Diritto amministrativo

L'attività amministrativa

L'attività amministrativa è quella strumentale alla realizzazione dell'interesse pubblico. L'individuazione del fine da perseguire, la sua qualificazione come pubblico e la sua assegnazione alla Pubblica Amministrazione (P.A.) è operata in sede di indirizzo politico, alla cui determinazione concorrono gli organi ai quali è attribuita la funzione politica o di governo.

Tipi di attività amministrativa

• Attività amministrativa attiva: tutta l'attività posta in essere direttamente da una pubblica amministrazione per realizzare concretamente le proprie finalità pubbliche. Rientrano sia l'attività deliberativa, sia quella esecutiva, di attuazione di precedenti decisioni. Inoltre, l'attività amministrativa attiva può essere preceduta o seguita da un atto di amministrazione consultiva o di controllo che si pone in rapporto di stretta strumentalità rispetto all'esercizio della prima.
• Attività amministrativa consultiva: attività dirette a fornire, sotto forma di pareri, consigli, direttive e orientamenti alle autorità che devono concretamente agire.
• Attività amministrative di controllo: è quella diretta a sindacare, secondo il diritto (controllo di legittimità) ovvero secondo le regole della buona amministrazione (controllo di merito) l'operato dei soggetti agenti cui sono affidati compiti di amministrazione attiva.

Distinzione tra attività vincolata e discrezionale

La distinzione tra attività vincolata e attività discrezionale attiene al rapporto che intercorre tra l'attività amministrativa e la legge. Infatti, occorre permettere che l'attività amministrativa non è mai libera perché i fini di interesse generale sono sempre determinati dalla legge. Inoltre, quest'ultima può limitarsi a stabilire quale fine di interesse pubblico occorre perseguire, lasciando alla P.A. competente un'ampia possibilità di scelta in ordine ai mezzi necessari per realizzare tale fine. Altre volte, l'azione delle P.A. è limitata da regole rigide e inderogabili, sicché in presenza di una situazione concreta essa deve svolgersi secondo le modalità strettamente determinate dalla legge.

L'attività della P.A. si dice vincolata perché è un'attività nel cui esercizio nulla è lasciato alla libera scelta dell'organo che deve esercitarla. Se il legislatore, diversamente dal caso sopra indicato, dopo avere indicato i fini che l'attività deve perseguire, ha lasciato un certo margine di scelta all'autorità che deve esercitarla, nel senso cioè di rimettere alla sua determinazione il quando esercitarla, il modo di esercizio, il contenuto da dare in concreto all'atto da compiere o il mezzo con cui esercitarla, l'attività si qualificherà discrezionale.

La discrezionalità

La discrezionalità può definirsi come la facoltà di scelta fra più comportamenti leciti lasciata all'autorità amministrativa nell'esercizio di un potere per conseguire il soddisfacimento di un interesse pubblico individuato dalla legge. I limiti all'attività discrezionale sono:

• L'interesse pubblico: l'interesse della collettività, che non è l'interesse proprio della P.A., né tantomeno la somma degli interessi individuali. Tale interesse deve essere concreto, obiettivo e collettivo.
• La causa del potere: cioè il potere in base al quale l'atto è emanato e si identifica con il fine specifico per cui il potere è stato conferito. L'attività discrezionale deve sempre perseguire un fine rispondente alla causa del potere esercitato.
• I principi di logica e di imparzialità: che accanto al principio di legalità debbono sempre reggere l'attività amministrativa.
• Il principio dell'esatta e completa informazione.

La violazione dei limiti alla discrezionalità dà luogo all'eccesso di potere (vizio dell'atto amministrativo). In ogni caso però anche quando alla P.A. sia attribuito il più ampio potere discrezionale, come nel caso degli atti di altra amministrazione, limite fondamentale dell'attività amministrativa è quello determinato dalla necessità di perseguire la cura dell'interesse pubblico generico, nonché quella particolare finalità di interesse pubblico (c.d. interesse pubblico specifico) che la legge pone come ragione giustificatrice (cioè causa) del potere attribuito alla P.A. Fermo restando tale necessità, la P.A. dovrà compiere le proprie scelte discrezionali tenendo presenti anche quegli interessi coinvolti dall'azione amministrativa, in modo tale che il conseguimento del fine primario si realizzi col minore sacrificio.

