanto rimuovono un limite legale che si

frappone all’esercizio di una attività inerente ad un diritto soggettivo o a una potestà

pubblica rendendo possibile l’esercizio del diritto soggettivo; 11

- registrazione: è un’autorizzazione vincolata, essa rimuove un limite che si frappone

all’esercizio di un diritto, ciò avviene in seguito ad un accertamento delle condizioni

di legge;

- dispensa: in base ad una valutazione discrezionale consente ad un soggetto di

esercitare una attività o compiere un atto in deroga ad un divieto di legge, ovvero

esonera il soggetto dall’adempimento di un obbligo di legge.

La concessione viene definita come quel provvedimento amministrativo con cui la

P.A. conferisce ex novo posizioni giuridiche attive al destinatario ampliandone la

sfera giuridica. Si distingue:

- concessione traslativa: è quel provvedimento con cui la P.A. conferisce a

determinati soggetti poteri o facoltà inerenti a diritti di cui essa è titolare;

- concessione costitutiva: quel provvedimento con cui la P.A. conferisce al singolo

diritti creati ex novo, la cui disponibilità resta riservata.

Con l’atto di concessione sorge un rapporto di diritto pubblico tra la P.A. concedente

e il concessionario: tale rapporto è disciplinato specificamente dalla legge per ciascun

caso di concessione. I principi generai che regolano tale rapporto sono:

1) Concessione di beni , con cui il concessionario acquista:

- il diritto all’uso del bene demaniale;

- diritto di insistenza, cioè l’interesse legittimo al rinnovo della concessione da parte

della P.A. se non vi ostano ragioni di pubblico interesse;

- obbligo a pagare la cauzione ed il canone;

- dovere di utilizzare il bene;

- dovere di sottostare ai controlli della P.A.;

2) Nella concessione di servizi, il concessionario acquista:

- il diritto all’esercizio della concessione;

- diritto all’esclusiva nella titolarità della concessione e nella gestione del servizio;

-diritto di conseguire i vantaggi economici della gestione del servizio;

- diritto a particolari sovvenzioni da parte dello Stato, previsto anche dalla legge;

- diritto di inesistenza; 12


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (AGRIGENTO, PALERMO, TRAPANI)
SSD:
Università: Palermo - Unipa
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher tommaso2195mamone.tm di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Palermo - Unipa o del prof Gullo Antonino.

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