Discrezionalità tecnica e merito amministrativo

Diversa dalla discrezionalità amministrativa è la discrezionalità tecnica, che consiste in un potere di valutazione di carattere tecnico, da effettuarsi in base alle regole, alle cognizioni ed ai mezzi forniti dalle varie scienze ed arti. La valutazione tecnica ha lo scopo di accertare la sussistenza delle condizioni previste dalla legge per l'adozione di un determinato provvedimento; pertanto una volta che tali condizioni siano ritenute esistenti, la P.A. dovrà agire nel modo stabilito dalla legge. A volte, la P.A. dispone anche di una discrezionalità mista.

Dalla discrezionalità occorre tenere distinto il c.d. merito amministrativo. Mentre, infatti, la discrezionalità implica una facoltà di scelta (non definitiva) libera dovendo esplicarsi entro i limiti delle norme giuridiche di buona amministrazione (rispetto dell'interesse pubblico, causa del potere, dei principi di logica, imparzialità ed esatta e completa informazione) il merito, invece, consente all'amministrazione una maggiore libertà nella scelta, non già nel senso che essa debba ritenersi assolutamente libera bensì nel senso che la scelta stessa deve avvenire nel rispetto delle norme non giuridiche di buona amministrazione e cioè di norme extra-giuridiche di opportunità e convenienza amministrativa. La violazione di una norma che regola il merito, essendo violazione di una norma non giuridica, non è di regola sindacabile dal giudice amministrativo, tranne in casi tassativi di giurisdizione estesa al merito.

I principi dell'attività amministrativa

Il principio di legalità afferma la corrispondenza dell'attività amministrativa alle prescrizioni di legge. In particolare, “il principio di legalità esprime l'esigenza che l'amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso, nella sua accezione più lata, è applicabile non solo all'amministrazione, bensì a qualsivoglia potere pubblico”.

Il principio di imparzialità (art. 3 Cost) afferma l'obbligo per la P.A. di svolgere la propria attività nel pieno rispetto della giustizia. Più precisamente si fa riferimento all'esigenza che l'amministrazione si comporti nei confronti di tutti i soggetti destinatari dell'azione amministrativa senza discriminazioni arbitrarie. L'imparzialità va intesa come l'equidistanza tra i soggetti pubblici o privati che vengono a contatto con la P.A.; ma deve intendersi come capacità del responsabile del procedimento nell'espletamento delle proprie funzioni, di raggiungere un grado di astrazione tale da far prevalere l'interesse pubblico solo se necessario e dopo una attenta ponderazione delle posizioni e dei valori di cui si fanno portatori coloro che si trovino in potenziale conflitto con la P.A. agente.

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione (art. 97 comma 2 Cost.). In particolare:

• Intende garantire l'indipendenza e la neutralità della P.A., da influenze politiche sia sotto il profilo attivo sia sotto quello passivo.
• Si indirizza immediatamente e programmaticamente al legislatore, dettando i principi fondamentali che devono ispirare la legislazione e mediamente e precettivamente alla P.A. sulle quali grava il dovere di provvedere alla cura dei pubblici bisogni.

Il principio di ragionevolezza costituisce un criterio in cui confluiscono i principi di uguaglianza e imparzialità e di buon andamento. In forza di tale principio l'azione amministrativa deve adeguarsi ad un canone di razionalità operativa tale da evitare decisioni arbitrarie ed irrazionali.

La legge di riforma costituzionale 20-04-2012 ha introdotto il principio dell'equilibrio di bilanci. Infatti, dispone che le pubbliche amministrazioni assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico in coerenza con l'ordinamento dell'U.E.

L'art. 1 l.241/1990 individua una serie di principi e criteri direttivi che devono improntare l'azione amministrativa:

• Legalità: l'attività amministrativa deve perseguire i fini dettati dalla legge, essa deve essere intesa in senso sostanziale.
• Giusto procedimento: garantendo il diritto di partecipazione degli interessati consacra la dialettica tra interessi pubblici e privati, tendendo alla composizione di eventuali contrasti.
• Semplificazione: in base alla quale, il legislatore ha introdotto alcuni istituti diretti a snellire e rendere più celere l'azione amministrativa (silenzio assenso).

I criteri fondamentali che possiamo individuare nella legge 241/1990 sono: economicità, imparzialità e pubblica trasparenza.

Il principio di non aggravamento del procedimento amministrativo: secondo tale principio la pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.

L'obbligo di conclusione esplicita del procedimento: secondo tale principio la P.A. ha il dovere di concludere il procedimento con l'adozione di un provvedimento finale espresso, sia quando il procedimento consegua ad istanza, sia quando debba essere iniziato d'ufficio.

L'obbligo generale di motivazione del provvedimento amministrativo: secondo tale principio tale obbligo richiede l'esposizione esplicita del percorso argomentativo che ha portato alla decisione, evidenziando lo stretto collegamento esistente tra il procedimento ed il provvedimento.

L'uso della telematica nell'azione amministrativa: le P.A. hanno il dovere di incentivare l'uso della telematica (informatizzazione dell'azione amministrativa).

La trasparenza è intesa come l'accessibilità totale anche con lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni delle informazioni concernenti ogni aspetto dell'organizzazione e dell'azione delle pubbliche amministrazioni allo scopo di favorire norme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità. Le espressioni più significative di tale principio sono:

• L'accesso ai documenti amministrativi.
• L'obbligo di motivazione dei provvedimenti.
• Gli istituti della partecipazione al procedimento amministrativo.

La l. 190/2012 ha elevato il principio di trasparenza al livello essenziale della prestazione da garantire su tutto il territorio nazionale. Il successivo d.lgs 14/3/2013 ha poi raccolto in un unico testo le numerose fattispecie di informazioni che le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di fornire ai cittadini, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche che consentono ai cittadini di effettuare un controllo democratico sull'operato della P.A.

I punti salienti riguardano:

• La ridefinizione del bilanciamento tra le contrapposte esigenze di conoscenza e pubblicità.
• L'istituto dell'accesso civico.
• La particolare attenzione rivolta alla qualità delle informazioni.
• Pubblicazione dei dati e delle informazioni, oggetto di pubblicazione obbligatoria, in formato di tipo aperto, nonché la specificazione degli obblighi di pubblicazione ad oggetto i dati concernenti i redditi e la condizione patrimoniale dei titolari degli organi politici.

Principi europei

Accanto ai menzionati principi vi sono quelli di derivazione europeistica. Fra i principi europei rilevano:

• Principio di certezza del diritto.
• Principio del legittimo affidamento.
• Principio di proporzionalità.
• Principio del giusto procedimento.
• Principio di buona amministrazione.

L'atto amministrativo

L'atto amministrativo è qualsiasi manifestazione di volontà, di conoscenza e di giudizio, posto in essere da un'autorità amministrativa nell'esercizio di una funzione amministrativa per un caso concreto e per destinatari determinati o determinabili. Attraverso gli atti amministrativi la P.A. agisce in vista del perseguimento e della cura degli interessi pubblici concreti stabiliti in sede di indirizzo politico. Tra gli atti amministrativi vi sono i provvedimenti amministrativi, i quali si differenziano dagli atti, in quanto la P.A., nel raggiungimento dei suoi fini, agisce di solito attraverso una serie di atti concatenati e collegati tra loro, finalizzati alla emanazione di provvedimenti.